La revoca del trustee e la sostituzione del medesimo con un altro può avvenire in forza di provvedimento d’urgenza previsto dall’art. 700 c.p.c.. E’ questa la tesi sostenuta dal Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia di impresa, con ordinanza depositata il 26 gennaio 2013. Il provvedimento in esame impone, altresì, il divieto di configurare il trust liquidatorio in modo che il disponente, il trustee e l’ultimo beneficiario coincidano e sia invece assente il guardiano (enforcer).
Il fatto
Il caso sottoposto all’esame del Tribunale riguarda una società a responsabilità limitata, messa in liquidazione nel 2008, la quale successivamente nel 2010 conferisce tutti i propri beni immobili in un trust, in cui le qualità di settlor, trustee e beneficiario ultimo sono tutte riunite nella persona del socio unico della società, nonché liquidatore della stessa. Inoltre, in significativa coincidenza con la notifica di un decreto ingiuntivo, il medesimo socio con successivo atto di dotazione conferisce nel trust tutti i propri immobili ancora liberi da gravami.
Uno dei creditori della società in liquidazione (beneficiari immediati del trust) chiede la revoca in via cautelare e anticipata del trustee, proponendo ricorso ai sensi dell’art. 700 c.p.c.. Il ricorrente ritiene che il trust in questione sia volto unicamente a sottrarre i beni della società debitrice e personali all’azione esecutiva dei creditori per i seguenti motivi: a) l’assoluta opacità dell’atto istitutivo del trust per mancanza di pubblicità; b) l’omessa nomina del consueto guardiano; c) l’assenza di qualsiasi stato patrimoniale; d) la mancanza di un programma di liquidazione. Peraltro, nella condotta del trustee, si evidenziano l’assenza di qualsiasi rendicontazione prevista dall’atto istitutivo del trust, la concessione di finanziamenti a proprio favore, l’acquisto ingiustificato di beni, nonché le ulteriori violazioni dei doveri istituzionali, con conseguente rischio di dissipare, o comunque distogliere a favore proprio o di terzi amici, i beni residui del trust.
Dall’altro lato, il resistente, trustee, eccepisce l’inammissibilità della domanda di revoca in via cautelare in base a due obiezioni. In primo luogo, tale istanza costituisce oggetto di giudizio di merito e non del procedimento cautelare. In secondo luogo, la stessa contrasta con una determinata disposizione dell’atto istitutivo del trust, che rimette al Presidente del Tribunale il potere di revoca o sostituzione del trustee.
Ammissibilità della revoca del trustee con ricorso ex art. 700 c.p.c.
Il Tribunale risponde alla prima obiezione del resistente, delimitando il contenuto del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c.. Stabilisce, infatti, che “l’unico limite ricavabile dal sistema – e comunque discusso, nel silenzio della norma – è rappresentato dalla irreversibilità della modificazione della situazione giuridica del convenuto”. Da ciò ne consegue che “un provvedimento che anticipi gli effetti del provvedimento definitorio del merito in modo non più reversibile non potrebbe essere emesso in via cautelare”. Nel caso concreto, il suddetto limite può ritenersi rispettato, poiché la revoca del trustee non produce effetti irreversibili per il medesimo. Invero, il soggetto terzo nominato in sua sostituzione potrebbe essere a sua volta utilmente sostituito, ricorrendone le condizioni, da altri, ivi compreso lo stesso trustee rimosso (il quale resta sempre disponente e beneficiario ultimo del trust).
Inoltre, il Tribunale verifica la sussistenza di un presupposto fondamentale del rimedio ex art. 700 c.p.c.: la residualità. Tale requisito si sostanzia nel fatto che il provvedimento d’urgenza è esperibile solo quando non risultino utilizzabili altre misure cautelari. Ciò posto, nell’ordinamento italiano non sussiste alcuna disposizione specifica che regola la revoca anticipata e urgente del trustee. Diversamente, in una situazione simile di “amministratore di un patrimonio separato altrui” prevista dall’art. 2476 c.c., viene disciplinata la sostituzione dell’amministratore di società a responsabilità limitata, la quale può essere ottenuta mediante procedimento cautelare. Pertanto, difettando il trust di analoga disposizione processuale, sussiste il presupposto della residualità previsto dal primo inciso dell’art. 700 c.p.c..
Quanto alla seconda obiezione, il Tribunale precisa che:
- la rimessione statutaria della decisione sulla revoca o sostituzione del trustee è un rimedio di natura non processuale, ma lato sensu negoziale, che può, in ogni caso, ben concorrere con la revoca chiesta in via urgente al giudice competente;
- l’operatività e conformità alla legge di tale clausola pare quantomeno dubbia, in quanto al Presidente del Tribunale, organo dotato di competenze proprie, possono essere attribuite tutte e sole le incombenze che ad esso demanda la legge e non quelle che derivano dalla volontà negoziale, come se fosse un organo di mediazione.
Il guardiano e il controllo sull’operato del trustee
Il giudice della cautela rileva che, nel caso in questione, il trustee ha di fatto assunto poteri illimitati e incontrollabili, utilizzati indebitamente dal medesimo per perseguire il proprio interesse personale e quello come socio unico della società, anziché l’interesse dei creditori beneficiari del trust. In tali circostanze, il diritto del creditore al rispetto da parte del trustee delle norme pattizie e di legge poste a fondamento del trust è sottoposto al pericolo di un pregiudizio attuale e di difficile reparabilità. Infatti, nel caso di specie, si ravvisa un insanabile conflitto di interessi che nasce dalla riunione in capo al socio unico della s.r.l. in liquidazione del ruolo di disponente, beneficiario ultimo e trustee. Ruoli questi che causano la somma di ogni potere sul patrimonio e sulla gestione sia della società in liquidazione che del trust, senza alcun contrappeso interno a favore dei creditori, i quali dovrebbero essere tutelati in via esclusiva e primaria.
L’ordinanza coglie l’occasione per precisare che un trust liquidatorio può essere strutturato in due modi. Da un lato come trust per uno scopo (il soddisfacimento dei creditori dell’impresa), dall’altro come trust per beneficiari (i creditori dell’impresa). Possono, quindi, essere adottate soluzioni tecniche diverse. Tuttavia, non può essere conforme alla ratio del trust una struttura in cui disponente, trustee ed ultimo beneficiario coincidano e sia, invece, assente un guardiano.
Il Tribunale afferma, espressamente, che nel caso si configuri il trust liquidatorio come trust di scopo, “esso dovrebbe avere necessariamente un guardiano, ed infatti tutte le leggi straniere note allo scrivente che disciplinano il trust per uno scopo non benefico lo prevedono”. Diversamente, a fronte di un trust per beneficiari “lo stesso dovrebbe quantomeno prevedere – in assenza di un enforcer – che i beneficiari stessi siano titolari di effettivi poteri di controllo sull’operato del trustee, ad esempio partecipando a un comitato chiamato ad esprimere pareri vincolanti rispetto a specifici atti del trustee”.