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Giurisprudenza

Sospensione dei contratti di factoring nel concordato con riserva. Commento a Tribunale di Bergamo 7 giugno 2013.

26 Luglio 2013

Avv. Francesco Scarfò

Di cosa si parla in questo articolo

Il Tribunale di Bergamo, con decreto depositato il 7 giugno 2013, autorizza la società, ammessa al concordato con riserva, a sospendere i contratti di factoring in corso di esecuzione.

Tale decisione accoglie soltanto la domanda formulata in subordine dalla società ricorrente, che chiede invece in via principale lo scioglimento di tali rapporti pendenti.

Il fatto

Una società propone al Tribunale competente domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo con riserva di presentazione della proposta, del piano e della documentazione prevista entro il termine stabilito dal giudice (art. 161, comma 6, L.F.).

Il Tribunale adito emette un primo decreto con cui concede il termine di 90 giorni per l’integrazione della domanda di concordato (successivamente prorogato di ulteriori trenta giorni).

Prima di depositare la proposta e il piano concordatario, la società ammessa al concordato con riserva chiede ai sensi dell’art. 169 bis, 1 comma, L.F. lo scioglimento o, in subordine, la sospensione – specificamente – di due contratti di factoring in corso di esecuzione.

L’applicabilità dell’art. 169 bis alla domanda di concordato con riserva

La prosecuzione dei contratti pendenti durante la procedura di concordato (che costituisce la regola) può essere, in certi casi, troppo onerosa e di ostacolo al processo di riorganizzazione dell’impresa. Il diritto potestativo di domandare lo scioglimento o la sospensione dei contratti in essere deriva dall’art. 169 bis L.F., il quale stabilisce al comma 1 che il debitore nel ricorso di cui all’art. 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Sempre su richiesta del debitore, può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.

L’istanza di scioglimento o di sospensione dei contratti pendenti, secondo la prevalente giurisprudenza di merito, risulta in astratto ammissibile anche nell’ambito del concordato con riserva di cui all’art. 161 comma 6 L.F.. Ciò in base al tenore letterale dell’art. 169 bis che nel richiamare l’art. 161 L.F. non fa distinzione fra domanda di concordato e domanda di concordato con riserva. Tuttavia, in relazione allo scioglimento dei contratti si ritiene che sia una soluzione estrema, che produce effetti irreversibili e definitivi e che richiede pertanto un contemperamento fra il beneficio del debitore proponente il concordato preventivo e il sacrificio della controparte contrattuale (a cui, peraltro, è destinato un indennizzo ex art. 169 bis comma 2 L.F.). Quindi, per autorizzare lo scioglimento dei contratti si attende di norma che siano depositati la proposta e il piano di concordato definitivi. Infatti, in fase di concordato con riserva, risulta in concreto impossibile per il Tribunale decidere in assenza di elementi di giudizio (impossibilità di stabilire sia i costi della prosecuzione dei contratti in essere sul passivo concordatario sia l’eventuale inutilità di tali rapporti pendenti per la procedura concorsuale).

La decisione di sospendere i contratti factoring e il divieto di compensazione

Il Tribunale autorizza la sospensione dei suddetti contratti di factoring per 60 giorni, ammettendo, implicitamente, la compatibilità tra la domanda ex art. 169 bis, limitatamente alla parte in cui la norma consente al debitore di chiedere la sospensione dei contratti pendenti, e l’istanza di concordato con riserva di cui all’art. 161 comma 6 L.F.

L’autorizzazione del Tribunale si fonda sulla “convenienza per la massa dei creditori in ragione della non opponibilità in compensazione alla stessa dei crediti maturati dalle società di factoring”.

La compensazione delle reciproche obbligazioni contrattuali nel concordato è disciplinata dal combinato disposto degli artt. 169 e 56 L.F.. Affinché questa possa operare, i reciproci crediti devono essere preesistenti alla procedura di concordato. In base a tale principio si deve stabilire quando nascono le situazioni giuridiche soggettive nel contratto di factoring. L’obbligazione del factor di restituire le somme incassate sorge non al momento della cessione dei crediti, ma all’atto di riscossione degli stessi. Infatti, le cessioni dei crediti nell’ambito del factoring non sono definitive, ma meramente strumentali ad attribuire alla società di factoring una legittimazione piena ad effettuare l’incasso dei crediti dai terzi debitori ceduti, agendo in veste di mandataria della società cedente. Ne consegue che nel caso in questione non può avvenire la compensazione, in quanto manca il presupposto della preesistenza dei reciproci crediti. In particolare, non è consentita la compensazione fra il credito delle società di factoring, di euro 11.550.000,00, verso la società cedente ammessa al concordato con riserva (costituito da compenso, spese e anticipazioni eventualmente erogate) e il credito che quest’ultima vanta nei confronti della prima (costituito dal diritto alla restituzione delle somme relative ai crediti ceduti con clausola pro solvendo e riscossi successivamente alla pubblicazione del ricorso di concordato preventivo nel Registro delle Imprese). Pertanto, il factor deve restituire alla massa concorsuale i crediti riscossi dopo la pubblicazione del ricorso ex art. 166 L.F. e non può trattenerli in compensazione.

Sotto tale profilo si ravvisa la convenienza per i creditori concordatari. E in prospettiva della risoluzione della crisi d’impresa, la sospensione di determinati contratti pendenti pare il rimedio più idoneo in una fase già caratterizzata dall’ “automatic stay”, ma che non offre elementi per stabilire se tali rapporti in corso siano utili o dannosi per l’esito del concordato. In effetti, si ottiene il risultato pratico di rimandare per poter ponderare meglio il giudizio finale e definitivo sulla sorte dei contratti (continuazione o scioglimento). E visto che tale disposizione spetta al giudice e non alla mera autonomia privata, nell’interesse della procedura di concordato, essa non può essere data “al buio”, ma sulla base della relativa documentazione.

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