Vigilanza bancaria e finanziaria
Giugno 2014

I nuovi strumenti ibridi di capitale tra implicazioni regolamentari e questioni di diritto societario

Estremi per la citazione:

Lo Po’ L.A., I nuovi strumenti ibridi di capitale tra implicazioni regolamentari e questioni di diritto societario, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 18, 2014

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

***

Introduzione (*)

Nel corso del 2013, l’articolato processo volto alla formulazione del nuovo framework normativo europeo relativo ai requisiti prudenziali applicabili alle istituzioni creditizie e alle imprese d’investimento è giunto a compimento per effetto della pubblicazione della direttiva c.d. Capital Requirement Directive IV (CRD IV) (1), in materia di vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e le imprese di investimento, e del regolamento c.d. Capital Requirement Regulation (CRR), in materia di requisiti di capitale applicabili a tali soggetti entità (2) a far data dal 1° gennaio 2014. I testi normativi comunitari riprendono, in larga parte, le linee guida del c.d. accordo Basilea III approvato dal Comitato di Basilea, composto dai rappresentati di ventisette paesi (3). Tenuto conto del mutato quadro normativo, Banca d’Italia ha avviato una serie di consultazioni volte al recepimento delle previsioni della CRD IV e, nei limiti ristretti limiti rimanenti per le discrezionalità nazionali, del CRR. Inoltre, proprio tenendo conto della diretta applicabilità negli ordinamenti degli stati membri dell’Unione Europea delle previsioni del sopraccitato regolamento, la Banca d’Italia, mediante la Circolare n. 285/2013 (4), ha provveduto ad effettuare un primo intervento di riordino, in un unico corpo normativo, delle varie disposizioni precedentemente in vigore (5).

Un’analisi approfondita delle novità introdotte dall’accordo di Basilea III e dalla normativa comunitaria esula dallo scopo del presente articolo. Ai nostri fini, basti qui ricordare come tra le principali innovazioni vi siano la progressiva introduzione di due buffer di capitale aggiuntivi, di cui uno con funzione di conservazione del capitale ed uno con funzione anticiclica e di due ulteriori buffer in relazione alla rilevanza sistemica dei soggetti interessati, l’introduzione di due indicatori di liquidità a breve e lungo termine, l’introduzione di un obbligo di disclosure in tema di leva finanziaria, la modifica della disciplina applicabile al c.d. rischio di controparte nonché l’incremento, in termini qualitativi e quantitativi, della dotazione minima di patrimonio di vigilanza(6).

Con riferimento alla composizione e dimensione del patrimonio di vigilanza, precedentemente disciplinate a livello domestico dalle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche implementative delle Direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE, si segnala che l’innalzamento dei requisiti patrimoniali minimi e i nuovi e più stringenti requisiti che gli strumenti di capitale dovranno soddisfare troveranno applicazione, in via graduale, nel corso di un periodo transitorio destinato a concludersi nel 2019. Di conseguenza, per soddisfare i più elevati requisiti imposti dal nuovo quadro normativo, le banche saranno chiamate ad accrescere la componente di c.d. Common Equity del proprio Tier 1 Capital mentre la possibilità di includere strumenti ibridi (c.d. Additional Tier 1 Capital) sarà fortemente limitata.

Ciò premesso, con il presente articolo ci si propone di illustrare le caratteristiche dei nuovi strumenti di Tier 1 Capital e di analizzare il potenziale impatto che le nuove previsioni del CRR potranno avere sui tradizionali principi di diritto societario, basati sulla distinzione tra azionisti e creditori sociali.

Il patrimonio di vigilanza e il Tier 1 Capital

In via preliminare, si osserva che il CRR (7) opera un riordino complessivo della struttura del patrimonio di vigilanza degli enti creditizi (8). Ai sensi del regolamento, il patrimonio di vigilanza (denominato “fondi propri”) è oggi costituito dalla somma del c.d. Tier 1 Capital e del c.d. Tier Capital (9). Il Tier 1 Capital risulta, a sua volta, costituito dal c.d. Common Equity Tier 1 Capital (“CET1”), ossia il capitale di qualità primaria costituito dagli strumenti con la più spiccata capacità di assorbimento delle perdite (10), e dall’Additional Tier 1 Capital (“AT1”) (11), costituto dai “nuovi” strumenti ibridi. Il Common Equity Tier 1 Capital risulta, a sua volta, composto dai c.d. capital instruments nonché da altre voci di patrimonio quali, inter alia, riserve sovrapprezzo relative ai capital instruments, riserve di utili e altre poste di netto qualificabili come riserve ai sensi dei principi contabili applicabili all’ente interessato (12).

Per quanto concerne la consistenza quantitativa del Tier 1 Capital, basti qui ricordare come le nuove previsioni comunitarie introducano un requisito complessivo pari al 6% e un requisito riferito al solo Common Equity Tier 1 Capital pari al 4.5%, entrambi calcolati con riferimento all’importo complessivo dell’esposizione al rischio, da determinarsi secondo le specifiche disposizioni del CRR (13). Rimane invece fermo, il requisito patrimoniale complessivo (14) fissato in misura pari all’8%, già previsto dal quadro normativo precedentemente in vigore.

Gli Strumenti di Capitale allinterno del Common Equity Tier 1 Capital

Le disposizioni del CRR confermano l’impianto normativo generale applicabile agli strumenti di capitale previsto dalle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche (15) e rendono ulteriormente stringenti i requisiti che tali titoli devono possedere ai fini dell’inclusione nel Common Equity Tier 1 Capital (16).

In primis, si specifica che il generale divieto di prevedere diritti preferenziali circa il pagamento di dividendi sugli strumenti di capitale, ivi inclusi eventuali privilegi relativi all’ordine di pagamento, possa essere derogato solo nel caso in cui a tale differenziazione corrisponda una differenziazione dei diritti di voto attribuiti alle varie classi di capital instruments computabili nel Common Equity Tier 1 Capital. In particolare, a distribuzioni di dividendi più elevate dovrà corrispondere una limitazione, o una totale mancanza, di diritti di voto (17). Pertanto, sembra doversi concludere che eventuali azioni di categoria speciale, create nell’esercizio dell’autonomia statutaria (18), dotate della totalità dei diritti di voto normalmente spettanti alle azioni ordinarie e di un privilegio in termini di distribuzione dei dividendi non potrebbero essere computate quale componenti del Common Equity Tier 1 Capital. Parimenti, non sembrano esservi spazi per la computabilità delle azioni di risparmio “tradizionali” (19).

Inoltre, viene confermato (20) il divieto di prevedere remunerazioni minime o limitazioni nella determinazione dell’ammontare del dividendo da corrispondere (c.d. cap) (21), fatta salva la possibilità che a una o più categorie speciali di strumenti di capitale venga attribuita una remunerazione calcolata come multiplo dei dividendi corrisposti alle azioni ordinarie (22), e a condizione che questa attribuzione non gravi in maniera sproporzionata sui fondi propri (23).

Una speciale menzione merita poi l’indicazione secondo la quale gli strumenti di Common Equity Tier 1 sono chiamati ad assorbire la prima e maggiore quota delle perdite che dovessero, di volta in volta, manifestarsi (24). Tale affermazione, considerata singolarmente, risulterebbe pienamente in linea con la tradizionale qualificazione degli azionisti quali portatori di pretese residuali nei confronti della società (c.d. residual claimants), postergate a quelle di tutti i creditori sociali (privilegiati e non, junior e senior) (25).

Il CRR specifica tuttavia che il principio di cui sopra si considera rispettato anche qualora la banca abbia in essere strumenti di Additional Tier 1 Capital che, come meglio illustrato di seguito, prevedano un meccanismo di svalutazione permanente del proprio valore nominale (26). Tale previsione deve allora essere letta nel senso che, salvo il caso in cui la banca abbia emesso titoli di Additional Tier 1 con le sopradescritte caratteristiche, nel qual caso si troveranno applicazione le considerazioni di cui a paragrafi che seguono, gli strumenti di CET1 saranno quelli a sopportare in misura maggiore le eventuali perdite che dovessero insorgere.

Ciò detto, la funzione di c.d. loss absorption dei titoli di Common Equity Tier 1 opererà tanto in una situazione di stress finanziario e di ingenti perdite, che tuttavia non pregiudichi ancora la stabilità e la solvenza della banca (c.d. going concern), quanto in una vera e propria situazione distressed e di conseguente liquidazione (c.d. gone concern).

Nel primo scenario, la funzione di c.d. loss absorption è quella di consentire all’ente creditizio di far fronte alle perdite accumulate mantenendo una situazione di solvenza e continuando la propria operatività. Tale funzione si realizzerà per effetto della non corresponsione dei dividendi (27) e, nel caso di perdite di entità tale da superare l’importo del capitale della banca, mediante la riduzione del capitale sociale della stessa e la successiva (immediata) ricapitalizzazione.

In un contesto di c.d. gone concern e di conseguente liquidazione o fallimento dell’ente creditizio, l’assorbimento delle perdite sarà, invece, diretta espressione del grado di subordinazione degli strumenti di Common Equity Tier 1, i cui portatori vedranno il proprio diritto alla corresponsione dell’eventuale residuo di liquidazione subordinato al rimborso di tutti gli altri creditori (senior e junior) della banca (28), con la conseguenza che tali soggetti potrebbero vedere ridotte o completamente cancellate le proprie aspettative economiche.

Le Riserve come elementi del Common Equity Tier 1 Capital

Come anticipato, il CRR include espressamente le riserve di capitale quali componenti del Common Equity Tier 1 Capital (29). Ai fini della loro computabilità, viene previsto che tali elementi di patrimonio dovranno essere immediatamente e incondizionatamente disponibili per l’ente creditizio interessato ai fini della copertura delle eventuali perdite o rischi che dovessero manifestarsi.

Sulla base di un’interpretazione letterale delle disposizioni regolamentari, si potrebbe concludere che l’inclusione nel Common Equity Tier 1 Capital delle riserve sovrapprezzo relative ai capital instruments, riserve di utili e eventuali altre poste di netto che dovessero venire create dalle banche, sia semplicemente subordinata alla possibilità di utilizzare tali elementi patrimoniali per la copertura delle perdite, senza, tuttavia, necessità di rispettare i più stringenti requisiti previsti per i capital instruments. Pertanto, nei limiti eventualmente concessi all’autonomia statutaria dai vari ordinamenti nazionali, si potrebbe ritenere teoricamente possibile la creazione di riserve patrimoniali ad hoc, che siano nel contempo disponibili per la copertura delle perdite, ma che prevedano dei privilegi a favore del soggetto costituente le stesse (30).

Con la Circolare 285/2013 (31), la Banca d’Italiaha tuttavia preso una posizione restrittiva sul punto, chiarendo che eventuali riserve costituite mediante versamenti a fondo perduto ovvero in conto capitale potranno essere incluse quale voce del Common Equity Tier 1 Capital solo nel caso in cui queste rispettino gli stessi requisiti previsti per i capital instruments ed, in ogni caso, possano essere restituite solo in sede di liquidazione, nei limiti dell’eventuale residuo attivo e in concorrenza con i titoli di Common Equity Tier 1 (32).

Questa disposizione sembra, pertanto, chiudere qualsiasi spazio all’autonomia statutaria per la creazione di elementi di patrimonio netto che attribuiscano privilegi per la relativa restituzione in sede di liquidazione rispetto agli altri elementi di CET1.

Gli Strumenti di Additional Tier 1 Capital

Le disposizioni della CRR introducono significative modifiche alle regole applicabili agli strumenti ibridi di Additional Tier 1. In via introduttiva, il nuovo quadro normativo risulta più stringente, sia in termini quantitativi che in termini qualitativi, rispetto alle disposizioni precedentemente introdotte dalla CRD III, così come trasposte nell’ordinamento nazionale dalle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche.

Per quanto concerne le caratteristiche qualitative, rispetto ai tradizionali strumenti innovativi (33) e non innovativi di capitale, i “nuovi” strumenti di Additional Tier 1 Capital si caratterizzano per una più spiccata capacità di assorbimento delle perdite, tanto in una situazione di c.d. going concern, quanto in una situazione liquidatoria.

A tal proposito, viene in primis ribadito il carattere di perpetuità che tali titoli devono soddisfare per assicurare all’ente creditizio la stabilità patrimoniale necessaria per far fronte ad eventuali scenari di stress finanziario (34). Tale carattere di stabilità viene poi ulteriormente rafforzato per effetto dell’introduzione di un divieto generale di clausole contrattuali che prevedano incentivi al rimborso anticipato. Più nel dettaglio, al contrario di quanto in precedenza previsto dalla Circolare 263/06, la quale, entro determinanti limiti, ammetteva la computabilità nel patrimonio di base di strumenti ibridi dotati di tali clausole (35), le nuove previsioni regolamentari escludono alla radice l’inclusione di tali titoli nel Tier 1 Capital, in quanto privi del carattere di stabilità e permanenza che gli strumenti di capitale sono chiamati a soddisfare (36). Sempre in tema di stabilità, le nuove previsioni comunitarie confermano il principio della preventiva autorizzazione delle autorità nazionali competenti (37) per i casi in cui le banche emittenti intendano procedere al rimborso anticipato dei propri titoli ibridi, rimborso che non potrà normalmente avvenire prima di 5 anni dalla data di emissione degli strumenti (38).

I nuovi titoli ibridi si caratterizzano, poi, per una spiccata flessibilità nei pagamenti. In primis, viene ora espressamente previsto che, al pari dei capital instruments di Common Equity Tier 1, qualsiasi pagamento di interessi o distribuzioni sui titoli ibridi dovrà avvenire soltanto a valere sui c.d. distributable items(39), che, in sintesi, ricomprendono i profitti dell’ultimo esercizio aumentato degli utili portati a nuovo e delle riserve disponibilial netto di eventuali perdite maturate e riserve indisponibili (40).Inoltre, l’emittente dovrà sempre avere la piena discrezionalità (41) di non procedere al pagamento degli interessi a favore dei portatori di tali titoli ibridi (42),senza che la mancata corresponsione possa qualificarsi alla stregua di un evento di inadempimento (c.d. event of default) (43). La normativa precedente(44), al contrario, non stabiliva espressamente che la remunerazione dei titoli ibridi potesse essere pagata solo a valere sui distributableitems, ma si limitava a prevedere(i) la possibilità per l’ente creditizio di non procedere al pagamento degli interessi sui titoli ibridi tenuto conto della situazione finanziaria e di solvibilità dell’ente (45) e (ii) il divieto di prevedere corresponsioni qualora, per effetto dell’eventuale pagamento o comunque di perdite intervenute, il patrimonio di vigilanza si fosse ridotto al di sotto dei requisiti minimi o di quelli eventualmente imposti da Banca d’Italia (46).

Viene inoltre proibita, in radice, la possibilità di inserire clausole, abbastanza comuni nei regolamenti dei previsti dei “vecchi” titoli ibridi, che impongano il pagamento di interessi sugli strumenti di Additional Tier 1 (c.d. dividend pusher) (47), ad esempio in caso di corresponsione del dividendo su titoli junior (e.g. le azioni ordinarie), o, al contrario, prevedano il divieto di effettuare distribuzioni a favore di tali ultimi strumenti in caso di mancato pagamento della cedola a favore dei portatori dei titoli ibridi (c.d. dividend stopper), o che, ancora, impongano un obbligo di sostituire il pagamento dell’interesse cash con una remunerazione in altra forma (c.d. alternative coupon satisfactionmechanism)(48). Tale scelta si giustifica alla luce della volontà di incrementare il livello di flessibilità nella corresponsione dei coupon sui “nuovi” titoli di Additional Tier 1 e di evitare previsioni che possano essere di ostacolo ad una futura ricapitalizzazione della banca (49). Conseguentemente, per effetto di tali previsioni, si riduce la linea distintiva e il livello di differenziazione, in termini di remunerazione, tra titoli ibridi e strumenti di Common Equity, a beneficio di una maggiore stabilità delle risorse che compongono il patrimonio di vigilanza della banca.

Ciò premesso, le novità più importanti introdotte dal CRR riguardano certamente l’accresciuta capacità di assorbimento delle perdite che i titoli di Additional Tier 1 Capital devono soddisfare. In aggiunta al carattere perpetuo e alla flessibilità nei pagamenti della remunerazione di cui si è già detto, viene rafforzato il principio in forza del quale tali strumenti devono essere dotati di meccanismi che, al verificarsi di determinate circostanze (c.d. trigger event),comportino la loro conversione in capitale (i.e.Common Equity Tier1) o, alternativamente, la svalutazione del relativo valore nominale (c.d. write-down) su base temporanea o permanente (50). In via preliminare, si rileva come tale funzione di loss absorptionrivesta particolare importanza al fine del mantenimento, o comunque del recupero, di una condizione di continuità aziendale, in contesti caratterizzati da elevato stress finanziario-patrimoniale e ingenti perdite e dalla conseguente riduzione del livello di solvenza dell’istituto interessato. L’attivazione di tali meccanismi di assorbimento delle perdite è oggi soggetta a regole più stringenti rispetto a quanto previsto dalla normativa precedentemente in vigore. Infatti, la relativa operatività viene ad essere collegataalla riduzione (a prescindere dalle relative cause) al di sotto di determinate soglie di rilevanza fissate dal CRR (51),o da quelle più restrittive fissate dall’istituto creditizio di riferimento (52), della componente patrimoniale rappresentata dal (solo) Common Equity Tier 1, e non più del dato aggregato relativo all’intero patrimonio di vigilanza (53).

In caso di attivazione dei meccanismi di conversione, l’istituto creditizio dovrà procedere alla “cancellazione” dei titoli ibridi, con conseguente venir meno delle pretese vantate dai relativi portatori, i quali riceveranno, in cambio, azioni della banca. Più precisamente, per effetto di un’operazione di giro di natura contabile (54), si procederà all’eliminazione della voce di patrimonio di vigilanza costituita dagli strumenti di Additional Tier 1 oggetto di conversione, a fronte della “creazione”di un item di CET1 (i.e. le azioni al servizio della conversione dei titoli ibridi), in grado di ristabilire la soglia minima richiesta dal CRR e compensare (quantomeno da un punto di vista patrimoniale) le perdite manifestatesi (55).

Alternativamente all’ipotesi di conversione, i regolamenti contrattuali dei titoli ibridi possono prevedere meccanismi di write-down, che consistono nella riduzione temporanea o permanente del valore nominale dei titoli ibridi, con conseguente riduzione proporzionale (o totale cancellazione) delle pretese dei titolari di tali titoli.Da un punto di vista tecnico, la riduzione del valore nominale dei titoli ibridi dovrebbe generale, in base al regime contabile applicabile, una voce di CET1 in grado di compensare (anche in questo caso almeno da un punto di vista di consistenza patrimoniale) le perdite maturate che hanno portato all’attivazione del trigger event, così da ristabilire il ratio di CET1 richiesto dal CRR (56).

Come più dettagliatamente di seguito illustrato, l’impatto pratico di tali clausole si estende ben oltre i meri profili concernenti possibili valutazioni in termini di redditività e grado di rischio connessi all’investimento in tali prodotti. Infatti, la forma e la struttura che le relative previsioni contrattuali verranno concretamente ad assumere potrebbero imporre un ripensamento (o, quanto meno, un’approfondita riflessione) in merito alla tenuta di schemi giuridici tradizionali, consolidati nella mente degli operatori del diritto societario. In particolare, le nuove previsioni potrebbero incidere significativamente sull’operatività residua della dicotomia tra soggetti finanziatori, titolari di diritti di credito (per quanto postergati e subordinati) verso la società (c.d. fixedclaims) e soggetti investitori, titolari di una partecipazione al capitale e ai risultati dell’attività sociale, già significativamente ridotta a seguito della riforma del diritto societario (57).

Ciò detto, il meccanismo di svalutazione può avere carattere permanente, senza dunque possibilità di una successiva ricostituzione del valore nominale del titolo, ovvero solo temporaneo.Nel primo caso, il verificarsi del trigger eventattiverà il meccanismo di svalutazione (parziale o totale) del valore nominale del titolo ibrido, con conseguente proporzionale riduzione o cancellazione delle pretese vantate dai relativi titolari (58). Chiaramente, mancando in tali strumenti la possibilità di procedere ad una successiva ricostituzione del valore nominale, assumeranno fondamentale importanza le specifiche previsioni volte a regolare l’ordine di priorità nella svalutazione e le modalità tecniche per il calcolo dell’importo oggetto di riduzione.

A tal proposito, secondo quanto previsto nelle bozze di misure implementative del CRR (59), il write-down di un determinato titolo ibrido dovrebbe operare pro rata con tutti gli altri strumenti di Additional Tier 1 che prevedano un simile meccanismo e presentino identiche soglie per l’attivazione del trigger event. In altri termini, il c.d. write-down amount da applicare a un determinato titolo di AT1 verrebbe a essere funzione, oltre che delle perdite generate che hanno causato la riduzione dei ratio patrimoniali al di sotto delle sopracitate soglie, anche del “peso” proporzionale di tale titolo rispetto al dato aggregato risultante dalla somma del titolo in questione e degli altri strumenti di AT1 parimenti o maggiormente subordinati e dotati di simili meccanismi di assorbimento delle perdite.

Una capacità di loss absorption inferiore si avrebbe invece nel caso di svalutazione del valore nominale che operi secondo un criterio di pari passu e pro ratacon gli altri strumenti di Additional Tier 1ma che tenga altresì conto dell’ammontare degli strumenti di Common Equity Tier 1, così da ridurre la quota proporzionale di valore nominale dei titoli ibridi oggetto di svalutazione.

Alla luce di quanto sopra, lasciando da parte considerazioni in merito all’appetibilità economica di questi strumenti, pare potersi sostenere che, in uno scenario di write-down permanente, i portatori dei titoli ibridi assorbirebbero in via definitiva la prima,e potenzialmente maggiore (60), quota delle perdite che dovessero manifestarsi, sostituendosi quindi agli strumenti di capitale. Portando tale ragionamento alle sue estreme conseguenze, i titoli ibridi dotati di un meccanismo di svalutazione permanente, pur conservando (almeno da un punto di vista formale) un grado di subordinazione senior rispetto all’equity (61), verrebbero a partecipare al rischio connesso ai risultati dell’impresa in misura potenzialmente maggiore rispetto ai titoli di capitale. Infatti, i relativi titolari, non soltanto non potrebbero beneficiare degli eventuali profitti registrati successivamente dalla banca ai fini della ricostituzione del valore nominale dei propri titoli, ma vedrebbero altresì ridotto (o addirittura azzerato) l’importo nozionale, su cui calcolare l’importo degli interessi da corrispondere.

Passando all’analisi dei meccanismi di svalutazione temporanei (62), questi si caratterizzano per la possibilità di procedere alla successiva ricostituzione del relativo valore nominale (c.d. write-up), al verificarsi di certe condizioni relative, nella sostanza, al ritorno a condizioni di profittabilità dell’ente (63). In particolare, il meccanismo di write-up potrà operaresoltanto qualora la banca abbia registrato profitti (64) ed, in ogni caso, in base ad un riparto pro-rata con gli altri strumenti di AT1 che siano stati soggetti al write-down in conseguenza di un trigger event (65).

In aggiunta, le previsioni del CRR stabiliscono che l’importo che potrà essere allocato ai titoli ibridi a titoli di ricostituzione del valore nominale (66) non potrà superare un valore calcolato in funzione dei profitti registrati e del preso proporzionale dei titoli di AT1 oggetto di svalutazione (67) e, in ogni caso, sarà soggetto alle restrizioni in tema di importo massimo distribuibile previste dalla CRD IV (68) (69). La ratio di tale previsione deve essere letta nella volontà di evitare l’introduzione di privilegi a favore dei titoli ibridi che possano rendere meno appetibile l’investimento nell’equity della banca e scoraggiare, così, operazioni di ricapitalizzazione che dovessero eventualmente rendersi necessarie. Per effetto di tale formula, infatti, in caso di ritorno in bonis dell’istituto, gli eventuali profitti non potranno essere interamente destinati a favore dei titoli ibridi, poiché una parte verrà comunque riservata a favore di eventuali distribuzioni a favore dei portatori deli strumenti di capitale.

Infine, importante sottolineare come le clausole, talvolta inserite nei prestiti dei “vecchi” titoli ibridi (70), ai sensi delle quali il valore nominale degli strumenti eventualmente ridotto veniva automaticamente ricostituito in caso di liquidazione o fallimento dell’ente interessato, non risultano più ammissibili, alla luce del sopradescritto meccanismo di write-up e del principio secondo cui, in caso di write-down, si avrà una riduzione del valore di restituzione in caso di liquidazione (71).

Conclusioni

Uno dei principi cardine delle moderne teorie economiche recita che le banche, e il sistema bancario nel suo complesso, svolgono un ruolo essenziale nell’allocazione dei risparmi verso gli impieghi potenzialmente più produttivi e nell’efficiente gestione dei rischi connessi a tali impieghi.

Come dimostrato dall’attuale crisi economico-finanziaria mondiale, i fallimenti nel settore bancario – tanto a livello di singole istituzioni di rilevanza sistematica, quanto, a maggior ragione, a livello di industria – comportano significativi effetti negativi per il sistema economico nel suo complesso.

A giudizio degli esperti, tali fallimenti sono in gran parte addebitabili a carenze nel quadro regolamentare applicabile alle istituzioni creditizie, soprattutto per quel che riguarda le misure di contenimento e frazionamento del rischio e i requisiti di capitale. Con riferimento a tale ultimo profilo, giova ricordare come sin dall’accordo di Basilea del 1988, la composizione, qualitativa e quantitativa, del patrimonio di vigilanza ha assunto un ruolo fondamentale nell’ambito della regolamentazione bancaria. Alla base di tale approccio, vi è l’osservazione che una maggiore dotazione di “capitale” è in grado di rendere le banche meglio in grado di assorbire perdite, senza incorrere in situazioni di insolvenza che richiedano un intervento statale (c.d. bail-in) e senza, dunque, traslare i costi di tali fallimenti sui depositi e i risparmiatori. Inoltre, l’obbligo di mantenere un’elevata dotazione di capitale disincentiverebbe (rectius dovrebbe disincentivare) comportamenti volti all’assunzione di rischi economici eccessivamente elevati.

Alla luce di quanto sopra, non stupisce che negli ultimi 20 anni l’ambito applicativo della regole in tema di requisiti di capitale sia stato via via ampliato e raffinato al fine di coprire varie tipologie di rischi (distinti a seconda della relativa natura), diventando un corpo normativo sempre più elaborato a fronte di una sempre maggiore complessità del sistema bancario nel suo complesso.

Ciò premesso, le disposizioni del CRR in tema di strumenti computabili nel patrimonio di vigilanza delle banche fanno parte di un più complesso pacchetto di misure volte a rafforzare la capacità di resistenza dell’industria bancaria di fronte a situazioni di stress economico-finanziario e di instabilità patrimoniale. A tal proposito, il nuovo quadro regolamentare si caratterizza per un rafforzamento, tanto in termini quantitativi che qualitativi, dei requisiti applicabili ai sopra citati strumenti, al fine di incrementarne il carattere di stabilità e la capacità di assorbimento delle eventuali perdite.

Come evidenziato nei paragrafi che precedono, le novità più rilevanti riguardano certamente il trattamento dei “nuovi” titoli ibridi destinati all’inclusione nell’AT1 Capital delle istituzioni creditizie. Tali strumenti si caratterizzano, infatti, per un’accresciuta flessibilità nei pagamenti, anche in una situazione di going concern, e per una più spiccata capacità di assorbimento delle perdite. Tale caratteristica trova la sua massima espressione nei meccanismi di conversione in strumenti di capitale ovvero nei meccanismi di riduzione del valore nominale su base permanente, di cui tali titoli possono essere dotati. Nel primo caso, al verificarsi di un determinato trigger event, i portatori dei titoli ibridi assumeranno, a tutti gli effetti, la qualifica di azionisti, acquisendone altresì la relativa posizione in termini di aspettativa di remunerazione e grado di subordinazione in sede liquidatoria o fallimentare.

Più approfondite riflessioni, anche in termini di compatibilità tra esigenze regolamentari e tradizionali teorie societarie, merita invece il secondo scenario, caratterizzato dell’operare del meccanismo di write-down permanente. Non potrà sfuggire come tali previsioni, pur non incidendo almeno da un punto di vista formale sulla qualifica degli azionisti come residual claimants (72), siano potenzialmente in grado di svuotarne significativamente la sostanza pratica. Questo in quanto, al verificarsi di situazioni di stress economico-finanziario e di conseguente riduzione dei coefficienti patrimoniali sotto alle soglie minime, tali strumenti assorbirebbero effettivamente e in maniera definitiva la prima e maggiore quota di tali perdite, potendo partecipare, dunque, al rischio di impresa in misura potenzialmente più elevata rispetto agli stessi azionisti della banca.

Infatti, i portatori di tali titoli vedrebbero irrimediabilmente erose (o addirittura cancellate) le proprie pretese, tanto in termini di remunerazione periodica, quanto in termini di restituzione dell’investimento, a vantaggio, tra gli altri, degli stessi azionisti della società, i quali beneficerebbero di un successivo ritorno acondizioni di profittabilità della banca.

Facile comprendere come tali previsioni rispondano all’obiettivo della nuova normativa di non ostacolare (ed anzi incentivare) future operazioni di ricapitalizzazione degli istituti creditizi.

In conclusione, considerata anche la recentissima entrata in vigore delle disposizioni del CRR, spetterà agli operatori del diritto l’individuazione di soluzioni giuridiche volte a ricondurre ad unità le esigenze di carattere regolamentare volte ad accrescere la stabilità del sistema bancario nel suo complesso, con i tradizionali principi di diritto societario sopra descritti.

 

*

L’autore desidera anche ringraziare Marco Zaccagnini e Federico Stoppello per i preziosi suggerimenti.


ritorna

1

Direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, che modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE, disponibile sul sito internet http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ::2013:176:0338:0.... La CRD IV sostituisce la Direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2006 relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio (c.d. CRD) e la Direttiva 2006/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2006 relativa all’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi (c.d. CAD).


ritorna

2

Regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento, che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012, disponibile sul sito internethttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:176:0001:01:IT:HTML.


ritorna

3

Cfr. Basilea III – Schema di regolamentazione internazionale per il rafforzamento delle banche e dei sistemi bancari, dicembre 2010 (successivamente modificato nel giugno 2011) e disponibile al sito internet http://www.bis.org/bcbs/basel3_it.htm. Per una completa elencazione dei documenti redatti dal Comitato di Basilea sulle nuove regole prudenziali, cfr. Compilation of documents that form the global regulatory framework for capital and liquidity disponibile sul sito internet http://www.bis.org/bcbs/basel3/compilation.htm. Sulle funzioni del Comitato di Basilea, vd., ex multis, C. Costa, Le regole di Basilea II tra tutela del capitale delle banche e comportamenti virtuosi delle imprese, in Dir. Fall., 2008, 99 e ss..


ritorna

4

Circolare Banca d’Italia n. 285 del 17 dicembre 2013, disponibile sul sito internet http://www.bancaditalia.it/vigilanza/regolamentati/banche/istruzioni. Come chiarito dalla stessa Banca d’Italia, la Circolare 285 “raccoglie le disposizioni di vigilanza prudenziale applicabili alle banche e ai gruppi bancari italiani, riviste e aggiornate per adeguare la normativa interna alle novità intervenute nel quadro regolamentare internazionale con particolare riguardo al nuovo assetto normativo e istituzionale della vigilanza bancaria dellUnione europea, nonché per tener conto delle esigenze emerse nellesercizio della vigilanza sulle banche e su altri intermediari”.


ritorna

5

La Circolare 285/13 riordinale disposizioni previste, inter alia, dalla Circolare n. 263 del 27 dicembre 2006 (come successivamente modificata), denominata Nuove disposizioni di vigilanza per le banche e dalla Circolare n. 229 del 21 aprile 1999 (come successivamente modificata), denominata Istruzioni di Vigilanza per le banchenonché altre disposizioni rilevanti non incorporate in circolari. Per completezza espositiva, si segnala che, con comunicazione pubblicata nel dicembre 2013, la Banca d’Italia ha provveduto a indicare quali sezioni delle varie Circolari precedentemente emanate rimangono in vigore a seguito dell’intervento di riordino operato dalla Circolare 285/13.


ritorna

6

La funzione del patrimonio di vigilanza può essere sinteticamente individuata nella tutela del sistema bancario e nella salvaguardia delle ragioni dei depositanti. Infatti, è nozione comune che ad un capitale più elevato corrisponda un costo maggiore in caso di default in capo agli azionisti. Al contrario, una dotazione di capitale più ridotta ha l’effetto di trasferire il costo dell’insolvenza della banca sui creditori. Sul punto vd., ex multis, F. Dagnino, “Capitale Versato e Strumenti Innovativi di Capitale nella Disciplina di Vigilanza delle Banche Italiane: il Principio della Prevalenza della Sostanza sulla Forma”, in Banca Impresa Società, 2009, 3, 421 e ss., ove ampi rimandi di dottrina.


ritorna

7

Vd. art. 25 del CRR.


ritorna

8

Ai sensi della Circolare 263/06, il patrimonio di vigilanza risultava suddiviso in tre sezioni: (i) il patrimonio di base (c.d. Tier 1) composto, principalmente, dal capitale versato (i.e. le azioni ordinarie) e dagli strumenti innovativi e non innovativi di capitale; (ii) il patrimonio supplementare (c.d. Tier 2, senza distinzione tra upper e lower Tier 2); e (iii) il patrimonio di terzo livello (c.d. Tier 3). Inoltre, la Circolare 263/06 prevedeva dei limiti di computabilità per gli strumenti innovativi e non innovativi di capitale. In particolare, veniva previsto un limite del 15% per gli strumenti di cui sopra dotati di una scadenza contrattuale. Inoltre, fermo restando il limite di cui sopra, veniva previsto un limite generale del 35% del patrimonio di base per gli strumenti innovativi e non innovativi e un limite del 50% per gli strumenti non innovativi di capitale convertibili in azioni. Infine, il patrimonio supplementare (incluso degli item di Tier 2) veniva ammesso per un ammontare massimo pari al patrimonio di base. Per una ricostruzione della composizione del patrimonio di vigilanza antecedentemente all’entrata in vigore del CRR, si rinvia a F. Dagnino (nt. 6), 426 e ss.


ritorna

9

Con riferimento al Tier 2 Capital scompare quindi la distinzione tra upper e lowerTier2Capital. Infine, il CRR elimina gli strumenti che componevano il c.d. Tier3 Capital.


ritorna

10

Vd. art. 26 del CRR.


ritorna

11

Vd. art. 51 del CRR.


ritorna

12

Ai fini della determinazione dell’ammontare di CET1 di un determinato ente creditizio, a tali elementi positivi dovranno essere sottratte alcune componenti negative tra le quali, inter alia, (i) le perdite di esercizio; (ii) le attività immateriali; (iii) le passività fiscali differite; e (iv) i propri strumenti di CET1 detenuti direttamente, indirettamente e in via sintetica da parte della banca di riferimento.


ritorna

13

Il CRR prevede un regime transitorio per il periodo compreso tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2014 ai sensi del quale le varie autorità nazionali dovranno fissare i requisiti patrimoniali applicabili agli istituti di credito sottoposti alla loro rispettiva vigilanza. In particolare, il requisito di Common Equity Tier 1 Capital dovrà essere fissato nel range compreso tra il 4% e il 4.5% mentre il requisito di Tier 1 Capital dovrà cadere nell’intervallo compreso tra il 5.5% e il 6%. A tal proposito, con la circolare 285/13, Banca d’Italia ha previsto un requisito di CET1 pari ad almeno il 4,5% e un requisito di Tier 1 pari ad almeno il 5,5%.


ritorna

14

Per effetto dell’eliminazione del Tier 3 Capital, il requisito patrimoniale complessivo risulta oggi dato dalla somma del Tier 1 e Tier 2 Capital.


ritorna

15

Cfr. Titolo II; Capitolo 6, Sezione II, art. 1, della Circolare 263/06, implementativa, sul punto, delle disposizioni comunitarie precedentemente in vigore.


ritorna

16

Vd. art. 28, comma 1, lettera (h) (i) e comma 4, del CRR.


ritorna

17

Le Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche prevedevano un generale divieto di attribuzione di privilegi, salvo il caso in cui questi fossero calcolati come multiplo dei dividendi attribuiti alle azioni prive di tale privilegio. Non era, tuttavia, previsto che a un privilegio in termini di diritti economici dovesse corrispondere una riduzione o una totale assenza dei diritti di voto. Cfr. Titolo I, Capitolo 2, Sezione II, art. 3, n. 7.


ritorna

18

Come noto, a seguito della riforma del diritto societario introdotta con il D.lgs. 6 del 17 gennaio 2003, l’art. 2348 cod. civ. prevede la possibilità per le società per azioni di derogare al principio generale secondo il quale le azioni attribuiscono ai relativi possessori uguali diritti, mediante l’emissione di categorie di azioni fornite di diritti patrimoniali e/o amministrativi diversi, nel rispetto dei limiti previsti dalla legge. Tra questi si segnala, in primis, il divieto del c.d. patto leonino ex art. 2365 cod. civ., il quale sancisce il divieto di escludere uno o più soci da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Per una ricostruzione dottrinale sul punto si rinvia, ex multis, a P. Sfameni, Commento allart. 2350 c.c, in Costituzione-Conferimenti-Azioni, M. Notari (a cura di), Commentario alla riforma delle società, P. G. Marchetti-L. A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari (diretto da), Milano, 2006, 201 e ss. e P. Grosso, Categorie di Azioni ed Assemblee Speciali, in Quad. Giur. Comm., 197, Milano, 1999, 38 e ss.


ritorna

19

Cfr. artt. 145 e ss. del D.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998.


ritorna

20

Cfr. art. 28, comma 1, lettera (h) (iii) del CRR.


ritorna

21

Tale divieto era già previsto dalla Circolare 263/06, subTitolo I, Capitolo 2, Sezione II, art. 3, n. 7) e 9).


ritorna

22

Cfr. art. 28, comma 3, del CRR.


ritorna

23

La European Banking Authority (EBA) – l’autorità europea indipendente il cui compito è quello di favorire e promuovere la creazione di un quadro normativo unitario a livello europeo nella materia bancaria al fine di assicurare l’esercizio di una vigilanza regolamentare e prudenziale uniforme sul territorio dell’Unione – sarà chiamata ad emanare i c.d. technical standard al fine di chiarire quando una distribuzione possa essere qualificata come gravare in maniera sproporzionata sull’ammontare dei fondi propri.


ritorna

24

Cfr. art. 28, comma 1, lettera (i), del CRR.


ritorna

25

La varietà delle posizioni assunte in dottrina impone, ai nostri fini, una semplificazione espositiva. Secondo le tradizionali teorie associative, i soci non vanterebbero alcun diritto soggettivo (quantomeno inteso come diritto soggettivo compiuto e definito) alla distribuzione degli utili e al pagamento dei dividendi. Al contrario, la situazione giuridica soggettiva dei soci all’interno del complesso fenomeno sociale dovrebbe essere scomposta in un’aspettativa (rectius in un diritto soggettivo astratto) alla distribuzione dei risultati dell’attività sociale destinata a tradursi in un diritto di credito relativo (i) al pagamento dei dividendi, in uno scenario di going concern, una volta deliberata la relativa distribuzione da parte dei competenti organi sociali e (ii) alla distribuzione dell’eventuale residuo di liquidazione, una volta soddisfatti tutti i creditori sociali – titolari essi sì di una vera e propria pretesa creditoria (i.e. fixed claim) nei confronti della società – anche in uno scenario liquidativo (c.d. gone concern). Sul punto si rimanda, ex multis, a C. Angelici, Il Finanziamento della Società: Soci e Obbligazionisti, in La Riforma delle Società di Capitali, Lezioni di Diritto Commerciale, Padova, 2003, 51, C. F. Giampaolino, Azioni speciali e partecipazioni azionarie, in Le Azioni Speciali, Milano, 2004, 99 e ss., ove ampi rimandi di dottrina. Tale ricostruzione è stata anche confermata dalla giurisprudenza di legittimità. Cfr., inter alia, Cass. 26 febbraio 2014, n. 4529, Cass., 13 luglio 2012, n. 12003, e Cass., 11 marzo 1993, n. 2959, Armellin c. La San Marco in questa rivista, 1993, 1202 e ss.


ritorna

26

Cfr. art. 28, comma 2, del CRR.


ritorna

27

Le disposizioni del CRR confermano il principio, già sancito dalle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche, secondo il quale, il pagamento di dividendi sui capital instruments possa avvenire soltanto ove vi siano distributable items (cfr. art. 28, comma 1, lettera (h)(ii) del CRR). La nozione di distributable items è contenuta all’art. 4, comma 1, numero (128), del CRR. In sintesi, si tratta della somma dei profitti registrati nell’ultimo esercizio, aumentato degli utili portati a nuovo e delle riserve disponibili a tale scopo prima della distribuzione ai possessori di strumenti di fondi propri, diminuito delle eventuali perdite degli esercizi precedenti, degli utili non distribuibili e delle somme iscritte in riserve non distribuibili, considerando che tali perdite e riserve sono determinate sulla base dei conti individuali dellente e non dei conti consolidati.


ritorna

28

Cfr. art. 28, comma 1, lettera (k), del CRR e Titolo I, Capitolo 2, Sezione II, art. 3, n. 11, delle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche.


ritorna

29

Cfr. art. 26, comma 1, del CRR. Per completezza espositiva si segnala che, ai sensi della Circolare 263/06, le riserve costituivano una delle componenti positive del patrimonio di base senza tuttavia essere espressamente qualificate come componenti del Core Tier 1 Capital. Cfr. Titolo I, Capitolo 2, Sezione II, art. 1.1.


ritorna

30

Si pensi, ad esempio, ad una riserva “targata” di patrimonio netto che sia idonea ad assorbire le eventuali perdite che dovessero verificarsi ma che, in uno scenario liquidatorio, preveda altresì un diritto alla restituzione del relativo importo nominale residuo, subordinato a quello di tutti i creditori (senior e junior) della banca, ma con privilegio rispetto al diritto dei soci alla restituzione dell’eventuale residuo di liquidazione. Con riferimento alle riserve “targate” nell’ordinamento italiano si rinvia, ex multis, a L. Tronci, Le riserve targate tra diritto e ragioneria, in Riv. soc., 2012, 6, 1124 e ss; M. Leocata, Sulla natura giuridica dei versamenti dei soci in conto futuro aumento di capitale, in conto capitale e simili, in Contr. Impresa, 2012, 4-5, 1272 e ss.; e N. Niccolini, Liquidazione, in Trattato delle società per azioni, G.E. Colombo e G.B. Portale (a cura di), Milano, 2000, 7***, 432 e ss.


ritorna

31

Cfr. Parte Seconda, Capitolo 1, Sezione VI, art. 2, della Circolare 285/2013.


ritorna

32

Per completezza espositiva si segnala che un concetto similare era già previsto nella Circolare 263/06, sub Titolo 1, Capitolo 2, Sezione II, art. 3.


ritorna

33

Ai sensi del Titolo I, Capitolo 2, Sezione I, art. 3, della Circolare 263/06, gli strumenti innovativi di capitale erano definiti come quegli strumenti ibridi facenti parte del patrimonio di base dotati (al contrario degli strumenti non innovativi) di incentivi al rimborso anticipato. Tali incentivi venivano definiti come quelle clausole contrattuali suscettibili di ingenerare nei detentori l’aspettativa che lo strumento venisse rimborsato dall’emittente alla data di esercizio dell’opzione di rimborso anticipato dello strumento stesso (c.d. call date).


ritorna

34

Cfr. art. 52, comma 1, lettera (g), del CRR.


ritorna

35

Ai sensi del Titolo 1, Capitolo 2, Sezione II, art. 4 della Circolare 263/06, gli incentivi al rimborso anticipato, ammissibili per i soli titoli irredimibili, non potevano essere previsti durante i primi 10 anni di durata del prestito. Ai sensi delle precedenti disposizioni (vd. Titolo I, Capitolo 2, Sezione I, art. 3), per incentivi al rimborso anticipato si intendevano le clausole contrattuali che:

  1. comportassero la revisione automatica del tasso di remunerazione di tipo c.d. “step up”. Per completezza espositiva, si segnala che, già ai sensi del quadro normativo precedentemente in vigore, le clausole di step-up, per essere considerate valide, dovevano essere contenute entro determinati limiti. In particolare, l’ammontare dello step-up non poteva eccedere, alternativamente, i 100 punti base oppure il 50 per cento dello spread rispetto alla base di riferimento;
  2. comportassero il rimborso del capitale attraverso la consegna di azioni della banca (cd. “principal stock settlement”). I meccanismi di principal stock settlement dovevano comunque prevedere un limite al rapporto di conversione in azioni al momento del rimborso non superiore al 150% del valore delle azioni al momento dell’emissione (c.d. “cap”);
  3. potessero esercitare sull’emittente una pressione, economica o reputazionale, ad esercitare l’opzione di rimborso anticipato.


ritorna

36

L’EBA ha emanato un documento di consultazione contenente linee guida per l’implementazione di dettaglio delle disposizioni della CRR. In particolare, nel documento denominato Final draft Regulatory Standards on own funds [Part 1] under Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation - CRR), datato 26 luglio 2013, viene fornita una elencazione di clausole che possono qualificarsi come incentivi al rimborso anticipato, tali da precludere l’inclusione dei relativi strumenti nel Tier 1 Capital delle banche (cfr. Capitolo 2, Sezione 1, art. 17). Tale elenco include, inter alia, le clausole che prevedano:

  1. una opzione al rimborso anticipato (c.d. call option), combinata con un incremento nel credit spread nel caso di mancato esercizio dell’opzione di rimborso anticipato;
  2. una call option combinata con la previsione di un obbligo diconversione, ovvero di una facoltà a favore del portatore, in strumenti di Common Equity Tier 1 Capital in caso di mancato esercizio dell’opzione;
  3. una call option combinata con un cambio nel tasso di riferimento al verificarsi di determinate condizioni;
  4. una call option combinata con un incremento dell’importo di rimborso futuro;
  5. la creazione, tra il pubblico degli investitori, di una aspettativa di rimborso anticipato.


ritorna

37

Il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al fatto che l’emittente (i) sostituisca i titoli oggetto di rimborso anticipato con strumenti di pari o più elevata qualità a condizioni e termini sostenibili ovvero (ii) abbia dimostrato alle autorità che, anche a seguito della redemption anticipata, i propri ratio patrimoniali eccederanno i limiti minimi previsti dalla CRR di un margine ritenuto sufficiente dall’autorità interessata. Cfr. art. 78, comma 1, del CRR.


ritorna

38

A tal proposito, l’art. 78 del CRR prevede che le autorità nazionali competenti possano autorizzare il rimborso dei titoli prima del decorso del periodo quinquennale dalla loro emissione nei casi di (i) modifiche al trattamento regolamentare degli strumenti con conseguente non computabilità nel patrimonio di vigilanza o, comunque di deterioramento della relativa qualità e (ii) modifiche materiali non prevedibili al momento dell’emissione circa il trattamento fiscale degli strumenti.


ritorna

39

Cfr. art. 52, comma 1, lettera (l)(i), del CRR. Sul punto si veda il regolamentodel prestito, datato 1 Aprile 2014, relativo alle US$1,250,000,000 Non-Cumulative Temporary Write-Down Deeply Subordinated Fixed Rate Resettable Notes, emesse da UniCredit S.p.A., ai sensi del quale, sub clausola 5.10 (Cancellation of Interest Amounts), si prevede che “payment of Interest Amounts on any Interest Payment Date must be cancelled (in whole or, as the case may be, in part) if and to the extent that such Interest Amounts, …, exceed the amount of Distributable Items, excluding any payments already accounted for in determining the Distributable Items, …,.


ritorna

40

Cfr. nota 27.


ritorna

41

Pur non rientrando nell’ambito di indagine del presente articolo, in via incidentale si segnala come la compatibilità di una tale previsione con i principi dell’ordinamento italiano in tema di condizioni meramente potestative dovrebbero essere oggetto di attenta analisi.


ritorna

42

Cfr. il regolamento del prestito relativo ai titoli di AT1 emessi da UniCredit (vd. nota 39), ai sensi del quale, sub clausola 5.1 (Cancellation of Interest Amounts), si prevede che “the Issuer may elect at its full discretion to cancel (in whole or in part) the Interest Amounts,…”.


ritorna

43

Tali importi si considereranno quindi definitivamente persi. Cfr. art. 52, comma 1, lettere (l)(iii) e (iv), del CRR.


ritorna

44

Cfr. Titolo I, Capitolo 2, art. 4, lettera d), delle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche.


ritorna

45

Qualora, ad esempio, l’ente interessato non avesse registrato utili distribuibili o non avesse pagato dividendi agli azionisti. In questo senso, vd. le previsioni del regolamento, datato 20 luglio 2010, relativo alle €500,000,000 Non-cumulative Step-Up Fixed/Floating Rate Subordinated Notes, emessi da UniCredit S.p.A., ai sensi del quale, sub clausola 5.1 (Optional Suspension of Interest), “the Issuer may elect, …, , not to pay all (or part only) of the interest accrued to an Interest Payment Date if: (a) the Issuer does not have Distributable Profits; (b),…, no dividend or other distribution has been declared, made, approved or set aside for payment in respect of any Junior Securities; or (c) based on the assessment of the financial and solvency situation of the Issuer, the Issuer determines, in its sole discretion, that such payment must not be made”. Simili previsioni erano contenute nel regolamento del prestito relativo alle €1,000,000,000 9.5 per cent. Fixed Rate Resettable Perpetual Subordinated Notes di Intesa Sanpaolo S.p.A., datato 30 settembre 2010, ove, sub clausola 5.1 (Optional suspension of interest), si prevede che “the Issuer, taking into account its specific financial and solvency condition, may elect (in circumstances such as the Issuer non having Distributable Profits according to its Latest Accounts, or, since the Issuers annual shareholders meeting in respect of the non-consolidated financial statements for the financial year immediately preceding the year in which such Interest Payment Date falls, no dividend or other distribution having been declared, …, not to pay all (or part only) of the interest,…,”.


ritorna

46

Vd., a titolo esemplificativo, le disposizioni dei titoli ibridi emessi da UniCredit (vd. nota 45), ove, sub clausola 5.2 (Mandatory suspension of interest), si prevede che “the Issuer will be prohibited from: (A) paying all (or part only) of the interest accrued to an Interest Payment Date if and to the extent that a Capital Deficiency Eventcould occur if the Issuer made the payment of interest on such Interest Payment Date; or (B) paying the interest accrued to an Interest Payment Date if: (a) a Capital Deficiency Event has occurred and is continuing on such Interest Payment Date; (b) the Issuer is prohibited under applicable Italian legislation or regulation from declaring a dividend or making a distribution on all classes of its share capital, other than in the case of a Capital Deficiency Event; or (c) the Lead Regulator, in its sole discretion, based on its assessment of the financial and solvency situation of the Issuer, requires the Issuer to cancel the payment, …,”. Disposizioni similari sono contenute nel regolamento del prestito subordinato emesso da Intesa Sanpaolo S.p.A. e citato sub nota 45.


ritorna

47

Classici esempi di clausole di dividend pusher sono quelli che comportano l’obbligo per l’emittente dei titoli ibridi di pagare gli interessi a favore dei relativi portatori qualora, in un periodo di tempo precedente alla data di pagamento degli interessi, abbia corrisposto dividendi su strumenti computabili nel patrimonio di base con un livello di subordinazione maggiore (e.g. le azioni ordinarie). Si veda, a titolo esemplificativo, il regolamento del prestito UniCredit (sub nota 45), ai sensi del quale, sub clausola 5.3 (Mandatory payment of interest), “the Issuer is required to pay interest on any Interest Payment Date,…, in full if and to the extent that during the three-month period prior to such Interest Payment Date: (i) the Issuer has declared or paid dividends or other distributions on any Junior Securities (other than in the form of further or other Junior Securities),…,”.


ritorna

48

La Circolare 263/06 prevedeva un complesso apparato normativo applicabile alle clausole di dividend pusher e dividend stopper. In sintesi, le prime non erano efficaci nei casi in cui (i) il patrimonio di vigilanza si fosse ridotto o potesse ridursi al di sotto dei requisiti previsti per effetto di perdite o del pagamento degli interessi sui titoli ibridi; (ii) la Banca d’Italia avesse vietato la corresponsione della cedola a favore dei titolari degli strumenti ibridi; o (iii) i dividendi fossero stati pagati mediante l’assegnazione di strumenti di capitale. Per quanto concerne, invece, le clausole di dividend stopper, queste non potevano dispiegare i propri effetti qualora il titolo ibrido fosse stato oggetto di un meccanismo di write-down (i.e. svalutazione del relativo valore nominale per la copertura di perdite) e non fosse stato successivamente rivalutato fino al valore originario. Cfr. Circolare 263/06, Titolo I, Capitolo 2, Sezione II, art. 4.


ritorna

49

Come meglio specificato di seguito, con tale espressione si intende fare riferimento ai casi nei quali, a fronte dell’erosione del proprio patrimonio e capitale sociale a causa delle perdite accumulate e/o altri accadimenti aventi ripercussioni negative sulla relativa situazione di solvibilità, la banca sia chiamata a ripatrimonializzarsi mediante l’esecuzione di un aumento di capitale, al fine di poter continuare ad operare in una situazione di going concern. In un tale scenario, la capacità dell’istituto creditizio di attrarre nuovi azionisti e investitori, in tempi brevi e a condizioni vantaggiose, è di fondamentale importanza al fine di non pregiudicare la continuità aziendale. Ciò premesso, la presenza di strumenti, quali i “vecchi” titoli ibridi, attributivi di diritti preferenziali a favore dei relativi titolari, potrebbe risultare di ostacolo a tali obbiettivi di ricapitalizzazione, in quanto i nuovi soci potrebbero non beneficiare appieno dei benefici economici derivanti dal proprio investimento una volta ristabilita una condizione di profittabilità aziendale, considerato che una parte di tali profitti potrebbe andare a vantaggio dei titolari degli strumenti ibridi.


ritorna

50

La Circolare 263/06 già prevedeva meccanismi di conversione e svalutazione del valore nominale dei titoli innovativi e non innovativi di capitale, senza tuttavia introdurre regole stringenti in merito alla loro concreta operatività.


ritorna

51

Ai sensi dell’art. 54, comma 1, del CRR, infatti i meccanismi di conversione o di svalutazione del valore nominale dovranno essere attivati nel caso in cui il Common Equity Tier 1 della banca si riduca al di sotto della soglia del 5.125% o della diversa maggiore percentuale prevista nel regolamento contrattuale dei titoli. Il comma 4 del medesimo articolo precisa poi che l’importo dei titoli di AT1 oggetto di conversione o di riduzione non dovrà essere inferiore al minore tra (i) l’importo necessario per riportare il coefficiente di CET1 al 5.125% e (ii) l’intero importo valore nominale dello strumento.


ritorna

52

Sul punto vd., ad esempio, le previsioni delle €1,000,000,000 8.0% Fixed Rate Resetting Perpetual Subordinated Contingent Convertible Securities (Callable December 2020 and Every Five Years There after), emesse da Barclays PLC, datate 3 dicembre 2013, ai sensi delle quali, il “Capital Adequacy Trigger Event” viene individuato nella riduzione del Common Equity Tier 1 Capital (calcolato senza l’applicazione delle misure transitorie previste dal CRR) al di sotto della soglia del 7%. Nelle T&C relative alle U.S. $2,000,000,000 8.40 per cent. Perpetual Non-Cumulative Capital Securities, datate 7 novembre 2011, emesse da Rabobank Nederland, tale soglia viene individuata nell’8%, mentre le T&C del prestito UniCredit (vd. nota 39) fanno riferimento alla soglia del 5.125%.


ritorna

53

Ai sensi della Circolare 263/06, infatti, il regolamento contrattuale degli strumenti innovativi o non-innovativi doveva prevedere “lattivazione automatica qualora il requisito patrimoniale complessivo della banca scenda al di sotto del 6% per effetto di perdite di esercizio”. Per un esempio delle soluzioni adottate nella prassi, vd. le T&C dei titoli ibridi emessi da UniCredit (cfr. sub nota 45), ove, sub clausola 6 (Loss Absorption), si prevede che “if, as a result of losses incurred by the Issuer on a consolidated or non-consolidated basis, the total Risk-based Capital Ratio of the Issuer, on a consolidated or non-consolidated basis falls below the higher of 6 per cent. or the then minimum requirements of the Lead Regulator specified in Bank of Italy Regulations and the Supervisory Guidelines of the Bank of Italy, the principal amount of the Notes will be written down”.


ritorna

54

L’analisi dei profili contabili e fiscali connessi all’attivazione del sopracitato meccanismo di conversione fuoriesce dallo scopo del presente articolo. Ciò premesso, il seguente esempio può essere utile per meglio comprenderne le modalità di funzionamento. Assumiamo, per finalità di semplicità espositiva, che il patrimonio di vigilanza della banca sia composto (soltanto) da item di CET1 per un valore pari a 100 e da voci di AT1 per un valore pari a 80 e che si verifichino perdite di pari valore, tali da comportare la riduzione della soglia di CET1 al di sotto del 5.125%. Assumiamo, poi, che, al fine della ricostituzione di tale soglia, la banca dovrà incrementare la componente di CET1 di un valore pari a 80. In tale caso, la banca dovrà procedere alla “cancellazione” dei titoli ibridi che verranno convertiti in elementi di CET1. Da un punto di vista contabile, si assisterà al venire meno di una voce di AT1 per 80 e al conseguente incremento, per una somma che assumiamo essere pari all’importo dei titoli cancellati, della voce di CET1, così da ristabilire la soglia del 5.125% intaccata per effetto dell’insorgere delle perdite di esercizio che operano quale componente negativa del CET1.


ritorna

55

L’art. art. 54, comma 1, lettera (c), del CRR chiarisce che le previsioni contrattuali dei titoli ibridi dotati del meccanismo di conversione dovranno specificare almeno (i) il rapporto di tale conversione e un limite sullimporto oggetto di conversione ovvero (ii) un intervallo allinterno del quale gli strumenti si convertono in strumenti di CET1. Inoltre, in conformità al comma 4 del medesimo articolo, le istituzioni creditizie dovranno assicurarsi che l’importo del proprio capitale sociale sia in ogni momento sufficiente a consentire l’eventuale conversione dei titoli ibridi dotati di tale meccanismo e di avere tutte le necessarie autorizzazioni all’emissione di nuovi item di CET1, a seguito dell’attivazione di tale conversione.


ritorna

56

Cfr. art. 54, comma 2, del CRR.


ritorna

57

Non è questa la sede per approfondire la portata delle innovazioni introdotte dalla riforma del diritto societario. Ai nostri fini, riprendendo le parole della più autorevole dottrina, basti qui ricordare come, la riforma abbia creato “una sorta di continuum tra le posizioni che sono classificate in termini di partecipazione azionaria ed altre che il legislatore inquadra invece sul piano del credito” (cfr. C. Angelici (nota 25), 59 e ss., ove ampi rimandi di dottrina). Sul tema vd., anche, A. Giannelli, Diritti degli Obbligazionisti, in Obbligazioni-Bilancio, M. Notari e L. A. Bianchi (a cura di), Commentario alla riforma delle società, P. G. Marchetti - L A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (diretto da), Milano, 2006, 27 e ss.


ritorna

58

Infatti, l’art. 54, comma 1, lettera (d), del CRR chiarifica che a seguito della decurtazione del valore nominale, si assisterà alla proporzionale riduzione (i) del credito alla restituzione vantato dai possessori dello strumento in caso di insolvenza o liquidazione dellente; (ii) dellimporto da pagare nel caso di rimborso, anche anticipato, dello strumento; (iii) delle distribuzioni effettuate sullo strumento, che, infatti, verranno calcolate prendendo come nozionale il valore nominale ridotto (ove nontotalmente cancellato).


ritorna

59

Cfr. art. 18 del Final draft Regulatory Technical Standards dell’EBA (vd. nota 36).


ritorna

60

Soprattutto qualora la formula del meccanismo di write-down non tenga conto della componente di Common Equity Tier 1.


ritorna

61

In sede liquidatoria, infatti, il diritto alla restituzione del valore nominale residuo dei titoli ibridi da parte dei relativi titolari sarebbe comunque “privilegiato” rispetto al diritto alla restituzione dell’eventuale residuo di liquidazione spettante ai soci. Tuttavia, il diritto dei portatori dei titoli ibridi potrebbe, de facto, essere svuotato di qualsiasi contenuto effettivo nel caso in cui, a seguito dell’attivazione del meccanismo di write-down, il valore nominale di tali titoli dovesse essere completamente azzerato, con conseguente totale cancellazione della pretesa restitutoria.


ritorna

62

Anche in tale caso, l’importo oggetto di riduzione in conseguenza dell’attivazione del meccanismo di write-down dovrebbe essere determinato sulla base dell’applicazione del criterio pro rata a tutti gli strumenti di AT1 che presentino un meccanismo simile e uno stesso livello di trigger, fatte salve le considerazioni in merito alla possibilità di computare i titoli di CET1.


ritorna

63

Chiaramente, durante il periodo di svalutazione temporanea, eventuali distribuzioni sui titoli saranno determinate sulla base del valore nominale ridotto. Cfr. art. 18 del Final Draft dell’EBA (vd. nota 36).


ritorna

64

A discrezione dell’emittente e senza che sia possibile introdurre obblighi contrattuali a tal fine.


ritorna

65

Le disposizioni della Circolare 263/06 (Titolo I, Capitolo 2, Sezione II, art. 4) prevedevano che il meccanismo di rivalutazione potesse operare “destinando,…, una quota degli utili distribuibili,…, non superiore al peso percentuale del valore nominale degli strumenti oggetto di svalutazione rispetto allaggregato formato dalla somma del capitale, delle riserve e del valore nominale degli strumenti innovativi e non innovativi di capitale”.


ritorna

66

Nonché a titolo di corresponsione degli eventuali coupon che dovessero essere pagati sui titoli.


ritorna

67

Cfr. art. 18, comma 2, lettera (e), del Final Draft dell’EBA (vd. nota 36), dove si prevede che tale importo massimo sia pari all’importo risultante dalla moltiplicazione tra (i) i profitti e (ii) l’importo risultante dalla divisione tra (A) il valore nominale dei titoli ibridi antecedentemente al write-down e (B) l’importo complessivo del Tier 1 Capital della banca, calcolato al momento di esecuzione del write-up.


ritorna

68

Le disposizioni in merito alle restrizioni circa l’importo massimo distribuibile, come definito nella CRD IV, sono contenute nella Circolare 285/13 sub Parte Prima, Titolo II, Capitolo 1, Sezione V.


ritorna

69

Per un esempio delle soluzioni concretamente adottate nella pratica, vd., ex multis, le previsioni del prestito di UniCredit (cfr. sub nota 39), ove, sub clausola 6.3 (Reinstatement of principal amount), si prevede che “the Issuer may, at its full discretion and subject to the Maximum Distributable Amount, .., increase the Prevailing Principal Amount of each Note (a Write-Up) up to a maximum of the Initial Principal Amount, on a pro rata basis with the other Notes and with any Written-Down Additional Tier 1 Instruments of the Issuer that have terms permitting a principal write-up to occur on a basis similar, provided that the sum of: (i) the aggregate amount of the relevant Write-Up on all the Notes; (ii) the aggregate amount of any interest payments on the Notes that were paid on the basis of a Prevailing Principal Amount lower than the Initial Principal Amount at any time after the end of the previous financial year; (iii) the aggregate amount of the increase in principal amount of each such Written-Down Additional Tier 1 Instrument at the time of the relevant Write-Up; and (iv) the aggregate amount of any interest payments on each such Written-Down Additional Tier 1 Instrument that were calculated or paid on the basis of a prevailing principal amount that is lower than the principal amount it was issued with at any time after the end of the previous financial year, does not exceed the Maximum Write-Up Amount”.


ritorna

70

Vd., inter alia, la clausola 6 (Loss Absorption) del regolamentodeititoliibridi emessi da UniCredit (cfr. sub nota 44), ove si prevede che “the principal of the Notes will be written up: (a) to the original principal amount, in the event of winding up, dissolution, liquidation or bankruptcy (including, inter alia, Liquidazione Coatta Amministrativa) of the Issuer and with effect immediately prior to the commencement of such winding up, dissolution, liquidation or bankruptcy (including, inter alia, Liquidazione Coatta Amministrativa), …,”.


ritorna

71

Cfr. art. 54, comma 1, lettera (d)(i), del CRR.


ritorna

72

Ossia come soggetti le cui pretese nei confronti della società assumono il grado di subordinazione maggiore rispetto a quelle di tutti gli altri soggetti che a qualunque titolo abbiano rapporti con la stessa (e.g. dipendenti, creditori privilegiati e non, etc.).


ritorna