Vigilanza bancaria e finanziaria
Giugno 2014

I nuovi Implementing Technical Standard dell’EBA in materia di forbearance measure e forborne exposure

Estremi per la citazione:

Callegaro F., I nuovi Implementing Technical Standard dell’EBA in materia di forbearance measure e forborne exposure, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 19, 2014

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Abstract

Omogeneità, coordinazione, compatibilità, coerenza, level playing field, proporzionalità quali elementi che spesso incontriamo, non necessariamente contestualmente nelle previsioni comunitarie, nel contesto del Provvedimento EBA/ITS/2013/03 in materia di Forbearance Measure e Forborne Exposure, appaiono concorrere nella finalità di completare in forma sostanziale il mercato unico bancario unico cercando di elidere, o quantomeno significativamente ridurre, quelle difformità costituenti ancora oggi un differenziale ingiustificabile in un contesto comunitario a favore di taluni operatori, rispetto ad altri, in un contesto che tende a promuovere e sviluppare lo svolgimento di medesime attività in ambito UE ma al di fuori dei confini “domestici”.

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EBA1 – Implementing Technical Standards2 EBA/ITS/2013/033

Nell’executive summary l’EBA sottolinea come in un contesto di incertezza regolamentare, quanto ad aspetti di vigilanza, abbia fornito ai supervisori nazionali mezzi e sistemi per lo svolgimento degli assessment, tali da favorire la rispettiva comparabilità in ambito comunitario in materia di misure di forbearance e posizioni non-performing.

Con riferimento alle prime è richiamato come per la definizione di forbearance siano state considerate una serie di norme e disposizioni in materia di accounting encopassed transazioni già in uso, ma in particolare altre tipologie di transazioni aventi la finalità di modificare i termini e le condizioni del finanziamento (rifinanziato o ristrutturato), concesso ad un cliente in difficoltà finanziarie. Quanto, invece, alla definizione di performing e non-performing exposure il riferimento è alla definizione di impairment e default nei termini previsti dagli International Financial Reporting Standards (IFRS) e dal Regolamento (EU) n. 575/2013(CRR), richiamando altresì la rilevanza del criterio già adottato dei 90 giorni “past-due” completandosi così un quadro di maggiore armonizzazione. Tali definizioni trovano applicazione a tutti i finanziamenti e le debt securities riconducibili alle poste di bilancio4, ed hanno la finalità di ricomprendere l’itero spettro delle non-performing exposures e quelle cui una forbearance measure5 viene concessa favorendo, tra le altre, sia l’armonizzazione in materia di asset quality con riferimento alle singole istituzioni ed ai rispettivi ordinamenti sia l’attività di vigilanza quanto alla loro identificazione e soluzione6.

Secondo l’Autorità la necessità di ben definire i contorni e termini di utilizzo delle forbearance measures7, tra le altre, trova fondamento nel rischio che con il loro utilizzo si possano non evidenziare perdite o mascherare crediti deteriorati. Nel sottolineare come sia necessario acquisire dati, comparabili ed armonizzati tra loro, l’EBA riconosce l’assenza di armonizzazione tra i vari Ordinamenti domestici nella definizione di tale istituto.

LApproccio ad Ombrello

Mentre le esposizioni non-performing, costituenti una species delle complessive esposizioni della Clientela, e distinguendosi dalle performing, sono riconducibili alle esposizioni in default ed impaired8 quelle rientranti nella categoria forborne9 possono collocarsi sia nelle performing come nelle non-performing10.

L’Autorità, infatti, rileva come la definizione in uso di forbearance assuma diversa valenza ed applicazione sia in materia di accounting che di regolamentazione di settore, attraverso ricorso a distine terminologie ovvero trattamenti differenziati a fini di impairment, default ovvero disclosure purposes. La definizione offerta dall’EBA, viceversa, intende superare ed ovviare a tali differenze ampliandola in maniera tale da includervi una ampia quantità e qualità di transazioni ed operazioni, indipendentemente dal trattamento loro riservato per impairment o default.

Analogamente [quantomeno per il momento] con l’introduzione di forbearance (derivandone le forborne performing e forborne non-performing) e di non-performing exposure, non vengono sostituite le definizioni di impaired o di defaultedassets (in ambito domestico, tra le altre, non si incide sulla distinzione Regolamentare tra incagli, ristrutturate, sofferenze né sul concetto di past-due).

Il documento EBA/2013/ITS/03, del 21 ottobre2013, è stato assunto ai sensi dell’art. 15 del Regolamento (EU)575/201311 e dovrà essere adottato, in applicazione al suo art. 15(4) attraverso Regolamento o Decisione divenendo applicabile immediatamente in tutti gli Stati Membri, nei confronti di ogni soggetto destinatario, alla data di sua entrata in vigore. In tale ambito l’Autorità sottolinea come un Regolamento UE divenga elemento della normativa domestica senza bisogno di suo formale recepimento da parte dell’Ordinamento, ricorrendo il divieto di apportarvi variazioni od integrazioni salvo lo preveda lo stesso Provvedimento comunitario. Il ricorrere alla formalizzazione degli Standard mediante Regolamento assicura, non da ultimo, sia di prevenire, ed evitare, possibili divergenze nell’attività di Sorveglianza determinate da difformi disposizioni domestiche, come pure evitare che un soggetto operante in più Stati Membri debba applicare differenti disposizioni regolamentari, a fronte dello svolgimento della medesima attività bancario - finanziaria.

Giova osservare come, in occasione dello stress test condotto dalla BCE presso le principali Banche Europee, l’istituto di forbearance abbia trovato sostanziale applicazione12, pur assente il recepimento degli EBA/2013/ITS/0213 nel Regolamento 575/2013/UE.

Non-performing exposures

Per esposizione non-performing si intende quella che soddisfa entrambe, od anche una sola, delle seguenti condizioni (riconducibili a quello che, a definizione della Regolamentazione Eba, costituirà il Template 1814, si sensi del Regolamento n. 575/2013):

  1. il perdurare di uno scaduto (past-due) per oltre 90 giorni – da intendersi continuativo e non cumulabile per periodi intermedi parziali -. Per esposizione past-due si intende quella con riferimento alla quale, alla data prevista, non sono stati adempiuti gli obblighi di pagamento per capitale, interessi o spese;
  2. si ritenga che il debitore non sia in grado di fare fronte integralmente [nei termini previsti] alle proprie obbligazioni senza che venga realizzato un collaterale, indipendentemente dal numero di ritardo nel pagamento a tale momento esistente.

La classificazione si applica anche agli impegni (commitment15), per il relativo valore nominale, se quando utilizzato determini un’esposizione che presenti il rischio di non essere soddisfatta nei termini previsti senza ricorrere al realizzo di un collaterale. Avuto riferimento alla garanzie finanziarie16 il riferimento è al rischio che possa essere escussa dalla beneficiaria ed, in particolare, ove al rapporto sottostante trovino applicazione i criteri per classificarlo come non-performing.

Tale categorizzazione si applica anche a quelle esposizioni le quali, in ragione delle rispettive previsioni, risultino in default ai sensi dell’art. 178 del Regolamento 575/201317 ovvero impaired secondo gli applicabili principi contabili18.

L’esposizione deve essere considerata per il suo intero controvalore, indipendentemente dalla presenza di un eventuale collaterale. Si osservi, da tenere presente soprattutto con riferimento alla trattazione della categoria del forborne, come l’impostazione abbia a “principale” riferimento le singole esposizioni, relative al Cliente, e non tutte le esposizioni con quest’ultimo “eventualmente per attrazione19”. Ciò pur evidenziando la facoltà per la banca di procedere alla classificazione secondo un transaction approach ovvero un debtor approach, ricorrendo alle disposizioni del citato art. 178, rispettivamente in materia di recognition of impairment e di defaulted exposures. Si dispone, peraltro, che nell’ipotesi in cui i ritardi, protratti per oltre 90 giorni, interessino oltre il 20% delle esposizioni del Cliente, l’intera sua posizione deve essere classifica non-performing fermo l’obbligo, in caso di sua appartenenza ad un gruppo, di procedere anche all’assessment degli altri soggetti che vi appartengono.

Uscita dalla categoria dei non-performing

Un’esposizione può non essere oltre classificata non-performing al ricorrere di tutte le seguenti condizioni:

  1. vengono rispettati i criteri di uscita, previsti dalla regolamentazione della Banca, quali discontinuità nella classificazione ad impairment ovvero a default;
  2. le condizioni del debitore siano evolute in termini tali da ritenere probabile che, con riferimento alle originali previsioni contrattuali ovvero a quelle successivamente modificate, l’obbligazione sia puntualmente soddisfatta;
  3. il debitore non risulti in ritardo, di oltre 90 giorni, per altri rapporti in essere con la Banca.

La classificazione permane, fino al ricorrere delle descritte condizioni anche qualora fossero, nel frattempo, soddisfatti i requisiti previsti dal singolo intermediario, per la classificazione ad impairment default.

Qualora, con riferimento ad una esposizione non-performing, sia concessa una forbearance measure20 essa rimarrà classificata non-performing fino a quanto non saranno soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  1. tale concessione non comporta il riconoscimento di un deterioramento (impairment) ovvero un default;
  2. è trascorso un anno dalla sua concessione;
  3. non vi sia, a seguito della concessione, alcun debito scaduto ovvero timore circa il completo adempimento dell’obbligazione in linea con i termini post – forbearance, da determinarsi mediante un’analisi delle posizione del Cliente (complessiva e non per singola linea interessata dalla concessione –ante -). Gli ITS indicano come tale timore non ricorra qualora il debitore, nei termini previsti dagli accordi intervenuti, abbia versato un importo corrispondente al controvalore dell’eventuale scaduto “pregresso” o che era stato oggetto di cancellazione o, comunque, ove il debitore abbia dimostrato la sua capacità di rispettare le condizioni previste nell’accordo intervenuto.

Tali condizioni, specific exit criteria, trovano applicazione in aggiunta a quelle previste dal singolo intermediario con riferimento alle esposizioni impaired o in default.

Reporting

Viene prevista una reportistica separata per le posizioni che presentano past due superiore a 90 giorni, ovvero inferiori, in tal caso il riferimento è per le performing exposures (ante).

Le non-performing exposures vengono indicate con riferimento ai termini di past due avuto riguardo, quanto a quelle che presentano scadenze inferiori a 30 giorni, ma comunque così classificate in ragione dell’improbabilità di un loro puntuale adempimento, di provvedere ad una indicazione in colonne separate, così come per esposizioni:

  1. considerate impaired, secondo i principi contabili, salvo il caso di perdite occorse ma non contabilizzate “incurred but non reported losses”;
  2. quanto alle quali si siano verificati gli eventi previsti dall’art. 178 del Regolamento (UE) 575/2013.

Ulteriori previsioni sono previste in materia di accumulated impairment, accumulated changes in fair value due to credit risk financial guarantee (con riferimento a quest’ultima categoria andranno indicate, parimenti alle eventuali disponibilità economiche costituite in collaterale, fino a concorrenza delle esposizioni rispettivamente garantite).

Forborne Exposures

Questa categoria ricomprende quelle esposizioni a valere delle quali è stata concessa una forbearance measure21, quindi hanno quale presupposto il sussistere, in capo al soggetto interessato, di una difficoltà finanziaria22 come pure la possibilità che ciò possa ricorrere; esse possono trovarsi classificate sia tra le performing exposure che tra le non-performing exposure23.

Una concessione24 ricorre nel caso di – alternativamente ovvero anche congiuntamente -25:

  1. modificazione dei termini e condizioni del contratto originario, che il debitore non è in grado di rispettare a ragione del ricorrere di difficoltà finanziarie, in grado di assicurare una sufficiente capacità a servizio del debito26, che non sarebbe stata concessa se questi non si fosse trovato in detta situazione (infra);
  2. un rifinanziamento27 totale ovvero parziale di un debito problematico, che non sarebbe stato concesso se il cliente non si fosse trovato in difficoltà finanziaria.

Tale ultimo elemento pare costituire un ulteriore sub-presupposto per identificare il ricorrere di un forbone, ancorchè non risulti agevole rilevare un’ipotesi in cui questa possa prescindere dal ricorrere della prima. Può essere inteso, peraltro, quale elemento per identificare il contenuto dell’oggetto della modificazione ovvero rifinanziamento per la loro qualificazione, o meno, di forbearance measure.

Viene previsto come la concessione di una forbearance measure possa comportare una perdita per il finanziatore, circostanza che può anche non ricorrere. La presenza di una perdita implicita, infatti, atteso come costituisca di fatto la rinuncia per il finanziatore ad incassare somme cui, secondo le previsioni contrattuali originarie, aveva diritto costituisce un forte indizio di forborne exposure.

Ciò premesso salvo non ricorrano elementi di fatto e/o di diritto a dimostrazione del contrario. Si pensi ad una ridefinizione dell’esposizione in ragione di una transazione intervenuta tra finanziatore e finanziato, sorta da contestazioni mosse da quest’ultimo con riferimento a validità di clausole contrattuali ovvero loro applicazione. Anche ove ricorra, in capo al finanziato, lo status della difficoltà finanziaria verrebbe meno in tale caso l’ulteriore sub condizione costituita dalla stretta colleganza con quest’ultima del contenuto dell’accordo intervenuto – oltre che, non da ultimo, rilevandosi una sostanziale diversa natura della causa e derivante oggetto -.

Vengono riportati alcuni casi, non da intendersi esaustivi, dal cui ricorrere si deduce l’avvenuta concessione di una forbearance measure28:

  1. differenza, a favore del debitore, tra le previsioni come modificate dall’accordo intervenuto rispetto a quelle originarie. Si osservi come la previsione utilizzi un’espressione generica “terms”, non circoscrivendo così l’applicazione agli elementi economico – finanziari propriamente detti29;
  2. variazioni contrattuali più favorevoli rispetto a quelle che, presso lo stesso finanziatore, debitori appartenenti al medesimo profilo di rischio (non categoria gestionale cui appartiene in base alla suddivisione operata, al proprio interno, dall’intermediario) possono ottenere. In questo caso il riferimento non è più endogeno, quanto esogeno e va riferito al momento storico in cui si concede la forbearance measure30.

Specifica attenzione viene posta alla presenza di clausole che consentano, a discrezione del debitore, di variare le condizioni contrattuali “embedded for bearance clauses31, al cui esercizio, ove approvato dalla finanziatrice la quale nel contempo rilevi il ricorrere della difficoltà finanziaria in capo al primo, viene considerato il ricorrere di una “concessione”32. La differenza sostanziale rispetto ai casi che precedono non è la previsione pattizia in sé, che non produce effetti per il solo fatto di essere presente nel contratto di finanziamento, quanto la sua applicazione in un contesto, appunto, di difficoltà finanziaria.

Un esame merita l’approvazione della finanziatrice all’esercizio del diritto, da parte della finanziata, sia quanto al suo contenuto sia alla sua estensione in termini di presupposto necessitato. Secondo un criterio di analisi esegetica deve prendersi le mosse dall’espressone “when enforced at the discretion of the debtor” che, in quanto collegata al successivo “the institution approves the exercise” non apparirebbe riconducibile alle semplici ipotesi di automatismo che si riscontrano in taluni contratti domestici33. Il secondo inciso parrebbe ricondurre l’ipotesi ai casi in cui la finanziatrice possa, quantomeno a certe condizioni, opporsi all’esercizio della citata facoltà non rilasciando il proprio consenso - diversa dai cosiddetti waiver atteso come, in tali casi, solo la manifestazione di volontà della finanziatrice evita alla finanziata il rischio di incorrere in un breach of contract ove comunque vi desse seguito, così come dall’impegno a non negare irragionevolmente richieste, avanzate della finanziata, a derogare ad impegni dalla stessa contrattualmente assunti (nella formula, ad esempio, di “will not unreasonably with held”) -.

Il termine refinancing identifica il ricorso ad un nuovo contratto di debito attraverso il quale definire i termini di pagamento di un’obbligazione già in essere, integralmente ovvero quanto ad una sua parte, in essere le cui condizioni di rimborso il debitore non è in grado di assolvere. Gli Standard portano, quale esempio, il caso di estinzione delle precedente obbligazione attraverso la concessione di un nuovo finanziamento alla sua data di scadenza ovvero al suo approssimarsi. Calandosi in una realtà domestica si tratterebbe, nella sostanza, di una novazione oggettiva dell’originaria obbligazione e non di un suo riscadenziamento ovvero mero revolving temporale accompagnato, o meno, da un aggiornamento delle relative condizioni economiche.

Con riferimento ai dati da inserire nel Template 19:

  1. per debtor si intende ogni soggetto, persona fisica e non, appartenente al gruppo del debitore oggetto di consolidamento. Viene precisato come l’assessment circa il ricorrere delle financial difficulties, debba essere eseguito in applicazione di tale definizione di debtor, attribuendo la classificazione di forborne exposure a quelle cui sia estesa una forbearance measure;
  2. con il termine debt e/o exposure si intendono i Loans, Debt Securities, Revocable ed Irrevocable Commitment, con esclusione delle esposizioni detenute in trading;
  3. per Institution si intende il soggetto che concede la Forbearance Measure.

Una esposizione verrà considerata Forborne qualora venga concessa una forbearance measure indipendentemente dal ricorrere, o meno, di una past due ovvero di sua classificazione impaired come pure di default, nei termini rispettivamente previsti dagli accounting standard applicabili ovvero dall’art. 178 del Regolamento (EU) 575/2013, ferma restando la necessità, anche, del ricorrere dello stato di difficoltà finanziaria in capo al debitore. Gli Standard riportano alcuni esempi di forbearance measure:

  1. un’esposizione, il cui contratto è oggetto di variazione, classificata non performing ovvero tale sarebbe stata classificata in assenza di modifiche contrattuali;
  2. la modifica contrattuale comporta anche il write-off (stralcio, cancellazione), totale o parziale, dell’obbligazione. Tale ipotesi comporta una diretta perdita in capo al finanziatore, quale rinuncia ad incassare quanto dovuto, anche solo parzialmente, dal debitore comportando un diretto ed immediato vantaggio per quest’ultimo. Una considerazione merita l’ipotesi, domestica, di adesione ad un Accordo ex art. 67 ovvero ex art. 182bis l.f., rispetto all’espressione del voto favorevole manifestato nell’ambito di un Concordato Preventivo. Mentre nei primi due risulta agevole rilevare il ricorrere di una forbearance measure, nel terzo apparirebbe più aderente alla norma escluderlo in quanto, almeno rebus sic stantibus le previsioni normative fallimentari34, non può parlarsi di vero e proprio accordo tenuto conto, in particolare, dell’applicabilità anche ai dissenzienti ove, una volta approvato dalla maggioranza dei creditori ammessi al voto, intervenga la successiva omologa;
  3. il finanziatore prevede l’utilizzo di clausole / previsioni / condizioni di tolleranza (forbearance clauses) nei confronti di un debitore classificato non performing ovvero che lo diverrebbe ove tali clausole / previsioni / condizioni non trovassero applicazione. Si osservi come in questo caso gli Standard si riferiscano non già ad una specifica obbligazione (vedasi supra sub “(a)”)35, quanto al debitore nel complessivo rapporto che lo lega al finanziatore, ciò comportando l’estendibilità interpretativo - applicativa anche ad obbligazioni diverse da quella in ragione della quale ricorre detto status;
  4. l’erogazione di un nuovo finanziamento concesso dalla medesima finanziatrice36 consente, contestualmente ovvero in un tempo immediatamente successivo, di adempiere ad un’obbligazione, per capitale e/o interessi, derivante da un diverso contratto classificata non performing o che tale sarebbe stata in assenza del nuovo finanziamento.

Una modificazione che preveda il pagamento dell’obbligazione attraverso l’utilizzo del relativo collaterale viene considerata forbearance measure qualora, detta concessione, concretizzi una concessione (supra); si pensi all’escussione “consensuale” di un pegno, dell’incameramento del controvalore di un credito ceduto pro-solvendo, etc.

Si presume37, salvo dimostrazione contraria, che si sia concretizzata una forbearance nei casi in cui:

  1. l’obbligazione regolata dal contratto oggetto di modificazione38 ha presentato ritardi superiori ai 30 giorni39, almeno in un’occasione nell’arco degli ultimi tre mesi ma senza divenire non performing, ovvero avrebbero avuto tali ritardi in assenza di modifica contrattuale;
  2. contestualmente alla concessione di una nuova facilitazione / finanziamento, ovvero in un tempo ad essa immediatamente successivo, il debitore rimborsa in linea capitale od interessi un’altra obbligazione assunta con la medesima finanziatrice che, totalmente od anche parzialmente, presentava un ritardo di 30 giorni almeno una volta negli ultimi precedenti tre mesi;
  3. viene approvato l’utilizzo di embedded clauses di forbearance per debitori che presentano 30 giorni di ritardo, nell’adempimento delle loro obbligazioni, o che li presenterebbero in assenza dell’applicazione di dette clausole.

La classificazione determinata da una forbearance si intende interrotta (discontinued), procedendo quindi alla riallocazione della posizione in applicazione delle restanti previsioni normativo – regolamentari, al ricorrere delle seguenti condizioni – da intendersi concorrenti e non alternative tra loro -40:

  1. l’obbligazione risulta performing, anche nell’ipotesi in cui fosse stata in precedenza classificata non performing ed a seguito dell’analisi, delle condizioni finanziarie del cliente, si rilevi che non presenti oltre le condizioni per tale classificazione41;
  2. sono trascorsi almeno due anni di prova (probation)42 dalla data in cui la forborne exposure era classificata performing43. Si introduce un periodo di attenzione, nella gestione della relazione affidata, a cavallo tra il cosiddetto breve e medio termine, ritenuto in grado dall’Autorità di assicurare un consolidamento del trend, eventualmente positivo, derivante dalla concessione di una forbearance measure;
  3. sono stati eseguiti pagamenti, per capitale od interessi, a valere dell’obbligazione interessata per almeno la metà del “periodo di prova” e per un controvalore aggregato “more than insignificant44;
  4. nessuna delle esposizioni in capo al debitore presenta un ritardo superiore ai 30 giorni al termine del “periodo di prova”.

Atteso come tutte dette condizioni devono essere rispettante, per la declassificazione, è previsto come ove ciò non sia il “periodo di prova” è prorogato fino a quando non accerti l’avvenuto loro integrale ricorrere; tale assessment deve essere eseguito almeno trimestralmente. La formulazione della previsione lascia intendere come la biennalità, quale riferimento temporale, rimanga ferma slittando solamente i relativi termini di decorrenza e di fine – diversamente interpretando si rischierebbe di alterare in primis il contenuto della condizione sub “c)” -.

Con riferimento all’estensione della forbearance measure (supra) una forborne exposure può essere considerata performing al ricorrere di entrambe le seguenti condizioni:

  1. tale estensione non ha portato alla classificazione di non performing dell’esposizione;
  2. l’esposizione non si trovava in uno stato di non performing al momento dell’estensione della forbearance measure.

Qualora ad un performing forborne contract sia concessa una ulteriore forbearance measure, ovvero presenti un ritardo superiore a 30 giorni, viene classificata non-performing [forborne]45.

Considerando quanto fin descritto si rileva la seguente duplice struttura di classificazione operata dagli EBA ITS:

  • esposizioni performing e non performing. Le prime comprendono anche quelle cui sia concessa una forbearance measure ma non rispondono ai criteri per essere considerate non performing. Le seconde comprendono anche quelle cui sia concessa una forbearance measure e rispondono ai criteri per essere considerate non performing;
  • esposizioni, relative a debitori in difficoltà economica, cui sono concesse forbearance measure e distinte tra performing forborne exposure e non performing forborne exposure.

La Banca dItalia

Nell’ambito delle competenze ad essa attribuite in materia regolamentare, in sede di chiarimenti applicativi sugli impatti che le nuove disposizioni sul concordato preventivo46 spiegano in ambito gestionale e segnaletico, in un contesto di prima introduzione degli ITS ha precisato47:

  1. il cosiddetto “concordato in bianco”, che consente ad un imprenditore di accedere alle tutele della procedura concorsuale riservandosi, in un secondo tempo e nei termini definiti dal Tribunale, di scegliere se presentare una definitiva proposta concordataria ovvero un Accordo di Ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 bis l.f., nella nuova regolamentazione legislativa le suddette modifiche legislative hanno riflessi sulla classificazione per qualità del credito delle esposizioni verso soggetti che accedono all’istituto del concordato preventivo, ai fini delle segnalazioni di vigilanza, del bilancio e della Centrale dei Rischi;
  2. tali esposizioni devono essere classificate dagli intermediari segnalanti nell’ambito delle attività deteriorate, classificandole tra le partite incagliate, dalla data di presentazione della domanda e sino a quando non sia nota l’evoluzione dell’istanza, ferma la loro classificazione tra le sofferenze: a) qualora ricorrano elementi obiettivi nuovi che inducano gli intermediari, nella loro responsabile autonomia, a classificare il debitore in tale categoria; b) le esposizioni erano già in sofferenza al momento della presentazione della domanda. Qualora, infine, la domanda di concordato si trasformi in Accordo di ristrutturazione dei debiti aisensi dell’art. 182-bis della L.F., le esposizioni vanno ricondotte tra quelle ristrutturate, continuando viceversa ad essere classificate tra le sofferenze le esposizioni già precedentemente segnalate in tale categoria;

Con riferimento al “concordato in bianco” ed alle Definizioni EBA di non-performing exposures e di forbearance, in applicazione del principio contenuto nel Documento dell’Autorità Comunitaria che non vede contrapposizione tra la classificazione dalla stessa introdotta e quella in uso a livello “domestico”, la Banca d’Italia interviene chiarendo come:

  • a far tempo dalla data di presentazione della domanda di concordato preventivo “inbianco” e sino a quando non sia nota l’evoluzione dell’istanza, la complessiva esposizione deldebitore, classificata nell’ambito degli incagli oppure delle sofferenze secondo i criteri sopradescritti, va rilevata tra le non-performing exposures;
  • qualora l’imprenditore, nei termini previsti dall’art. 161 l.f., presenti per l’omologazione un Accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis della L.F., le esposizioni vanno rilevate anche nella categoria del forbearance non-performing48, sia nel caso di classificazione a “ristrutturata” sia a “sofferenza”.

Per l’ipotesi di concordato con continuità aziendale la Vigilanza domestica:

  • rilevando come esso presupponga un superamento dello “stato di crisi”, in capo al debitore, mediante la prosecuzione dell’attività direttamente ovvero tramite un soggetto terzo;
  • precisa che le relative esposizioni vanno segnalate come incagliate, salvo che non sussistano elementi obiettivi nuovi che inducano gli intermediari, nella loro responsabile autonomia, a classificare le esposizioni in sofferenza. Si osservi come la discrezionalità comunque legata ad un processo valutativo, concessa all’intermediario, sia vincolata ad un aggravamento della classificazione;
  • quanto alle esposizioni verso soggetti già a sofferenza al momento della presentazione della domanda devono mantenere tale classificazione;
  • nell’ipotesi, inoltre, in cui la continuità aziendale si realizzi con la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il suo conferimento in una o più società (anche di nuova costituzione), non appartenenti al gruppo economico del debitore, l’esposizione va riclassificata nell’ambito delle attività in bonis49. Tale possibilità è invece preclusa nel caso di cessione o conferimento a una società appartenente al medesimo gruppo economico del debitore50, ove si procederà alla classificazione tra le esposizioni ristrutturate oppure tra gli incagli, o le sofferenze, secondo leregole ordinarie segnaletiche e di bilancio.

Quanto all’applicazione delle disposizioni EBA, con riferimento al concordato con continuità:

  • dalla data di presentazione del relativo ricorso e sino all’omologa51 la complessiva esposizione del debitore va rilevata tra le non-performing exposures, ferma la restante classificazione ad incagli o sofferenze in applicazione dei principi dianzi richiamati;
  • qualora ricorra l’omologa l’esposizione va rilevata anche nella categoria del forbearance non-performing, salvo il caso in cui la cessionaria ovvero la conferitaria non appartenga al gruppo economico del debitore potendo essere considerata performing52.

L’Autorità, a chiusura delle Disposizioni, indica che tali criteri trovano applicazione a partire dalle rilevazioni riferite al 31 dicembre 2013 (cfr. supra, con riferimento alla sostanziale applicazione degli Standard EBA, in un periodo antecedente il loro formale recepimento nel Regolamento 575/2013).

 

1

European Banking Authority, istituita con Regolamento (UE) n. 1093/2010 del 24 novembre 2010, cui sono attribuiti, tra altri ai sensi dell’art. 1, comma 5°, gli obiettivi di contribuire alla stabilità e all’efficacia a breve, medio e lungo termine del sistema finanziario, migliorando il funzionamento del mercato interno, con particolare riguardo a un livello di regolamentazione e di vigilanza valido, efficace e uniforme, rafforzare il coordinamento internazionale in materia di vigilanza nonché assicurare che il rischio di credito e altri rischi siano adeguatamente regolamentati e oggetto di opportuna vigilanza.


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2

On Supervisory reporting on forbearance and non-performing exposures under article 99(4) of Regulation (EU) No 575/2013.


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3

Una volta adottati dalle Commissione Europea essi verranno a costituire “an addendum to the FINREP (financial reporting) framework as defined by the implementing technical standards (ITS) on supervisory reporting submitted to the European Commission for approval on 26 July 2013” (Final Draft – Executive Summary), EBA-ITS-2013-02 “on supervisory reporting under Regulation (EU) No 575/2013”.


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4

Differenziandole, quindi, da quelle cosiddette “fuori bilancio”, che ricevono un trattamento diverso.


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5

Con riferimento all’istituto della Forbearance è stato osservato come: “can be a useful practice for banks in managing their loan portfolios. Providing assistance to a customer suffering from a temporary problem can avoid an unnecessary and costly process of default and might, from an individual bans perspective, be the best way to maximize the recovery value of its assets. Such support may also allowed some viable businesses to remain inoperation through the prolonged period of weak demand following the recession and may allow them to recover fully in time” (A.V., SME forbearance and its implications for monetary and financial stability, Quarterly Bullettin 2013 Q4). Come si rileva fin da subito è necessaria un’adeguata analisi sulla reale fattibilità del piano, anche nelle ipotesi diverse dagli Accordi ex art. 67 e 182bis l.f. per i quali è prevista un’asseverazione da parte di specifici soggetti.

A tale proposito la FSA, ancora nell’ottobre 2011 (Finalised Guidance, “Forbearance and Impairment Provisions – Mortgages”) ha precisato: “we observed and are concerned that were support or forbearance is provided without careful consideration of the customer’s individual circumstances it can place them in a even worse position. In some cases this can lead to the mortgage moving permanently onto non-sustainable terms. Clearly, this outcome is neither in the interest of the customer or the Firm”. Un simile comportamento, in ambito domestico in un contesto di patologia, rischierebbe di configurare l’ipotesi di “eccesso di affidamento” non già alla sua quantità quanto, piuttosto, alla sua durata rispetto all’applicazione dei principi prudenziali e fallimentari.

Il medesimo documento dell’Autorità Britannica riporta “Good and Poor Practice” in materia di: when providing forbearance, capitalisation, interest – only terms, mortgage terms extension, flexible terms and facilities, overpayments where a drawdown facility is available, unitamente ad un elenco di “Forbearance facilities observed” ad esito dell’analisi svolta dall’Autorità, distinto tra: temporary rehabilitation tools for customers both in arrears and pre-delinquency, temporary reduced repayment tools for customers both in arrears and pre-delinquency, permanent forbearance tools resulting in contractual changes, hardship / possession tools (for customers typically in late arrears but also observed in pre-and early arrears).


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6

Impostazione che appare assumere rilievo nell’assicurare un level playing field anche in materia di accounting ed impairment, tenuto conto degli effetti che possono comportare a livello di competitività l’adozione ed applicazione di criteri e principi difformi tra Ordinamenti di Stati Membri.


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7

Come meglio di seguito definita ma che, in termini succinti, possono essere definite misure di sostegno / tolleranze concesse ad un cliente in difficoltà finanziarie.


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8

EBA Final draft Implementing Technical Standards on Supervisory reporting on forbearance and non-performing exposures under article 99(4) of Regulation (EU) No 575/2013.


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9

La materia dei Forborne è stata anche oggetto di un documento dell’Esma (European Securities and Market Authority) del 20 dicembre 2012 “Public Statement” – che segue il report dell’ESRB “Forbearance, resolution and depositinsurance” del luglio 2012 - nel quale viene indicato, tra le altre,:

  • it reminds issuers that measures that relate to the financial difficulties of the borrower should not to be combined with circumstances where modification of contractual terms is undertaken for other reasons (e.g. commercial);
  • modification of the terms and conditions of the contract may include, but it is not necessarily limited to, the reduction of the interest rate, principal, accrued interest of the rescheduling of the dates of payment of principal and/or interests. Some of examples of these measures include: move to interest only schedules, temporary payment holiday, extension of loan term, arrangement leading to payment of fees or charges on behalf of the borrower (e.g. in case of mortgage or property loans, payment of outstanding fees and charges to property security of a property, taxes or maintenance of the property, amendment or lack of enforcement of covenants (e.g. suspension of application of a covenant that has been breached due to the financial difficulties), and capitalization of arrears or partial debt write-off”.

Come di seguito si noterà tali esempi ricorrono anche nelle Previsioni EBA avendo, tra le altre, sostanziali similari se non analoghe finalità.


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10

Ciò applicandosi la definizione EBA di difficoltà finanziaria, condizione perché si abbia una forbearance measure (infra), non necessariamente attribuibile alle sole posizioni diverse da quelle in bonis.


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11

Istitutivo dell’Autorità Bancaria Europea stessa.


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12

Si rinvia, a tale fine, a quanto espressamene previsto dal Manuale “Asset Quality Review - Phase 2” del marzo 2014: “the definition of Non-performing relative to the EBA simplified approach for the AQR, including treatment of forborne assets”, quanto alle aree oggetto di analisi è inclusa anche “Bank policies for identification and definition of forborne loans as per EBA Implementing Technical Standards (ITS) guidelines”, “Findings from file reviews may lead to adjustments to NPE ratios as a consequence of forborne loans being reclassified as impaired and therefore being classified as NPE”.


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13

Che, a sua volta, verrà integrato dagli EBA ITS/2013/03.


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14

Nell’Annex II “Instructions for reporting financial information (forbearance and non-performing loans)”, contenuto nel documento di consultazione, è precisato come “Templates for non-performing exposures and forborne exposures are introduced in this consultation. This Annex includes instructions for the amended or introduced templates. The templates are included in Annex II of this consultation paper”.


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15

Gli Standard precisano, inoltre, che ai sensi dello AS 39, Para 2h, (EU), “[…] An issuer of loan commitments shall apply IAS 37 Provisions, contingent liabilities and contingent assets to loan commitments that are not within the scope of [IAS 39 as defined in IAS 39(4)…]”.


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16

Si pensi all’ipotesi in cui una banca garantisca un altro ente creditizio affinchè questi eroghi un finanziamento ad un suo Cliente – operatività che si riscontra, spesso, nelle operazioni internazionali ove il Cliente ordinante l’emissione della garanzia sia la capogruppo della finale beneficiaria del finanziamento -.


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(a) the institution considers that the obligor is unlikely to pay its credit obligations to the institution, the parent undertaking or any of its subsidiaries in full, without recourse by the institution to actions such as realising security;

(b) the obligor is past due more than 90 days on any material credit obligation to the institution, the parent undertaking or any of its subsidiaries. Competent authorities may replace the 90 days with 180 days for exposures secured by residential property or SME commercial immovable property in the retail exposure class, as well as exposures to public sector entities...”.

Si tenga conto come, con riferimento alla lettera “b)” che precede, il secondo comma dell’art. 178 disponga: “(a) for overdrafts, days past due commence once an obligor has breached an advised limit, has been advised a limit smaller than current outstandings, or has drawn credit without authorisation and the underlying amount is material; (b) for the purposes of point (a), an advised limit comprises any credit limit determined by the institution and about which the obligor has been informed by the institution; (c) days past due for credit cards commence on the minimum payment due date; (d) materiality of a credit obligation past due shall be assessed against a threshold, defined by the competent authorities. This threshold shall reflect a level of risk that the competent authority considers to be reasonable; (e) institutions shall have documented policies in respect of the counting of days past due, in particular in respect of the re-ageing of the facilities and the granting of extensions, amendments or deferrals, renewals, and netting of existing accounts. These policies shall be applied consistently over time, and shall be in line with the internal risk management and decision processes of the institution”.


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18

Nel Documento BCE Asset Quality ReviewPhase 2 Manual, pag 110, del marzo 2011, in materia di impairment, vengono riportati i seguenti paragrafi dello IAS 39:

Para 58. An entity shall assess at the end of each reporting period whether there is any objective evidence that a financial asset […] is impaired.

Para 59. A financial asset […] is impaired and impairment losses are incurred if, and only if, there is objective evidence of impairment as a result of one or more events that occurred after the initial recognition of the asset (a loss event) and that loss event (or events) has an impact on the estimated future cash flows of the financial asset […] that can be reliably estimated. It may not be possible to identify a single, discrete event that caused the impairment. Rather the combined effect of several events may have caused the impairment. Losses expected as a result of future events, no matter how likely, are not recognised. […].


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Precisazione, questa, di rilievo considerato come in ambito domestico l’eventuale, ad esempio, ritardo protratto per oltre 90 giorni non comporta la classificazione in past-due del finanziamento che ne è oggetto bensì l’intera posizione del relativo Cliente.


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20

La Central Bank of Ireland (Impairment Provisioning and disclosure Guidelines, December 2011), indica come “Forbearance measures occur when a Covered Institution, for reasons relating to the actual or apparent financial stress of a borrower, grants a concession whether temporarily or permanently to that borrower. A concession may involve restructuring the contractual terms of a debt or a payment in some form other than cash, such as an equity interest in the borrower. If the decision to make a concession is not related to the actual or apparent financial distress of the borrower, forbearance has not occurred”. Si richiama l’attenzione su quest’ultima parte della previsione la quale, pur avendo quale condizione il financial distress e non una financial difficulty, presenta la medesima costruzione logica (presupposto) contenuto negli ITS dell’EBA (infra).


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21

La BBA, nel commentare il Draft EBA, con riferimento alla definizione di forbearance ha sottolineato come “According to the definition, refinancing does not qualify as forbearance when it can be demonstrated that the debtor’s inability to comply with the terms and conditions does not come from “financial difficulties”. We note that debt consolidation can be a positive and legitimate action by customers to manage the financial positions. For instance where a customer re-mortgages on market terms, this will not be considered as forbearance, even if the re-mortgage includes an element of debt consolidation” (British Bankers’ Association response to EBA Draft Implementing Technical Standards on supervisory reporting …).

Quanto espresso dalla BBA appare condivisibile, in un contesto di esegetica analisi delle previsioni EBA, nei termini in cui il debitore non versi in difficoltà finanziarie poichè diversamente, in sede di applicazione di una embedded clause, si sposterebbe la determinazione della classificazione forborne da un elemento oggettivo (costituito dalla concessione di una misura di forbearance ed il ricorrere di financial difficulties) ad uno oggettivo (chi sceglie, il debitore, la misura ed in forza di cosa, clausola contrattuale). Con ciò non si intende introdurre il principio per cui tali clausole, a priori, comportano ove utilizzate dalla parte finanziata una variazione di classificazione dovendosi procedere, al loro ricorrere, ad analizzare gli specifici elementi di fatto e di diritto.


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22

Definita dagli stessi Standard come difficulties in meeting financial commitments.


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23

Con riferimento all’impostazione scelta dall’EBA, la BBA nei suo Commento svolto in sede di consultazione (cit.), nel precisare di convenire che “the classification of a customeras non-performing should not be dependent on the classification as forborne (or vice versa)” aggiunge “we believe the generic criteria would identify defaulted or impaired exposureas non-performing. Debtors are only marked as defaulted or impaired where it is unlikely that full repayment will be achieved without resorting to recourse, such as realising security. … we do not consider the designation as forborne or otherwise to be determinative in classifying a debtor as non-performing”.


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24

Dal tenore delle disposizioni si deduce come una concessione presupponga, tra le altre ma quale condizione essenziale, un comportamento attivo del finanziatore potendosi legittimamente escludere, quindi, tutte quelle ipotesi nella quali sia una disposizione di legge ad applicare direttamente e senza l’intervento delle parti interessate ciò che, in un ambito contrattuale, configurerebbe una forbearance measure. Un esempio può reperirsi nei Provvedimenti Amministrativi che dispongono una sospensione dei termini di pagamento, indistintamente per tipologia di obbligazione e di soggetti obbligati, con la sola condizione della riconducibilità di questi ultimi ad un territorio, identificato nel Provvedimento stesso, oggetto di particolari calamità naturali (terremoti, alluvioni, etc.). In tali casi, proprio l’alterità del soggetto decidente, come la sua natura potestativa estranea ed non interessata alla singola obbligazione, consente di escludere il ricorrere di una misura di tolleranza pur se, ipoteticamente, il singolo, tra tanti, destinatario in quel momento versi in uno stato di difficoltà; diversamente argomentando si rischierebbe di vedere pregiudicata, o comunque aggravata, la sua posizione al di là della volontà legislativa che, proprio, intende tutelare colo che sono stati colpiti dalla relativa calamità.


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25

La Finalised Guidance (FSA, cit.) identifica, differenziandole per tipologie, cinque Primary facilities observed supporting a period of financial stress 1. Temporary reduction in monthly repayment amount (this may include zero or nil payment concession and deferral of payment pending sale of property, 2. Capitalisation: standard capitalisation, repayment capitalisation, 3. temporary or permanent transfer of all or part of mortgage on to IO terms, 4. Extension of the mortgage term, 5. Use of flexible facilities or other equity withdrawal: payment holidays, drawdown against previous overpayment or perceived overpayments, use of linked pre-approved reserve / credit / overdraft limits on mortgage or a linked account, further advance or second loan”.


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26

L’espressione del testo è “debt service”, definibile anche l’importo da pagarsi per capitale ed interessi in un determinato periodo di tempo, con riferimento ad un finanziamento / obbligazione.


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27

La EBF, “European Banking Federation”, commentando il Consultation Paper EBA “on supervisory reporting on forbearance and non-performing exposure (CP/2013/06) (cit.) ha espresso come “renegotiated loans of which terms are (still) based on current market rates and contractual agreed cash flows are expected to be collected in full during the life of the loan. Modifications to loan agreements which do not impact payment streams themselves cannot, therefore, be considers sufficient indicator of impairment as such. An extension of repayments (whether or not granted against additional fees) implies, in general, that the bank has confidence in the business model of his client and his cash gene rating capacity in the long term”. Considerato come i due Documenti dell’EBA siano da considerare strettamente connessi, ed interdipendenti (supra), il timore di tale considerazione parrebbe proprio mitigata dalla necessità, perche si abbia un’ipotesi di forborne, della ricorrenza di una difficoltà economica in capo alla Cliente che, di per sé, parrebbe sostanzialmente escludere “the bank has confidence in the business model of his client and his cash gene rating capacity in the long term”.

In materia di “Modified financial instruments”, sempre con riferimento allo IAS 39, è l’IFRS “… while forbearance provides objective evidence for the negotiation of an incurred loan loss in accordance with IAS 29, the effect of the modification of contractual cash flow is reflected in the measurement of the impairment loss. Consequently, if a modified financial instrument is not considered to have deteriorated significantly, it is likely that only a small incurred loss would currently be recognised under IAS 39” (Financial Instruments: Expected Credit Losses, Exposure Draft ED (2013/3, march 2013).

L’IFRS stesso identifica quali potential impairment indicators: the customer is provided with or request a temporary or permanent reduction to their mortgage repayments or an increase in capital outstanding … may take the form of a request to extend the term of the mortgage, the transfer of all or part of the mortgage on to Interest Only terms, to take a payment holiday, or take an equity drawdown … The lender has provided the customer with a concession that it would not normally have provided had the impairment position of the customer not existed … may include paying costs to support a voluntary sale of the property, payment of ground rent or maintenance bills on a leasehold property, waving of early redemption penalties, transfer to a reduced concessionary interest rate or support provided by smoothing of interest payments pre/post a rate change (Potential impairment indicators, official IFRS website).


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28

La Central Bank of Ireland (cit.) ha fornito alle istituzioni sorvegliate alcune guidelines da seguire con riferimento alla valutazione dell’impatto che può derivare dalla concessione di una forbearance measure:

  • loan pools which are subject to forbearance measures should be separated from the remaining non-forborne loan pools;
  • non-forborne loan pools may need to be further stratified based on similar risk characteristics;
  • when calculating the collective impairment provisions, particularly for mortgage portfolios, certain model inputs which are based on historic data may require management judgement to be applied to adjust historic data to reflect current economic circumstances and granting of forbearance measures;
  • for example, where a borrower is up to date with their revised terms, having previously received forbearance measures, the historic data roll rates to default may appear lower than the underlying risk profile of the local pool;
  • the LGD could be higher on forborne loan pools than those applied to the non-forborne local pools;
  • the PD applied to forborne loan pools will be higher than the non-forborne pools.


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29

Si pensi a dilazioni temporali nel ripagamento del debito, rispetto all’originario piano di ammortamento, cui corrisponda una maggiorazione del tasso di interesse finalizzato a non pregiudicare gli effetti che ne possono derivare sul funding del finanziatore. Qui il vantaggio, per il finanziato, vi è comunque ed è costituito dalla più favorevole tempistica accordatagli in grado di consentirgli una migliore gestione del proprio cash flow.

Si richiama all’attenzione come la Banca d’Italia, già in precedenza, aveva avuto modo di precisare “taluni intermediari, tuttavia, al fine di concedere alla propria clientela un beneficio aggiuntivo rispetto a quello della mera sospensione, hanno consentito di traslare in aventi anche le rate scadute, con conseguente accomodamento delle stesse dopo lultima rata del piano di ammortamento originario ed azzeramento dei giorni di persistenza dello scaduto. In tali situazioni si fa presente che occorre seguire un comportamento segnaletico diverso. In particolare, lanzidetta concessione aggiuntiva, alterando la sequenza, e se del caso anche limporto, delle rate stabilite nel piano dammortamento originario, costituisce una rinegoziazione dei termini contrattuali” (Comunicazione 31 maggio 2012 – Esposizioni scadute e/o sconfinate deteriorate).


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30

A ragione dell’espressione “could have obtained”.


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31

L’EBF (cit.) sottoliena “the use of clauses embedded in the contract that enable the debtor to change the terms and conditions of its contracts without additional assent of the financial institution should not be considered as forbearance unless their use leads to a significant relief of the financial burden of the debtor”. In tal senso parrebbe volersi distinguere detta tipologia di clausole tra quelle riconducibili a forbearance measure ed altre che, per la portata / finalità / sostanziale natura, potremmo definire per l’appunto fisiologiche del rapporto tra finanziatrice e finanziato.

L’EBF, con riferimento ad altroelemento del citato Consultation Paper, puntualizza “if the contract includes forbearance clauses, the use that is being made of such clauses cannot, in general, result in forbearance when enforced by the debtor. The bank identifies and classifies the customers. The good knowledge of the financial situation of the customers must result in a correct analysis of the reason why a customer uses the embedded forbearance contractual clauses. Only in some rare situations, the use of embedded forbearance clauses might lead to situations which are similar to the outcome of a forbearance measure, i.e. whenever the use of such clauses implies a significant relief of the financial burden of the client” (EBF_002901 24.06.2013).


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32

Il par. 166 degli ITS precisa, in materia di Evidence of a concession, che “The exercise of clauses which, when enforced at the discretion of the debtor, enable the latter to change the terms of the contract (embedded forbearance clauses), shall be treated as a concession when the institution approves the exercise of the clauses and assesses that the debtor is in financial difficulties”.


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33

Si pensi alla facoltà di transitare, decorso un lasso di tempo predefinito, dall’applicazione del tasso fisso a quello variabile e/o viceversa, relativamente ai quali non vi è alcuna necessità di accoglimento da parte della finanziatrice rimanendo quest’ultima soggetta all’altrui potestà, ove esercitata legittimamente a’ termini di contratto. Il ricondurre anche tali casi alla previsione degli Standard EBA significherebbe, attesa la formulazione della previsione, attribuire alla stipula del contratto contenente tale facoltà una sorta di preventiva autorizzazione, della finanziatrice, cui incomberebbe l’unico onere, al ricorrere del relativo esercizio, di verificare la ricorrenza, o meno, della difficoltà economica in capo al finanziato. Una simile impostazione non appare, peraltro, condivisibile in quanto tra le altre prescinde dalla natura e contenuto della previsione contrattuale nonché dalla sua effettiva rilevanza definibile e valutabile a priori, in sede di stipula dell’originario contratto di finanziamento.


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34

Pur considerando l’evoluzione dell’ultimo periodo che vede ridurre significativamente sia l’intervento degli Organi Giudiziari, nella gestione, sia il “livello di terzietà” che in precedenza si vedeva ricorrere con riferimento alla procedura maggiore.


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35

Ove il riferimento è al “modified contract” diversamente da qui ove si parla di “approvesfor a debtor”.


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36

Nell’ipotesi di operazione in Pool appare legittimo intendersi sia l’insieme delle Finanziatrici sia quelle, in caso di non unanimità, che concedono il finanziamento a tali fini assistendosi, in caso di letterale interpretazione della previsione, ad una diversa classificazione del finanziamento che ne beneficia (ovvero della Cliente in ragione dell’applicazione dei principi su tale base), a seconda che la finanziatrice abbia, o meno, concesso la forbearance measure. Considerata l’unitarietà del finanziamento “originario” una simile applicazione non risulta condivisibile in quanto, paradossalmente, ove le non partecipanti, in seguito, concedessero a loro volta una forbearance measure a valere del medesimo affidamento, quest’ultimo (ovvero l’affidata – supra -) non verrebbe classificato/a come forborne non performing (infra) per risultando destinatario/a di due successive concessioni.


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37

L’espressione del testo è “rebuttable presumption” che può essere assimilato al fatto, assunto come dimostrato salvo prova contraria, si pensi alla “praesumptio juris tantum”.


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38

Gli ITS, più sinteticamente, parlano di “the modified contract”.


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39

Si richiama all’attenzione come il periodo di 30 giorni, anche nello stesso Final Draft, sia definito quale “grace period”.


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40

Le Guidelines della Central Bank of Ireland del dicembre 211 (cit.) già regolavano la “restoration of Exposure to Unimpaired Status” nei termini che seguono:

An impaired exposure should only be restored to unimpaired status when the contractual amount of principal and interest is deemed to be fully collective in accordance with the terms of the agreement. Objective evidence must exist subsequent to the initial recognition of the impaired to justify restoration to unimpaired status. Typically, this should take place when:

The Covered institution has received repayment of the loans past due principal and interest, none of the principal and interest is due and unpaid, and the Covered Institution expects repayment of the remaining contractual principal and interest as scheduled in the agreement;

The counterparty has resumed paying the full amount of the scheduled contractual principal and interest payments for a reasonable period and all remaining contractual payments (including full compensation for overdue payments) are deemed to be collectible in a timely manner; or

The exposure becomes well secured and is in the process of collection.


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41

Si rammenta, a tale proposito (supra), come una posizione “forborne” possa anche essere classificata nel contempo performing.


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42

Tale periodo si intende annuale, da data di calendario “T” a data di calendario “T + due anni”. A tale proposito la FBE (cit.), tra i suoi commenti ha sottolineato come “We do not believe that it would be appropriated introducing a two year probation period before a loan can exit the forbearance classification. Credit risk will not be adequately reflected it, for instance, a loan to a property company is classified as forborne following a tenant default and subsequently continues to be so classified even after a solvent, long-term replacement tenant has been found”.

La limitazione che può rilevarsi in tale eccezione può apparire riduttiva nei termini in cui non viene enunciato un principio, a confutazione, o quantomeno a variazione, od una diversa impostazione strutturale, quanto, piuttosto, una sorta di eccezione “limitata” all’ipotesi finanziamento connesso, anche per garanzia, ad un investimento immobiliare. Potrebbe domandarsi, quindi, cosa distingue l’insolvenza di un locatario da quella di un finanziato, acquirente di forniture in forza di un contratto continuativo, etc. Forse potrebbe attribuirsi, ai fini oggetto delle considerazioni FBE, maggior peso al miglioramento sostanziale del “nuovo” cash flow o del ripristino, su basi solide e prospetticamente durature, di quello precedente.


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43

Con tale previsione appare prevedersi un periodo di “prova” minimo di due anni.


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44

Tale previsione, assunta di per sè, appare connotata da una certa oggettiva indeterminatezza che, peraltro, appare lasciare alla valutazione dell’intermediario definire caso per caso ovvero per tipologie / griglie / criteri definiti nelle proprie policy.

Nel corso della consultazione sono emersi vari orientamenti in merito quali, ad esempio, quello della Irish Banking Federation la quale sottolinea il proprio disaccordo con il criterio proposto dall’EBA, sottolineando a tale proposito come “the reference to more than an insignificant amount’ is too vague and the requirement for the debt or to have paid an amount equal to all amounts past due before the forbearance measure were extended’ is  too harsh”. viceversa vi è chi, assumendo una posizione più netta (Federation Bancaire Francaise), ha precisato “We do not assess whether the debt or has repaid more than an insignificant amount of principal and interests. The debt or hato pay all the past due amounts if some, and to comply with forbearance measures. If not, the debt remains for borne and defaulted”. Quest’ultima impostazione, peraltro, apparirebbe non coerentemente applicabile alle ipotesi di misure che prevedano uno slittamento, a fine periodo, delle rate oggetto di sospensione (si pensi, in un ambito domestico, alle “dilazioni Abi” sui mutui), in quanto comporterebbe, indipendentemente dal venir meno dello stato di difficoltà del mutuatario, così come della sua condizione patrimoniale, il mantenimento della classificazione forborne per tutto il residuo periodo di finanziamento (con gli effetti, che comprensibilmente ne deriverebbero, in materia, ad esempio, di successivo accesso al credito).

Non da ultimo appare legittimo ritenere come la sua mancata ricorrenza non possa prescindere, in particolare nei casi di Accordi che prevedano la predisposizione di Piani Asseverati, da quanto previsto in questi ultimi che, nell’arco temporale previsto dalla previsione EBA, ben può non comportare il ripagamento di una rilevante percentuale delle obbligazioni scadute.


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45

Secondo un’interpretazione combinata dei paragrafi 179 e 180 atteso come, in primo luogo la previsione si trova nella sezione dedicata all’istituto dei Forborne, ma anche come le condizioni previste dalla prima non appaiano riconducibili a quelle, pure definite nel Documento, in grado di terminare l’allocazione tra le non performing exposure.


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46

Leggi n. 134/2012, di conversione del decreto legge n. 83/2012 (c.d. “Decreto Sviluppo”), e n. 98/2013, di conversione del decreto legge n. 69/2013.


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47

Comunicazione 7 febbraio 2014 “Le novità in tema di concordato preventivo. Riflessi sulla classificazione per qualità del credito dei debitori” (Bollettino di Vigilanza n. 2, febbraio 2014 II.1, Provvedimenti di carattere generale delle autorità creditizie Sezione II - Banca d’Italia).


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48

Riconoscendosi all’Accordo di Ristrutturazione la natura di forbearance measure, nei termini dianzi richiamati.


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49

Salvo che l’acquirente, od il conferitario, non risultino già classificati tra le esposizioni deteriorate al momento della cessione o del conferimento mantenendo, in quest’ultimo caso, la classificazione di deteriorate. Nella pratica si osserva come la continuità aziendale venga attuata per il tramite di NewCo cui viene affittata l’azienda, con impegno all’acquisto, per ragioni principalmente commerciali soprattutto qualora l’oggetto dell’attività stessa sia la produzione per conto di terzi, ovvero la partecipazione a gare di appalti (pur in presenza della previsione, recentemente inserita dal Legislatore domestico, dell’art. 186bis come inserito, e successivamente integrati, dall’articolo 33, comma 1, lettera h) del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 e dall’articolo 13, comma 11-bis del D.L. 23 dicembre 2013 n. 145 l.f, ).


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50

Nella presunzione, secondo Banca d’Italia, che nel processo decisionale che ha portato tale ultimo a presentare istanza di concordato vi sia stato il coinvolgimento della capogruppo/controllante nell’interesse dell’intero gruppo.


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51

In tal senso intendendosi l’espressione “e sino a quando non ne siano noti gli esiti” delle Disposizioni.


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52

L’Autorità precisa, a tal fine, come “in questo caso non si attiverebbe la nozione di forbearance”.


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