Trust
Dicembre 2014

La liquidazione di società di capitali attraverso lo strumento del trust

Estremi per la citazione:

Lupoi A., La liquidazione di società di capitali attraverso lo strumento del trust, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 32, 2014

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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SOMMARIO: 1. Delimitazione della casistica - 2. Premessa circa il rimedio della “cancellazione della cancellazione” - 3. I passaggi da analizzare. I quesiti che pongo - 4. Gli effetti del trasferimento al trust - 5. (segue) equivalenza al procedimento di liquidazione - 6. La applicabilità della disciplina dell’art. 2495 c.c. - 7. Alcune critiche alla cancellazione della cancellazione - 8. Inderogabilità della disciplina della liquidazione prevista dal codice civile - 9. Prima ipotesi di impiego del trust per svolgere la liquidazione - 10. Seconda ipotesi di impiego del trust per svolgere la liquidazione

 

1. Delimitazione della casistica

Il caso che vorrei affrontare concerne l’utilizzo del trust nel procedimento di liquidazione volontaria delle società di capitali. Alcuni recenti provvedimenti dei Giudici del Registro, guidati da un uniforme orientamento del Giudice del Registro di Milano, ma anche di alcuni Tribunali in sede di impugnazione di detti provvedimenti, hanno preso in esame una casistica speciale rispetto alle tematiche note dei trust nelle procedure concorsuali (ed anche rispetto alla procedura conosciuta come “cancellazione della cancellazione” di una società dal Registro delle imprese). La casistica alla quale mi riferisco può essere semplificata ed uniformata nel seguente modo: l’assemblea di una società di capitali delibera la messa in liquidazione, nomina il liquidatore e lo autorizza a trasferire l’intero attivo e passivo ad un trust, appositamente istituito dal medesimo liquidatore. Il trust ha come principale finalità di provvedere alla liquidazione e distribuire in fine l’eventuale residuo ai soci della società liquidata.  Si tratta in genere di trust nei quali i beneficiari sono i creditori della società posta in liquidazione (nella misura delle rispettive pretese creditorie esibite nella contabilità della società o successivamente accertate dal trustee), mentre i soci sono beneficiari dell’eventuale residuo di liquidazione (solitamente in proporzione alla partecipazione sociale nella società liquidata, ma non è necessario che sia così).

Nella dinamica operativa accade che non appena la società posta in liquidazione trasferisce al trust l’intero attivo e passivo, il liquidatore presenta bilancio finale di liquidazione (che riporta l’azzeramento dell’attivo e del passivo) e ottenga la cancellazione della società dal Registro delle imprese. La casistica analizzata mostra come a seguito della cancellazione (solitamente entro o poco dopo l’anno) un creditore della società cancellata agisce per richiedere la cancellazione della iscrizione di cancellazione della società, in quanto lamenta la mancanza dei presupposti di legge per la prima cancellazione (in particolare, carenze nel bilancio finale di liquidazione). In vari e recenti provvedimenti il Giudice del Registro ha provveduto nel senso di cancellare la previa cancellazione e la società è “risorta”.[1]

La mia intenzione è quella di offrire una guida agli aspetti problematici inerenti la pratica dei trust liquidatori, come sopra circoscritti, tenendo distinte le tematiche relative al rimedio (la legittimità della “cancellazione della cancellazione”, della quale comunque tratterò) dagli aspetti più ampi della correttezza dell’impiego del trust liquidatorio nelle procedure di liquidazione volontaria di società di capitali.

2. Premessa circa il rimedio della “cancellazione della cancellazione”

La “rinascita” della società di capitali dalle ceneri della cancellazione è tema (ancora) aperto, o semi-aperto, in diritto societario. L’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha di certo ridotto i margini di incertezze, nel senso di negare che una società cancellata dal registro delle imprese possa essere resuscitata (essendo previste diverse discipline per tutelare creditori insoddisfatti, alternative alla reviviscenza della società).[2] Eppure, in questi ultimi quattro anni diversi sono stati i provvedimenti dei Giudici del Registro (alcuni già confermati dal Tribunale in sede di appello), che hanno cancellato la prima cancellazione della società dal Registro delle imprese. Non si tratta di provvedimenti espressamente contrari alla posizione assunta dalle Sezioni Unite della Cassazione, in quanto essi riguardano la legittimità della prima cancellazione.

I profili che emergono da questa casistica della “cancellazione della cancellazione” sono soprattutto procedurali: la società in liquidazione era legittimata a richiedere la cancellazione dal Registro delle imprese? I documenti presentati al Registro delle imprese erano conformi alla legge? L’art. 2191 c.c. prevede: “Se un’iscrizione è avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge, il giudice del registro, sentito l’interessato, ne ordina con decreto la cancellazione”. Il rimedio è un nuovo provvedimento che cancelli il precedente provvedimento illegittimamente assunto (la prima cancellazione). Con la conseguenza che la società, ora di nuovo iscritta nel Registro delle imprese, potrà richiedere la cancellazione, questa volta rispettando i requisiti di legge. Tale dinamica lascia poi insoluti diversi aspetti legati alla condizione giuridica ed alla operatività della società rinata (anche per questa ragione le Sezioni Unite della Cassazione hanno sancito la non riviviscenza delle società una volta cancellate dal Registro delle imprese).

Su questi presupposti occorre valutare il ruolo svolto dai trust liquidatori, come sopra circoscritti, nel procedimento di liquidazione.

3. I passaggi da analizzare. I quesiti che pongo

Quali sono gli effetti, in sede di liquidazione, del trasferimento dell’ “l’intero attivo e passivo” di una società ad un trust istituito con la finalità di procedere alla liquidazione dei beni ricevuti? In particolare, ciò equivale alla liquidazione del patrimonio della società? La disciplina legale della liquidazione è derogabile (nel nostro caso tramite un trust appositamente istituito)? In fine, quale procedura e quale tipologia di trust è ipotizzabile per svolgere la liquidazione di una società?

4. Gli effetti del trasferimento al trust

Nella casistica analizzata e là dove è stato possibile accedere alla relativa documentazione, il trasferimento dell’intero attivo e passivo avviene con semplicità: il liquidatore (autorizzato dall’assemblea a “trasferire il patrimonio sociale” ad un trust) prepara un situazione patrimoniale allo stato di inizio della liquidazione riportando in forma sintetica le voci dell’attivo e del passivo. Questo documento è allegato all’atto istituivo di trust che lo stesso liquidatore, nella sua qualità, ha appositamente istituito (nei casi in cui l’atto dispositivo è coevo all’atto istituivo). Ove siano presenti beni immobili vi è un inventario dettagliato con gli estremi catastali. La società in liquidazione effettua il suddetto trasferimento senza ricevere un corrispettivo in denaro.

Nell’atto istitutivo di trust è poi previsto (gli stili redazionali differiscono ma la sintesi della disposizione è uguale in tutti) che il disponente (il liquidatore) trasferisce, o “costituisce in trust”, la titolarità dell’intera azienda “nella consistenza e nello stato di cui alla suddetta situazione patrimoniale” (per altro, non è affatto secondario scrivere azienda, patrimonio, attivo e passivo, complesso delle attività e passività).

E’ possibile che a seguito di tale operazione la società abbia legittimamente e validamente trasferito l’intero suo “attivo e passivo” e risulti così aver liquidato il proprio patrimonio?  Si tratta in realtà di due aspetti: se la modalità su descritta sia idonea al trasferimento di tutto il patrimonio sociale al trust e, il secondo aspetto, se ciò equivale ad un procedimento di liquidazione.

La risposta, al primo aspetto, mi sembrerebbe negativa anche solo nell’analisi di un profilo, cioè la cessione dei debiti. Sia che si tratti di accollo o di delegazione, la mancata accettazione del creditore implica che il debitore cedente (la società in liquidazione) rimanga coobbligata con il cessionario (in questo caso il trust). Di conseguenza nel patrimonio della società rimangono i debiti (che per altro non sono mutati in debiti di garanzia, ma sono inalterati rispetto alla natura giuridica originaria). Non vedo allora come possa il liquidatore considerare di aver “liquidato” quei debiti, cancellarli dal bilancio della società e così redigere e far approvare dall’assemblea il bilancio finale di liquidazione (presupposto legale per la cancellazione della società). Vi è poi l’aspetto relativo all’azienda. Non pare legittimo ritenere che l’azienda sia stata ceduta, solo perché essa rientra nella nozione più ampia di “attivo e passivo”. In questo caso la cessione deve rispettare le forme e le procedure previste dal codice civile, che non sono rispettate nel caso sopra descritto.

5. (segue) equivalenza al procedimento di liquidazione

Abbiamo evidenziato come la modalità scelta per il trasferimento in “blocco” del patrimonio sociale al trust, in realtà non sia  idoneo a trasferire l’intero patrimonio sociale e, vorrei ora aggiungere, non è neanche assimilabile ad un procedimento di liquidazione, seppur parziale.

La liquidazione, sia da un punto di vista aziendalistico che giuridico, imprime sul patrimonio sociale un nuovo vincolo di destinazione. Prima della messa in liquidazione la destinazione del patrimonio è diretta allo svolgimento dell’attività d’impresa; dopo la messa in liquidazione il vincolo di destinazione è diretto al realizzo dell’attivo, al pagamento del passivo, alla eventuale distribuzione del residuo ai soci. Durante la fase di liquidazione l’attività di impresa in regime di esercizio provvisorio può infatti essere continuata, “ma solo per la conservazione del valore dell’impresa  (…) in funzione del migliore realizzo”, art. 2487 c.c., comma 1, lett. c). L’attività di “realizzo” è propedeutica a formare l’eventuale attivo finale di liquidazione che sarà riscosso dai soci. Si tratta di un passaggio necessario per commisurare la responsabilità patrimoniale dei soci. Infatti, in caso dovessero rinvenirsi dei creditori sociali dopo la cancellazione della società, i soci risponderanno “nei limiti delle somme riscosse” (art. 2495 c.c.)

Al bilancio finale di liquidazione è unito il piano di riparto ai soci, conseguenza del realizzo del patrimonio.[3] Il bilancio finale di liquidazione non è solo rilevante sotto l’aspetto informativo, “è un atto della società avente valenza organizzativa”, in altri termini la previsione normativa circa il deposito del bilancio finale di liquidazione quale presupposto per la cancellazione, non persegue solo finalità informativa, ma ha un’essenza sostanziale dal punto di vista della imputazione dei beni all’attività di impresa e il loro distacco dall’organizzazione.[4]

Sul punto conforme è la posizione del Tribunale d Milano: “il liquidatore …. ha dato espressamente atto: 1) che l’intero attivo patrimoniale era stato affidato ad un trustee mediante apposito negozio di trust, 2) che nessuna sua posta era stata a quella data liquidata, 3) e che nessun creditore era stato sempre a quella data soddisfatto, 4) costituendo tale futura liquidazione dell’attivo e del passivo per l’appunto lo scopo del trust … pare al Collegio evidente … che di tal procedimento e documento contabile quelli redatti e posti in essere dal liquidatore e dai soci hanno avuto il mero nomen iuris ma non il contenuto legale tipico, realizzando così in realtà la dilazione a data futura e incerta della liquidazione in senso proprio, la quale pertanto a detta data doveva ritenersi non solo compiuta ma nemmeno iniziata”.[5]

Il tema è allora delineato: la cessione senza corrispettivo, dunque senza realizzo, dell’intero patrimonio al trust istituito proprio per effettuare la liquidazione, non può coincidere con l’attività di liquidazione che quindi non è stata effettuata, meglio neanche iniziata.[6] Quali sono allora le conseguenze visto che la società è stata cancellata, ma senza aver effettuato una propria liquidazione? Quale è la sorte dei creditori della società cancellata, che si trovano ora a dover esigere il proprio credito dal trust? Essi certamente potranno agire contro il trustee, ma quali azioni avranno contro il liquidatore ed i soci?

Su un piano generale, occorre ora distinguere due aspetti: in punto di fatto possono certamente rimanere dei debiti non pagati (o dei crediti non incassati) a seguito della cancellazione della società. Ciò può avvenire per un procedimento di liquidazione imperfetto, che abbia ignorato per diverse ragioni quelle poste patrimoniali, oppure a seguito del procedimento sopra descritto di cessione dell’intero patrimonio al trust. Nel primo caso si è però svolto un procedimento di liquidazione (anche se imperfetto), mentre nel secondo caso la liquidazione non è neanche iniziata. Vediamo le conseguenze.  

6. La applicabilità della disciplina dell’art. 2495 c.c.

L’art. 2495 c.c. prevede: “Ferma restando l’estinzione della società dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione (…)”, fatta salva la responsabilità personale del liquidatore per i danni cagionati ai creditori sociali (art. 2491 c.c. ultimo comma). L’art. 2495 c.c. presuppone, per la sua applicazione, l’avvenuta (seppur imperfetta) liquidazione, cioè quel processo di realizzo del patrimonio sociale che deve essere riportato nelle scritture contabili.[7] Quindi, nel caso in cui la liquidazione sia stata effettuata, seppur in modo imperfetto, la società non potrà rivivere applicandosi la disciplina dell’art. 2495 c.c. (ed essendo inoltre possibile, entro l’anno dalla cancellazione, agire per il fallimento della società cancellata).

Il caso del trasferimento dell’intero patrimonio al trust, come detto, si distingue in quanto nessun procedimento di liquidazione è iniziato. La conseguenza è che non può applicarsi l’art. 2495 c.c. che, viceversa, la liquidazione suppone essere avvenuta.

Il Giudice del Registro presso il Tribunale di Milano (12 settembre 2013), rileva come in tali specifiche circostanze (trasferimento del patrimonio sociale ad un trust appositamente istituito per la liquidazione) il bilancio finale di liquidazione: “non reca alcuna indicazione circa l’esito delle attività liquidatorie ma si limita, piuttosto, a dare atto dell’azzeramento dell’attivo e del passivo, per effetto del trasferimento, senza corrispettivo, del patrimonio della società al trust. Così in sostanza rappresentando un documento inidoneo a dar conto delle vicende liquidatorie e pertanto insoddisfacente rispetto al presupposto dall’art. 2495 c.c.”. Il provvedimento citato conclude con la mancanza dei presupposti legali per la cancellazione della società e quindi dispone la cancellazione della cancellazione.[8] Non ha poi ritenuto che si potesse applicare l’art. 2495 c.c. il Tribunale di Treviso così argomentando circa l’apparenza del bilancio di liquidazione: “Pur dando atto della regolarità formale degli atti depositati a corredo della domanda di iscrizione della cancellazione, ritiene che la cancellazione sia stata disposta al di fuori delle condizioni di legge (…) Nel caso di specie il documento prodotto come bilancio di liquidazione è un documento contabile apparente, privo del contenuto suo proprio senza alcun elemento da cui ricavare le ragioni dell’azzeramento dei ricavi rispetto all’esercizio precedente (…) Ne consegue che la liquidazione non appare essere stata correttamente completata di talchè deve ritenersi che l’iscrizione della società sua stata illegittimamente richiesta”.[9]

Viceversa, in un caso nel quale il trust non è stato utilizzato, il Giudice del Registro di Milano (21 novembre 2011) ritiene applicabile l’art. 2495 c.c.. Nello specifico il bilancio finale di liquidazione non riportava un possibile debito oggetto di un giudizio pendente al momento della cancellazione della società e poi concretizzatosi.[10] Ciò a detta del Giudice del Registro non rende il bilancio “apparente”, ma incompleto e quindi è esperibile il rimedio dell’art. 2495 c.c. Riconosce il Giudice del Registro che esistono dei casi in cui è possibile la cancellazione della cancellazione: cespiti immobiliari non liquidati e ancora iscritti, dopo la cancellazione della società nel Registro delle imprese, in capo alla società, ovvero il caso del bilancio finale di liquidazione “solo apparente non recante alcuna indicazione di voci attive e passive”, in questo caso il richiamo è ai precedenti decreti dello stesso Giudice del Registro in caso di utilizzo di trust liquidatori. Ciò che si profila è la distinzione fra “bilancio carente” e “bilancio apparente”.

7. Alcune critichealla cancellazione della cancellazione

Parte della dottrina critica la non applicazione dell’art. 2495 c.c. anche in casi in cui il bilancio di liquidazione sia particolarmente carente. Per esempio, vi è chi critica il provvedimento del Tribunale di Milano 11 giugno 2012 (non nel merito del provvedimento, di rigetto della richiesta di cancellazione della cancellazione, ma alcuni passaggi della motivazione).[11] Nel percorso argomentativo il Tribunale afferma che: “condivide l’orientamento invocato dal ricorrente in ordine alla adottabilità di provvedimenti di cancellazione della iscrizione della cancellazione di società dal Registro delle imprese laddove la iscrizione risulti eseguita in difetto dei presupposti di legge (…) ipotesi questa finora sussistente (…) nel caso di bilancio finale di liquidazione solo apparente in quanto non recante alcuna indicazione di voci attive e passive”.[12] La dottrina critica di questo provvedimento ritiene che l’art. 10 della Legge Fallimentare (la possibilità di dichiarare il fallimento entro un anno dalla cancellazione del Registro delle imprese) sia l’equa soluzione ai limiti della riviviscenza della società che, quindi, ad eccezione del suddetto articolo non dovrebbe più essere disseppellita.

Riterrei però esistere una rilevante distinzione fra “bilanci carenti” e “bilanci “apparenti”. Posizioni piuttosto conformi sostengono l’assunto che il potere del Conservatore sia limitato all’accertamento della legittimità formale della documentazione presentata a supporto della richiesta di cancellazione della società.[13] La tematica del bilancio apparente si pone (anche) come limite entro il quale il Conservatore legittimamente esercita i propri poteri di controllo. Se, per esempio, il Conservatore dovesse rifiutare di iscrivere la cancellazione in quanto a suo dire il bilancio finale è carente per non aver incluso tutti i debiti, si tratterebbe di un comportamento illegittimo in quanto eccedente i poteri a lui riservati. Diviene allora rilevante cosa si intende per bilancio “apparente”. In questa ottica ritengo che il caso del trust, dunque della cessione dell’attivo e del passivo al trustee nelle modalità già descritte e nell’affidare in sostanza al trustee la liquidazione del patrimonio della società, sia un caso pressoché unico.

Nel caso del trust liquidatorio le modalità operative con le quali l’attivo e il passivo sono trasferiti e, soprattutto, la finalità espressamente dichiarata (affidare al trustee la liquidazione del patrimonio della società per la quale si è chiesta la cancellazione) pongono innanzi al Conservatore fatti peculiari rispetto a casi di bilanci carenti. Si tratta infatti di trust finalizzato a realizzare la liquidazione e quindi è manifesta la dichiarazione del liquidatore di non liquidare (nel senso sopra indicato di realizzo del patrimonio sociale). Di conseguenza, il documento presentato quale bilancio finale di liquidazione non può essere neanche formalmente tale. Questo ragionamento conduce necessariamente a ritenere “apparente” il bilancio finale di liquidazione, per dichiarazione resa dal medesimo liquidatore e dunque certamente rientra in un controllo meramente formale eseguito dal Conservatore.  Mi sembra che la linea giurisprudenziale del “bilancio apparente” abbia trovato particolare vigore proprio con il caso dei trust liquidatori, dato che non si tratta neanche di dover effettuare una qualche forma di verifica sostanziale sul  bilancio di liquidazione (correndo il rischio di travalicare il limite del controllo formale di legittimità). E’ infatti per dichiarazione del medesimo liquidatore che il documento nominato “bilancio finale di liquidazione” non può corrispondere al contenuto tipico di un tal documento contabile.

8. Inderogabilità della disciplina della liquidazione prevista dal codice civile

L’operazione che vede la società in liquidazione trasferire attivo e passivo ad un trust al quale è demandata l’effettiva liquidazione e la conseguente cancellazione dal registro delle imprese, di fatto sostituisce la procedura di liquidazione disciplinata dal codice civile costringendo il trust al confronto con l’intera disciplina che è chiamato a supplire.

A livello sistematico questa sostituzione non mi sembra legittima. In linea di principio non ritengo che la disciplina prevista dal codice civile sia derogabile, quanto meno così largamente come nel caso in esame (dunque, in realtà quasi integralmente sostituita). Questa la posizione, ad esempio, del Tribunale di Milano 22 novembre 2013 (in sede di impugnazione del decreto del Giudice del Registro del 12 settembre 2013, che, in un caso di trust liquidatorio, aveva cancellato la precedente cancellazione della società): “pertanto, ferme restando le regole individuate dalla giurisprudenza di legittimità a chiusura del sistema per l’ipotesi di sopravvenienze attive o di residui attivi non liquidati o addirittura non appostati né nel primo né nei successivi bilanci di liquidazione ex art. 2490 c.c. sino a quello finale (le quali costituiscono comunque una evenienza eccezionale e non una declinazione alternativa del procedimento di liquidazione), la cancellazione con il suo effetto estintivo è la conclusione di una fattispecie a formazione progressiva la quale, per realizzarsi, non può prescindere da alcuno dei suoi elementi costituivi come delineati del tipo legale sopra delineato”, cioè del procedimento di liquidazione e del regime pubblicitario previsto dal codice civile.[14]

Valga la riflessione che il trustee non potrà adempiere agli obblighi di pubblicità di cui all’art. 2495 c.c., là dove è previsto il deposito del bilancio finale di liquidazione nel Registro delle imprese, deposito necessario per consentire ai soci di proporre “reclamo davanti al tribunale in contraddittorio con il liquidatore” (reclamo altrimenti impossibile). Ma valga anche, l’inapplicabilità della responsabilità (quanto meno nei modi previsti dal suddetto articolo) dei soci verso i creditori rimasti tali a seguito della cancellazione, in quanto i soci non potranno riscuotere alcuna somma dal procedimento di “liquidazione”, venendo così a mancare il parametro della loro responsabilità.

Comunque sia, anche se si ritenesse derogabile la disciplina legale della liquidazione di una società di capitali, ponendo in discussione la natura di “fattispecie a formazione progressiva” della procedura di liquidazione di una società di capitali, oppure ritenendo che tramite il trust si possano organizzare strumenti pubblicitari analoghi (però mai identici) a quelli previsti, ciò significherebbe che l’atto istituivo di trust debba, quanto meno, “replicare” la disciplina legale prevista. Mi chiedo, allora, quale sia il senso di utilizzare il trust con il solo fine di ripetere ciò che la legge già prevede. Il trust trova spazio quando consente di raggiungere finalità meritevoli non altrimenti raggiungibili. Il tema è se esiste uno spazio per l’utilizzo del trust, tenendo conto, in sede di analisi conservativa, che la disciplina della liquidazione di una società di capitali non è in principio derogabile, quanto meno non così come è avvenuto nella casistica qui raccolta.

In realtà, ciò che è accaduto con i trust liquidatori, è stato un tentativo di accelerare la procedura di cancellazione della società dal Registro delle imprese, attraverso una “liquidazione istantanea” del patrimonio sociale. Una tale accelerazione non è stata percepita come legittima dalla giurisprudenza, bensì meramente strumentale a danneggiare gli interessi dei creditori. Questa è una osservazione a prescindere dalle eterogenee situazioni di fatto riscontrabili (buona fede di soci e liquidatore, attività di liquidazione effettivamente iniziata o neanche iniziata da parte del trustee, modalità della liquidazione, etc.).

Altro tema sullo sfondo è la durata della procedura di liquidazione, sia nell’ottica dell’interesse dei creditori (tutela della proprio diritto di credito), che di quello dei soci (porre fine all’attività d’impresa in tempi ragionevoli). La ragionevole durata della liquidazione è terreno d’incontro per entrambi gli interessi, terreno sul quale il trust può trovare uno spazio.

9. Prima ipotesi di impiego del trust per svolgere la liquidazione

L’art. 2495 c.c. pone i soci, che abbiano riscosso somme dalla liquidazione, in contatto diretto con i creditori sociali rimasti insoddisfatti dopo la cancellazione della società. I creditori, infatti, dovrebbero agire contro i soci (ex soci) entrando in concorrenza con i creditori personali di costoro e con tutte le vicende legate al patrimonio personale dell’ex socio. Per tale ragione il liquidatore può condizionare la ripartizione del residuo di liquidazione ad “idonee garanzie” rilasciate dai soci. Si tratta di un primo spazio nel quale il trust può trovare utile applicazione.

Il liquidatore ha una responsabilità importante nello stabilire, ad esempio, se distribuire o meno acconti sulla liquidazione, sulla idoneità della garanzia eventualmente da richiedere al socio, in quanto deve valutare la prevedibile conclusione della liquidazione che, in punto di fatto, può essere una valutazione complicata (procedimenti pendenti, crediti incerti, etc.). Tali difficoltà tendono a far durare il procedimento di liquidazione nel tempo, anche se la liquidazione è sostanzialmente terminata, salvo l’accertamento di specifiche posizioni. Ciò significa che la società resta in liquidazione a tempo “indeterminato”. In questa circostanza il liquidatore potrebbe trasferire ad un trust ciò che resta nel patrimonio della società e poi procedere alla cancellazione della società. Il trustee avrebbe il compito di chiudere quelle posizioni che il liquidatore non è riuscito o non ha potuto chiudere in tempi ragionevoli.

I creditori insoddisfatti non potrebbero tecnicamente agire secondo la disciplina dell’art. 2495 c.c., in quanto gli ex soci non hanno riscosso somme dalla liquidazione e questo è il presupposto per la misura della loro responsabilità patrimoniale, ma i creditori troverebbero un trust per loro appositamente istituito, munito di un patrimonio segregato e destinato a soddisfare i loro crediti. Per altro, se questo patrimonio non dovesse essere sufficiente, la posizione del creditore non sarebbe peggiorativa rispetto alla disciplina ordinaria prevista dall’art. 2495 c.c.

10. Seconda ipotesi di impiego del trust per svolgere la liquidazione

In una seconda ipotesi applicativa, il liquidatore istituisce un trust al quale trasferisce attivo e passivo, si tratta della tecnica che abbiamo sopra descritto, con la rilevante differenza che a seguito di tale trasferimento non presenta il bilancio finale di liquidazione e quindi neanche chiede la cancellazione della società, bensì la società resta in liquidazione fino a quanto il trust non avrà terminato la propria funzione. Questa ipotesi ha valore se il trust consente di raggiungere finalità lecite altrimenti precluse dal sistema della liquidazione. Un primo aspetto può riguardare diritti di informativa dei creditori nel corso della procedura di liquidazione, ottenuti dal trustee. Essi possono essere variamente composti e sono strumentali ad un coinvolgimento dei creditori all’attività di liquidazione (si tratta di un aspetto ormai caratterizzante le procedure concorsuali dal quale la liquidazione è rimasta ai margini).

Le informazioni che il trustee può condividere con i creditori sono alla base di un coinvolgimento degli stessi alla fase di liquidazione, potendo così prevedere il consenso dei creditori a determinati atti che il trustee debba compiere in sede di liquidazione del patrimonio che ha ricevuto. Un creditore potrebbe essere interessato a ricevere uno specifico bene aziendale e il trustee interessato ad adempiere il debito tramite la cessione di quel bene, salvo il consenso degli altri creditori. E’ un tipo di operatività che, altrimenti, non troverebbe una compiuta disciplina nel procedimento di liquidazione e che, viceversa, offre una flessibilità certamente utile alla miglior sorte della liquidazione. In assenza della disciplina offerta dal trust, il liquidatore che volesse raggiungere il medesimo risultato, si troverebbe esposto sia verso i soci che i creditori ad un’azione di responsabilità per aver privilegiato un creditore rispetto ad un altro, oppure per aver ecceduto quanto deliberato dai soci.

E’ chiaro che il trustee, per poter procedere come sopra descritto, deve essere titolare del potere di disporre dei beni ricevuti dal liquidatore secondo quando previsto nell’atto istitutivo di trust. Ciò significa che il trasferimento dell’attivo e del passivo dalla società in liquidazione al trust deve essere effettivo. Come è stato sopra delineato, il creditore che non dovesse accettare la cessione del debito al trust, potrebbe sempre agire nei confronti della società rimasta obbligata. Mi chiedo con quale vantaggio, visto che gli attivi sarebbero stati stati trasferiti al trust. E’ pur vero che il creditore potrebbe proporre azione revocatoria contro il trasferimento degli attivi al trust (quanto meno nella misura pregiudizievole al proprio credito), apparentemente facilitato dalla natura senza corrispettivo di tale trasferimento. Ma si tratterebbe di una visione miope del trasferimento, visto che il trust ha ricevuto quei beni proprio per adempiere un debito della società trasferente e, in definitiva, mi sembra che mancherebbe il pregiudizio a danno del creditore procedente.

In queste circostanze il trasferimento dell’intero attivo e passivo al trust è strumentale ad una regolamentazione della liquidazione della società certamente all’interno di quanto previsto dalla legge, ma arricchita della possibilità di coinvolgimento attivo dei creditori, altrimenti del tutto esclusi, quanto meno fino al deposito dei “libri della società presso l’ufficio del registro delle imprese” (art. 2496 c.c.), ma a quel punto la liquidazione si è già esaurita e la società cancellata.

Il procedimento di liquidazione volontaria disciplinato dal codice civile non prevede la partecipazione dei creditori, perché si suppone che la società in liquidazione abbia i mezzi per soddisfare integralmente i creditori. Ma possono certamente esistere dei casi nei quali il coinvolgimento dei creditori nella procedura di liquidazione risolva problematiche altrimenti non risolvibili e, in questi casi, l’utilizzo del trust offre una valida e flessibile soluzione.

 

[1] Su fattispecie quasi identiche a quelle descritte: Trib. Milano 12 settembre 2013, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2014, p. 307; Trib. Milano 12 marzo 2012, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2013, p. 49; Trib. Monza 8 marzo 2013, inedita; Trib. di Milano 22 novembre 2013, in www.ilcaso.it ; Trib. Treviso, 2 settembre 2013 in Trusts e Attività Fiduciarie 2014, p. 310; Trib. Milano 31 dicembre 2013, in Le Soc., 2014, p 939.

[2] Si tratta di tre sentenze della Cassazione a Sezioni Unite, nn. 6070, 6071 e 6072 del 12 marzo 2013, le quali hanno stabilito la definitività della estinzione della società indipendentemente dalla estinzione di tutti i rapporti giuridici che facevano capo alla società estinta.

[3] A. Zorzi, L’estinzione delle società di capitali, Giuffrè 2014, p. 204: “Si osserva comunemente che, in linea di principio, lo stato patrimoniale del bilancio finale di liquidazione si articola in una contrapposizione fra l’importo dell’attivo realizzato (iscritto sotto la voce cassa o sotto la voce deposito presso banca) e, al passivo, l’importo da distribuire ai soci.”

[4] A. Zorzi, op. cit. p. 250 e ss.

[5] Trib. Milano 31 dicembre 2013, cit. p. 941.

[6] Tralascio possibili aspetti critici di diritto societario: l’assemblea delibera la messa in liquidazione della società, salvo poi deliberare il trasferimento dell’intero patrimonio senza corrispettivo al terzo (al trust), dunque una deliberazione che mi sembra conflittuale con la prima avente per oggetto la messa in liquidazione della società (cioè, realizzo del patrimonio sociale).

[7] La necessità che si sia proceduto ad un effettivo realizzo del patrimonio è, fra l’altro, un momento necessario e strumentale alla formazione di un eventuale residuo attivo destinato ai soci, si tratta di un meccanismo tramite il quale si determina la responsabilità dei soci nella misura della “somme riscosse”. Le “somme riscosse” non possono che essere il risultato di una procedura che ha visto il realizzo dei crediti, delle posizioni attive e il pagamento dei debiti sociali. Non si tratta chiaramente di un meccanismo nell’interesse esclusivo dei soci, per questo in astratto dai soci rinunciabile, bensì anche dei creditori, che si manifesteranno dopo la cancellazione della società.

[8] Questo provvedimento riporta letteralmente passaggi di un precedente del medesimo Giudice del Registro (del 12 marzo 2012), che aveva ritenuto il documento contabile presentato dal liquidatore essere solo un “bilancio apparente”.

[9] Trib. Treviso, 2 settembre 2013, cit. p. 311

[10] Giur. It. 2012, p. 840

[11] G. Cottino, La difficile estinzione delle società: ancora qualche (libera) divagazione sul punto, in Giur. It., 2012, 12. Nel caso di specie il ricorrente lamentava la “pretermissione nel bilancio finale di liquidazione e in particolare della nota integrativa di ogni indicazione relativa alla sussistenza di garanzie, una delle quali ipotecarie, rilasciate dai soci originari per le obbligazioni della” società cancellata, così non essendo terminata liquidazione ed anzi essendo essa un mezzo per sottrarre al ricorrente “l’azione contro il terzo datore di ipoteca”.

[12] I riferimenti espliciti sono al provvedimento del Tribunale di Milano 1 agosto 2011: “sensi del primo comma dell’art. 2495 c.c. il presupposto della cancellazione della società (…) è rappresentato dalla approvazione del bilancio finale di liquidazione”, il quale deve riportare i risultati di una effettiva attività liquidatoria. Nel caso di specie (dove il trust non entra) la mancanza di continuità con l’ultimo bilancio approvato e una incoerente se non erronea appostazione delle perdite di esercizio, hanno condotto il giudice a ritenere che il bilancio fosse un “documento contabile solo apparente, vuoto, incapace di dar conto delle vicende liquidatorie”. Sul punto anche il Giudice del Registro presso il Tribunale di Padova, 20 febbraio 2011, in www.ilcaso.it

[13] Per la posizione assunta dal Tribunale di Milano e dal Tribunale di Napoli vedi la posizione critica di F. Pasquariello e F. Platania, La cancellazione (della cancellazione) della società. Strategia di tutela del credito, nota a Trib. Napoli 5 novembre 2013, in Le Soc. 2014, 831, e in particolare p. 841: “fermo restando che un’avvenuta iscrizione non potrebbe essere rimossa per cause che attengono non già alla legalità, bensì al merito; e fermo restando, quindi, che una censura di scorrettezza del procedimento di liquidazione, come non può essere rilevata in sede di iscrizione, altrettanto non può fondare la revoca della medesima iscrizione, tuttavia si individua nella mera “apparenza” del bilancio finale di liquidazione la mancanza del requisito legale per l’iscrizione tale da giustificare una – altrimenti preclusa – revoca della cancellazione”. C.S. Hamel, Ancora dubbi sulla cancellazione della cancellazione, in Le Soc. 2014, p. 939

[14] In www.ilcaso.it