Spese e commissioni
Agosto 2012

Le commissioni bancarie dell’art. 117-bis T.U.B. dopo la L. 62 del 2012 e le disposizioni applicative del CICR, di Alessandro Centini

Estremi per la citazione:

A. Centini, Le commissioni bancarie dell’art. 117-bis T.U.B. dopo la L. 62 del 2012 e le disposizioni applicative del CICR, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 15, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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L’articolo contiene personali riflessioni di commento frutto dell’interesse scientifico dell’Autore per la materia; ogni opinione è dunque espressa esclusivamente a titolo personale.

 

La l. 22 dicembre 2011, n. 214 (c.d. “Salva-Italia”) ha inserito nel Testo Unico Bancario l’art. 117-bis che disciplina la remunerazione delle aperture di credito e degli sconfinamenti. La l. 24 marzo 2012, n. 27 (c.d. “legge liberalizzazioni”) ha delineato la disciplina transitoria della suddetta norma e il rapporto con la l. n. 2 del 2009. La presenza nella medesima dell’articolo che sanciva la nullità di ogni commissione bancaria ha portato all’emanazione del d.l. 29 del 2012, al fine di coordinare le previsioni normative. La l. 18 maggio 2012, n. 62, nel convertire quest’ultimo, e il Decreto del CICR n. 644 del 30.6.2012 hanno completato il quadro normativo di riferimento. Il contributo tratteggia la valenza e le caratteristiche della remunerazione sugli affidamenti e sugli sconfinamenti egli ambiti della disciplina transitoria per come emergenti dalla complessiva disciplina.

 

Indice : 1. Premessa. 2. Finalità ed effetti del d.l. 29/2012. 3. Dal d.l. n. 29/2012 alla l. 62/2012: le modifiche nel corso dei lavori parlamentari. 4. Le commissioni sugli affidamenti e sugli sconfinamenti. 5. La commissione di messa a disposizione fondi. 6. La commissione di istruttoria veloce. 7. La disciplina transitoria e di adeguamento; 7.1. L’entrata in vigore; 7.2. L’abrogazione delle previsioni dell’art. 2-bis della L. 2/2009; 7.3. L’adeguamento dei contratti in corso.

 

1 Premessa

La l. 22 dicembre 2011 n. 214, (1) nel convertire il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. “Manovra Salva Italia”), (2) ha inserito nel T.U.B. l’art. 117-bis rubricato “Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti”.

Con la l. 24 marzo 2012, n. 27, in sede di conversione del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, (c.d. “legge sulle liberalizzazioni”), (3) sono state dettare le previsioni transitorie e di attuazione della citata norma e definito il rapporto con l’art. 2-bis della l. 28 gennaio 2009, n. 2 (art. 27, commi 2, 3 e 4). (4)

La contestuale presenza nella medesima dell’art. 27-bis, che sanciva la nullità di ogni commissione riferita alle linee di credito e agli sconfinamenti, ha portato il Governo (5) all’emanazione del d.l. 24 marzo 2012, n. 29, (6) contenente specifica disposizione finalizzata a integrare il testo di detto articolo, al fine di stabilirne un compiuto coordinamento con la disciplina sulla remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamentiin precedenza emanata. (7)

La l. 18 maggio 2012, n. 62, (8) nel convertire il d.l. 29, ha ulteriormente modificato e integrato il testo del medesimo, intervenendo anche sul tenore dell’art. 117-bis T.U.B..

Definito con i citati provvedimenti il contesto normativo di livello primario, la completa individuazione dei requisiti e dei presupposti delle remunerazioni previste dall’art. 117-bis T.U.B. è avvenuta con l’emanazione, ai sensi di quanto previsto al comma 4 del medesimo, delle disposizioni attuative da parte del CICR con il Decreto 30.6.2012, n. 644, (9) adottato su proposta di Banca d’Italia, previa consultazione pubblica.(10) Il Decreto contiene previsioni di significativa rilevanza per la definizione delle caratteristiche delle commissioni e le diversità del testo finale rispetto a quello presentato in consultazione comprovano un processo di articolata definizione delle norme d’attuazione. (11)

2. Finalità ed effetti del d.l. 29/2012

L’emanazione del d.l. 29/2012, con entrata in vigore in contestualità alla l. 27/2012, ha avuto la finalità di eliminare il “paradosso normativo”(12) derivante dalla coesistenza dell’art. 27-bis con la disciplina sulle commissioni bancarie delineata dall’art. 117-bis T.U.B., completata con le altre disposizioni contenute nell’art. 27 della stessa l. 27/2012, trattandosi di previsioni prive di chiaro e logico coordinamento.

Le implicazioni conseguenti a tale situazione, emerse fin dall’approvazione in commissione parlamentare dell’emendamento introduttivo l’art. 27-bis(13) e non affrontate in sede di approvazione in Aula della legge di conversione del d.l. 1/2012, (14) pur nella consapevolezza della loro sussistenza, (15) avevano ingenerato disquisizioni e forti reazioni con ampio risalto anche sui media, venendo infine risolte con il d.l.29/2012 che ha “corretto” la portata dell’art. 27-bis, tramite l’introduzione di un periodo finalizzato a chiarire che la nullità delle commissioni si configura in presenza di clausole non conformi alle disposizioni applicative del CICR.

L’intervento normativo ha trovato generale condivisione avendo il merito di elidere i rilevanti dubbi interpretativi e applicativi che ne sarebberoderivati e i probabili effetti economici che sarebbero conseguiti per la concessione del credito. Significative le prese di posizione a favore della norma manifestate da Banca d’Italia, (16) dall’AGCM, (17) da ABI (18) e da Confindustria. (19)

Sebbene le iniziali letture prospettassero l’abrogazione di ogni commissione bancaria in conseguenza dell’art. 27-bis, indotte anche dai modi con cui la norma aveva fatto ingresso nel corpo normativo, un’interpretazione sistematica e conservativa della stessa, unitamente all’impianto delineato dall’art. 117-bis T.U.B., avrebbe potuto implicare uno scenario certamente singolare e non conforme all’intento verosimilmente perseguito da chi l’aveva proposta.

A questo fine occorre considerare l’ambito di riferimento delle stesse; l’art. 27-bis, per escludere l’applicabilità delle commissioni, fa riferimento alle “linee di credito” e agli sconfinamenti, mentre l’art. 117-bis T.U.B. alle “aperture di credito” e agli sconfinamenti. Ne conseguiva il rilievo che la dizione “linee di credito”, proprio per la genericità, presenta valenza più ampia rispetto a quella di “apertura di credito”, potendoriferirsi a forme di finanziamento diverse e ulteriori a quest’ultima, come crediti per cassa, impegni di finanziamento e crediti di firma. (20)

Ne sarebbe derivato che per le forme di credito diverse delle aperture di credito sarebbero divenute inapplicabili le commissioni correlate alla concessione, alla messa a disposizione e al mantenimento del credito, rimanendo, invece, legittime quelle previste dall’art. 117-bis T.U.B. per le aperture di credito, potendo ritenere questa “norma speciale” rispetto alla “norma generale” dell’art. 27-bis. (21) Questa tesi di contemperamento della coesistenza delle previsioni sarebbe stata,invero,di più ardua argomentazione per gli sconfinamenti, poiché menzionati in entrambe, salvo ritenere che potesse essere la funzione della “commissione d’istruttoria veloce”, che si configura (a prescindere dalla denominazione) come “rimborso spese” in correlazione all’attività istruttoria, a rappresentare l’aspetto decisivo per giustificarne comunque l’applicazione, in quanto intrinsecamente diversa dalle “commissioni” menzionate nell’art. 27-bis, da intendere verosimilmente come compensi di remunerazione (rectius di guadagno) per le attività di concessione, messa a disposizione e mantenimento degli affidamenti e degli sconfinamenti.

In ogni caso, a parte gli esercizi interpretativi, era di palmare evidenza il configurarsi di una situazione d’immotivata esistenza di norme inserite nel contesto normativo senza cura di un’adeguata rappresentazione degli intenti realmente perseguiti, con prevedibili complicazioni applicative e di contenzioso (in particolare presso l’Arbitro Bancario e Finanziario), (22) causa una tecnica legislativainadeguata. E’, quindi, innegabile il giudizio positivo sull’operata correzione per aver posto rimedio a quello che era stato qualificato come un “pasticcio normativo”, (23) indipendentemente dai convincimenti di principio sulle commissioni bancarie, sui limiti o sui presupposti d’applicazione.

L’intervento normativo operato dal d.l. 29/2012, come detto, consiste nell’aggiunta di un periodo finale all’art. 27-bis, finalizzato a chiarire che la nullità opera soltanto in ipotesi di commissioni non conformi alle prescrizioni della delibera CICR. La precisazione stempera la valenza originaria della norma, ricostituendone un logico coordinamento con la disciplina derivante dall’art. 117-bis (e correlate previsioni), che quindi mantiene la sua originaria valenza e centralità. Le disposizioni sono ricondotte a unico ambito pur se è stata mantenuta nell’art. 27-bis la dizione “linee di credito”, anziché quella coerente “aperture di credito”, poiché, allo stato, è da ritenere norma di “secondo livello”, che regola aspetti patologici, rispetto all’art. 117-bis, quella “primaria”, alla quale è demandata la definizione dell’ambito di applicazione oggettivo: aperture di credito (in conto corrente) e sconfinamenti. La consapevolezza del disallineamento ha portato all’inserimento nel Decreto di precisazioni finalizzate a delineare l’equivalenza dei concetti ai fini della disciplina in questione (definizione di “affidamento” e art. 2, comma 2). (24)

L’art. 27-bis non assume particolare significatività, poiché la sanzione di nullità per commissioni disallineate rispetto alle disposizioni d’attuazione era argomentabile anche dal solo art. 117-bis, comma 3, T.U.B.: rappresentando previsioni integrative alle regole dettate dai primi due commi, si poteva configurare la medesima conseguenza se non osservate. Con detta integrazione, comunque, è stata confermatala nullità per il mancato rispetto dei presupposti e requisiti delle commissioni con specifico riferimento alle medesime. La sanzione di nullità che la norma configura deve ritenersi collegata alla singola violazione.

3. Dal d.l. n. 29/2012 alla l. 62/2012: le modifiche nel corso dei lavori parlamentari

Il testo del d.l. 29/2012, al pari dei decreti legge 201/2011 (c.d. “Salva Italia”) e 1/2012 (c.d.“liberalizzazioni”), è stato oggetto di modifiche nel corso dei lavori parlamenti d’approvazione del disegno di legge di conversione.

Gli interventidi modifica (conseguenti all’approvazione di vari emendamenti) consistono:

  1. nel prevedere già a livello di norma primaria un regime di esenzione per la commissione d’istruttoria veloce a vantaggio delle famiglie consumatrici in presenza di uno scoperto d’importo non superiore a € 500,00 avente durata non superiore a sette giorni consecutivi, limitatamente a un evento per trimestre (comma 1-ter dell’art. 1 della l. 62/2012);(25)
  2. nel prevedereche l’ammontare della commissione di messa a disposizione dei fondi deve essere determinata in coerenza con la delibera CICR anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con riguardo al conto corrente, con integrazione al comma 1 dell’art. 117-bis T.U.B. (comma 1-bis dell’art. 1 della l. 62/2012); (26)
  3. nel dare rilevanza alla “trasparenza dei costi e all’immediata loro comparabilità”, con integrazione al comma 4 dell’art. 117-bis T.U.B. (comma 1-quater dell’art. 1 della l. 62/2012) e al comma 1 lett. a) dell’art. 1 della d.l. 29/2012. (27)

Non vi è stata, pertanto, la modifica della previsione principale finalizzata alla rideterminazione della valenza dell’art. 27-bis. (28)

Da sottolineare gli interventi che evidenziano gli ambiti della trasparenza nelle modalità di applicazione dei costi e il loro immediato confronto, tanto che l’obiettivo primario del regolatore diviene quello di “promuovere una struttura dei costi semplice e agevolmente predeterminabile ex ante da parte del cliente”; al conseguimento del medesimo sono chiaramente ispirate significative soluzioni presenti nelle norme applicative.

4. Le commissioni sugli affidamenti e sugli sconfinamenti

La definizione del quadro normativo permette di definire compiutamente i presuppostie le caratteristiche delle commissioni di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti.

Vi sono ambitiche sollecitano considerazioni a livello generale:

  1. l’individuazione dei rapporti oggetto della nuova normativa,
  2. le categorie di clientela interessate.

1) L’art. 117-bis T.U.B. disciplina la remunerazione delle aperture di credito e degli sconfinamenti: pertanto, quali forme di concessione del credito vengono in evidenza istituti che hanno chiara e univoca individuazione. L’apertura di credito negli artt. 1842 e seg. cod. civ. e lo sconfinamento nel contesto della normativa sul “credito ai consumatori” presente nello stesso T.U.B. (art. 121, comma 1, lett. i), concetto che trova ivi correlazione con quelli di “contratto di credito” (art. 121, comma 1, lett. c), di “finanziamento” e di “apertura di credito regolate in conto corrente” (art. 122).

Le disposizioni d’attuazione delimitano l’ambito applicativo delle aperture di credito soltanto a quelle regolate in conto corrente con possibilità di ripristinare la disponibilità della somma messa a disposizione. La soluzione individuata nel Decreto diverge rispetto a quella presente nel testo in consultazione, che invece comprendeva ogni tipo di apertura di credito, ed è motivata da una maggiore aderenza al disposto della norma primaria nella quale i richiami al contratto di conto corrente fanno supporre l’intendimento di far riferimento solo a questa figura. Durante la consultazione sono state fortemente evidenziate le peculiarità delle c.d. “operazioni complesse”, le quali per caratteristiche, finalità e soggetti stipulanti avrebbero dovuto opportunamente essere escluse dall’ambito applicativo, non presentando attinenza con la tipica figura dell’apertura di credito di derivazione codicistica. Banca d’Italia ha dato riscontro a quest’esigenza, ritenendo il regolamento in conto corrente elemento d’esclusione delle operazioni di specie, sul presupposto chenelle stesse questo non sussisterebbe.(29) Al di là delle indicazioni presenti nei documenti di consultazione, il mero riferimento al suddetto regolamento non pare elidere ogni possibile dubbio applicativo e sarebbero risultate soluzioni di maggiore definizione l’incidere sul perimetro dei soggetti interessati o prevedere l’esclusione dei contratti oggetto di trattativa individuale. (30)

L’individuazione puntuale delle figure di concessione del credito consente di circoscrivere alle medesime l’applicazione delle forme di remunerazione, escludendo un’interpretazione estensiva, segnatamente per l’apertura di credito in conto corrente. Per questa l’applicazione della norma deve ritenersi strettamente riferita al contratto, disciplinato dal codice civile, la cui essenza consiste nella creazione a beneficio del cliente di una disponibilità di denaro, a tempo indeterminato o a scadenza, con facoltà per questo di utilizzarlo più volte, con possibilità di ripristino del prelevabile. (31)

La conclusione trova conferma anche nella contrapposizione con la diversa dizione, “linee di credito”, presente nell’art. 27-bis della l. 27/2012; sebbene allo stato, come detto, questa non sia più significativa nell’ottica dell’individuazione degli ambiti oggettivi d’applicazione della norma, la valenza originaria comprovava la consapevolezza della diversità dei concetti, potendo questa riferirsi anche ai crediti per cassa, ai crediti di firma e agli impegni di finanziamento.

Consegue una diversità d’impostazione rispetto all’art. 2-bis della l. 2/2009. Mentre in precedenza era il “servizio di messa a disposizione delle somme” l’elemento caratterizzate l’ambito applicativo della norma, allo stato è il contratto d’apertura di credito in conto corrente a venire in rilievo con la messa a disposizione della sommache si contestualizza comeelemento saliente. Ne deriva, pertanto, che l’obbligo di tenere a disposizione le somme ove si configuri in rapporti aventi natura o funzione diverse dal predetto contratto, seppur con riferimento al conto corrente, non costituisce elemento tale da giustificare l’applicazione della nuova disciplina. (32)

Il Decreto ha individuato gli ulteriori rapporti cui estendere la disciplina, sussistendo analoghe esigenze di tutela della clientela:

  1. gli affidamenti e gli sconfinamenti a valere su conti di pagamento,
  2. gli sconfinamenti sulle carte di credito. (33)

L'allineamento fra conto corrente e conto di pagamentoè condivisibile e deriva dalla possibilità che su questi ultimi rapporti possano essere concesse aperture di credito o sconfinamenti seppur in stretta relazione con i servizi di pagamento. Nel secondo caso la ratio dell’estensione risiede nell’intento di perseguire l’obiettivo, configurato come prioritario, di standardizzare e semplificare i costi attraverso l’unica voce commissionale.(34)

2) L’art. 117-bis T.U.B. non configura differenziazione di disciplina fra categorie di clientela, diversamente da altre norme dello stesso T.U.B. (ad es. art. 118, comma 2-bis, art. 126-sexies). La l. 62/2012, invece, ha inserito una differenziazione soggettiva ai fini dell’applicazione dell’esenzione dalla commissione d’istruttoria veloce; infatti, il comma 1-ter la esclude per gli sconfinamenti, oltre o in assenza di fido, se d’importo non superiore a € 500,00 aventi durata non superiore a sette giorni (pur con il limite di un solo periodo per trimestre), se fruiti su conti di cui è titolare una “famiglia consumatrice.”

Da segnalare che la definizione di “famiglia consumatrice” non trova riferimento nel T.U.B. e nelle Istruzioni in materia di trasparenza bancaria, ove ricorrono quelle di consumatore, micro-impresa e cliente al dettaglio. Questa presentarilevanza ai fini della classificazione economica della clientela per settori e gruppi di attività con valenza a fini statistici, come da “Istruzioni relative alla classificazione della clientela” emanate da Banca d’Italia.(35)

Il riferimento al predetto concetto solleva perplessità e, seppure non inserito nel T.U.B., per verificare l’applicazione di una norma del medesimo, tramite il correlato art. 1-ter della l. 62/2012, occorrerebbe far riferimento a una definizione con valenza economico-statistica, più che giuridica; non evidente la ragione che ha condotto a tale scelta, tanto più che, a ben vedere, la definizione “famiglia consumatrice” pare avere in concreto implicazioni ed effetti tendenzialmente non diversi da quella di “consumatore”. (36) Il Decreto, pur generando un disallineamento formale rispetto alla legge, elimina de facto la questione facendo riferimento al solo concetto di consumatore, confermando l’equiparazione.

Il Decreto, sempre in esercizio della facoltà d’estensione, opera un ampliamento dell’applicazione soggettiva riferendola a tutti i consumatori, al fine di evitare che i contratti di credito rientranti nella disciplina del credito ai consumatori (Capo II, Titolo VI del T.U.B.) rimanessero fuori ambito, causa il mancato richiamo a detta norma operato dall’art. 125-bis T.U.B.. Soluzione certamente condivisibile per ovviarea un difetto di coordinamento della normativa primaria.

5. La commissione di messa a disposizione fondi

Il comma 1 dell’art. 117-bis T.U.B. prevede la “commissione di messa a disposizione fondi”, strutturata sulla base di tre presupposti:

  1. la valenza onnicomprensiva,
  2. il calcolo in misura proporzionale rispetto all’intera somma messa a disposizione e alla durata dell’affidamento,
  3. l’ammontare non superiore alla misura dello 0,5% per trimestre.

Nella trasposizione nel T.U.B., con l’intento di confermare la voce commissionale già prevista dall’art. 2-bis della l. 2/2009, è stata adottata una formulazione lineare e chiara per individuarne le caratteristiche, tale da non ingenerare le difficoltà di lettura che, invece, aveva suscitato il comma 1, seconda parte, della stessa.

Questa conclusione è coerente con le indicazioni provenienti da Banca d’Italia, che aveva evidenziato la necessità di un ulteriore intervento normativo, rispetto all’impianto delineato dalla l. 2/2009, finalizzato a chiarire il regime commissionale per gli sconfinamenti (senza od oltre fido), per evitare regimi commissionali non trasparenti e non confrontabili, senza invece prevedere particolari modifiche sulla “commissione per la messa a disposizione fondi”, confermando la sua valenza onnicomprensiva e proporzionale con riferimento all’importo del fido concesso.(37) L’Organo di Vigilanza ha confermato la predetta impostazione nel corso dei lavori di approvazione del disegno di conversione del d.l. 29/2012, rilevando che le regole contenute nell’art. 117-bis T.U.B. per gli affidamenti consentono di continuare l’applicazione della commissione onnicomprensiva per la messa a disposizione dei fondi, calcolata in misura non superiore allo 0,5% dell’ “accordato” per trimestre.(38)

La lettura della normativa rilevabile nei documenti dei lavori parlamentari conferma ulteriormente le finalità dell’intervento normativo che si caratterizza per gli affidamenti nel divieto assoluto della commissione di massimo scoperto enella conferma della commissione onnicomprensiva sulle somme messe a disposizione nella misura massima dello 0,5% dell’accordato per trimestre, mentre per gli sconfinamenti, come principale novità, nel consentire una sola voce commissionale.(39)

Sebbene le predette valutazioni non potessero risultare decisive nell’interpretazione della norma, acquisivamo comunque significativa valenza nel comprovare che una modifica d’impostazione della voce commissionale, funzionale alla sua determinazione sull’ “accordato pro tempore non utilizzato”, anziché sull’ “accordato indipendentemente dall’utilizzato”, avrebbe richiesto logicamente un’esplicazione espressa e univoca.(40) L’esigenza di modifica non era peraltro avvertita e presente.

Al fine di ritenere mutata la struttura della voce economica non era decisiva la questione letterale della diversa dizione “somma messa a disposizione”, quale indicazione della base di calcolo, presente nell’art. 117-bis, rispetto a quella presente nell’art. 2-bis, “importo dell’affidamento”, poiché non sostanzialmente diverse.

In alcuni dei primi commenti della nuova normativa peraltro è stata prospettata la tesi che vede un mutamento della base di calcolo della commissione, tale da trasformarla in una “commissione di mancato utilizzo”, anche con riferimento al citato mutamento di dizione.(41)

Il Decreto, opportunamente, ha precisato che la commissione si applica “sull’intera somma messa a disposizione del cliente in base al contratto”, confermando la soluzione derivante dal tenore della norma primaria.(42)

Il requisito della “onnicomprensività” ha trovato rilevanti specificazioni nelle disposizioni attuative. Infatti, è stata prevista l’impossibilità di prevedere ulteriori oneri in riferimento alla “messa a disposizione dei fondi” e al loro “utilizzo”, comprese le spese d’istruttoria, le spese relative al conteggio degli interessi e ogni diverso corrispettivo per attività a servizio esclusivo dell’affidamento.

La valenza del suddetto requisito poteva essere logicamente riferita anche all’utilizzo dei fondi, oltre che alla loro messa a disposizione, permanendo correlazione con la rilevanza causale della commissione. L’esclusione di ogni diversa voce economica configurava, invece, un’impostazione che pareva travalicare la specifica funzione, per attribuirle valenza assoluta. Questa soluzione sollevava perplessità proprio tenendo conto che, rispetto alla commissione in parola, la rilevanza causale delle spese d’istruttoria, di quelle per il conteggio interessi o di ulteriori è oggettivamente diversa.

La questione già emergeva dalla norma primaria per il requisito in questione e perché la stessa e gli interessi sono configurati come gli “unici oneri” a carico del cliente, generando un dubbio su un’interpretazione di stretta correlazione con la funzione della voce economica ovvero d’attribuzione di valenza generale, tanto da far sorgere il dubbio sull’ammissibilità di ogni diversa fee.

La valutazione della funzione della commissione poteva consentire d’argomentare per la prima delle citate letture, nel senso di considerare possibile per detto servizio solo la commissione con le caratteristiche delineate, senza possibilità di prevederne altre parimenti finalizzate, ritenendo, invece, ammissibile l’applicazione di voci economiche funzionali a rimborsare costi o remunerare attività aventi diversa rilevanza causale.(43)

Le disposizioni attuative hanno indirizzato in modo conclusivo la questione, attribuendo alla commissione la valenza di unico onere economico previsto per il contratto, oltre agli interessi; così facendo, peraltro, ne è stata sminuita la specifica funzionalità. Ispiratore di questa radicale impostazione è l’intendimento d’ottenere una struttura di costo semplice, d’immediata confrontabilità e predeterminabile ex ante, con due sole voci di costo: interessi e commissione. Il Decreto precisa opportunamente, per fugare ogni eventuale dubbio, sebbene apparisse arduo argomentare il contrariofino a questo punto, che restano percepibili le imposte, le spese notarili e quelle per le garanzie, gli oneri conseguenti all’inadempimento del cliente e le spese dei servizi di pagamento per l’utilizzo dell’apertura di credito. (44) La dizione “ogni altro corrispettivo per l’attività che sono a esclusivo servizio dell’affidamento” non ha trovato adeguata esplicazione neppure a livello di chiarimento interpretativo, (45)ma senza verosimili rilevanti implicazioni in relazione alle comuni aperture di credito nelle quali non si configurano strutturate e peculiari voci economiche, per le quali potrebbero permanere dubbi (queste ricorrono piuttosto nelle c.d. “operazioni complesse” da ritenere escluse tout court dall’applicazione delle nuove norme).

L’impostazione non coincide con la situazione ritenuta ammissibile per la commissione prevista dall’art. 2-bis della l. 2/2009, confortata dall’interpretazione dell’ABF, perché era attribuita rilevanza alla specifica finalità per valutarne la compatibilità con diverse voci economiche.(46)

In conclusione, l’aspetto di diversità per la commissione non si configura nell’impostazione, quanto nella valenza di unico onere economico del contratto d’apertura di credito in conto corrente.

Fermo il limite d’importo dello 0,5% da calcolare su base trimestrale, è rimessa alla disciplina contrattuale la determinazione delle modalità d’addebito della commissione per il tempo di pagamento (anticipato o posticipato) e per la periodicità (mensile, trimestrale, ecc), compresa la possibilità di prevedere aliquote diverse per fasce d’affidamento. E’ ammissibile che per diverse aperture di credito fruibili sul medesimo rapporto di conto vi sia differenziazione d’entità e di modalità di percezione della commissione.

6. La commissione di istruttoria veloce

L’introduzione della “commissione di istruttoria veloce” per gli sconfinamenti, in assenza di fido ovvero oltre l’accordato, è la risposta all’esigenza di prevedere una voce economica predefinita al fine di conseguire l’effetto di una maggiore trasparenza e confrontabilità per la clientela.

Il legislatore ha inteso far proprie le indicazioni provenienti da Banca d’Italia a seguito della valutazione delle prassi applicative seguite dagli intermediari per l’adeguamento all’art. 2-bis della l. 2/2009. In particolare, le esigenze d’interventoerano da mettere in correlazione al tenore della norma, la quale, a parte la previsione d’inammissibilità della commissione di massimo scoperto in assenza di fido, presentava il limite di non chiarire il regime commissionale pergli scoperti, situazione che aveva dato luogo all’applicazione di voci economiche ritenute poco chiare, opache, complesse e, sicuramente, diverse fra ogni intermediario.(47)

Banca d’Italia ha ulteriormente chiarito come le implicazioni emerse dalla predetta disciplina traevano origine da alcuni limiti tecnici della medesima, conseguenti proprio alla mancata indicazione delle caratteritiche delle remunerazioni da applicare sugli sconfinamenti, certamente ammissibili, ma risultate incoerenti con la finalità di chiarezza, semplicità e confrontabilità che detta normativa intendeva conseguire, constatando che i dubbi interpretativi sull’esatta portata della norma hanno alimentato un significativo contenzioso innanzi all’ABF.(48)

Da notare, preliminarmente, come le valutazioni di Banca d’Italia circa la remunerazione degli sconfinamenti nella vigenza dell’art. 2-bis della l. 2/2009 non siano allineate con le interpretazioni tendenzialmente fornite dall’ABF. Infatti, l’Organo di vigilanza non esclude a priori l’ammissibilità di forme di remunerazione con riferimento agli sconfinamenti, ponendo soltanto problemi di uniformità e trasparenza delle medesime, auspicando un intervento a ciò finalizzato per tale voce economica (attuato con la normativa in esame). Viceversa, l’ABF ha proposto una lettura diversa della norma, ritenendo le commissioni ivi previste le uniche forme di remunerazione ammissibili, escludendo sulla base di questo assunto, pur in difetto di espresso divieto, la possibilità d’applicazione agli sconfinamenti di forme di remunerazione; la soluzione che viene proposta è quella di ritenere legittima soltanto una remunerazionetramite gli interessi(49) oppure l’applicazione di voci economiche finalizzate al mero rimborso dei costi sostenuti per l’attività di istruttoria per la concessione dello sconfinamento eper il monitoraggio (quindi senza valenza remunerativa),(50) recuperando le indicazioni di Banca d’Italia e anticipando la successiva soluzione legislativa. La lettura di ABF solleva perplessità anche per la sussistenza di riscontri normativi presenti nelle istruzioni di vigilanza in tema di trasparenza, di usura (ove sono previsti oneri e spese per gli sconfinamenti) e nell’art. 125-octies T.U.B.,(51) oltre a venir smentita dalla finalità dell’introduzione della nuova “commissione di istruttoria veloce”, la quale per i rapporti in corso può sostituire le precedenti clausole non conformi.

La commissione delineata dal comma 2 dell’art. 117-bis T.U.B. è funzionalmente collegata all’espletamento dell’attività istruttoria propedeutica per la concessione della confinamento. I suoi presupposti sono:

  1. la determinazione in misura fissa,
  2. l’espressione in valore assoluto,
  3. la commisurazione ai costi medi direttamente connesi a detta attività.

Il Decreto introduce rilevanti precisazioni sulle caratteristiche della commissione, prevedendo che “è determinata, per ciascun contratto, in misura fissa ed è espressa in valore assoluto”, con facoltà di applicarla per importo diversificato per tipologie di contratti e categorie di clienti.

Banca d’Italia ha evidenziato che deve essere “unica”, dovendosi leggere in questo senso la determinazione in misura fissa; caratteristica ritenuta funzionale per consentire ai clienti di conoscere con chiarezza ex ante l’ammontare esatto dei costi per gli sconfinamenti, con possibilità di confrontare le diverse offerte economiche degli intermediari. Questa rigida impostazione emergente nel documento in consultazione è stata in parte attenuata nel Decreto, che ammette la possibilità di prevedere per contratto importi diversi per fasce di sconfinamento qualora: i) il cliente sia un’impresa, ii) l’importo della sconfinamento sia superiore a € 5.000 e iii) non siano previsti più di tre scaglioni per contratto. (52)

La soluzione della commissione unica finalizzata a semplificare in modo radicale gli oneri economici, al fine di conseguirne i fini predetti, non è incisa dalle diversificazioni per tipologia di contratto e categoria di cliente; il temperamento per tre fascie per scaglione, ritenuto peraltro limite accettabile, può invece parzialmente compromettere la logica di confrontabilità in presenza di clausole non parimenti impostate nell’incrocio fra l’importo delle commissioni e gli scaglioni.

L’unicità della commissione per contratto (pur con i citati temperamenti), unitamente ad alcuni ambiti applicativi e alle esenzioni introdotte dal Decreto (cfr. infra), presentano riflessi sul processo d’istruttoria che necessariamente dovrà essere strutturato in modo conseguente per ogni intermediario.

Il Decreto conferma che per lo sconfinamento sono previsti quali unici oneri economici la commissione e gli interessi, con esclusione di ogni altro, anche se indiretto. Ne deriva che sugli utilizzi extrafido il relativo tasso deve essere applicato unicamente al medesimo, mentre la possibilità d’aumentare quello intrafido è messa in correlazione con la presenza dei presupposti e delle regole previste dall’art. 118 T.U.B. La Relazione Illustrativa, l’Analisi d’Impatto e la Memoria offrono ulteriori elementi di valutazione di questa facoltà di incremento; mentre viene escluso l’aumento automatico, perché implicherebbe un onere indiretto inammissibile, è precisato che la modifica ai sensi della predetta norma potrà attuarsi allorché lo sconfinamento s’inquadri in una situazione di accresciuta rischiosità del cliente, per aver questo perduto la connotazione di evento occasionale ed essere divenuto fisiologico, giustificando così, in una generale valutazione del merito creditizio, una revisione peggiorativa delle condizioni con incremento del tasso “naturale” dell’affidamento.

La l. 62/2012ha introdotto una “fascia di esensione” per l’applicazione della commissuione già a livello di norma primaria; infatti, come detto, l’art. 1, comma 1-ter, la esclude per quelli d’importo pari o inferiore a € 500,00 aventi durata non superiore a sette giorni (pur con il limite di un solo periodo per trimestre), se concessi su conti di cui è titolare un consumatore. Il Decreto l’ha ritenuta espressione dell’intento di prevederla al predetto livello con caratteri esaustivi di quanto previsto al comma 4 dell’art. 117-bis, evitando, opportunamente, di sovrapporne altra; conferma così i requisiti di importo, di durata e di fruibilità nel periodo, con riferimento a tutti gli sconfinamenti (compresi quelli sulle carte di credito) esistenti con i consumatori, precisando che l’esenzione permane fintanto lo sconfinamento non raggiunga la predetta soglia, anche a fronte di più richieste, fermo il limite temporale.

Ferma questa esenzione, il Decreto ha aggiunto altre ipotesi in cui la commissione non è dovuta:

  1. se lo sconfinamento ha luogo per effettuare pagamenti in favore dello stesso intermediario,
  2. se lo sconfinamento non ha luogo perché non autorizzato.

La motivazione fornita per la prima esenzione risiede nella presunzione che l’istruttoria non sia eseguita, quella della seconda perché la norma primaria non la consentirebbe in mancanza di sconfinamento. Le predette logiche giustificative non appaiono del tutto coerenti; infatti, la circostanza che lo sconfinamento si determini per un pagamento di cui beneficia la stessa banca, non può necessariamente far escludere il compimento dell’istruttoria, mentre la mancata concessione dello sconfinamento presuppone comunque l’effettuazione della valutazione; da notare il mutamento d’impostazione rispetto alla soluzione prospettata nel documento in consultazione, che contemplava l’applicazione della commissione indipendentemente dall’esito dell’istruttoria. (53) Dette ipotesi sembrano, quindi, configurabili più come “temperamenti” finalizzati a limitarne la concreta applicazione.

Le disposizioni attuative dettano precise regole relativamente:

  1. alle procedure organizzative che gli intermediari devono adottare per individuare i casi in cui è svolta l’istruttoria e i relativi costi,
  2. alle modalità d’applicazione della commissione.

1) L’intermediario è tenuto ad adottare e adeguatamente formalizzare le procedure interne che individuano i casi in cui è svolta l’istruttoria veloce e la quantificazione dei relativi costi diretti, anche in considerazione della differenziazione per contratti, per clientela, per scaglioni d’importo di sconfinamento nello stesso contratto.

La commisurazione ai costi è soddisfatta se l’importo addebitato non eccede quelli “mediamente sostenuti”. Nella determinazione dell’importo della commissione è prevista la limitazione a quelli a essa direttamente connessi; sono stati così esclusi quelli correlati alla gestione dello sconfinamento, poiché attinenti ad adempimenti diversi rispetto al presupposto applicativo del compimento dell’istruttoria finalizzato alla concessione. (54)

Nella Memoria si rinviene un temperamento operativo per il processo d’istruttoria: la singola attività non deve essere documentata in modo articolato, presumendone il compimento se contemplata in procedura, senza obbligo di doverla dimostrare. Questo e il criterio della rispondenza ai costi medi appaiono elementi di semplificazione logicamente coerenti con l’impostazione indotta di detto processo che prevede un’unica commissione per contratto.

Le situazioni in cui la commissione è applicata in base alle procedure interne devono essere rese note preventivamente alla clientela, poiché possono presentarsi casi in cui questa non è effettuata, salve le circostanze in cui non è dovuta per esclusione normativa. Ciò potrà avvenire con l’indicazione in contratto e nei documenti di trasparenza degli eventuali casi di mancata applicazione per procedura interna ovvero con l’indicazione della generale effettuazione, ferme, in ogni caso, le suddette circostanze.

2) Il Decreto compie importanti precisazioni sulle modalità applicative della commissione:

  1. è dovuta per gli addebiti che determinano o accrescono lo sconfinamento già esistente;
  2. è dovuta solo se lo sconfinamento si verifica con riguardo al saldo disponibile di fine giornata;
  3. è dovuta una sola volta in presenza di più sconfinamenti nella stessa giornata.

Rilevano a questo fineanche le esenzioni sopra ricordate introdotte dal Decreto.

L’espressa presa di posizione sul saldo disponibile, quale elemento di riferimento per determinare l’insorgenza dello sconfinamento, conferma quanto già valutato da Banca d’Italia; (55) viene precisata l’irrilevanza di quello per valuta anche al fine del calcolo degli interessi.(56)

L’applicazione in ipotesi di sconfinamento e d’incremento di quello esistente è situazione logicae coerente con lo svolgimento dell’attività istruttoria. Non altrettanto paiono le limitazioni consistenti: a) in una sola applicazione per giornata in presenza di più sconfinamenti, poiché nulla esclude che vi sia necessità di ripeterla, b) nella determinazione dello sconfinamento con riferimento al saldo di fine giornata, con possibilità che questo sia neutralizzato da diverse operazioni.

Queste situazioni, al pari delle citate esenzioni, configurano un impianto che ne limitala concreta applicazione, per le quali non risulta del tutto logica la coerenza d’impostazione rispetto a una commissione rapportata all’istruttoria eseguita in conformità alle procedure dell’intermediario.

La considerazione conclusiva sulla valenza della commissione emergente dal Decreto può essere quella di un parziale mutamento dell’impostazione, con passaggio da una “commissione d’istruttoria” causalmente correlata al compimento di tale attività, a una “commissione di sconfinamento” connessa al verificarsi del medesimo.

Da notare che la regola sub a) può determinare un dubbio operativo ove vi sia strutturazione d’importi su scaglioni, potendosi ritenere che la commissione sia dovuta in riferimento all’importo presente a fine giornata con sommatoria dei singoli sconfinamenti.

7. La disciplina transitoria e di adeguamento

Gli ultimi tre commi dell’art. 27 della l. 27/2012, con rilevante modifica delle previsioni del d.l. 1/2012, hanno fissato la disciplina transitoria e di attuazione delle voci commissionali delineate nell’art. 117-bis T.U.B. e definito il rapporto con quanto previsto dall’art. 2-bis della l. 2/2009.

7.1) L’entrata in vigore

L’art. 27, comma 2, della l. 27/2012 stabilisce che la “complessiva disciplina” sulla remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti entra in vigore non oltre la data del 1° luglio 2012, dizione da intendersi come il complesso delle norme che concorrono a fissare la disciplina sulle commissioni bancarie: l’art. 117-bis T.U.B., gli art. 27, commi 2, 3 e 4, e art. 27-bis della l. 27/2012, l’art. 1, comma 1-ter, della l. 62/2012 e le norme d’attuazione del CICR. Quest’ultime sono state poste in consultazione entro il 31.5.2012 ed emanate il 30.6.2012 con conferma della suddetta data del 1.7. per l’efficacia (anche se pubblicate il 4.7.2012).

Si è quindi chiusa la querelle sulla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, che si era determinata fin dall’approvazione della legge “Salva Italia”. Ricorrente l’opinione che l’art. 117-bis T.U.B. era da ritenere in vigore a far data dalla pubblicazione della l. 214/2011 in G.U. (28.12.2011), (57) in difetto di diverse indicazioni e sebbene il testo della norma consentisse di diversamente argomentare, stante il rinvio per le norme attuative e per ambiti di completamento alla delibera CICR.(58)

Questa lettura, valevole per ogni contratto compresi quelli in corso alla data predetta, veniva riaperta dalla disposizione (art. 27, comma 2) contenuta del d.l. 1/2012, la quale, pur se in modo tutt’altro che esuativo, delineava una previsione di adeguamento per i rapporti in corso entro il termine di 90 giorni, che generalmente veniva “presunto” come decorrente dalla data di entrata in vigore del decreto (il 24.1.2012). (59) Se ne faceva conseguire l’adeguamento dei rapporti in essere alla predetta data, tramite il procedimento di modifica unilaterale, pur in difetto di un’espresso richiamo.

La soluzione dell’entrata in vigore per tutti i contratti al momento della completa definizione delle caratteristiche e dei modi di applicazione delle voci commissionali risultava, fin dall’inizio, quella più lineare, coerente e logica e, come tale, idonea a non creare problematiche operative di applicazione; in ultimo, proprio questa è stata l’impostazione adottata dal legislatore con la l. 27/2012 (60) e l’importante contenuto del Decreto ne ha comprovato l’opportunità.

Il risultato finale è certamente condivisibile, ma la definizione è stata inspiegabilmente articolata, quando con un minimo di attenzione e valutazione (anche prendendo a riferimento il regime transitorio dell’art. 2-bis della l. 2/2009) poteva essere prevista fin dal primo momento, evitando di far sorgere questioni interpretative e applicative anche sui tempi e sui modi di applicazione delle nuove disposizioni.

L’entrata in vigore della “complessiva disciplina” per il dì 1.7.2012 è tale da superare ogni diverso riferimento a tal fine presente negli altri provvedimenti che concorrono a comporla. La questione potrebbe teoricamente configurarsi per l’esenzione di cui al comma 1-ter dell’art. 1 della l. 62/2012 (in vigore dal 22.5.2012) qualora, per ipotesi, venisse già applicata convenzionalmente una commissione d’istruttoria conforme a quella prevista dal comma 2 dell’art. 117-bis: peraltro, anche la valenza soltanto negoziale della stessa dovrebbe, comunque, far escludere la necessità di dover anticipare l’applicazione dell’esenzione, essendo ineludibile soltanto in presenza di una previsione contrattuale avente come riferimento quest’ultima norma.

La previsione certa sull’entrata in vigore fa escludere riserve di nullità verso voci commissionali non conformi all’art. 117-bis T.U.B. (e norme complementari) applicate ai contratti conclusi post entrata in vigore della L. 214/2012 e fino alla data di entrata in vigore della nuova complessiva disciplina.

7.2) L’abrogazione delle previsioni dell’art. 2-bis della L. 2/2009

L’art. 27, comma 4, della l. 27/2012 abroga i commi 1 e 3 dell’art. 2-bis della l. 2/2009.

Il primo comma di quest’ultimo articolo prevedeva la commissione di massimo scoperto e la commissione per la messa a disposizione fondi. L’abrogazione della prima è completa, mentre per la seconda, stante il sostanziale recupero di previsione nell’art. 117-bis T.U.B., concerne solo le particolari previsioni di trasparenza, la cui eliminazione è condivisibile visti i dubbi applicativi generati.

Un ambito in cui può ancora presentarsi una questione interpretativa attiene all’individuazione del momento di operatività dell’abrogazione della “cms”, poiché potrebbe ritenersi l’effetto maturato al momento di vigenza del d.l. 1/2012. (61)

A questo fine, peraltro, va ricordato che la citata previsione nell’intendimento del legislatore aveva la finalità di conferma di un effetto ritenuto implicito in forza dell’art. 117-bis T.U.B., (62) ragione per cui è logico argomentare che l’effetto potesse ritenersi conseguito anche precedentemente alla data d’entrata in vigore del predetto decreto, allorché quest’ultima norma fosse stata in vigore, come sostenuto, fin dal 28.12.2011. Se condivisa la citata ratio dell’ultimo comma dell’art. 27 e l’elemento di riferimento per l’abrogazione, cioè la vigenza del nuovo regime commissionale, al momento può ritenersi, in correlazione all’entrata in vigore del medesimo al 1.7.2012, che la data di ultima applicazione della commissione sia stata il 30.6.2012.

Anche in questo contesto, peraltro, si configura un potenziale mutamento nel tempo del momento d’abrogazione, causato dalla definizione a fasi della finale disciplina, senza che possano prospettarsi fondati rilievi di nullità per la predetta commissione se applicata fino alla predetta ultima data.

7.3) L’adeguamento dei contratti in corso

L’art. 27, comma 3, della l. 27/2012 prevede per i contratti di conto corrente e di apertura di credito “in corso” l’adeguamento alle nuove disposizioni entro tre mesi dalla data d’entrata in vigore della disciplina applicativa, con introduzione di clausole conformi alla nuova disciplina, tramite il procedimento di modifica unilaterale ex art. 118 T.U.B.. Il decreto conferma la data finale del dì 1.10.2012.

Pertanto, per i predetti contratti vigenti al dì 1.7.2012, gli operatori devono attuare gli adeguamenti alla nuova disciplina ricorrendo al suddetto procedimento di modifica unilaterale, con pieno rispetto dei termini di preavviso e di efficacia delle modifiche proposte e di recesso. (63)

La previsione che contempla l’adeguamento con riferimento alla procedura ex art. 118 T.U.B. conferma, sebbene potesse argomentarsi anche alla luce della previgente versione della norma di cui sopra, che la novità legislativa rappresenta un caso tipico di giustificato motivo. (64) La mancata indicazione della configurabilità del “giustificato motivo” nella norma di legge, invece presente nell’art. 2-bis della l. 2/2009, non pareva assumere particolare significatività, essendo da ritenere implicito nel riferimento allo stesso art. 118. Il Decreto ha comunque, opportunamente, compiuto tale precisazione. (65)

La norma in esame presenta finalità analoga a quella prevista per l’adeguamento alla disciplina dettata dall’art. 2-bis della l. 2/2009 e perciò possono costituire riferimento le interpretazioni sul medesimo emerse nelle decisioni dell’ABF. A questo fine, giova ricordare, pur se sono emerse due linee d’interpretazione non allineate sui relativi termini, (66) che la tesi maggioritaria, da condividere, argomenta l’ammissibilità dell’adeguamento operato tramite “sostituzione” di voci commissionali, ancorché non aventi la medesima struttura e impostazione, con il solo limite della preesistenza di un regime commissionale da adeguare. (67)

D’attualità, seppur ancora con riferimento all’adeguamento ex comma 3 dell’art. 2-bis della l. 2/2009, il principio enunciato da altra decisione dell’ABF, che ritiene “specifica disposizione di rango legislativo” quella che legittima espressamente il ricorso alla procedura dell’art. 118 per l’adeguamento dei regimi commissionali, consentendo l’utilizzo della procedura di ius variandi ai fini dell’adeguamento dei contratti in corso, dove per “adeguamento” deve intendersi non soltanto la modifica della clausola già esistente, bensì anche l’introduzione di una nuova disposizione che la sostituisca.(68)

Da menzionare anche una recente decisione dell’ABF, proprio in tema di adeguamento alle nuove previsioni dell’art. 117-bis T.U.B. (fondato dall’originario tenore dell’art. 27 del d.l. 1/2012), che ha rilevato la possibilità per la banca di sostituire la “penale di sconfino”, non rispondente ai requisiti previsti da tale norma, che per gli sconfinamenti consente soltanto la commissione d’istruttoria veloce, con quest’ultima.(69)

Alla luce delle interpretazioni di cui sopra, è da ritenere che possa essere attuato il procedimento d’adeguamento delle previsioni esistenti nei contratti alle nuove regole non solo tramite modifica delle clausole esistenti, ma anche con sostituzione integrale delle medesime non quelle riportanti la nuova disciplina, senza che ricorrano i limiti generalmente previsti nella procedura standard di modifica unilaterale. Limite all’adeguamento può essere soltanto la mancanza di una qualunque forma precedente di remunerazione, poiché in questo caso la nuova commissione non opererebbe alcuna sostituzione di voci economiche divenute inapplicabili, rappresentando, invece, una “nuova” che non può essere inserita sfruttando l’occasione offerta dalla norma transitoria. In questo contesto non può essere attribuita decisiva valenza ai fini dell’adeguamento al rapporto economico migliorativo o peggiorativo fra vecchia e nuova condizione e, del resto, la loro diversa strutturazione le rende tendenzialmente inconfrontabili in una valutazione di convenienza economica.

Premesse queste considerazioni generali, ipotizzando valutazioni concretesui termini dell’adeguamento, è da ritenere che per gli affidamenti potrà consistere nell’eliminazione della commissione di massimo scoperto (per quei limitati casi in cui era ancora praticata) e nell’introduzione della commissione di messa a disposizione fondi, secondo un percorso operativo già attuato nel 2009 e ritenuto ammissibile dall’ABF. Se quest’ultima era già prevista, potrà consistere nella modifica delle clausole riferite alle peculiari previsioni di trasparenza dell’art. 2-bis della l. 2/2009 (rendicontazione specifica, rinnovo tacito), in considerazione della non riproposizione nell’art. 117-bis T.U.B.. Sarà, inoltre, necessaria l’eliminazione di ogni eventuale diversa voce economica relativa alla messa a disposizione e all’utilizzo del credito.

Per quanto riguarda gli sconfinamenti si può configurare la possibilità di adeguare il previgente regime commissionale convenuto nel contratto, senza specifici riferimenti a schemi legislativi, non finalizzato a compensare le spese dell’istruttoria per la valutazione della concessione, con la nuova commissione d’istruttoria veloce a ciò causalmente finalizzata. Ovvero, qualora il contenuto contrattuale contemplasse già una voce economica avente questa funzione, si può prospettare una modifica per farla risultare rispondente in modo puntuale a tutti i requisiti attuali.

Il processo d’adeguamento può attuarsi, altresì, ove vi sia necessità di rivedere la remunerazione degli sconfinamenti fondata sull’applicazione degli interessi passivi calcolati sull’intera esposizione, con l’applicazione del tasso extra fido al solo sconfinamento e l’inserimento della commissione d’istruttoria; è altresì possibile l’incremento di detto tasso al fine di mantenere inalterato il tasso medio obiettivo e quindi l’originario rapporto sinallagmatico del contratto.(70)

 

1

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201, recante disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, in G.U. 27 dicembre 2011, n. 300, Suppl. ord. n. 276.


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2

Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, in G.U. 6 dicembre 2011, n. 284, Suppl. ord., n. 251.


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3

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, in G.U. 24 marzo 2012, n. 71, Suppl. ord., n. 53.


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4

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale, in G.U. 28 gennaio 2009, n. 22, Suppl. ord. n. 14.


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5

Nel corso dei lavori di conversione del d.l. 1/2012 alla Camera dei Deputati, nella seduta del 22.3.2012, è stato presentato e accolto dal Governo un Ordine del Giorno 9/5025/202 (Fluvi, Saglia, Lulli, Cera, Bernardo, Polidori), che lo impegnava a emanare in tempi brevi, tali da minimizzare gli effetti derivanti dall’entrata in vigore dell’art. 27-bis, un provvedimento finalizzato a coordinare la disciplina di detta norma con quanto previsto dall’art. 117-bis T.U.B. e correlate previsioni di attuazione. In attuazione del suddetto atto d’indirizzo, il Governo ha emanato il d.l. 29/2012.


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6

Disposizioni urgenti recanti integrazioni al decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. del 24 marzo 2012 n. 71.


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7

Per considerazioni sull’art. 2-bis della l. 2/2009, sulle implicazioni derivanti dalla sua concreta applicazione, sulle motivazioni che hanno indotto al nuovo intervento legislativo, sulle decisioni dell’Arbitro Bancario e Finanziario emanate con riferimento al medesimo, per una visione sui lavori parlamentari dell’art. 6-bis della L. 214/2011 e sugli artt. 27 e 27-bis della L. 27/2012 e per prime valutazioni sulle commissioni si fa rinvio a A. Centini, Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti: l’art. 117-bis e la legge sulle liberalizzazioni, in I Contratti 4/2012, 290.


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8

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 marzo 2012, n. 29, concernente disposizioni urgenti recanti integrazioni al decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. del 21 maggio 2012 n. 117.


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9

Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio, Decreto 30.6.2012, n. 644, Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario, in G.U. n. 155 del 5-7-2012 (in seguito citato come “Decreto”). Questo è stato adottato in via d’urgenza dal Ministro dell’Economia e delle Finanze in qualità di Presidente del CICR.


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10

Banca d’Italia, Documento per la consultazione, Attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, maggio 2012; il predetto documento è accompagnato dalla Relazione Illustrativa, Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario (in seguito “Relazione illustrativa”) e dalla Relazione sull’Analisi d’impatto (in seguito “Analisi d’Impatto”), che forniscono indicazioni di lettura sulle previsioni della proposta delibera. All’esito della consultazione sono stati emanati il Resoconto della Consultazione e la Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (in seguito “Memoria”), che contengono indicazioni per la valutazione delle previsioni presenti nel testo pubblicato (tutti i documenti sono reperibili su www.bancaditalia.it).


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11

A Banca d’Italia è riservata la possibilità di emanare disposizioni applicative dello stesso Decreto.


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12

G. Chiappi, Le commissioni applicate alle linee di credito: un travagliato iter legislativo tra “paradosso normativo” e correzioni governative, in www.dirittobancario.it 2012.


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13

Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 282 del 28/02/2012, Emendamenti approvati al disegno di legge N. 3110, Art. 27: 27.0.8 Fioroni, Sangalli, Armato, Garraffa, De Sena, Latorre, Tomaselli. Dopo l'articolo 27, aggiungere il seguente: «Art. 27-bis. - 1. Sono nulle tutte le clausole comunque denominate che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido».


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14

Al Senato il testo dell’emendamento n. 1.900 del Governo interamente sostitutivo del ddl è stato approvato con questione di fiducia in Aula. La fiducia è stata posta anche alla Camera dei Deputati.


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15

I documenti dei lavori parlamentari comprovano comunque la piena consapevolezza della problematica: Camera dei Deputati, XVI legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Concorrenza, sviluppo delle infrastrutture e competitività (Decreto liberalizzazioni), D.L. 1/2012 – A.C. 5025, Schede di lettura (articoli da 1 a 40-bis) n. 606, Tomo I, 6 marzo 2012, in esplicazione dell’art. 27-bis, previo ricordo della sussistenza dell’art. 117-bis, riporta: “Si osserva che sembrerebbe opportuno dunque specificare se le norme in commento intendano abrogare le suesposte norme dell’art. 117-bis, ovvero se queste ultime continuino ad avere efficacia in quanto “lex specialis” applicabile a specifiche tipologie contrattuali”.


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16

Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decreto-legge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del Direttore Generale della Banca d’Italia Fabrizio Saccomanni, 17 aprile 2012, è stato affermato: “.. il legislatore ha previsto – in sede di conversione del decreto sulle Liberalizzazioni - la nullità di tutte le commissioni su linee di credito e sconfinamenti. Da un punto di vista economico tale divieto appariva eccessivamente radicale, in quanto non tutti i rischi e le attività connessi con i finanziamenti possono essere correttamente remunerati con il solo tasso di interesse; esso, inoltre, non era coerente con la disciplina poco prima introdotta nel Testo unico bancario, quantomeno per le aperture di credito e gli sconfinamenti. Il decreto legge n. 29 ora all’esame del Senato ha correttamente ricomposto la divergenza tra le due previsioni precisando che il divieto riguarda esclusivamente le commissioni non conformi a quanto previsto dal CICR.”


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17

Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decreto-legge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del Presidente dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato Prof. Giovanni Pitruzzella, è stato affermato: “La modifica normativa appare costituire un efficace punto di equilibrio tra le esigenze di rendere pienamente conoscibili e trasparenti le condizioni che regolano i rapporti delle imprese con le banche (favorendo in tal modo la comparazione tra le offerte di banche concorrenti) e di evitare, allo stesso tempo, un impianto eccessivamente coercitivo della normativa.”


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18

Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decreto-legge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del Presidente dell’ABI Avv. Giuseppe Mussari, 4 aprile 2012, è stato affermato: “L’ABI esprime dunque apprezzamento per l’approvazione del Dl 29/2012, che rende nulle le clausole che prevedono commissioni a favore delle banche solo se stipulate in violazione delle disposizioni adottate dal Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (Cicr) ai sensi del decreto legge «salva Italia».”


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19

Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decreto-legge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione informale di Elio Schettino, Direttore Area fisco, finanza e welfare), è stato affermato: “Confindustria condivide l’opportunità di una simile integrazione. Infatti, l’abolizione delle commissioni bancarie avrebbe avuto impatto negativo non solo per il sistema bancario ma anche per le imprese .. Vi era il legittimo timore che l’effetto immediato della norma sarebbe stato un incremento generalizzato dei tassi di interesse con la penalizzazione indiscriminata delle imprese.”


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20

Le implicazioni commesse alla dizione “linee di credito” sono state delineate nel corso dell’Audizione del Presidente dell’ABI nel corso dei lavori parlamentari in Senato: cfr. supra nota 18.


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21

In questo senso anche la lettura proposta durante i lavori parlamentari: cfr. supra nota 15; G. Chiappi, Le commissioni applicate alle linee di credito: un travagliato iter legislativo tra “paradosso normativo” e correzioni governative, cit., 3, rileva che l’unica interpretazione in grado di fornire un significato normativo poteva essere quella di ritenere la nullità sancita dall’art. 27-bis limitata a contratti di credito diversi dall’apertura di credito e dagli sconfinamenti.


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22

Il sistema di risoluzione delle controversie è previsto dall’art. 128-bis T.U.B. e disciplinato da Banca d’Italia con le “Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, pubblicate in G.U. n. 294 del 19.12.2011. Per l’illustrazione del funzionamento e dell’attività dell’organismo: Banca d’Italia, Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario Finanziario, n. 2/2011. Per considerazioni sul sistema: C. Consolo e M. Stella, Il funzionamento dell’ABF nel sistema delle ADR, in Analisi Giuridica dell’Economia 1/2011, 121; M. Perassi, Il ruolo dell’ABF nell’ordinamento bancario: prime riflessioni, ivi, 143; G. Guizzi, L’Arbitro Bancario e Finanziario nell’ambito dei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Le Società 10/2011 pag. 121. Per la valutazione del rapporto con la mediazione obbligatoria: V. Sangiovanni, La mediazione obbligatoria in materia di contratti bancari, in www.tidona.it. Tutte le decisioni dell’ABF sono pubblicate nel sito www.arbitrobancariofinanziario.it: per ogni decisione citata il riferimento deve ritenersi implicito. Le decisioni prese a riferimento sono quelle pubblicate fino al dì 31.7.2012.


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23

A. Messia, Banche, Monti fa il Ponzio Pilato, Milano Finanza del 6.3.2012, qualifica la situazione come il “pasticciaccio brutto di Palazzo Madama”; M. Palombi, Liberalizzazioni, il pasticcio al Senato scatena la rivolta delle banche, Il Fatto Quotidiano del 2.3.2012, offre la ricostruzione dei motivi che avrebbero portato all’approvazione della norma errata.


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24

La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio precisa: “L’ultimo comma dell’articolo [art. 2] chiarisce che l’ambito di applicazione oggettivo dell’articolo 117-bis del TUB e dell’articolo 27-bis, comma 1, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, coincidono nonostante impieghino termini diversi per indicare i contratti cui si applicano (pag. 4). Il Resoconto della Consultazione evidenzia: “L’espressione “linea di credito” è impiegata, nella legislazione cui si dà attuazione, in maniera equivalente a quelle di “affidamento” e “somma messa a disposizione del cliente”: la richiesta di includerla nella definizione può essere dunque accolta” (pag. 2).


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25

Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 294 del 24/04/2012, emendamento dei Relatori (Bubbico e Vicari) 1.300 (testo 2).

Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L. 29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, contiene il rilievo: “Sotto il profilo della formulazione del testo, si osserva che la modifica introdotta al comma 1-ter - al contrario delle altre modifiche - non si inserisce nel quadro dell’articolo 117 del TUB come modificato dal provvedimento in esame, ma reca un rinvio normativo che non contribuisce alla chiarezza della disposizione introdotta.”

Nel corso dei lavori parlamentari alla Camera dei Deputati sono stati presentati vari emendamenti, non accolti, volti a diversamente impostare l’importo dello sconfinamento, i giorni di durata e le categorie di soggetti interessati all’esenzione.


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26

Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 294 del 24/04/2012, emendamento 1.52 Tomaselli, Armato, De Sena, Fioroni, Garraffa, Latorre, Singalli.


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27

Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 294 del 24/04/2012, emendamento 1.12 Armato, De Sena, Fioroni, Garraffa, Latorre, Sangalli, Tomaselli.


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28

Nel corso dei lavori parlamentari alla Camera dei Deputati d’approvazione del disegno di legge di conversione del d.l. 29/2012 sono stati proposti emendamenti finalizzati all’abrogazione della norma (emendamento 1.10 Barbato, Messina; 1.11 Fugatti, Comaroli, Forcolin, Montagnoli), non accolti dalla VI Commissione Permanente (Finanze). Le motivazioni illustrare dai proponenti comprovano letture dell’art. 27-bis incompatibili con il tenore della norma e non conseguibili tramite l’eliminazione del periodo aggiunto dal d.l. 29/2012 (Maurizio Fugatti (LNP): “… tale previsione confermi l’atteggiamento del Governo, il quale intende evidentemente tutelare prioristicamente gli interessi degli istituti di credito ..”; Francesco Barbato (IdV): “ .. l’art. 27-bis … avesse escluso l’applicazione di commissioni sui contratti di concessione di credito, appunto per venire incontro alle esigenze dei soggetti più deboli, ma come il decreto-legge in esame compia un passo indietro …..”).


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29

Il Resoconto di Consultazione rileva che “le operazioni .. esulano sicuramente dalla ratio sostanziale della norma, che è indirizzata ai contratti con caratteristiche tecniche proprie dei rapporti al dettaglio” (pag. 2). La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio compie affermazioni apparentemente meno perentorie, precisando che “sembrano infatti esulare dal campo di applicazione …. le tipologie complesse di finanziamento .. in cui la linea di credito è regolata in maniera autonoma rispetto al conto corrente” (pag. 3).


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30

Banca d’Italia, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, 9 febbraio 2011, prevede l’esenzione dagli obblighi di pubblicità e informativa precontrattuale per i contratti oggetto di trattativa individuale.


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31

In questo senso: G. Olivieri, Osservazioni sulla proposta di deliberazione CICR recante norme di attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, pag. 3, in www.bancaditalia.it. (doc. di cons.).


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32

Così, ad esempio, ove questo sussista in un contratto di anticipi al “sbf” o di sconto di carta commerciale.


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33

Il Resoconto di consultazione chiarisce che tutte le carte di credito vengono in rilievo, comprese le charge, salvo quelle per cui sia esclusa contrattualmente la possibilità di sconfinare (pag. 6).


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34

La Relazione Illustrativa e l’Analisi d’impatto delineano le ragioni che hanno indotto il regolatore alla citata estensione limitata solo alla commissione sugli sconfinamenti, pur nella consapevolezza dei modesti benefici conseguibili dalla clientela.


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35

Banca d’Italia, Servizio rilevazioni ed elaborazioni statistiche, Circolare n. 140 dell’11 febbraio 1991, Istruzioni relative alla classificazione della Clientela, 3° aggiornamento del 29.12.2009, nelle quali è evidenziato che al sottosettore “famiglie consumatrici” appartengono: “.. gli individui o gruppi di individui la cui funzione principale consiste nel consumare e quindi, in particolare, gli operai, gli impiegati, i lavoratori dipendenti, i pensionati, i redditieri, i beneficiari di altri trasferimenti e in genere tutti coloro che non possono essere considerati imprenditori (o anche piccoli imprenditori). Sono da ricomprendere in questo sottosettore anche le istituzioni sociali private di limitata importanza economica.”


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36

Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L. 29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, contiene il rilievo. “Si segnala … che né il testo unico bancario né il Codice del Consumo prevedono la definizione di “famiglia consumatrice”: essi utilizzano piuttosto quella di “consumatore”.


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37

Banca d’Italia, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle tariffe, sull’attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, Audizione di Andrea Generale, Servizio Normativa e Politiche di Vigilanza della Banca d’Italia, Commissione straordinaria per la verifica dell’andamento generale dei prezzi al consumo e per il controllo della trasparenza dei mercati, Senato della Repubblica, 17 novembre 2010.


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38

Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decreto-legge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del Direttore Generale della Banca d’Italia Fabrizio Saccomanni, 17 aprile 2012, cit., che precisa: “In base alle nuove regole, contenute nell’articolo 117-bis del Testo unico bancario, per gli affidamenti continuerà a essere consentita esclusivamente l’applicazione della commissione onnicomprensiva per la messa a disposizione dei fondi, che non potrà eccedere lo 0,5 per cento dell’accordato per trimestre. E’ stata, invece, del tutto vietata la commissione di massimo scoperto, prima ammessa a certe condizioni in alternativa alla commissione per la messa a disposizione dei fondi. L’innovazione principale ha riguardato gli sconfinamenti in assenza di fido e gli utilizzi extrafido. Con la nuova disciplina è consentita solo una commissione volta a remunerare l’istruttoria veloce che di solito precede l’autorizzazione dello sconfinamento. In ogni caso può essere applicato, ovviamente, il tasso di interesse sulle somme utilizzate dal cliente.”


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39

Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L. 29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, riporta la precisazione: “In base alle nuove regole per gli affidamenti continua a essere consentita esclusivamente l’applicazione della commissione onnicomprensiva per la messa a disposizione dei fondi, che non può eccedere lo 0,5 per cento dell’accordato per trimestre.”


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40

Concorda con questa lettura: G. Mazzarini, Problemi della pratica: le commissioni bancarie dell’art. 117-bis TUB, in www.dirittobancario.it 2012, 2. Confindustria, Circolare Area Fisco, finanze e welfare, Le misura del decreto “Salva Italia” in materia di fisco, finanza e welfare, in www.confindustria.it, precisa: “Il comma 1 [dell’art. 117-bis] non modifica la disciplina vigente, limitandosi a riformularla. Le novità sono contenute nel comma 2 che introduce la commissione di istruttoria veloce per gli sconfinamenti …”.


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41

A. A. Dolmetta, Sul nuovo art. 117-bis TUB: clausola di compenso per disponibilità fondi e clausole di rimborso spese, in www.dirittobancario.it 2012, 1; Id, Art. 117-bis T.U.B.: regole e diritto transitorio, in I Contratti 3/2012, 192, ritiene che il testo della legge parli chiaro; Freshfields Bruckhaus Deringer, La commissione di massimo scoperto, in www.freshfields.com 2012, 2; Norton Rose, Novità in tema di commissioni bancarie, aprile 2012, in www.nortonrose.com; A. Stilo, La commissione di massimo scoperto dal “Decreto anti-crisi” al cd. “Decreto Salva Italia”, in I Contratti 1/2012, 75 (87), avanza perplessità sulla formula della commisurazione alla durata e all’importo dell’affidamento non ritenuta chiara ai fini del metodo di calcolo riferito all’importo dell’affidamento non utilizzato, anziché al totale dell’accordato.


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42

La Relazione Illustrativa già confortava questa lettura precisando: “ … di ammontare non superiore allo 0,5 per cento trimestrale dell’accordato...”. La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio evidenzia altresì che l’impostazione risponde anche alle esigenze di trasparenza perseguite dalla legge, consentendo al cliente di conoscere ex ante sempre la precisa entità della medesima; non del tutto chiara, invece, l’ulteriore precisazione per cui “la soluzione alternativa … replicherebbe la situazione attuale, in cui il cliente non è in grado di conoscere se non ex post i costi dell’operazione”, poiché, appunto, non vi è diversità rispetto all’applicazione precedente della commissione (pag. 5). A favore della tesi d’applicazione sull’intero accordato prima del Decreto: G. Olivieri, Osservazioni sulla proposta di deliberazione CICR recante norme di attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit, 4-5; P. Ferro-Luzzi, Osservazioni, commenti e proposte al: “Documento di Consultazione” relativo alla: “Attuazione dell’art. 117-bis del Testo Unico Bancario in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, 12, in www.bancaditalia.it (doc. di cons.); S. Maccarone, Attuazione dell’art. 117-bis del Testo Unico bancario in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti – Consultazione pubblica, 2-3, in www.bancaditalia.it (doc. di cons.).


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43

In questo senso: G. Mazzarini, Problemi della pratica: le commissioni bancarie dell’art. 117-bis TUB, cit., 4, argomenta in modo analogo.


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44

Nella consultazione erano state sollevate molte richieste di chiarimento in proposito, si veda ad esempio: G. Olivieri, Osservazioni sulla proposta di deliberazione CICR recante norme di attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit, 6.


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45

La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio evidenzia che la soluzione ricalca quanto previsto nell’allegato 5B delle disposizioni di trasparenza: la lettura di queste non pare però fugare ogni dubbio.


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46

ABF, Collegio di Milano, n. 448 del 27 maggio 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 2419 del 9 novembre 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 264 del 7 febbraio 2011.


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47

Banca d’Italia, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle tariffe, sull’attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, Audizione di Andrea Generale, Servizio Normativa e Politiche di Vigilanza della Banca d’Italia, cit. La proposta di modifica era la seguente: “… per gli affidamenti, di vietare la commissione di massimo scoperto e permettere la sola commissione per la messa a disposizione dei fondi, onnicomprensiva e proporzionale; per gli utilizzi extrafido e gli scoperti di conto, verrebbe consentita solo l’applicazione di una commissione determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, per compensare le banche delle spese di istruttoria veloce connesse con queste operazioni.”


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48

Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decreto-legge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del Direttore Generale della Banca d’Italia Fabrizio Saccomanni, 17 aprile 2012, cit., precisa: “Alcuni limiti della disciplina del 2009, di carattere per lo più tecnico, hanno impedito tuttavia il pieno conseguimento delle finalità da essa perseguite. Le principali criticità si appuntavano sugli sconfinamenti oltre il fido o in assenza di fido, posto che la legge vietava per essi la commissione di massimo scoperto ma non delineava in positivo le caratteristiche di chiarezza che la remunerazione del servizio avrebbe dovuto avere. Sin dalla fase di prima applicazione si sono registrati comportamenti delle banche che, corretti da un punto di vista formale, non erano in linea con lo spirito della normativa: essi si risolvevano sovente nell’applicazione di voci di costo complesse, opache, difficilmente comparabili; molti clienti lamentavano oneri inaspettati e sproporzionati. Sono andati altresì emergendo dubbi interpretativi sull’esatta portata della disciplina. Tutto ciò ha alimentato il contenzioso, come dimostrato pure dai numerosi casi portati all’attenzione dell’Arbitro Bancario Finanziario.”

Queste considerazioni sono riprese anche nella documentazione dei lavori parlamentari: Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L. 29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, cit..


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49

ABF, Collegio di Roma, n. 925 del 10 maggio 2011, ritiene che dall’art. 2-bis della L. n. 2 del 2009 derivi un principio di nullità delle pattuizioni aventi a oggetto “il pagamento di un corrispettivo in favore della banca ogni qual volta questa faccia credito al cliente in mancanza di liquidità sul conto”, ritenendo, alla luce della ratio complessiva della disposizione, che la volontà del legislatore di consentire la remunerazione del servizio prestato dall’intermediario mediante la messa a disposizione delle somme oggetto dei c.d. “fidi di cortesia” o “di fatto” operi esclusivamente mediante la pattuizione relativa al tasso degli interessi; ABF, Collegio di Milano, n. 708 del 10 maggio 2011, rileva: “.. se la cms è ammessa per gli utilizzi nei limiti del fido ed è vietata su sconfinamenti e scoperti, non può che essere perché, per tali due ipotesi di finanziamento, non si vogliono consentire remunerazioni diverse dagli interessi: se il legislatore avesse avuto in odio la cms in quanto tale, l’avrebbe vietata anche per gli utilizzi intrafido.”; ABF, Collegio di Roma, n. 855 del 26 aprile 2011 rileva: “Secondo una tesi già accreditata in dottrina e condivisa da questo Collegio, il legislatore ha voluto regolare in modo esaustivo ogni tipo di remunerazione per l’utilizzo e la messa a disposizione di fondi da parte della banca nei confronti del cliente: il primo periodo della disposizione de qua disciplinerebbe i presupposti di legittimità della commissione sull’utilizzato [ivi incluse le ipotesi di utilizzi su conti non affidati (scoperto) o oltre i limiti accordati (sconfinamento)]; il secondo periodo del comma 1 della citata disposizione riguarderebbe per converso le commissioni sull’accordato (legittime a determinate condizioni, specificamente indicate). Pertanto, ogni forma di remunerazione sull’utilizzato in assenza di fido sarebbe illegittima e la relativa clausola sarebbe nulla.”


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50

ABF, Collegio di Milano, n. 708 del 9 marzo 2012, rileva: “.. l’indennità di sconfinamento prevista nel caso de quo costituisce appunto una remunerazione. Essa, infatti, è fissata per scaglioni di sconfinamento in misura crescente e, soprattutto, è destinata ad applicarsi per ogni giorno di sconfinamento. Pertanto, non può costituire il rimborso del costo sostenuto dalla banca per l’istruttoria (eventualmente) svolta per consentire lo sconfinamento e poi per il suo monitoraggio: non è credibile che ogni giorno che, nell’arco di un breve tempo (p. es. tre giorni), la banca consente uno sconfino/scoperto procede ad una nuova istruttoria; né è verosimile che ogni giorno per cui si protrae lo sconfino/scoperto monitora le condizioni patrimoniali del cliente o anche solo l’andamento dei rapporti in essere con lei.”; ABF, Collegio di Roma, n. 108 del 14 gennaio 2011, ritiene teoricamente ammissibile una commissione a titolo d’indennizzo per i costi d’istruttoria.


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51

ABF, Collegio di Napoli, n. 1712 del 28 magio 2012 nega rilevanza di questa norma al fine di giustificare voci commissionali sullo sconfinamento in assenza di fido, la cui finalità è l’armonizzazione massima “al rialzo” della tutela dei consumatori, senza possibilità di estendere efficacia oltre lo specifico ambito disciplinato.


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52

La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio evidenzia che la soluzione risponderebbe all’esigenza di commisurare la commissione ai costi nei casi in cui questi sono più elevati, evitando gli effetti del sussidio incrociato qualora la stessa fosse stata unica in assoluto. I tre scaglioni rifletterebbero il numero dei possibili livelli d’approvazione generalmente riscontrati nelle prassi operative degli intermediari.


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53

Nella Relazione Illustrativa si può leggere in questo senso il riferimento all’istruttoria veloce effettuata “prima che sia concessa o negata la relativa autorizzazione” (pag. 5).


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54

La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio precisa che la soluzione deriverebbe dal carattere di rapidità dell’istruttoria, qualificata come “veloce”, che starebbe a significare il riferimento alle sole attività precedenti all’autorizzazione dello sconfinamento. La predetta qualificazione non pare invero elemento decisivo rispetto alla valenza funzionale, dal momento che le attività valutative post autorizzazione rispondono a esigenze diverse.


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55

Banca d’Italia, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle tariffe, sull’attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, cit., evidenzia: “Le lacune dell’attuale normativa creano spazi a prassi scorrette ... il calcolo delle commissioni riferito al saldo a debito per valuta, anziché a quello disponibile.”


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56

In favore di questo saldo prima del Decreto: G. Olivieri, Osservazioni sulla proposta di deliberazione CICR recante norme di attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit, 7; P. Ferro-Luzzi, Osservazioni, commenti e proposte al: “Documento di Consultazione” relativo alla: “Attuazione dell’art. 117-bis del Testo Unico Bancario in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit., 17.


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57

A. A. Dolmetta, Sul nuovo art. 117-bis TUB: clausola di compenso per disponibilità fondi e clausole di rimborso spese, cit., 3; Id, Art. 117-bis t.u.b.: regole e diritto transitorio, cit., 194; Dalmartello e Associati, Novità in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti: tra class action e nuovo art. 117-bis t.u.b, Nota “flash” del 30.12.2011, in www.dalmartello.com, 5; Studio AT – Dottori commercialisti Tiezzi e Associati, Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, Le schede di approfondimento 4/2012, in www.studio.at.it.; ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012 e ABF, Collegio di Napoli, n. 1712 del 28 maggio 2012, pur se in via incidentale, paiono ritenere in vigore la nuova disciplina introdotta dalla l. 214/2011, a modifica di quella delineata dall’art. 2-bis della l. 2/2009, dal 28.12.2011.


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58

In questo senso in riferimento al solo art. 117-bis implicitamente: Conciliatore Bancario e Finanziario, Novità normative, remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, art. 117-bis del D. Lgs n. 38571993 introdotto dalla legge 22 dicembre 2011 n. 214 in sede di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 201/2011, lettera inviata agli associati in data 28.12.2011.


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59

Senato della Repubblica, XVI legislatura, Schede di Lettura, Disegno di legge A.S. n. 3110 “Conversione in legge del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, Titolo I Concorrenza (artt. 1-40) febbraio 2012 n. 328/III - Tomo 1: “Il comma 2 detta la disciplina del regime transitorio susseguente all'entrata in vigore dell'articolo 117-bis .. [ ..]. In particolare viene stabilito che l'adeguamento dei contratti di apertura di credito e di conto corrente in corso alle disposizioni di cui al citato articolo 117-bis dovrà essere effettuato entro novanta giorni (si presume dalla data di entrata in vigore del provvedimento).” ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012 e ABF; Collegio di Napoli, n. 1712 del 28 maggio 2012 , evidenziano questa soluzione.


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60

Le argomentazioni a giustificazione della soluzione poi accolta con l’approvazione dei relativi emendamenti erano state evidenziate da ABI nel corso dell’audizione in Commissione parlamentare durante l’iter d’approvazione della legge di conversione: Senato della Repubblica, 10^ Commissione (Industria, commercio, turismo), Conversione in legge del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, 3 febbraio 2012, Audizione del Direttore Generale dell’ABI Dr. Giovanni Sabatini.


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61

ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012, evidenzia, nella vigenza dell’art. 27 del d.l. 1/2012, che l’abrogazione dei commi 1 e 3 dell’art. 2-bis della l. 2/2009 è intervenuta dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legge.


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62

Relazione Illustrativa al Disegno di legge per la conversione in legge del decreto-legge 24 gennaio 2012 n. 1 recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, prevede sub art. 27: “Al fine di risolvere un problema interpretativo connesso all’entrata in vigore dell’articolo 117-bis, il comma 3 interviene abrogando la vigente normativa sulla commissione di massimo scoperto, che avrebbe dovuto essere interamente sostituita dal citato articolo 117-bis.”; Dalmartello e Associati, Novità in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti: tra class action e nuovo art. 117-bis t.u.b, Nota “flash” del 30.12.2011, cit., 6.


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63

Per il necessario il rispetto delle consuete regole del procedimento di modifica unilaterale ex art. 118: G. Mazzarini, Problemi della pratica: le commissioni bancarie dell’art. 117-bis TUB, cit., 5.


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64

S. Pagliantini, L’incerta disciplina del nuovo ius variandi bancario: tracce per una lettura sistematica, NCCC, 1/2012, 119 (129), rileva come il factum principis sia abitualmente inteso come l’esempio tipico di giustificato motivo. ABF, Collegio di Milano, n. 777 del 16 marzo 2012, pare ritenere l’adeguamento “a recenti disposizioni di legge” (nel caso di specie la modifica dell’art. 118 TUB apportata dal D. Lgs. 141/2010) come giustificato motivo, ritenendo però la motivazione presente nella proposta non trasparente perché limitata a illustrare il contenuto della variazione.


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65

La Relazione Illustrativa già precisava: “ .. l’esigenza di adeguarsi alla nuova disciplina .. costituisce per gli intermediari un giustificato motivo, ai sensi dell’art. 118 TUB ..”. A.A. Dolmetta, Commenti alle «disposizioni applicative» dell’art. 117-bis TUB proposte dalla Banca d’Italia, in IlCaso.it, 6, nel rilevare l’inesistenza nella norma di legge del riferimento al “giustificato motivo”, pare adombrare l’esclusione di eventuali modifiche in pejus.


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Per considerazioni più ampie si fa rinvio: A. Centini, Lo ius variandi nelle decisioni dell’Arbitro Bancario e Finanziario, in questa rivista 2/2012, 182; G. Olivieri, Usi e abusi dello “ius variandi” nei contratti bancari, in Analisi Giuridica dell’Economia 1/2011, 157 (167); V. Sangiovanni, Le modifiche unilaterali dei contratti bancari fra recenti riforme e decisioni dell’arbitro bancario e finanziario, in Obbligazioni e Contratti 2012, 208 e ss.


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ABF, Collegio di Roma, n. 559 del 21 febbraio 2012, rileva: “.. circa l’esperibilità teorica dello jus variandi per introdurre una commissione sull’accordato, questo Collegio … ha più volte affermato la possibilità per le banche di avvalersi dello jus variandi per sostituire le clausole di remunerazione degli affidamenti non conformi all’art. 2 bis della l. n. 2/2009 - come la commissione di massimo scoperto (CMS) - con altre che invece rispondono ai requisiti di legge come, ad esempio, quelle basate sull'ammontare del fido accordato (commissioni sull'affidato)”; e ancora: “…. la possibilità di “introdurre” una commissione sull’accordato attraverso lo jus variandi è consentita solo ove il contratto in vigore tra le parti contemplasse già una forma equipollente di remunerazione (quale ad esempio la commissione di massimo scoperto ..).”

In senso conforme: ABF, Collegio di Milano, n. 849 del 2 agosto 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 172 del 26 marzo 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 393 del 19 maggio 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 545 del 17 giugno 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1012 del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 1262 del 10 novembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 108 del 14 gennaio 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 318 del 17 febbraio 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 487 del 11 marzo 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 790 del 18 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 881 del 29 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 883 del 29 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1097 del 27 maggio 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1432 del 8 luglio 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1570 del 22 luglio 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1574 del 22 luglio 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 2165 del 14 ottobre 2012; ABF, Collegio di Milano, n. 2419 del 9 novembre 2011; ABF, Collegio di Roma n. 559 del 21 febbraio 2012; ABF, Collegio di Milano n. 1748 del 30 maggio 2012; ABF, Collegio di Milano n. 1770 del 30 maggio 2012; ABF, Collegio di Milano n. 1771 del 30 maggio 2012; implicitamente affermano la legittimità di tale modus operandi: ABF, Collegio di Milano, n. 317 del 17 febbraio 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 1837 del 13 settembre 2011.

In senso contrario la tesi proposta dal Collegio di Napoli: ABF, Collegio di Napoli, n. 300 del 28 aprile 2010; ABF, Collegio di Napoli, n. 396 del 28 febbraio 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 397 del 28 febbraio 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 649 del 31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 650 del 31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 1390 del 5 luglio 2011.


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ABF, Collegio di Milano, 393 del 19 maggio 2010, rileva ulteriormente: “.. diversamente opinando, posto che la norma ha espressamente sancito la nullità di talune clausole esistenti nei contratti, tuttavia implicitamente legittimando l’adozione di nuove, la facoltà riconosciuta dal comma 3 dell’art. 2-bis non avrebbe senso alcuno se limitata alle sole modifiche di clausole dichiarate nulle per sopravvenuta disposizione di legge, giacché in siffatta ipotesi l’intermediario non avrebbe modo alcuno per sostituire, come invece la norma gli consente, disposizioni pregresse e invalidate dal nuovo dettato legislativo.”


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ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012; da evidenziare che la decisione, in conformità alla lettura ricorrente dell’ABF, ha ritenuto la nullità della voce economica denominata “penale di sconfino” per non conformità all’art. 2-bis della l. 2/2009 ricostruendola come una commissione di massimo scoperto: da rilevare che nonostante la nullità della voce economica si ammetta l’adeguamento alla nuova disciplina.


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Un riferimento in questo senso nell’Analisi d’impatto che precisa: “Infine, alcune riflessioni sulle politiche che le banche potrebbero seguire nel passaggio dallo schema b) [tasso extrafido sull’intero scoperto] allo schema a) [tasso extrafido sul solo sconfinamento]. Se si assume che la banca voglia mantenere invariati i propri ricavi (e dunque il proprio tasso d’interesse medio obiettivo ...) le alternative a disposizione variano tra i seguenti estremi: i) lasciare invariato il tasso extra-fido e aumentare il tasso entro il fido; ii) lasciare invariato il tasso entro il fido e aumentare il tasso extra-fido; una soluzione intermedia potrebbe prevedere un mix delle due (parziale aumento di entrambi i tassi). Tutte le ipotesi sono indifferenti per il cliente “medio” che sconfini (essendo, per definizione, il tasso medio invariato); qualunque scenario diverso dal ii), tuttavia, penalizzerebbe i clienti “virtuosi” che non sconfinano ma che sarebbero chiamati a pagare un tasso di interesse entro il fido più elevato; ciò potrebbe inoltre provocare fenomeni di selezione avversa, poiché i buoni prenditori sarebbero incentivati a non accettare un prestito a condizioni troppo penalizzanti. Lo scenario ii), rappresenta invece la scelta maggiormente efficiente, in quanto volta a disincentivare gli sconfinamenti senza penalizzare i clienti virtuosi.”


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