Luglio 2013
Tutele dei soci, dei creditori e dei terzi

Patrimonio destinato e tutela dei creditori sociali e particolari nelle società di capitali

Nicola Spadafora e Dario Scarpa
ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario
Estremi per la citazione: 

Spadafora N. e Scarpa D., Patrimonio destinato e tutela dei creditori sociali e particolari nelle società di capitali, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 20, 2013

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Sommario*: 1 - Costituzione del patrimonio destinato e tutela dei creditori sociali e particolari; 2 - Patrimonializzazione congrua dell’affare specifico e riflessi in tema di tutela del ceto creditorio; 3 - Possibilità di emissione di strumenti di partecipazione al patrimonio destinato in vista di una maggiore forza patrimoniale e tutela dei creditori; 4 - Contabilità e rendicontazione riguardanti beni e rapporti giuridici afferenti il patrimonio destinato ad uno specifico affare; 5 - Considerazioni conclusive.

 

1. Costituzione del patrimonio destinato e tutela dei creditori sociali e particolari.L’istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare trova regolamentazione, nell’ambito della riforma societaria, nella novella Sezione XI del Capo V del Libro Quinto del codice civile, dall’art. 2447- bis fino all’art. 2447 decies. Ai sensi del nuovo art. 2447 bis la società ha a sua disposizione due possibilità: a) costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare: in tal caso, i patrimoni, salvo quanto disposto in leggi speciali, non possono essere costituiti per un valore superiore, complessivamente, al dieci per cento del patrimonio netto della società e non possono essere costituiti, comunque, per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali; b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi.

Tale regime introduce una forma di destinazione essenzialmente finanziaria, poiché al rimborso totale o parziale del finanziamento di uno specifico affare sono destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi, e ciò che si separa dal restante patrimonio sociale sono i crediti futuri derivanti dall’attività realizzata in virtù di un nuovo apporto economico1.

L’art. 2447 bis prevede, al secondo comma, e con riferimento ai patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma, un limite quantitativo al potere di destinazione al patrimonio dedicato allo specifico affare. Tale limite viene individuato entro un valore complessivo non superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società. La ragione di tale previsione normativa può risiedere nell’esigenza che, attraverso la costituzione del patrimonio destinato, possano essere attuate iniziative tese, direttamente o indirettamente, a sottrarre ai creditori generali la garanzia patrimoniale.

La legge delega, in materia di patrimoni dedicati, è particolarmente prolifica di criteri ed indicazioni da cui il legislatore delegato non ha potuto prescindere2.

Infatti con riferimento alla costituzione di uno o più patrimoni separati ex art. 2447 bis, lett. a), l’attenzione del legislatore è rivolta ad una vasta serie di condizioni e limiti di applicazione dell’istituto: al contenuto della deliberazione costitutiva del patrimonio destinato (art. 2447 ter), al regime di pubblicità connesso all’efficacia reale della separazione (art. 2447 quater, comma 1), al regime di tutela dei creditori sociali preesistenti alla separazione nella fase immediatamente successiva alla pubblicazione della deliberazione costitutiva (art. 2447 quater, comma 2), al regime di tutela dei creditori sociali preesistenti alla separazione (art. 2447 quinquies, commi 1 e 2), all’affermazione e alla tutela del principio generale che informa l’intera fattispecie: l’esclusiva responsabilità del patrimonio separato per le obbligazioni contratte per la sua realizzazione (art. 2447 quinquies, commi 3 e 4), alla necessaria contabilizzazione separata del patrimonio, attraverso la tenuta di opportuni libri obbligatori ed altre scritture contabili (art. 2447 sexies), ai riflessi sul bilancio d’esercizio (art. 2447 septies), alle mansioni speciali delle assemblee dei detentori degli strumenti finanziari di partecipazione all’affare (art. 2447 octies), all’obbligo di rendicontazione dell’affare specifico (art. 2447 novies).

La destinazione di un patrimonio ad un affare specifico è deliberata (salvo diversa disposizione dello statuto) dal consiglio di amministrazione o di gestione a maggioranza assoluta dei suoi componenti3.

La deliberazione deve indicare l’affare a cui è destinato il patrimonio, vale a dire l’iniziativa economica che si intende promuovere, i beni e di rapporti giuridici compresi in tale patrimonio, il piano economico - finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi, gli eventuali apporti dei terzi, le modalità di controllo e di partecipazione ai risultati, la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare con l’indicazione dei diritti relativi, la nomina di una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare, qualora la società non sia assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali, le regole di rendicontazione dello specifico affare.

Considerata la portata di tale atto di destinazione, il legislatore ha previsto all’art. 2447 ter specifici requisiti di chiarezza ed univocità della stessa delibera. Essa deve, infatti, individuare ed indicare l’affare a cui è destinato il patrimonio.

L’insufficienza delle indicazioni richieste dall’art. 2447 ter comporta l’inefficacia della destinazione del patrimonio per inefficienza dovuta ad incompletezza o inesistenza della delibera diretta, appunto, a segregare il patrimonio4. In caso di inosservanza delle regole di completezza funzionale e di contenuto, la società non potrà opporre, efficacemente, al creditore sociale che volesse soddisfarsi sui beni che la società ritiene aver attribuito a patrimonio destinato, il vincolo di destinazione e, di conseguenza, il creditore sociale potrà pignorare e sottoporre ad esecuzione forzata i beni che costituiscono oggetto del patrimonio inefficacemente destinato.

Tra gli elementi previsti dall’art. 2447 ter quello sicuramente di maggiore rilevanza informativa è il piano economico - finanziario, essendo uno strumento di valutazione prospettica della idoneità funzionale del patrimonio rispetto allo scopo produttivo che si vuole perseguire.

La scelta del legislatore è quella di consentire la formazione di patrimoni ad hoc per la conclusione di un affare specifico, creando anche un assetto rigido nei confronti dei creditori sociali5. Ai creditori sociali anteriori all’iscrizione della deliberazione relativa alla destinazione del patrimonio è riconosciuto, infatti, il diritto di opporsi nel termine di due mesi dall’iscrizione della deliberazione: il tribunale, nonostante l’opposizione, può, però, disporre, con provvedimento, che la deliberazione sia eseguita ugualmente, previa prestazione di idonea garanzia da parte della società.

Trascorsi i due mesi dall’iscrizione (della delibera o del provvedimento) i creditori della società non possono più far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o sui proventi da esso derivanti. Tale regola subisce, tuttavia, una deroga parziale qualora nel patrimonio siano compresi mobili iscritti in pubblici registri: in tal caso, i creditori possono far valere i propri diritti fin quando la destinazione allo specifico affare non sia trascritta nei rispettivi registri6.

Nel caso in cui la delibera di destinazione del patrimonio non abbia disposto diversamente, per le obbligazioni contratte in relazione ad uno specifico affare, la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato. Inoltre tutti gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare menzione del vincolo di destinazione, in mancanza di ciò, risponde la società con il suo patrimonio residuo.

Nonostante la limitazione di responsabilità su esposta resta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. Il creditore involontario per risarcimento di danno causato nella realizzazione dell’affare, nel richiedere l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria alla società, non potrà vedersi opporre la limitazione di responsabilità del patrimonio destinato, ma potrà soddisfarsi su tutti i beni sociali.

La base fondante dell’istituto è costituito dall’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione e dal regime della responsabilità per le obbligazioni contratte per realizzare l’affare a cui il patrimonio è destinato. Dall’iscrizione della deliberazione costitutiva nel registro delle imprese decorre il termine di due mesi entro il quale i creditori della società possono fare opposizione, atteso che successivamente gli stessi non potranno far valere alcun diritto su quella parte del patrimonio sociale.

Per quanto concerne il regime della responsabilità, la società può scegliere se per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare risponderà solo il patrimonio separato o se risponderà sussidiariamente anche il restante patrimonio sociale7. Va peraltro sottolineato che la separazione patrimoniale non potrà essere, in alcun caso, opposta ai creditori che abbiano subìto un fatto illecito. In questo modo, il legislatore delegato ha voluto evitare che la separazione patrimoniale potesse determinare un incentivo anomalo a frazionare il rischio d’impresa e ad esternalizzarlo sui creditori involontari.

2. Patrimonializzazione congrua dellaffare specifico e riflessi in tema di tutela del ceto creditorio. - Attesa la frammentazione e il sottodimensionamento delle società di capitali, le responsabilità societarie, prima della riforma, venivano frammentate in un contesto generale di scarsa trasparenza sugli assetti societari, soprattutto quando si trattava di società che non operavano in settori sottoposti a controllo pubblico8.

La riforma societaria mira innanzitutto a dare maggiore flessibilità e trasparenza al sistema economico e normativo, al fine di permettere agli imprenditori l’utilizzo della forma della società per azioni nell’ambito di una compartimentazione di rami d’azienda, a ciascuno dei quali può essere circoscritta la responsabilità verso i creditori relativi al singolo ramo aziendale, con esclusione del concorso dei restanti creditori: ciò può avvenire mediante la creazione di più s.p.a. unipersonali oppure attraverso la costituzione, all’interno della stessa società per azioni, di uno o più patrimoni destinati.

Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, il nuovo istituto del patrimonio destinato può ridurre il costo del capitale di debito per le società per azioni, atteso che assicura ad alcuni creditori una posizione privilegiata, per effetto sia del vincolo di destinazione che sottrae il loro credito al concorso degli altri creditori sociali sia della riduzione dei costi di monitoraggio a carico del creditore, che non è costretto a guardare a tutto il patrimonio sociale, ma solo a quello assoggettato al vincolo di destinazione9.

L’innovazione della riforma societaria risiede nel carattere generale della possibilità offerta in questo ambito alle società per azioni: è possibile creare patrimoni separati non più solo per realizzare delle operazioni economiche tipizzate da singole disposizioni delle leggi speciali, (ad esempio, delle cartolarizzazioni di crediti o, nell’ambito di una società di gestione del risparmio, un fondo comune d’investimento) ma anche per qualunque affare rientrante nell’oggetto sociale, purché specificamente individuato dalla società10.

Sarà possibile che per due atti diversi, entrambi rientranti nell’oggetto sociale, la società risponda con beni diversi (per l’affare specifico, la società riduce i rischi a suo carico mediante una selezione dei beni esposti a rischio); i creditori con i quali la società avrà negoziato per lo specifico affare11 avranno la certezza che i beni separati dalla società per la realizzazione dell’affare di loro interesse non sono aggredibili dai creditori sociali generici.

La delibera costitutiva deve indicare il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi12.

La congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare è richiesta affinché il patrimonio stesso sia in principio autosufficiente all’affare, profilo decisivo sia per i soci sia per i creditori, sociali e del patrimonio destinato. Per i soci e per i creditori sociali, è importante verificare la non esorbitanza del patrimonio rispetto al fine cui è destinato, affinché non siano sottratte risorse eccessive alle finalità generali della società.

I soci hanno interesse a verificare che il patrimonio destinato sia sufficiente allo scopo specifico. Ciò che però è decisivo stabilire è il valore giuridico del principio di congruità del patrimonio destinato, essendo chiaro che esso deve svolgere un ruolo informativo e orientativo delle scelte dei soci e dei vari creditori sociali.

La congruità del patrimonio separato è uno dei fondamentali presupposti di validità (e realità) dell’atto di destinazione, con la conseguenza che, se il valore del patrimonio separato si rivela insufficiente a pagare i creditori particolari, costoro potranno soddisfarsi anche sul restante patrimonio sociale (anche oltre il valore del patrimonio separato) e, per altro verso, che se la società destina beni di valore eccessivo al patrimonio separato, i creditori sociali generici potrebbero eccepire la nullità dell’atto di destinazione13.

3. Possibilità di emissione di strumenti di partecipazione al patrimonio destinato in vista di una maggiore forza patrimoniale e tutela dei creditori. - La costituzione di un patrimonio separato può (ma non necessariamente deve) accompagnarsi all’emissione di strumenti finanziari di partecipazione all’affare. Nel caso che ciò sia previsto, i finanziamenti dei terzi saranno a carattere partecipativo con un’ampia possibilità di articolazione dei diritti patrimoniali e con un principio di organizzazione a tutela degli stessi. L’art. 2447 octies, al riguardo, stabilisce che per ogni categoria di strumenti finanziari, l’assemblea dei possessori delibera: sulla nomina e revoca dei rappresentanti di ciascuna categoria, aventi funzione di controllo sull’andamento dello specifico affare, e sull’azione di responsabilità nei loro confronti; sulla costituzione di un fondo per la tutela degli interessi comuni dei possessori degli strumenti finanziari sul rendiconto relativo a tali spese; sulle modifiche dei diritti attribuiti agli strumenti partecipativi; sulle eventuali controversie, transazioni e rinunce con la società; su ogni altro oggetto di interesse comune a ciascuna categoria di strumenti partecipativi14.

Gli strumenti finanziari di partecipazione all’affare sono entità diverse rispetto alle azioni correlate, che esprimono una frazione del capitale sociale beneficiario del risultato di un settore dell’impresa e non una frazione del patrimonio sperato. Le azioni correlate, nuovo istituto introdotto con la riforma, si contraddistinguono infatti per essere fornite di diritti correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore di attività; il titolare di questo tipo di azione verrà remunerato non in funzione del risultato aziendale complessivo, bensì di quello specifico connesso al ramo dell’attività cui esse si riferiscono.

Questi strumenti possono essere partecipativi oppure non partecipativi e quindi di puro finanziamento. Quest’ultima categoria di fatto si sottrae ai vincoli quantitativi rispetto al valore del patrimonio, previsti invece per l’emissione, per esempio, di titoli obbligazionari15.

La delibera deve prevedere gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare. Ciò significa cheapporti di terzi possono non essere previsti ma, se sono previsti anche solo come possibili, la delibera costitutiva del patrimonio destinato deve farne menzione; ovviamente, se la delibera non li menziona, nulla preclude che la società la modifichi in un momento successivo, per consentire gli apporti di terzi, anche se, in questo caso, a mio avviso, decorrerà nuovamente il termine di due mesi per l’opposizione dei soci.

Come detto, la delibera deve indicare anche la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare, con la specifica indicazione dei diritti che tali strumenti attribuiscono ai titolari. Questa disposizione si collega a quella della precedente lettera d), nel senso che la forma tipica di partecipazione di massa alle altrui imprese è realizzata mediante la sottoscrizione o l’acquisto di strumenti finanziari16.

Ciò non elimina, ovviamente, la possibilità per l’imprenditore di coinvolgere nel singolo specifico affare singoli individui, senza che la partecipazione di costoro sia rappresentata da strumenti finanziari; e ciò è presumibile che avverrà quando la partecipazione del singolo è di particolare rilievo tecnico e/o finanziario e mal si presta, pertanto, ad essere rappresentata da uno strumento finanziario che, nella generalità dei casi, intanto ha un senso, in quanto destinato alla circolazione. In questa ipotesi non troverà applicazione la lettera e) in esame, ma soltanto la disposizione della precedente lettera d).

La delibera che prevede la possibilità di emettere strumenti finanziari partecipativi deve indicare specificamente i diritti che quegli strumenti attribuiscono. Sembra conseguirne un canone applicativo secondo il quale ai portatori degli strumenti partecipativi non spettano diritti che non siano specificamente indicati, a meno che non si possano ritenere presupposti, impliciti nei diritti espressamente previsti dalla delibera costitutiva del patrimonio destinato17.

Il patrimonio destinato è bene che si presenti congruo in relazione allo svolgimento dell’attività specifica. È bene altresì definire la dimensione e la portata dell’affare specifico e individuare i beni e i rapporti costituenti il patrimonio. La previsione poi del piano economico finanziario è fondamentale per la valutazione da parte dei terzi interessati della suddetta congruità.

Il flusso informativo derivante può essere vagliato da quei soggetti per accertarsi della correttezza della valutazione degli amministratori sulla congruità del patrimonio destinato. Tale informativa si esaurisce nel momento di costituzione del patrimonio destinato.

Per quanto attiene al momento amministrativo, non potendo i soci né i creditori consultare le scritture contabili richieste dall’art. 2214 c.c., la conoscenza dell’informativo in oggetto risulta preclusa ai creditori.

Attesa la rappresentazione analitica delle operazioni relative allo specifico affare, la lettura del bilancio evidenzia difficoltà nell’individuare le singole operazioni intergestorie stante l’elisione contabile derivante dalla confluenza nel conto economico generale.

Le asimmetrie informative derivanti dal controllo degli investimenti da parte dei terzi comportano rilevanti costi di agenzia, poiché evidenziano un conflitto tra i creditori aventi interessi sulla gestione del patrimonio destinato e i creditori generali della società gemmante interessati alla residua gestione societaria.

4. Contabilità e rendicontazione riguardanti beni e rapporti giuridici afferenti il patrimonio destinato ad uno specifico affare. - Il legislatore impone alla società una serie di obblighi contabili e di rappresentazione dei beni dei patrimoni e dell’andamento della relativa attività. La ratio sottesa a tali disposizioni si situa nella necessità di chiarire la reale situazione economica e finanziaria del patrimonio destinato, rilevante anche ai fini della individuazione dell’utile da assegnare ai portatori degli strumenti finanziari appositamente emessi18.

In obbedienza al disposto del primo comma dell’art. 2447 septies e stante il rinvio contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2424, la società deve distintamente indicare i beni ed i rapporti che compongono ogni singolo patrimonio destinato19.

Tale norma si riferisce alla costituzione del patrimonio destinato per separazione di parte del patrimonio sociale e non si applica alla fattispecie di cui all’art. 2447 decies che si riferisce ai beni che compongono un patrimonio formato dai proventi di un affare.

Viene così fornita una chiara rappresentazione della composizione del patrimonio sociale, che è un unico complesso all’interno del quale possono essere creati distinti insiemi. L’obbligo di separata indicazione riguarda sia i beni sia i rapporti: i primi sono i beni materiali, immateriali, i secondi concernono i rapporti giuridici attivi (crediti) e passivi (debiti) che sono riconducibili alla società con riferimento allo specifico affare.

Alla separata indicazione dei beni e dei rapporti giuridici del patrimonio destinato si accompagna l’obbligo di redigere un apposito documento contabile, distinto dal bilancio della società: il rendiconto della gestione del patrimonio destinato, dal quale deve emergere l’andamento dello specifico affare sotto il profilo reddituale. L’obbligo in oggetto grava sugli amministratori e prevede la redazione di un rendiconto per ogni patrimonio destinato20.

Il rendiconto deve essere allegato al bilancio della società e per la sua redazione devono essere rispettate le norme degli artt. 2423 e seguenti. La lettera del comma 2 dell’art. 2447 septies non specifica il contenuto del documento che impone di redigere: ciò porta ad interrogarsi se la parola rendiconto, già utilizzata negli artt. 2261 e 2262, sia da interpretare quale sinonimo di bilancio, formato da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, oppure se possa ad essa attribuirsi il significato di prospetto, dal quale risultino le entrate e le uscite del patrimonio destinato21.

Il documento in oggetto acquisisce una chiara valenza informativa, serve, di fatti, a dare ai soci contezza dell’operato degli amministratori, come il rendiconto del mandatario e di coloro che gestiscono beni altrui, e può perciò esaurirsi in un semplice prospetto delle entrate e delle uscite delle operazioni compiute e dei risultati conseguiti. Il bilancio assolve a funzioni di tutela dei soci e dei terzi e deve dimostrare con evidenza e verità i risultati raggiunti.

Per completare la rappresentazione contabile del patrimonio destinato ad uno specifico affare, il legislatore stabilisce che nella nota integrativa al bilancio della società gli amministratori devono indicare alcuni dati aggiuntivi.

L’organo amministrativo deve indicare separatamente il valore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio, siano essi apportati da terzi22 oppure staccati dal patrimonio sociale. Si tenga presente che nella nota integrativa dovrà essere contenuta la descrizione dei citati beni e rapporti e ciò anche allo scopo di valutare l’adeguatezza della valutazione della società23.

Gli amministratori devono, altresì, elencare nella nota integrativa i criteriadottati per imputare al patrimonio separato gli elementi comuni di costi e di ricavi, che, pur essendo legati allo svolgimento dell’attività generale della società, sono in ogni caso, sostenuti anche per la gestione del patrimonio separato24.

5. Considerazioni conclusive. - Il fenomeno della separatezza patrimoniale realizza una deroga al principio della universalità della responsabilità, sancito dall’articolo 2740 c.c. per il quale il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, e finisce con l’operare una scissione di quel binomio soggetto-patrimonio, che affonda le sue radici nella nostra cultura giuridica.

Le motivazioni della tassatività vanno ricondotte alla compressione del principio per cui chi agisce è responsabile con tutti i suoi beni per le obbligazioni che ha assunto, attraverso la creazione di una zona patrimoniale avente una sorte distinta dal resto del patrimonio generale, involge, infatti, numerosi aspetti tra i quali la posizione di soggetti terzi, di tutti coloro che sono in relazione o aspirano a mettersi in relazione con il soggetto titolare del patrimonio generale.

Da un lato troviamo i creditori particolari, quelli che contraggono con il titolare del patrimonio separato in relazione allo scopo di questo, i quali, oltre che all’interesse a conoscere l’effettiva consistenza del compendio, hanno soprattutto esigenza che sia manifesto che il loro concorso su tali beni, in sede di adempimento delle obbligazioni, sia separato e prevalente rispetto a quello dei creditori generali. Dall’altro abbiamo i creditori generali i quali hanno, invece, l’esigenza di conoscere l’effettività del vincolo e della destinazione dei beni allo scopo dichiarato e di verificare che la separatezza non sia invece uno schermo idoneo solo ad isolare, per scopi diversi da quelli dichiarati, parte dei beni che altrimenti avrebbero costituito la garanzia generale.

La possibilità di derogare alla regola generale della universalità o illimitatezza della responsabilità è prevista proprio dalla norma che pone la regola, infatti le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge sancendo la cosiddetta tipicità degli strumenti derogatori i quali rappresentano, pertanto, un numerus clausus.

I principi ispiratori legati all’introduzione della nuova fattispecie sono sostanzialmente correlabili alla volontà, da un lato, di evitare, grazie al ricorso alla segregazione patrimoniale, il necessario ricorso alla costituzione di nuove società, con correlativo aumento di tempi e costi, e dall’altro al bisogno di consentire esplicitamente l’eventuale emissione di strumenti finanziari ad hoc, come alternativa al credito bancario.

Tali motivazioni sono certamente valide, ma è di tutta evidenza come solo il tempo e l’ulteriore evolversi del sistema economico nazionale ed internazionale saranno in grado di dare una risposta esaustiva circa il concreto utilizzo dei patrimoni destinati, nonché di una loro effettiva efficacia operativa. Ciò che tuttavia è emerso dallo studio dei patrimoni destinati è la presenza di alcuni punti critici e di alcune problematiche di applicazione concreta che potrebbero, almeno inizialmente, rendere meno frequente ed agevole il ricorso a tale fattispecie.

Lo strumento dei patrimoni separati, in considerazione degli aspetti connessi all’aumento della complessità organizzativa e gestionale, soprattutto in termini di governo dell’attività separata e di predisposizione di un sistema analitico di rendicontazione, sembrerebbe essere destinato ad applicarsi soprattutto alle realtà societarie di medie e grandi dimensioni, che potrebbero così sfruttare le soluzioni gestionali, organizzative e produttive ottimali offerte dalla possibilità di segmentare l’azienda.

La possibilità di contare, come si è accennato, anche su apporti di terzi, costituisce per i patrimoni destinati ad uno specifico affare una opportunità di notevole importanza, anzi, volendo attenersi al dato proveniente dalla recente prassi applicativa dell’istituto, rappresentando tale modalità proprio la preminente motivazione.

Gli apporti possono essere di varia natura, in quanto la norma è sul punto generica, lasciandone la scelta e la misura all’autonomia delle parti. Può dunque trattarsi di beni materiali e immateriali, diritti di godimento, crediti, prodotti e materie, e così via. Inoltre, a fronte di tali apporti, è contemplata la possibilità di emettere strumenti finanziari partecipativi.

Di questi non si precisa la tipologia, né le condizioni, ma certamente non possono costituire strumenti di partecipazione al capitale sociale. Tali partecipazioni possono attribuire a favore dello strumentario finanziario diritti patrimoniali di vario tipo (partecipazione agli utili dell’affare o diritto ad una percentuale del fatturato da esso realizzato), nonché diritti amministrativi diversi (diritto di controllo sulla gestione dell’affare o diritto di partecipare alle decisioni più rilevanti ad esso inerenti, ma non il diritto di voto).

Appare evidente che si sostengono oneri finanziari e compiti assolutamente non comparabili con la costituzione di una nuova società, ma non si può condividere che la convenienza del patrimonio destinato stia proprio nell’opportunità di evitare una tale costituzione, considerato che a una nuova società sono destinabili attività, alle quali s’intende dedicare stabilmente nel tempo competenze e risorse, e non semplici progetti.

Occorre ricordare, come già fatto nel secondo capitolo in tema di individuazione della reale portata del termine affare, che se alcuni dei progetti hanno natura sperimentale, o se si concludono positivamente per quanto riguarda i risultati e le prospettive sì da legittimare la convenienza ad assicurarsi in modo permanente le conoscenze e i valori acquisiti, risulta inevitabile la costituzione di nuova società, essendo l’iniziativa stata condotta a termine con la partecipazione di terzi, con i quali si vuole continuare a collaborare, senza rinunciare alla propria autonomia giuridica ed economica.

La convenienza del modello di patrimonio destinato resta confinata alla realizzazione di progetti ad alto rischio, da realizzare da soli o con soggetti che non richiedono o non sono in grado di richiedere la responsabilità illimitata della società proponente, ovvero con finanziatori di sicura capacità economica dei quali risulta essenziale assicurarsi la collaborazione, ed ai quali si vogliono assicurare condizioni privilegiate, predisponendosi però a sopportare obblighi e impegni formali notevoli25.

Raggiunta la convinzione che l’obiettivo di fondo di tenere giuridicamente separati classi di beni o di flussi finanziari può trovare effettive ragioni di convenienza da parte di molte imprese, occorre determinare principi generali, offrire la cornice normativa che abbia quale propria base portante una corretta rappresentazione organizzativa e contabile del patrimonio destinato, lasciando alle parti di scegliere autonomamente, sulla scorta dei flussi informativi ricevuti, termini modalità e condizioni26.

 

*

Nonostante il lavoro sia il frutto di una ricerca congiunta degli autori, ai fini scientifici si indica che i paragrafi 1 e 2 sono da attribuirsi a Dario Scarpa e i paragrafi 3, 4 e 5 a Nicola Spadafora.

 

1

In alternativa alla costituzione di un patrimonio separato appositamente destinato ad un affare specifico, la società può decidere di stipulare un contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare nel quale viene previsto che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dello stesso affare. Qualora la società decida di utilizzare questo strumento di finanziamento il contratto relativo dovrà contenere: a) una descrizione dell’operazione e l’indicazione delle modalità e dei tempi di realizzazione, nonché l’elencazione dei costi previsti e dei ricavi attesi; b) il piano finanziario con indicazione della parte coperta da finanziamento e di quella a carico della società; c) i beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione; d) i controlli che il finanziatore o il suo delegato può effettuare sull’esecuzione dell’operazione; e) i proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli; f) il tempo massimo di rimborso decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore. A differenza del regime previsto all’art. 2447 bis, lettera a), nel finanziamento destinato ad uno specifico affare la separazione patrimoniale opera solo a livello dei proventi nella fase di incasso e a determinate condizioni. In particolare i proventi dell’operazione costituiscono patrimonio separato da quello della società e da quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento, a condizione che copia del contratto venga depositata per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle Imprese e che la società adotti sistemi di incasso e contabilizzazione idonei ad individuare, in ogni momento, i proventi dell’affare e a tenerli separati dal resto del patrimonio della società.


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2

Come si legge nella Relazione di accompagnamento al decreto, la prima ipotesi (sub lettera a) "è operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio dell’eliminazione di costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa". Del tutto diversa, sia nei presupposti sia nelle funzioni, è l’ipotesi di patrimonio dedicato prevista dalla lettera b), che rivolge maggiore attenzione ai profili finanziari dell’esercizio dell’impresa.


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3

Cfr. BECCHETTI, Riforma del diritto societario, Patrimoni destinati, dedicati e vincolati, cit., 49 ss.; BERTUZZI, BOZZA, SCIUMBATA, Patrimoni destinati, partecipazioni statali, s.a.a., da La riforma del diritto societario, collana a cura di LO CASCIO, cit.,5 e ss.; DI SABATO, Sui patrimoni dedicati nella riforma societaria, cit., 121 e ss.


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4

Quando l’affare, a cui è stato destinato un patrimonio separato ai sensi della lettera a) del primo comma dell’art. 2447 bis, si è realizzato (o è divenuto impossibile), gli amministratori o il consiglio di gestione devono redigere un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile, deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle Imprese. Nel caso in cui non siano state soddisfatte completamente le obbligazioni contratte per lo svolgimento dell’affare specifico a cui il patrimonio separato era destinato, i creditori relativi possono chiederne la liquidazione, con applicazione delle disposizioni sulla liquidazione della società. Attraverso la previsione della facoltà, per i creditori particolari del fondo, insoddisfatti, di dar luogo alla liquidazione conseguente al deposito del rendiconto finale, viene fornito agli stessi uno strumento volto ad impedire il ritorno dei beni del patrimonio destinato nel patrimonio sociale generale e volto a mantenere la garanzia patrimoniale esclusiva sui beni del patrimonio destinato.


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5

Per quanto riguarda la redazione del bilancio, l’art. 2447 septies dispone che i beni ed i rapporti compresi nei patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare devono essere indicati, distintamente, nello stato patrimoniale della società. Inoltre, per ciascun patrimonio dedicato gli amministratori devono redigere un separato rendiconto, allegato al bilancio, secondo quanto previsto dagli artt. 2423 e seguenti. Nella nota integrativa del bilancio della società gli amministratori devono illustrare il valore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato, compresi quelli apportati da terzi e soprattutto i criteri adottati per la separazione degli elementi comuni di costo e di ricavo. Il tutto in modo da consentire in qualsiasi momento la distinzione degli elementi patrimoniali ed evitare pericoli di confusione. In linea con le novità in materia di patrimoni separati all’art. 2424 è stato aggiunto un quarto comma, che, appunto, rinvia alle nuove norme a disciplina dei patrimoni separati ed in forza del quale è fatto salvo quanto disposto dall’art. 2447 septies con riferimento ai beni e rapporti giuridici compresi nei patrimoni destinati ad uno specifico affare ai sensi della lettera a) del primo comma dell’art. 2447 bis. La nota integrativa deve evidenziare anche il corrispondente regime della responsabilità. Se, in particolare, la deliberazione di costituzione del patrimonio destinato prevede una responsabilità illimitata della società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, l’impegno da ciò derivante deve risultare in calce allo stato patrimoniale e formare oggetto di valutazione secondo criteri che vanno illustrati nella nota integrativa.


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6

Cfr. in arg. COMPORTI, Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in AA.VV., La riforma delle società s.p.a. e s.a.p.a., a cura diSANDULLI e SANTORO, cit., 950; SALAMONE,DE RITIS, I patrimoni destinati, in Nuovo Diritto delle Società, Volume II, parte VI, a cura di ABBADESSA ePORTALE, cit., 540.


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7

Dall’esame della norma si evince che alla realizzazione dell’affare possono concorrere con specifici apporti anche altri soggetti. La delibera costitutiva prevede, nel corso dell’affare, gli eventuali apporti di terzi ed apre anche la strada alla possibilità che l’affare sia perseguito da diverse società, ognuna delle quali crea un patrimonio destinato e lo coordina con quello costituito da altre società, rendendo, in questo caso, il proprio patrimonio destinato componente di un’articolazione unitaria di patrimoni destinati, che perseguono la realizzazione di un unitario e più ampio affare. In tal modo ciascuna società può riuscire a dare rilevanza e valore economico ad una iniziativa di maggior rilievo di quella che essa avrebbe, autonomamente, potuto realizzare.


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8

Cfr. FAUCEGLIA, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, cit., 809; FERRO-LUZZI, La disciplina dei patrimoni separati, cit., 271 e ss.; FIMMANO’, Il regime dei patrimoni dedicati di s.p.a. tra imputazione atipica dei rapporti e responsabilità, in cit., 960 e ss.


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9

Si legga INZITARI, I patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447 bis, lettera a, c.c.), cit., 164 e ss.; LAMANDINI, Patrimoni destinati ad uno specifico affare, cit., 1495 e ss.; LENZI, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica dellaffare, cit., 543 e ss.


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10

Cfr. in arg. LUPOI, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in AA.VV., Per una lettura europea della riforma del diritto societario italiano, a cura di PALAZZO, 10; MANES, Sui “patrimoni destinati ad uno specifico affare” nella riforma del diritto societario, cit.,181 e ss.; RABITTI BEDOGNI, Patrimoni dedicati, cit., 1121 e ss.


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11

Gli apporti di terzi sembrano in prima analisi riconducibili allo schema dell’associazione in partecipazione, anche perché l’art. 2447 ter pare prevedere come indispensabile l’attribuzione ai terzi di una qualche forma di controllo e di partecipazione ai risultati dell’affare, similmente (ma non identicamente) a quanto stabiliscono gli artt. 2459 e 2552. Al riguardo, può notarsi che, mentre l’art. 2549 prevede il diritto dell’associato di partecipare agli utili, l’art. 2447 ter prevede che ai terzi si riconosciuta una partecipazione ai risultati dell’affare. Quanto ai controlli, l’art. 2552 prevede quale forma di controllo minimale e indefettibile il rendiconto annuale dell’affare e ci sembra che la formulazione dell’ art. 2447 ter non permetta di riconoscere ai terzi meno di tale forma di accountancy.


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12

In tema ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, cit., 545 e ss.; CAMPERCHIOLI, Il regime dei patrimoni destinati ad uno specifico affare nella riforma societaria, cit., 43; SCHLESINGER, Patrimoni destinati ad uno specifico affare e profili di distinta soggettività, cit., 6 e ss.


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13

Cfr. GUIZZI, Patrimoni separati e gruppi di società, cit., 646; MAFFEI ALBERTI, sub Sezione XI, 1678, in Il nuovo diritto delle società, Commentario a cura di MAFFEI ALBERTI. Si veda G.E. COLOMBO, La disciplina contabile dei patrimoni destinati, cit., 31 e PROVASOLI, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Leconomia delle aziende e le nuove norme del diritto societario, a cura di POTITO, Atti Convegno di Napoli del 24.9.2004, cit., 60.


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14

Si veda NIUTTA, I patrimoni e finanziamenti destinati, cit., 5 e ss.; QUADRI, La destinazione patrimoniale, cit.,43 e ss.; GEMMA, Destinazione e finanziamento, cit., 20 e ss.; SANTOSUOSSO, Libertà e responsabilità nellordinamento dei patrimoni destinati, cit., 362 e ss.


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15

In questo contesto va anche letto l’intervento dell’OIC che ha specificato che in relazione agli strumenti finanziari emessi, la società deve tenere un apposito libro (analogo al libro delle obbligazioni) indicante le loro caratteristiche, l’ammontare di quelli emessi e di quelli estinti, le generalità dei titolari di strumenti nominativi, i vincoli ad essi relativi ed i trasferimenti di titoli.


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16

Cfr. SANTOSUOSSO, Libertà e responsabilità nellordinamento dei patrimoni destinati, cit., 365/I; LA ROSA, Patrimoni e finanziamenti destinati ad uno specifico affare. “Ottica destinazione“ e “ottica separazione”: analisi delle prospettive di sviluppo e dei profitti di rischio connessi ai nuovi strumenti di “federalismo” patrimoniale e finanziario, in Collana di studi economico-aziendali, diretta da SORCI, cit., 98 e ss.


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17

Inoltre, dalla norma in commento e dall’art. 2447 octies emerge la possibilità che gli strumenti finanziari partecipativi, pur essendo emessi in serie, attribuiscano diritti diversi e pertanto vi siano categorie diverse di strumenti finanziari partecipativi. Non è però chiaro se la società possa emettere azioni sul solo patrimonio destinato. In senso favorevole si argomenta essenzialmente in base al principio di autonomia negoziale e statutaria accolto dalla riforma. In senso contrario si ricorda la circostanza che la norma in commento preveda strumenti di partecipazione all’affare e non all’intera impresa sociale né al capitale sociale, la modellazione delle assemblee speciali su quella degli obbligazionisti, l’assenza di un’esplicita previsione della possibilità di deroga alla separazione patrimoniale in favore del patrimonio destinato, a differenza di quanto contemplato in tema di un’eventuale responsabilità dei restanti beni sociali.


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18

Si denuncia la promiscuità di linguaggio la quale segnala che si parla, qualche volta, indifferentemente di patrimonio autonomo e patrimonio separato, ad indicare il distacco di una massa patrimoniale, da un patrimonio o da diversi patrimoni di provenienza, in modo da dar luogo ad un’unità particolare, avente una propria destinazione (da qui anche la qualificazione in termini di patrimonio di destinazione). Emblematico esempio della confusione lessicale è dato dall’articolo 4 del D. Lgs. 124/1993, in tema di fondi pensione, che al comma 2, tra le modalità di costituzione dei fondi pensione, annovera anche la possibilità che essi derivino dalla delibera di una società o di un Ente pubblico economico, che istituisca un patrimonio autonomo e separato.


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19

Cfr. GUIZZI, Patrimoni separati e gruppi di società, cit., 646; MAFFEI ALBERTI, sub Sezione XI, 1678, in Il nuovo diritto delle società, Commentario a cura di MAFFEI ALBERTI. Si veda G. E. COLOMBO, La disciplina contabile dei patrimoni destinati, cit., 31 e PROVASOLI, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Leconomia delle aziende e le nuove norme del diritto societario, a cura di POTITO, Atti Convegno di Napoli del 24.9.2004, cit., 60.


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20

Cfr. FIMMANO’, Assetti rigidi ed assetti variabili nella articolazione del patrimonio della s.p.a., cit., 883; ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, cit., 545.


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21

Considerato il contesto nel quale la norma è inserita, tenuto conto che già il primo comma dell’art. 2447 septies prescrive la separata indicazione dei beni e dei rapporti del patrimonio destinato nello stato patrimoniale della società, alla luce del disposto del terzo comma dell’art. 2447 septies, si può affermare che il rendiconto assume, per la fattispecie che ci riguarda, una composizione diversa da quella del bilancio vero e proprio. Per chiarire, il legislatore abbia voluto imporre agli amministratori l’oneroso compito di redigere un bilancio per un complesso di beni e di rapporti, che sono stati separati dal patrimonio sociale, ma che in ogni caso sono ancora parte di esso e già rappresentati nel documento contabile della società. Il precetto di redigere il rendiconto del patrimonio separato ai sensi degli articoli 2423 e seguenti del codice civile conferma, anche se si può ritenere superfluo, che gli amministratori devono rispettare le clausole generali della chiarezza e della rappresentazione veritiera e corretta, nonché i principi di redazione ed i criteri di valutazione per la predisposizione del rendiconto. Il richiamo alle norme che disciplinano la formazione e la redazione del bilancio non riguarda, perciò, la composizione del documento contabile; tale conclusione è avvalorata altresì dagli obblighi informativi sui beni del patrimonio separato che devono essere inseriti nella nota integrativa al bilancio della società.


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22

Come specificato dall’ OIC 2 , trattandosi di apporto di un terzo, non di conferimento del socio in sede di costituzione o aumento di capitale, non si applicano le limitazioni previste dall’ art. 2342 codice civile. Potrà quindi essere apportato denaro, nonché qualunque tipo di bene o servizio utile allo svolgimento dell’affare: - "beni e crediti conferibili ex art. 2342, eventualmente gravati di debiti (es.: un immobile sul quale insista un mutuo fondiario); - diritti reali e personali di godimento (ritenuti conferibili dalla dottrina dominate); - prestazioni di opera e servizi, che non possono formare oggetto di conferimento nelle S.p.A.; - attività immateriali di qualunque tipo, purchè siano attendibilmente valutabili anche se si ritengono non conferibili in S.p.A. (es. know-how, che alcuni giuristi ritengono non sempre conferibile)". Con riferimento poi alle prestazioni d’opera apportate da terzi l’OIC richiama l’attenzione sul fatto che per assicurare la loro "effettività" e quindi iscrivibilità nell’attivo dello stato patrimoniale, occorre la garanzia prevista dall’art. 2464, 6° comma in tema di conferimento in società a responsabilità limitata, ossia la stipula di una polizza di assicurazione o una fidejussione bancaria. Poiché l’apporto ha sempre una durata limitata che non può superare la durata dell’affare, qualora il godimento sia a titolo gratuito, analogamente a quanto avviene in caso di apporto in godimento da parte dell’associato in partecipazione, la società dovrà iscrivere all’attivo dello stato patrimoniale del patrimonio destinato il valore dell’utilizzo del bene o della prestazione d’opera personale (nell’importo convenuto con il terzo), con contropartita un’apposita riserva indisponibile. In questa circostanza nelle note al bilancio del patrimonio destinato si dovranno fornire le opportune informazioni in merito alla natura dell’apporto, al criterio di valutazione e alle modalità di imputazione al conto economico. Qualora dagli accordi col terzo risulti che il bene dovrà essere restituito nelle medesime condizioni in cui si trovava al momento dell’apporto, l’OIC specifica che occorre sia iscritto un "Fondo per oneri di manutenzione e ripristino di beni apportati" il cui valore andrà gradualmente incrementato attraverso l’imputazione di un accantonamento che costituirà un costo di gestione dell’affare.


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23

Non può essere ritenuta sufficiente un’indicazione sommaria della consistenza complessiva, bensì occorre procedere ad una specifica indicazione dei singoli beni, che conduca ad identificarli in modo inequivocabile, in quanto gli stessi vengono sottratti In particolare, occorrerà che i beni ed i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato siano caratterizzati da elementi che consentano effettivamente il perseguimento dell’affare cui sono preposti al fine di evitare che sia considerata elusiva l’operazione nei confronti dei creditori sociali cui verrebbero sottratti beni altrimenti escutibili. Qualora facciano parte del patrimonio dedicato beni immobili o mobili iscritti nei pubblici registi, la pubblicità prevista dall’articolo 2447 quater c.c. non è sufficiente ed occorre che della destinazione allo specifico affare sia fatta apposita annotazione nei rispettivi registri. Poiché con la costituzione di patrimoni separati si genera uno spostamento delle garanzie è importante procedere con particolare cautela; è quindi opportuno che i beni indicati in delibera siano inerenti all’attività che si intende svolgere con il patrimonio separato.


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24

In tema D’AMICO, Linformativa contabile dei patrimoni destinati, in Riforma delle società di capitali. Aziendalisti e giuristi a confronto, dalla collana Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, cit., 298.


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25

Sembrano invece esserci più significative ragioni di convenienza per la seconda configurazione immaginata dal legislatore, la quale, come si è visto, non richiede obblighi e formalità così tanto onerosi; e, soprattutto, non prevede il limite del dieci per cento. Può davvero rappresentare un’opportunità quella di ricercare finanziatori che finalizzino la concessione di mezzi liquidi ad iniziative che la società propone loro di realizzare insieme, assumendosi contrattualmente l’impegno che le risorse generate dall’iniziativa stessa non andranno a confondersi con il proprio patrimonio generale, ma saranno destinate al rimborso e alla rimunerazione dei finanziamenti all’uopo ricevuti. Sebbene, però, si deve presupporre da parte di tali finanziatori una certa propensione al rischio, giacché solo su quanto produce il progetto finanziato essi potranno contare per soddisfare le proprie attese, essendo, come sappiamo escluso ogni altro loro diritto sul patrimonio generale della società (a meno che questa non fallisca prima della conclusione del progetto, come dispone il sesto comma dell’art. 2447 decies), e tenendo conto che il rilascio di altre garanzie da parte della società è solo eventuale e andrebbe inoltre a coprire solo una parte del finanziamento, non l’intero (art. 2447 decies, comma 2, lett. g). L’obiettivo di fondo delle norme qui discusse sembra chiaramente quello di favorire le società per azioni nella ricerca di partners, operativi (modello lett. a) ovvero finanziari (modello lett. b). L’obiettivo è più chiaramente esplicitato nel secondo modello, mentre risulta non immediato nel primo, per il quale la partecipazione di terzi risulta rappresentata solo come una delle possibilità. Se è così, risulta difficile non essere indotti a ritenere che la formulazione di accordi e alleanze con terzi risulta in genere più rapida, più flessibile, più semplice, e perciò di più larga e diffusa utilizzazione se viene lasciata all’autoregolamentazione negoziale delle parti. Mi sembra che il legislatore abbia creato un quadro normativo i cui costi eccedono i vantaggi ottenibili, soprattutto se il pensiero va alle tante piccole e medie imprese.


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26

Si può anche aggiungere, che due istituti giuridici già presenti nel nostro ordinamento, dei quali le norme sui patrimoni destinati rievocano per alcuni versi i modelli, cioè l’associazione in partecipazione e il project financing, non hanno avuto successo. L’applicazione del primo è stata scarsa e quella del secondo, che resta prevalentemente destinato a progetti di natura infrastrutturale e a specifici settori è stata per molto tempo limitata proprio da una normativa eccessiva e da molte incertezze interpretative.

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