Operazioni con parti correlate
Settembre 2012

Operazioni con parti correlate e tecniche di regolamentazione: note critiche

Estremi per la citazione:

N. Cecchetto, Operazioni con parti correlate e tecniche di regolamentazione: note critiche, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 19, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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1. Conflitti di interessi e operazioni con parti correlate: brevi cenni introduttivi

Come sappiamo, uno dei tratti distintivi dell’attuale economia mondiale – come testimoniano i più recenti scandali finanziari, dai casi Enron e Worldcom sino al crack Parmalat – è costituto dalla presenza di un’intricata rete di conflitti di interessi, talmente ramificati e diffusi da essere oramai divenuti endemici1.

L’inarrestabile globalizzazione dei mercati, le profonde asimmetrie informative che li caratterizzano, l’incapacità di porre in essere interventi regolatori a livello transnazionale, la presenza dei medesimi soggetti all’interno di più Consigli di Amministrazione (c.d. fenomeno degli interlocking directorates), l’incolmabile divario tra soci imprenditori e soci investitori, sono solamente alcuni dei fattori che hanno reso il rischio di estrazione di benefici privati dal controllo societario - a tutto detrimento dei numerosi stakeholders con cui le singole imprese sono chiamate a rapportarsi - una delle principali e più pressanti problematiche con cui i legislatori sono chiamati a confrontarsi.

Tale pericolo appare ancora più accentuato in ambito bancario e finanziario: i rapporti sempre più stretti che legano il mondo finanziario a quello industriale e l’abbandono della specializzazione da parte degli istituti di credito, pronti a offrire prestazioni sempre più lontane dalla tradizionale attività di erogazione del credito, hanno moltiplicato in maniera esponenziale le opportunità di deviazione dai canoni di corretta amministrazione ai fini del perseguimento di interessi personali.

L’intervento delle Authorities nazionali - in un primo momento incentrato esclusivamente sulla previsione di rigidi limiti quantitativi volti a limitare l’operatività degli intermediari negli ambiti maggiormente minacciati da latenti conflitti di interessi – è risultato fortemente deficitario: la mera imposizione di divieti e obblighi di astensione non ha infatti impedito il compimento di operazioni foriere di gravissimi effetti distorsivi, non solo sulla consistenza economica delle società, ma anche sul mercato globalmente inteso.

Solamente in un secondo momento - in un’ottica di convergenza normativa a livello internazionale – l’approccio regolatore alla materia dei conflitti di interesse è mutato: l’abbandono di rigidi divieti e limiti quantitativi è coinciso con la valorizzazione delle previsioni di corporate governance, volte a responsabilizzare i vertici societari nella predisposizione di presidî organizzativi aderenti alle specifiche peculiarità delle singole realtà aziendali, in grado di prevenire adeguatamente la realizzazione di operazioni contrarie all’interesse sociale.

In tale quadro si inserisce anche la tematica delle operazioni con parti correlate, termine utilizzato per identificare un insieme eterogeneo e diversificato di transazioni che - in quanto concluse con soggetti in grado di incidere, a vario titolo, sull’autonomia di giudizio dei centri decisionali della società - potrebbero essere realizzate a conclusioni differenti da quelle alle quali sarebbero effettuate in assenza di tale rapporto di correlazione2.

Il maggior rischio insito nella conclusione di tali operazioni è, dunque, quello che l’interesse della società verso una creazione di valore sostenibile nel lungo periodo a favore di tutti gli azionisti e l’interesse del soggetto correlato all’immediata massimizzazione del proprio utile possano trovarsi in conflitto tra loro3.

2. Regolamentazione delle operazioni con parti correlate: incoerenze e approssimazioni

I recenti interventi delle Autorità di vigilanza in tale ambito - dapprima Consob, con il Regolamento 12 marzo 2010, n. 17221, in attuazione del disposto dell’art. 2391-bis c.c., poi Banca d’Italia, la quale, in attuazione dell’art. 53 del Testo Unico Bancario, ha emanato le Nuove Disposizioni di vigilanza in materia di operazioni con soggetti collegati4, pubblicate in Gazzetta Ufficiale in data 16 gennaio 2012 – denotano un’indubbia consapevolezza delle motivazioni che hanno determinato il ripensamento dell’approccio normativo poco sopra ricordato: a previsioni tese a limitare il grado di esposizione nei confronti di soggetti correlati sono state giustapposte disposizioni volte a garantire la correttezza sostanziale delle procedure di approvazione delle operazioni.

Se, astrattamente, il quadro regolamentare appare funzionale a un’efficace gestione di un così delicato ambito operativo, nella pratica esso si rivela deludente e inadeguato: come emerge dalla semplice lettura dei citati provvedimenti, le Autorità di Vigilanza hanno delineato una disciplina caratterizzata da una chiara ipertrofia normativa, concretantesi in una serie di interventi assai invasivi della libertà di organizzazione degli intermediari e in una rigida procedimentalizzazione dell’iter di predisposizione, strutturazione e approvazione di tali operazioni.

Questa scelta, cui, peraltro, Consob – seguita in maniera pressoché obbligata da Banca d’Italia, stante l’esigenza di coordinamento e di armonizzazione tra gli interventi delle due Autorità – ha aderito eludendo sostanzialmente il dettato dell’art. 2391-bis c.c., il quale invita l’Autorità di vigilanza a predisporre nulla più che “principi generali” che gli organi di amministrazione delle società dovranno seguire nel predisporre le procedure, risulta coerente all’ormai consolidato orientamento del legislatore italiano in materia finanziaria, secondo il quale la tutela del pubblico e dei mercati deve essere perseguita attraverso la predisposizione di corpi normativi articolati e stringenti5.

In una realtà in continua evoluzione, caratterizzata da innumerevoli mutamenti6 (basti pensare alla continua ingegnerizzazione di sempre più complessi strumenti finanziari) che avvengono a un ritmo cui difficilmente la tecnica legislativa è in grado di adeguarsi, un tale quadro regolamentare, pur predisposto nel lodevole intento di garantire il mantenimento della fiducia del pubblico nel mercato e nei suoi operatori, rischi di limitare la fluidità degli scambi, senza essere concretamente in grado, come dimostrano i gravissimi, recenti, scandali finanziari7, di scongiurare le deviazioni delle operazioni finanziarie dal paradigma di sana e prudente gestione8.

Tali contraddizioni risultano per i medesimi motivi insite anche nella disciplina delle operazioni con parti correlate in materia bancaria.

L’imposizione agli organi di supervisione strategica delle banche della predisposizione di apposite procedure al fine di gestire adeguatamente le operazioni potenzialmente in conflitto di interessi, pur se astrattamente appare adeguata – in aggiunta ai requisiti patrimoniali contenuti nelle nuove Disposizioni di Vigilanza − ad assicurare una sana e prudente gestione delle transazioni con parti correlate in ambito bancario9, in concreto rischia di vanificare un obiettivo che l’art. 2391-bis c.c.10 impone in maniera esplicita: garantire non solo la trasparenza e la correttezza procedurale delle operazioni con parti correlate, ma anche la loro correttezza sostanziale.

Al fine di rendere maggiormente chiari gli evidenti limiti della disciplina in materia di operazioni con parti correlate occorre, anzitutto, definire chiaramente che cosa si intenda per correttezza sostanziale dell’operazione.

Lungi dal coincidere con la semplice rispondenza del valore dell’operazione ai prezzi di mercato11, tale concetto richiede una più approfondita ponderazione delle motivazioni che possono spingere la società ad effettuare una determinata transazione, le quali motivazioni, in determinate ipotesi, potrebbero comunque giustificare, nell’interesse di quella, uno scostamento pur rilevante dai valori correnti di mercato per operazioni analoghe; solamente a seguito di una siffatta analisi si potrà stabilire se essa è stata compiuta o meno in assenza di qualsiasi influenza esercitata dal soggetto correlato, se sarebbe stata realizzata o meno alle medesime condizioni qualora la controparte non fosse stata in grado (nemmeno astrattamente) di esercitare una qualche forma di influenza sulla gestione.

Parallelamente, non ogni operazione conclusa a un valore coerente con quelli di mercato risulta per ciò stesso corretta dal punto di vista sostanziale, potendo determinare un ingiustificato depauperamento del capitale sociale causato dalla sua inopportunità, dalla sua non necessarietà o dalla sua contrarietà ai piani strategici, industriali e finanziari approvati dal Consiglio di Amministrazione ex art. 2381, c. 3, c.c.12.

Una volta stabilito che cosa debba intendersi per correttezza sostanziale, occorre sottolineare come la sua concreta garanzia richieda un’attività sinergica da parte degli organi di vertice della banca chiamati a partecipare, seppur a diverso ruolo, alle varie fasi di realizzazione di un’operazione con soggetti collegati:

  1. gli amministratori indipendenti sono chiamati a dare un parere preventivo, oltre che sull’interesse della società al compimento dell’operazione e sulla convenienza di questa, sulla sua correttezza sostanziale13;
  2. il Consiglio di Amministrazione ha una riserva di competenza deliberativa in materia di operazioni di maggiore rilevanza e comunque la possibilità di avocare a sé la decisione in caso di operazioni di minore rilevanza di competenza degli organi delegati o della Direzione Generale;
  3. il Collegio Sindacale ha il compito verificare, inevitabilmente ex post, l’adeguatezza delle procedure, con obbligo – rientrante nella generale previsione di cui all’art. 52, c. 1 T.U.B. – di segnalazione di eventuali anomalie e scostamenti dal dettato normativo a Banca d’Italia, nonché, in caso di parere negativo degli amministratori indipendenti, può essere richiesto di fornire un parere suppletivo a mezzo del quale è possibile superare il “veto” posto da quelli.

A questo riguardo, se il coinvolgimento all’interno delle procedure di tali organi, aventi diverse competenze inerenti alle diverse fasi dell’iter realizzativo dell’operazione, risulta sufficiente – dal punto di vista statico – a garantire un’adeguata e certa allocazione delle responsabilità, la loro concreta operatività – dal punto di vista dinamico – rischia di essere gravemente pregiudicata, in assenza di un atteggiamento proattivo da parte delle singole banche, proprio dalla tecnica normativa utilizzata da Banca d’Italia14 nella sua opera di attuazione dell’art. 53 T.U.B.

3. Limiti della procedimentalizzazione delle operazioni con parti correlate

L’intervento dell’Autorità di Vigilanza descrive assai minuziosamente i singoli passaggi di cui devono constare le procedure e le funzioni che i vari organi sono chiamati a svolgere; inoltre, procede a una frammentazione esasperata della disciplina, lasciando alle singole società – quali margini di libertà organizzativa nella predisposizione delle procedure – la sola possibilità di introdurre ulteriori e più stringenti presidî che tengano conto delle specificità della singola banca15.

In tal modo, essa ingenera due rilevanti serie di problemi:

  1. da una parte, l’eccessiva farraginosità delle disposizioni rischia di creare – in sede attuativa − difficoltà non facilmente superabili se non con ingenti sforzi16, con conseguente pericolo di emersione di “falle” nel sistema di gestione delle operazioni con parti correlate potenzialmente foriere di danni pari, se non superiori, a quelli che si è inteso scongiurare con tale intervento normativo;
  2. da altro angolo di osservazione, una definizione degli elementi17 delle procedure così minuziosa da non lasciare altra possibilità operativa alle banche se non quella di prevedere regole ulteriori e più stringenti in materia, da affiancare a quelle disciplinate da Banca d’Italia, rischia di ingenerare, almeno tra le banche meno sensibili ai profili reputazionali attinenti alla gestione dei conflitti di interessi, una race to the bottom in materia di operazioni con parti correlate: atteggiamento concretantesi nella mera riproposizione, all’interno di un apposito Regolamento interno, delle dettagliate previsioni normative di rango secondario.

Con riferimento a tale ultimo profilo, si ritiene quanto meno discutibile che il pedissequo inserimento, all’interno della cornice disciplinare in materia organizzativa della banca, di previsioni speculari a quelle elaborate da Banca d’Italia risulti da sola in grado di garantire un adeguato livello di protezione.

Più precisamente, un’eccessiva procedimentalizzazione della disciplina – tanto nel campo della gestione del rischio di conflitto di interessi, quanto in qualsiasi altro ambito disciplinare caratterizzato da istanze di protezione nei confronti di soggetti che per definizione rivestono il ruolo di parte debole del rapporto – rischia di produrre l’effetto opposto a quello che il legislatore, sia esso primario o secondario, si è posto originariamente come obiettivo.

Una tale normativa, una volta applicata alla lettera dal soggetto che è tenuto al suo rispetto (nel caso in esame, l’organo di amministrazione chiamato a realizzare le procedure) rischia di vanificare, in caso di esito negativo dell’operazione, la possibilità di muovere qualsiasi addebito di responsabilità all’organo competente, avendo questo comunque predisposto procedure rispettose del dettato regolamentare e non potendosi utilizzare l’esito negativo dell’operazione come presunzione di violazione di legge, essendo l’attività di impresa, e quella bancaria in particolare, caratterizzata da una componente di rischio e aleatorietà la quale deve essere valutata esclusivamente dall’organo di gestione nel formulare valutazioni di concreta opportunità.

Valutazioni che, tuttavia, risultano precluse non solamente all’autorità giudiziaria, ma anche all’organo di controllo, in sede di verifica ex post della corretta applicazione delle procedure, nonché agli amministratori indipendenti chiamati a rilasciare un parere preventivo sulla correttezza dell’operazione, non potendo questi, pur essendo membri dello stesso organo di gestione, giungere a sindacare l’opportunità delle scelte gestorie in virtù dei limiti imposti al loro sindacato dalla business judgement rule18.

Riflessioni diverse si sarebbero potute operare se Consob e Banca d’Italia, coerentemente alle direttive contenute nell’art. 2391-bis c.c., avessero optato per la definizione di poche e chiare norme di principio, “delegando” la realizzazione di un sistema di garanzia posto a presidio della correttezza sostanziale delle procedure – da un lato – alla libertà organizzativa delle singole banche, – dall’altro −19, a un più efficace monitoraggio della responsabilità degli amministratori, chiamati ad adempiere i “doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”, ex art. 2392 c.c.20

Gli amministratori, infatti, non potendosi trincerare dietro l’applicazione meramente formale delle prescrizioni dell’Autorità di vigilanza, avrebbero dovuto adoperarsi attivamente per predisporre, nel rispetto dei principi generali normativamente codificati, regole procedurali che concretamente, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche della singola banca, avrebbero permesso di gestire efficacemente il rischio di conflitto di interessi endemico nelle operazioni con parti correlate.

Una testimonianza diretta di tale inadeguatezza della disciplina in esame è fornita dalle vicende riguardanti la famiglia Ligresti e FondiariaSai: le numerose consulenze - retribuite in maniera significativamente maggiore rispetto ai normali valori di mercato per prestazioni analoghe - richieste ai membri della famiglia Ligresti erano state tutte autorizzate preventivamente dal comitato di amministratori indipendenti21.

4. Operazioni con parti correlate e libertà organizzativa

Alla luce di quanto detto, risulta allora necessario domandarsi – a meno di non voler sostenere la tesi secondo cui il voto favorevole degli amministratori indipendenti a operazioni in conflitto di interessi dannose per la società, una volta applicate le norme regolamentari in materia, risulti determinato sistematicamente da dolo di essi22 – quali siano le mancanze del dettato normativo in materia di parti correlate, quali gli interventi di implementazione che le banche possono realizzare per ovviare a tali disfunzioni operative.

Preso atto della scelta normativa effettuata dalle Autorità di vigilanza, occorrerà allora individuare – in una prospettiva de iure condito che pur non intende negare la necessità di una solerte rivisitazione globale della normativa di rango secondario – gli ambiti di realizzazione delle procedure nei quali, nonostante l’estrema procedimentalizzazione operata, risultino presenti margini di discrezionalità organizzativa volti di responsabilizzare gli organi di gestione verso la realizzazione di procedure in grado di assicurare concretamente un’efficace gestione dei processi decisionali, nonché un loro concreto controllo, tanto ex ante quanto ex post.

5. In particolare: la gestione dei flussi informativi

Un rilevante ambito in cui l’intervento dell’Autorità di Vigilanza appare assai generico e in cui un’ampia libertà organizzativa è garantita alle banche è quello dell’organizzazione dei flussi informativi da predisporre per una più efficiente gestione delle transazioni: l’informazione, valore divenuto ormai fondamentale e irrinunciabile in ogni settore della vita economica e della realtà giuridica23, riveste un ruolo imprescindibile all’interno delle dinamiche di mercato e, più in particolare, all’interno del diritto dell’intermediazione finanziaria.

5.1. Gestione dei flussi informativi e corporate governance

In un’economia di mercato caratterizzata dalla sempre maggiore complessità e difficile intelligibilità dei prodotti finanziari scambiati – da un lato −, da una crescita esponenziale in termini dimensionali degli intermediari, foriera di rilevanti problematiche organizzative – dall’altro −, la disomogenea distribuzione delle informazioni tra insiders e outsiders determina la nascita e la proliferazione di asimmetrie informative24 che impediscono – in un’ottica di mercato – l’assunzione da parte degli investitori di scelte consapevoli e ben ponderate25.

La reazione del legislatore, tanto nazionale quanto europeo, a tali problematiche è consistita nell’imposizione, in capo agli intermediari finanziari, di obblighi informativi minuziosamente procedimentalizzati nei confronti della clientela, volti ad attenuare tali asimmetrie informative e a limitare il verificarsi di danni e perdite a danno degli investitori difficilmente scongiurabili facendo ricorso a una disciplina esclusivamente sanzionatoria.

Formalizzare la comunicazione, pur determinando un indubbio irrigidimento del sistema, garantisce correttezza, regolarità e affidabilità nella trasmissione delle informazioni rilevanti26.

Il deleterio squilibrio inerente all’accesso alle informazioni tra insiders – titolari pressoché esclusivi di tali nozioni – e outsiders – sprovvisti delle conoscenze necessarie per svolgere il ruolo di operatori consapevoli – deve essere tuttavia analizzato non solamente in un’ottica di mercato, inerente esclusivamente al rapporto tra intermediario e clientela (soprattutto al dettaglio), ma anche prettamente endosocietaria27.

Da tale angolo di osservazione, la smisurata crescita dimensionale degli operatori finanziari – corollario inevitabile di un’economia globalizzata caratterizzata da un’enorme mole di scambi e da un’interconnessione tra intermediari, imprese industriali e famiglie oramai inestricabile e foriera di gravi rischi sistemici28 − ha determinato una netta scissione – in materia di accesso alle informazioni necessarie per una corretta gestione dei processi decisionali – tra i soggetti che in concreto curano l’operatività della società, e coloro sui quali in definitiva grava l’esclusiva responsabilità in merito all’ “adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società” (così recita l’art. 2381 c.c.), id est, il Consiglio di Amministrazione29.

Una corretta allocazione delle informazioni rilevanti per una adeguata valutazione delle transazioni con soggetti collegati risulta fondamentale in quanto, in materia di prevenzione dei conflitti di interesse – obiettivo principale della disciplina delle operazioni con parti correlate −, il legislatore, conscio di non poter raggiungere gli obiettivi prefissati attraverso una disciplina prescrittiva e limitativa, volta a imporre agli intermediari rigidi divieti e limiti di attività, ha correttamente delineato un sistema normativo volto a responsabilizzare le singole banche nell’adozione di scelte gestionali volte a garantire la correttezza sostanziale delle transazioni.

Preso atto dell’ineliminabilità del rischio di conflitti di interesse, endemico all’interno di un mondo finanziario così complesso e interconnesso come quello attuale30, nonché dei vantaggi che comunque possono scaturire dall’operare con un soggetto pur astrattamente in grado di influenzare le scelte operative dell’intermediario31, il legislatore ha spostato la logica di intervento in materia dal piano repressivo e del divieto a quello organizzativo: una volta operata tale scelta, diviene allora cruciale un’equilibrata progettazione dei flussi informativi32.

Qualora gli organi chiamati a partecipare a vario titolo alle procedure - in un’ottica, è bene ribadirlo, che ne escluda qualsiasi atteggiamento doloso o colposo33 - risultino sprovvisti delle informazioni necessarie ad operare scelte consapevoli e ben ponderate, qualsiasi presidio organizzativo muta da garante della correttezza sostanziale dell’operazione a mero simulacro di un’adeguatezza che risulta esclusivamente formale, soprattutto in un ambito disciplinare minuziosamente normato come quello in esame34.

5.2. Gestione dei flussi informativi e tecniche di regolamentazione

L’approccio regolatore adottato da Banca d’Italia – la quale ha rimesso, pressoché completamente35, alla discrezionalità organizzativa degli organi di supervisione strategica della società la realizzazione di efficaci sistemi di gestione dell’informativa – risulta assolutamente condivisibile: una principles-based regulation, pur non essendo in grado di per sé sola – in assenza di una virtuosa opera di compliance36, rimessa alla struttura societaria globalmente considerata - di garantire un’efficiente gestione delle operazioni con parti correlate, risulta comunque preferibile, rispetto a un approccio pervasivamente procedimentalizzante, per una serie di rilevanti motivazioni.

Anzitutto, la libertà − in sede di attuazione della normativa − che un tale sistema riconosce ai destinatari permette di scongiurare quelli che sono stati definiti37checklist approaches to law”, ossia modelli di adeguamento alla regolamentazione basati sul mero, formalistico, rispetto di previsioni normative oltremodo minuziose che, come già sottolineato, rendono estremamente difficile il rilevamento di eventuali profili di responsabilità in capo ai soggetti cui si indirizzano38.

Ancora, un tale approccio appare preferibile in quanto maggiormente in grado di adattarsi – in virtù della sua flessibilità applicativa – non solamente alle peculiarità che caratterizzano i suoi diversi destinatari, ma anche – in una prospettiva di sistema − ai continui, inevitabili, mutamenti che caratterizzano il mondo bancario e finanziario attuale: al contrario, un’eccessiva rigidità e un’attenzione quasi maniacale al dettaglio rischiano di determinare la rapida obsolescenza di impianti normativi la cui genesi – in virtù dell’elevata complessità delle realtà su cui dovranno insistere – risulta nella maggior parte dei casi assai lunga e travagliata39.

Altro argomento a favore di un approccio principles-based è che, in un ambito avente molteplici rilevanti implicazioni in materia di corporate governance come quello in esame, i regulators soffrono di un deficit informativo nei confronti delle singole società che non li rendono i migliori soggetti in grado di determinare quali adempimenti garantiscano un corretto ed efficiente governo societario: sarà, allora, preferibile affidare tale ruolo – all’interno di un contesto in cui i principi fondamentali e le linee guida da seguire siano comunque etero imposti – ai destinatari della disciplina40.

Da ultimo, con riferimento al rapporto tra approccio normativo utilizzato e costi di implementazione della disciplina conseguente, un approccio principles-based − nonostante secondo i suoi critici sembri implicare uno spostamento dei costi dal legislatore ai destinatari delle prescrizioni, chiamati a una più impegnativa attività a fini di compliance – non determina necessariamente un’imposizione di costi insostenibili dalle società, specialmente quelle di minore dimensione41: spetterà, allora, ai singoli intermediari elaborare sistemi attuativi in grado di coniugare il pieno rispetto del dettato sostanziale delle previsioni normative a un contenimento dei costi ad esso relativi.

6. Libertà organizzativa come strumento di responsabilizzazione degli intermediari

Tale libertà operativa riconosciuta agli intermediari dovrà, dunque, essere utilizzata per promuovere una rinnovata responsabilizzazione degli organi di vertice delle singole società al fine di predisporre sistemi di gestione delle operazioni con parti correlate – declinati dal punto di vista dell’organizzazione dei flussi informativi necessari affinché gli organi delle procedure possano adottare decisioni consapevoli e adeguatamente ponderate – che non si risolvano nella formale adesione ad adempimenti organizzativi eteroimposti, ma in una implementazione dei presidî procedurali in grado, da un lato, di favorire la correttezza sostanziale delle operazioni, dall’altro, di garantire una creazione di valore dal punto di vista reputazionale42.

Se è innegabile che quest’ultimo aspetto risulti – in ambito nazionale – meno rilevante rispetto ad altri contesti economici e finanziari europei, è altrettanto indiscutibile che non esiste periodo storico migliore di quello odierno – dove la fiducia negli intermediari ha raggiunti i minimi storici – per iniziare un processo, indubbiamente faticoso e lento, che possa portare ad una valorizzazione degli aspetti e delle ripercussioni reputazionali dell’attività di impresa, che a sua volta permetta – come già auspicato, pur in un prospettiva più generale, in dottrina43 – di intendere la predisposizione di accurati sistemi di gestione delle operazioni a rischio di conflitto di interessi non come penalizzanti obblighi imposti “dall’alto” comportanti rilevanti costi di attuazione, ma come un’opportunità di creazione di valore attraverso un miglioramento del rapporto fiduciario con la platea costituita dai singoli stakeholders.

7. Sintesi dei risultati raggiunti e conclusioni

Da quanto esposto possiamo trarre le seguenti conclusioni:

  • in una prospettiva de iure condendo, l’inadeguatezza della tecnica di regolamentazione adottata dalle Autorità di vigilanza impone una riforma globale della disciplina delle operazioni con parti correlate: obiettivo di questa dovrà essere la responsabilizzazione degli intermediari mediante il riconoscimento agli stessi di una maggiore libertà organizzativa;
  • in una prospettiva de iure condito, è necessario valorizzare gli ambiti di discrezionalità che, seppur in misura insufficiente, sono stati riconosciuti agli intermediari da Consob e Banca d’Italia: in tal modo sarà possibile incentivare gli stessi intermediari - pur all’interno dell’odierno, deficitario, contesto normativo – all’adozione di procedure in grado di garantire la correttezza non solamente formale, ma anche sostanziale delle transazioni con soggetti correlati.

 

 

 

1

G. Rossi, Il Conflito Epidemico, Napoli 2003, passim.


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2

M. Ventoruzzo, Art. 2391-bis, in Amministratori, a cura di F. Ghezzi, Commentario alla riforma delle società, diretto da P. G. Marchetti, Milano 2005, p. 501.


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3

A. Pomelli, La disciplina Consob delle operazioni con parti correlate, in NLCC, 2010, n. 6, p. 1334.


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4

Il provvedimento, adottato in conformità alla delibera CICR 29 luglio 2008, n. 277, è confluito all’interno del nuovo Capitolo 5 (icasticamente rubricato “Attività di rischio e conflitti di interesse nei confronti di soggetti collegati”) del Titolo V delle “Nuove Disposizioni di Vigilanza Prudenziale per le Banche”, approvate originariamente con Circolare 27 dicembre 2006, n. 263. Si noti come l’Autorità di vigilanza utilizzi il termine “soggetti collegati” in maniera affatto peculiare rispetto a quanto fa il Codice Civile, indicando con tale espressione il perimetro costituito dalle parti correlate della banca e dai soggetti ad esse connessi.


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5

A. Alberici, Dalle disposizioni per la tutela del risparmio alla funzione della compliance, 2007, www.economia.unimi.it, p. 3.


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6

In senso conforme, A. Troisi, Le operazioni con parti correlate in ambito bancario e finanziario, in Banca Borsa Tit. Cred., 2011, n. 5, p. 649.


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7

Basti pensare ai crack Enron, Worldcom e Parmalat. Per una ricostruzione di tali scandali finanziari, si rinvia a K. Palepu – P. M. Healy, The Fall of Enron, in Harvard NOM Working Paper, n. 03-38, 2003, www.ssrn.com, J. Sidak, The Failure of Good Intentions: The WorldCom Fraud and the Collapse of American Telecommunications After Deregulation, in Yale Journal on Regulation, 2003, Vol. 20, n. 2, p. 207 ss., C. A. Russo, Il caso Parmalat: tra conflitto d'interesse del lead manager e tutela risarcitoria, in Giur. Comm., 2007, n. 6, p. 1248 ss.


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8

A. Alberici, op. cit., p. 7.


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9

Cfr. A. M. Tarantola, Il sistema dei controlli interni nella governance bancaria, in Convegno DEXIA Crediop, 4° Incontro Compliance, 2008, www.bancaditalia.it., p. 4. Secondo l’Autrice “i requisiti organizzativi, insieme con quelli patrimoniali, costituiscono i presidî fondamentali per una gestione capace di produrre reddito al netto del rischio; una buona qualità dei controlli consente anche, entro certi limiti, di ridurre il fabbisogno di capitale economico necessario rispetto ai rischi assunti”.


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10

Il quale, pur letteralmente applicabile esclusivamente alle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, risulta estendibile per via analogica, tanto per la portata di principio generale, quanto per omogeneità di disciplina, anche alla regolamentazione bancaria.


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11

Come suggerito, in un tentativo definitorio di un concetto allora inedito nell’ordinamento italiano, avente comunque carattere meramente esemplificativo – così, M. Ventoruzzo, op. cit., p. 521 −, dal Codice di Autodisciplina delle società quotate nella sua versione del 2002, all’art. 11.1.


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12

M. Ventoruzzo, op. cit., p. 523, A. Pomelli, op. cit., p. 1333.


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13

Così stabilisce l’art. 3.2, rubricato Deliberazione, del Capitolo 5, Titolo V delle Nuove Disposizioni di Vigilanza Prudenziale per le Banche.


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14

Il medesimo ragionamento vale, in relazione alle banche fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, per il Regolamento OPC emanato da Consob.


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15

Le presenti disposizioni stabiliscono un set di regole minimali; è rimessa pertanto alle banche la valutazione dell’opportunità di stabilire regole più stringenti che tengano conto delle caratteristiche specifiche di ciascun intermediario (ad esempio, in termini di operatività, dimensioni, assetti proprietari, forma giuridica)”. Così l’art. 1, rubricato Premesse e criteri generali, della Sezione III, Capitolo 5, Titolo V delle Nuove Disposizioni di Vigilanza Prudenziale per le Banche.


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16

P. Montalenti, Le operazioni con parti correlate, in Giur. Comm., 2011, n. 3, p. 19.


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17

Elementi, pur definiti minimali, la cui adozione, è bene precisarlo, risulta comunque sufficiente a garantire la formale osservanza delle Disposizioni di vigilanza.


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18

A. Pomelli, op. cit. p. 1336. Per un approfondimento della business judgement rule, di matrice anglosassone, e dei sui suoi profili processuali, si rinvia a A. Lumsden, The Business Judgement Defence - Insights from ASIC v. Rich, in Companies and Securities Law Journal, 2010,Vol. 28, n. 3, www.ssrn.com.


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19

Coerentemente, peraltro, al ruolo assunto all’interno dell’ordinamento dalle Autorità di Vigilanza, il cui compito “è quello di indirizzare e accompagnare gli intermediari nell’opera di rafforzamento dei propri assetti di governo, non quello di sostituirsi ad essi: le concrete soluzioni organizzative non possono che essere individuate dalle banche coerentemente al profilo di operatività e di rischio, secondo criteri di proporzionalità. Nell’azione di supervisione vengono verificate l’efficacia e l’adeguatezza di tali scelte”. Così, A. M. Tarantola, op. cit., p. 8.


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20

Così, pur in una prospettiva più generale, A. Alberici, op. cit., p. 11.

Occorre poi sottolineare come l’oramai inarrestabile procedimentalizzazione dell’operatività finanziaria, volta a determinare standard di comportamento – rispetto ai quali la verificabilità del loro rispetto ex ante permette un più agevole controllo di efficacia ex post – cristallizzati in norme prescrittive che, per quanto minuziose, lasciano inevitabilmente spazio a una certa discrezionalità organizzativa degli amministratori, ha determinato uno spostamento del nucleo della responsabilità di questi dalla loro concreta operatività gestionale alla loro condotta in materia di organizzazione dell’impresa. Così, CeTIF, Osservatorio riflessi organizzativi della compliance nelle banche – Rapporto di ricerca, www.cetif.it, p. 32.


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21

L. Zingales, Il “modello” parti correlate, in Il Sole 24 ore, mercoledì 3 aprile 2012, p. 15. Scetticismo sull’idoneità dei soli presidî procedurali a scongiurare il rischio di conflitto di interessi è espresso da G. Herting – H. Kanda, Operazioni con parti correlate, in AA. VV., Diritto societario comparato, a cura di L. Enriques, Bologna 2006, p. 136. Gli Autori sottolineano come “operazioni gravemente in conflitto di interessi, che avevano ciò nonostante ricevuto l’approvazione degli amministratori disinteressati, hanno contribuito in maniera rilevante al tracollo di Enron”. Ancora, “gli amministratori indipendenti potrebbero non essere così indipendenti e disinteressati come la legge presume, se si considera che essi sono, per lo più, scelti con il consenso degli amministratori delegati, degli azionisti o di entrambi”.


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22

Tesi peraltro insostenibile solo ponendo attenzione allo statuto delineato da Banca d’Italia per gli amministratori indipendenti in materia di parti correlate: essi, contrariamente agli altri ambiti di intervento, godono di un ruolo cruciale in grado di influenzare concretamente la gestione dei rischi di conflitto di interessi. La sua valorizzazione dovrà allora passare obbligatoriamente da riflessioni ben più approfondite sui possibili metodi di implementazione delle procedure, dovendo questi avere comunque come obiettivo quello di garantire al comitato di amministratori indipendenti la possibilità di esprimere pareri in maniera totalmente consapevole ed informata.


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23

G. Capaldo, L’informazione, in Banche, Assicurazioni e Gestori di Risparmio, a cura di A. Colavolpe – M. Prosperetti, Milano 2009, p. 171.


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24

D. Scarpa, Organizzazione societaria come sistema informativo e riflessi sull’agere amministrativo, in Giur. Comm., 2010, n. 1, p. 73.


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25

G. Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, in The Quarterly Journal of Economics, 1970, Vol. 84, n. 3, p. 488. Per un approfondimento della materia, si veda anche J. E. Stiglitz, The Private Uses of Public Interests: Incentives and Institutions, in Journal of Economic Perspectives, 1998, Vol. 12, n. 2, p. 3 ss., C. Wilson, Adverse Selection, in The New Palgrave Dictionary of Economics, 2008, www.dictionaryofeconomics.com.


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26

Così, A. Rugiadini, I Sistemi Informativi di Impresa, Milano 1970, p.115. L’Autore offre una elencazione delle tappe di cui deve comporsi il lavoro di analisi e progettazione dei flussi. Precisamente: i) analisi delle decisioni rispetto alle quali i flussi informativi risultano prodromici; ii) specificazione preliminare dei flussi idonei; iii) definizione dei dati necessari per raggiungere una decisione informata; iv) gradi di integrazione; v) costi. Le caratteristiche che un ottimale sistema informativo deve possedere sono le seguenti: i) selettività nella cernita dei dati rilevanti; ii) elasticità; iii) convenienza; iv) coerenza; v) accettabilità.


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27

Per una generale analisi della tematica, si rinvia a G. Meruzzi, L’informativa endosocietaria nelle società per azioni, in Contr. Impr., 2010, n. 3, p. 737-801.


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28

A. Benocci, Rapporto banca-industria e tramonto della separatezza, in Dir. Banc., 2010, n. 2, p. 291.


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29

In particolare, come espone S. Sciarelli, Il Processo Decisorio nell’Impresa, Padova 1967, p. 78, i problemi inerenti al corretto funzionamento dei sistemi informativi sono di tre tipi: i) problemi attinenti al reperimento dei dati; ii) difficoltà riguardanti la fase di elaborazione di quelli; iii) problematiche inerenti alla comunicazione delle informazioni.


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30

Ragioni, peraltro, che hanno spinto il legislatore della riforma del diritto societario a modificare il proprio approccio nei confronti delle problematiche attinenti al conflitto di interessi globalmente considerato. L’abbandono di un sistema volto ad escludere in radice qualsiasi possibile deviazione dell’operatività societaria dai canoni di corretta amministrazioni tramite rigidi divieti, e l’accoglimento di un sistema di prevenzione dei conflitti di interessi basato su regole organizzative e di trasparenza emerge con tutta evidenza dalla riformulazione – operata con la riforma del 2003 – dell’art. 2391 c.c., dedicato agli interessi personali degli amministratori. Mentre la lettera previgente prevedeva, nei confronti degli amministratori che avessero un attuale interesse personale configgente con quello sociale, un rigido divieto di partecipare alla delibera, la nuova versione impone esclusivamente un’adeguata disclosure preventiva di qualsiasi interesse anche solo potenzialmente in conflitto, richiedendo poi che sia fornita dall’organo di amministrazione adeguata motivazione in ordine alle ragioni e alla convenienza dell’operazione approvata con voto dell’amministratore interessato. Solamente qualora il soggetto latore di un proprio interesse sia l’Amministratore Delegato, questi avrà l’obbligo di astenersi dal partecipare alla deliberazione. In argomento, si veda L. Enriques, Il conflitto di interessi nella gestione delle società per azioni: spunti teorici e profili comparatistici in vista della riforma del diritto societario, in Riv. Soc., 2000, n. 3-4, p. 509 ss. Per un’ulteriore evidenza della concordanza dell’impostazione seguita dal legislatore in materia di operazioni con parti correlate rispetto agli ulteriori ambiti normativi del conflitto di interessi, si veda A. Agnese, Spunti sistematici in materia di operazioni con parti correlate, febbraio 2012, www.dirittobancario.it. Per un’analisi riguardante l’effettivo livello di assorbimento, da parte delle banche, delle novità introdotte dalla riforma del diritto societario, si rinvia a R. Bencini, L’impatto della riforma del diritto societario sulle banche, 2008, www.associazionepreite.it.


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31

Basti pensare alla diminuzione delle asimmetrie informative tra le parti, alla possibilità di una più rapida conclusione dell’operazione, al risparmio temporale ed economico derivante dal non dover effettuare una ricerca del contraente.


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32

E. Dellarosa-R. Razzante, Il nuovo sistema dei controlli interni della banca. Riprogettare il sistema dopo Basilea 2, Mifid e compliance, Roma 2010, p. 182.


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33

Nella quale eventualità nessun presidio organizzativo risulterebbe in grado ex ante di garantire la concreta correttezza dei processi decisionali, dovendo fatalmente affidarsi ad una disciplina che sanzioni ex post l’operato dei soggetti interessati.


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34

Come conferma, pur in riferimento alla generale operatività della banca, Banca d’Italia, la quale alla predisposizione di adeguati flussi informativi ha dedicato l’intero art. 5 delle Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche: “la circolazione delle informazioni tra gli organi sociali e all’interno degli stessi rappresenta una condizione imprescindibile affinché siano effettivamente realizzati gli obiettivi di efficienza della gestione ed efficacia dei controlli”.


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35

Salvi generici richiami alla predisposizione di un adeguato sistema informativo in relazione alla mappatura dei soggetti collegati alla banca e in materia di informazione agli amministratori indipendenti propedeutica all’emissione del loro parere preventivo.


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36

Intesa in senso atecnico quale attività volta a garantire il rispetto del dettato normativo.


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37

C. L. Ford, New Governance, Compliance, and Principles-Based Securities Regulation, in American Business Law Journal, 2008, Vol. 45, 1, p. 9.


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38

A sostegno di tale tesi, si veda C. L. Ford, op. cit., p. 28: […] Principles-based regulation also sends the important message that firms should orient themselves toward underlying principles of responsible business practice, rather than toward facial compliance with detailed rules. Principles-based systems, buttressed by meaningful regulatory oversight, make “comsmetic compliance” harder”. L’Autrice prosegue poi sottolineando come un tale approccio risulterebbe idoneo a superare le resistenze delle società nei confronti di regole etero imposte nonché a garantire la diffusione di una genuina cultura in materia di rispetto delle norme: “[…] It [il principles-based approach, aggiunta di chi scrive] has the potential to dissipate firm resistance to externally imposed regulatory rles, wich (according to some firms) fail to appreciate the particular nuances of their business and needs. Endogenous, engaged experience is more likely to produce real learning and a more genuine compliance culture within the firm”. Si veda, ancora, C. Clemente, sub Art. 53, in Commentario al T.U.B., a cura di F. Capriglione, II, Padova 2012, p. 651. Secondo l’Autore “il mutamento delle modalità operative tende inoltre a ridurre l’idoneità delle regole a fronteggiare la rischiosità delle banche e ha accresciuto nel tempo, per l’Autorità di vigilanza, l’esigenza di affiancare agli strumenti prudenziali di tipo quantitativo, indicazioni di ordine qualitativo sull’organizzazione ed in particolare sui controlli”.


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39

In senso conforme, C. L. Ford, op. cit., p. 34: “The advantage of regulatory principles, as opposed to detailed rules, is not that they will remain forever vague, but rather that their content can be filled in more dynamically and insightfully by those with the greatest understanding of the relevant situations. Even in principles-based regimes, the content of the principle will be filled in and will accrete with time. The difference is that their content is meant to remain flexible and up to date – that rather than ossifying, the principles’ content will continue to evolve, discarding older formulations as newer, more comprehensive or effective ones emerge”.


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C.f.r. C. L. Ford, op. cit., p. 37: “It does not have to be the business of a regulator to know the precise means for achieving good corporate governance in any given corporation or firm. It is the business of the regulator to try to ensure good compliance with law, but the corporations or firms themselves are in a better position, in terms of access to information, to determine appropriate means for reaching the end”.


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41

C. L. Ford, op. cit., pp. 35-36. Secondo l’Autrice, nonostante “Critics such David Brown, former Chair of the Ontario Securities Commission, identified that at least in its initial stages, a principles-based regime moves substantial costs from legislators to industry actors”, “Whether principles-based systems really do impose greater ex post costs on private actors is an empirical unknown. For example, an accurate measurement of relative costs would have to acknowledged that the costs of rules include not only ex ante drafting costs, but also the ex post costs of periodically inappropriate, overly broad of overly narrow application of rules to unanticipated circumstances”.


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42

Così, pur con riferimento ad una materia differente rispetto a quella in commento, CeTIF, Osservatorio riflessi organizzativi della compliance nelle banche – Rapporto di ricerca, www.cetif.it, p. 43. Le positive implicazioni a livello reputazionale derivanti dalla predisposizione di un adeguato sistema di compliance sono peraltro sottolineate da Banca d’Italia, nella Premessa alle Disposizioni di Vigilanza in materia di funzione di conformita: “La funzione di conformità svolge un ruolo di rilievo nella creazione di valore aziendale, attraverso il rafforzamento e la preservazione del buon nome della banca e della fiducia del pubblico nella sua correttezza operativa e gestionale”. Risulta chiaro che un analogo ragionamento può essere condotto con riferimento alla predisposizione di adeguati modelli organizzativi in grado di gestire adeguatamente – attraverso un coinvolgimento attivo della funzione di compliance – le operazioni con soggetti collegati.


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43

In questo senso, A.Alberici, op. cit., p. 13.


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