Operazioni con parti correlate
Settembre 2012

L’articolo 136 del t.u.b. dopo l’adozione della nuova disciplina delle operazioni con parti correlate. Brevi riflessioni anche in relazione al riformato articolo 53 del t.u.b ed alla recentissima disciplina dei “soggetti collegati”.

Estremi per la citazione:

M. Lembo, L’articolo 136 del t.u.b. dopo l’adozione della nuova disciplina delle operazioni con parti correlate. Brevi riflessioni anche in relazione al riformato articolo 53 del t.u.b ed alla recentissima disciplina dei “soggetti collegati”, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 18, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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SOMMARIO: 1. Evoluzione della norma. 2. La versione attuale – le “parti correlate” prima maniera. 3. Rapporti tra l’art. 136 t.u.b. e l’art. 2391 c.c. 4. Rapporti tra l’art. 136 t.u.b. e l’art. 2629 bis c.c. 5. La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate. 5 bis. Rapporti tra l’art. 136 t.u.b e le operazioni con parti correlate. 6. Il problema degli sconfinamenti. Una possibile soluzione. 7. L’art. 53 t.u.b. nella sua evoluzione. I soggetti collegati, le operazioni personali ed i soggetti connessi. 8. La nuova normativa nei confronti dei soggetti collegati. 9. Il divieto di interlocking.

1. Evoluzione della norma.

Premettiamo una breve storia dell’articolo in esame partendo dall’entrata in vigore del t.u.b. non senza dimenticare che già nella precedente legge bancaria esisteva un articolo 38 di tenore analogo. Nel quadro originario si era già recentemente inserito un duplice problema connesso all’entrata in vigore del d. lgs. n. 61 dell’11 aprile 2002; ci si riferisce in particolare all’avvenuta abrogazione del vecchio art. 2624 c.c., in un primo tempo sostituito nella numerazione dall’articolo che disciplina la falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione e, soprattutto, della nuova configurazione del reato di conflitto di interessi in ambito societario rappresentato essenzialmente dal nuovo art. 2634 c.c. (infedeltà patrimoniale) 1 e che poco aveva a vedere con il vecchio art. 2624 c.c.

Quanto al primo aspetto, per poco che si possa dire, occorre rilevare che l’art. 136 co. 1 del t.u.b. continuava a rinviare, per l’aspetto sanzionatorio, ad una norma che non c’era più, o meglio, che – a seguito della avvenuta rinumerazione – poco aveva a che vedere con la materia specifica, ma comunque conteneva una sanzione.

La più immediata, ma probabilmente per certi versi la più sostenibile interpretazione, portava a ritenere che fosse semplicemente applicabile una pena minore rispetto a prima e subordinatamente al ricorrere delle nuove modalità previste dal riformato art. 2624 c.c. Il paradosso di questa interpretazione, tuttavia, era rappresentato dal fatto che ci sarebbe stata la sanzione penale in assenza di danno patrimoniale mentre non ci sarebbe stata la medesima sanzione in presenza di danno 2. Si tenga anche presente che il decreto legislativo aveva espressamente abrogato o modificato gli artt. 134, 137 e 138 del t.u.b. per cui ritenere che la mancata modifica dell’art. 136 fosse frutto di una mera svista era tesi alquanto difficile da sostenere.

In alternativa, forzando un po’ l’interpretazione, l’ipotesi estrema avrebbe portato a concludere che risultava inapplicabile la sanzione penale per dimenticanza di coordinamento da parte del legislatore; tesi autorevolmente prospettata ma francamente non condivisibile anche perchè molto rischiosa; nel momento in cui fosse stato contestato il fatto specifico – cioè il mancato rispetto dell’iter di legge – e questa tesi difensiva non fosse stata accettata, sarebbe stata una condanna certa per aver scelto di ....... non difendersi.

Altra ipotesi potrebbe essere stata che – essendo venuto meno il principio base contenuto nella norma abrogata – non vi sarebbe più stata sanzione penale per volontà implicita del legislatore o, se si preferisce, per implicita abrogazione della norma. Anche qui si erano espresse, sin da subito, forti perplessità.

Si capisce facilmente che un intervento legislativo correttivo sarebbe (stato) auspicabile. Fosse come fosse – e la modifica era ancora relativamente fresca per poter esprimere una valutazione meditata – restava fondato il dubbio di una depenalizzazione che, effettivamente, sembrava difficile escludere in toto anche perché, vertendo in materia penalistica, si sa quanto problematico sia il ricorso all’analogia o anche solo all’interpretazione estensiva. Questo era lo scenario sino alla mini riforma del d. lgs. 37/2004 che ha soppresso il richiamo all’art. 2624 c.c. facendo venire meno le problematiche cui si è fatto cenno 3. Infatti, in sostituzione al vecchio riferimento agli obblighi di astensione è subentrato un richiamo ai differenti obblighi civilistici in tema di interesse degli amministratori. Era, comunque, opportuno questo breve excursus per la indubbia incertezza normativa che riguarda il periodo interessato nell’ottica della ancora possibile incriminazione di un reato che era proprio 4 e tale è rimasto (ci si riferisce, infatti, ai problemi di diritto “intertemporale”). Da ultimo, con la legge 9 marzo 2006 n. 80 di ulteriore modifica dell’art. 136, si è espressamente prevista la pena in origine applicata dall’art. 2624 c.c. nella vecchia formulazione. Il reato è da considerarsi di tipo formale, di pericolo, necessariamente doloso e si perfeziona con la concreta esecuzione della deliberazione assunta in violazione dei principi legali.

2. La versione attuale – le “parti correlate” prima maniera.

Esaurita la premessa suindicata, occorre preliminarmente chiarire che l’art. 136 t.u.b. (obbligazioni degli esponenti bancari 5 ma che potremmo anche definire come illeciti rapporti patrimoniali con la banca) andava e va ancora visto, a mio modesto avviso, nell’ottica di una norma agevolativa 6 nel senso che alcune operazioni che vedono come controparte della banca uno di questi soggetti non si potrebbero comunque compiere in assenza dell’art. 136 in quanto ritenute dalla legge pericolose per la società a meno che non vengano deliberate in un certo modo. Tutto questo si coglie bene secondo un triplice ordine di prospettive: quella di vigilanza, quella della validità civilistica delle delibere e degli atti di loro attuazione ed, infine, quella penale (configurando il 136 t.u.b. un reato proprio, che potremmo definire di illeciti rapporti patrimoniali con la banca suscettibili di pregiudicarne il patrimonio) 7.

Dato per noto il concetto di contrarre obbligazioni di qualsiasi natura 8, all’articolo è stato aggiunto, in prima battuta, il seguente comma 2 bis “per l’applicazione dei commi 1 e 2 rilevano anche le obbligazioni intercorrenti con società controllate dai soggetti di cui ai medesimi commi o presso le quali gli stessi svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo nonché con le società da queste controllate o che controllano o sono ad esse collegate” 9.

La ratio è – evidentemente – quella di estendere in modo esplicito il principio base che impone la deliberazione secondo il noto iter (Consiglio di amministrazione + eventuale assenso della capogruppo 10 + voto favorevole di tutti i componenti dell’organo di controllo 11, il tutto tramite voto palese 12), sgomberando il campo da possibili interpretazioni restrittive o equivoche del concetto di obbligazione indiretta 13. In particolare, la nuova formulazione risolve (o toglie di mezzo) un possibile equivoco ingenerato dalla formulazione di Vigilanza 14 laddove queste precisano che la mera coincidenza di cariche, pur potendo ravvisare un potenziale conflitto di interessi, non configura di per sé una fattispecie ex art. 136. Ne consegue che l’ipotesi individuata dall’art. 136 va ora pacificamente estesa a tutte le obbligazioni contratte:

  1. da società controllate (di fatto o di diritto) da un esponente aziendale della banca o di altra società del gruppo bancario
  2. da società in cui esponenti aziendali, sempre della banca o del gruppo bancario, svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo
  3. da società controllate o che controllano o siano collegate con società in cui gli esponenti aziendali della banca o di altra società del gruppo bancario svolgano funzioni di amministrazione, direzione o controllo.

In sostanza, a parere di chi scrive, posto che il comma aggiunto tratta sempre e solo di legami societari, il nuovo scenario che ne discende è che la coincidenza di cariche comporta automaticamente l’applicabilità dell’art. 136 (e questo è un fatto di chiarezza); il principio si estende anche a tutti i componenti del collegio sindacale 15 (e forse non ve ne era motivo) per cui il numero di deliberazioni che verranno assunte sotto l’egida della citata norma tende a salire notevolmente con indubbi aggravi operativi (in primis le verbalizzazioni) per le banche. Rimane il fatto che questo comma 2 bis appare in sé scarsamente condivisibile oltre ad essere andato contro non solo l’interpretazione della Banca d’Italia, ma anche della dottrina prevalente, senza contare l’enorme aggravio di lavoro che ha comportato per le banche.

Per converso, il vero problema era e rimane quello legato all’interposizione reale o fittizia di persona di cui il legislatore primario continua a non interessarsi specificamente. Sarà interessante vedere in quale modo saranno modificate le norme di vigilanza attesa la rilevanza che in tale sede si attribuisce al loro mancato rispetto 16. Di interesse sarà anche l’altro problema legato agli incarichi professionali eventualmente conferiti dalla società ad un suo esponente. Salve eventuali incompatibilità di legge, una buona linea guida dovrebbe essere quella che distingue tra incarichi di tipo continuativo (da guardare con forte sospetto) ed incarichi occasionali che – se adeguatamente motivati – paiono perfettamente legittimi.

Tornando alla disciplina descritta, sembra pacifico che si applichi ad ogni società bancaria, quotata o non.

Nel concetto di carica non dovrebbero rientrare, in linea di massima, l’essere curatore o commissario in una procedura concorsuale e l’essere rappresentante degli obbligazionisti; sorgono, invece, dubbi sulla figura del procuratore speciale per la quale occorrerebbe valutare l’entità della procura 17 al fine di verificare l’esistenza di una situazione di possibile amministratore di fatto 18; non dovrebbero, infine, esserci dubbi per l’amministratore che sia anche amministratore in un consorzio di garanzia fidi (Confidi). Ogni rappresentanza, oggi, fa quindi scattare la norma, più qualcosa altro.

L’ABI, conscia e preoccupata del proliferarsi di deliberazioni consiliari anche alla luce del frequente ricorso ai gruppi, aveva proposto la seguente soluzione operativa 19:

  1. informativa specifica agli esponenti aziendali
  2. raccolta di un questionario da parte degli stessi con indicazione degli interessi particolari, indiretti compresi ed impegno all’aggiornamento continuo
  3. adozione di una delibera quadro (oggetto di riesame almeno annuale) non generica e priva di ogni elemento di discrezionalità valida entro un massimale autorizzato secondo l’iter del 136 (e sull’adozione di una delibera quadro si rinvia anche a quanto si dirà successivamente in tema di sconfinamenti).

In attuazione dell’art. 46 della legge n. 262/2005 a mezzo del d. lgs. n. 303 del 29 dicembre 2006, sono state apportate due ulteriori modifiche all’art. 136 t.u.b.; al primo comma sono state aggiunte (opportunamente) le parole e di operazioni con parti correlate. La norma, così integrata, non muta quanto sinora detto ed, anzi, si armonizza con quanto esposto al successivo paragrafo 4. Per quanto attiene il concetto di parte correlata, si segnala che esistevano due definizioni: quella fiscale e quella stabilita dalla Consob. Quella fiscale, per le società, riguardava un controllo di diritto o di fatto mentre, per le persone fisiche, concerneva il coniuge, i familiari entro il 4° grado e gli affini entro il 2° grado (cf. art. 5 co. 5 del t.u.i.r.). Quella della Consob, invece, era definita nella delibera n. 14990 del 14 aprile 2005 come “i soggetti definiti tali dal principio contabile internazionale concernente l’informativa di bilancio sulle operazioni con parte correlate” (cioè lo IAS 24 20); ciò significa, in via principale, quella parte che direttamente o indirettamente controlla, è controllata o è soggetta al controllo oppure detiene una partecipazione di entità tale da poter esercitare un’influenza dominante ma anche solo esista un collegamento. Per controllo, lo IAS 24 intende il potere di determinare le politiche finanziarie e gestionali di un’entità al fine di ottenere i benefici della sua attività. Si può dire che lo IAS ora esclude gli organi di controllo (per cui si potrebbe sostenere che restringa l’area di applicazione della norma) ma lo estende ai managers con responsabilità strategiche (per cui, correlativamente, si può dire che ne ampli la portata 21). In un possibile contrasto interpretativo sembrerebbe prevalere la definizione della Consob. Vi è da dire che la materia doveva essere riformata dalla Consob già nel corso dell’estate 2009; infatti, nel mese di agosto era stato reso nuovamente disponibile il documento di consultazione che doveva tradursi nella nuova disciplina mutuata sul tipo di quella anglosassone (per le società quotate) 22; sarebbe, quindi, stato emanato un regolamento di attuazione dell’art. 2391 bis c.c. in materia di operazioni con parti correlate. Si ipotizzava che venissero sottoposte a “vigilanza speciale” solo quelle operazioni di elevato controvalore. La soluzione proposta dalla migliore dottrina 23 consisteva nell’imporre un parere obbligatorio, ma non vincolante, da parte degli amministratori indipendenti (o dei consiglieri di sorveglianza) per le sole operazioni con parti correlate “rilevanti” con obbligo di motivazione analitica della delibera in caso di parere negativo riservando alle operazioni minori il solo obbligo di informativa al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale. Veniva anche auspicato un documento congiunto tra la Consob e la Banca d’Italia per cercare di ridurre ad unità non solo temporale le relative norme applicative. Come le cose siano poi andate lo vedremo più avanti al paragrafo 4.

La seconda (duplice) modifica si riferisce proprio al nuovo comma 2 bis che espressamente esclude, in un’ottica di snellimento, l’applicabilità dell’intero articolo con riferimento ad obbligazioni contratte tra società appartenenti al medesimo gruppo bancario nonchè per le operazioni di mercato interbancario. Con ciò facendo si è posto un buon argine alla proliferazione (senz’altro non voluta) di fattispecie discendenti dalla penultima modifica legislativa perchè si sottrae, in tal modo, alla nuova disciplina il gruppo bancario e, in particolar modo, i suoi esponenti.

3. Rapporti tra l’art. 136 t.u.b. e l’art. 2391 c.c.

L’art. 2391 c.c. impone di dare notizia 24 (e di spiegare 25) – e non solo di “comunicare” come nella vecchia formulazione – a tutti gli amministratori ed al presidente dell’organo di controllo di ogni interesse per conto proprio o di terzi 26. Potremmo oggi definire “laterale” questo interesse rilevando che è più ampio nell’accezione di quello che esisteva anteriormente la riforma (ove si parlava di interesse in conflitto). Come si configura e si identifica detto interesse ? In via preliminare, occorre dire che può trattarsi di un interesse anche di natura extrapatrimoniale; la soglia giuridica di rilevanza è data dalla idoneità ad interferire sulla decisione collegiale ed ha, di conseguenza, un margine di discrezionalità che caratterizza l’individuazione delle scelte gestionali 27. Sino a che il dovere di comunicazione non è assolto, l’operazione non è legittimamente deliberabile. L’art. 2391 c.c. resta autonomamente applicabile, ad esempio, all’amministratore consulente (legale, dottore commercialista, operatore immobiliare ecc.) dei possibili clienti. L’attuale disciplina sembra aver travasato nell’ambito dell’art. 136 t.u.b. parte delle fattispecie che, precedentemente, sarebbero rientrate nel (vecchio) art. 2391 c.c.; può comunque dirsi che nel più (il 136) sta il meno (il 2391).

Di passaggio si nota che:

  1. nasce la figura dell’amministratore che potremmo definire “interessato”
  2. è stato introdotto l’obbligo di adeguata e meditata motivazione della delibera consiliare (così come ex art. 2497 ter c.c. per l’attività di direzione e coordinamento, ove applicabile); si parla infatti di focalizzare “le ragioni e la convenienza” per la società dell’operazione in esame
  3. può ora affermarsi l’inesistenza dell’obbligo generale di astensione (salvo il residuale caso dell’amministratore delegato) sostituito dal citato obbligo di disclosure
  4. in ogni caso, la delibera – qualora possa comportare danno alla società – può essere impugnata entro il breve termine di 90 giorni dalla sua adozione fatti, peraltro, salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti esecutivi della stessa.

L’art. 150 t.u.f, in tema di società quotate, prescrive un obbligo di comunicazione tempestiva da parte degli amministratori degli interessi “laterali” all’organo di controllo. Ciò non significa, tuttavia, che esista un rapporto di specialità tra l’art. 2391 e l’art. 2391 bis c.c. e la norma in esame essendo diverse le finalità che le presuppongono (e non è un caso che si focalizzi solamente l’organo di controllo) 29.

Un aspetto non bene focalizzato della questione concerne gli errori inconsapevoli (cioè dove manca il dolo e, al massimo, c’è un po’ di sufficienza o scarsa conoscenza da parte dell’esponente aziendale); in questo contesto si innesta il comportamento minimo che deve tenere la banca per fare in modo che il campo di azione di questi errori inconsapevoli sia il più limitato possibile.

In linea di massima, ogni banca ha adottato dei modelli fac–simile da far sottoscrivere agli esponenti aziendali in occasione della loro nomina o rinnovo con cui dichiarano le eventuali posizioni in cui potrebbero trovarsi in conflitto e si impegnano a comunicare quelle che dovessero sorgere in corso di mandato (questo iter viene ora suggerito per i soggetti “collegati” di cui infra). E questo in via generale. Inoltre, con riferimento alla singola operazione in cui scatta l’applicabilità dell’art. 2391 c.c., si consiglia di ottenere un’altra dichiarazione nell’ambito della quale l’amministratore interessato dichiara il proprio interesse specificandone la portata (cioè l’estensione) e la natura. Questo al fine di consentire alla banca di assumere una decisione pienamente consapevole.

4. Rapporti tra l’art. 136 t.u.b e l’art. 2629 bis c.c.

Si pone, infine, un altro problema di ordine interpretativo, e cioè quali siano i rapporti tra l’ art. 136 t.u.b. ed il nuovo art. 2629 bis c.c. (omessa comunicazione del conflitto di interessi) 30 che, solo in caso di danni alla società o a terzi 31, comporta la pena della reclusione da uno a tre anni. Questo reato è sicuramente applicabile all’amministratore di ogni tipo di banca che non dà notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale di ogni interesse che abbia in ogni operazione della società; in particolare, per l’amministratore delegato, se presente, e solo per questi, sussiste anche l’obbligo di astensione (oggi eccezionale, ieri generale). Si coglie facilmente come vi sia una possibile sovrapposizione di norme di non facile soluzione. Si pensi ad una delibera consiliare che risulti conforme all’interesse di un amministratore assente alla seduta dell’organo e rimasto silente rispetto all’esistenza di un proprio interesse particolare. Laddove da una tale delibera dovesse scaturire un danno in capo alla società, sarebbe concreto il rischio di vedere integrato il delitto di cui all’art. 2629 bis c.c., sebbene il non aver concorso alla delibera stessa precluda, verosimilmente, la rilevanza ex art. 2634 c.c. del fatto in questione.

Di qui la sensazione che il nuovo art. 2629 bis c.c. funga da norma “avamposto” rispetto all’ art. 2634 c.c. 32 che resta norma generale rispetto a quella speciale rappresentata dall’art. 136 nel settore bancario e creditizio.

Da ultimo, si segnala che si era (ancora) in attesa delle norme applicative definitive della Banca d’Italia ma soprattutto della Consob in tema di operazioni con “parti correlate”, come sopra si è accennato, (ex art. 2391 bis c.c.) 33 che inevitabilmente sarebbe andata ulteriormente ad impattare con la disciplina dell’art. 136 (e ciò a prescindere dalla recente modifica legislativa). Si può tuttavia già dire, come anticipato, che di “parte correlata” parla lo IAS 24 34 in relazione alla informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate. Non vi è sovrapposizione – purtroppo – tra le due discipline di rango secondario le quali, pur dettate con finalità ben diverse (essenzialmente di trasparenza ai fini Consob, per lo più patrimoniale a fini Bankitalia) rischiano di creare non poche complessità operative, soprattutto in sede di prima applicazione. Almeno un punto fermo può dirsi acquisito: la semplice partecipazione ad un patto di sindacato di per sé non è sufficiente per identificare una parte correlata; ci sarà un’autovalutazione in ordine alla sussistenza di un effettivo potere di controllo o di influenza notevole.

Per mero scrupolo si rimarca che sia la parte correlata sia l’esponente aziendale nulla hanno a che vedere con la diversa (e più estesa) disciplina dei “soggetti rilevanti” di cui all’art. 2 del regolamento congiunto Banca d’Italia–Consob a sensi dell’art. 6 comma 2 bis del t.u.f. che pure riguarda l’ambito del conflitto di interesse che – peraltro – abbraccia tutte le tematiche che si affrontano nel presente documento.

5. La nuova disciplina delle operazioni con parti correlate.

La nuova disciplina è ora costituita dalla delibera Consob 17221 del 12.3.2010 (successivamente modificata con delibera n. 17389 del 23.6.2010) ed in vigore dal 1° dicembre 2010, titolata regolamento recante le disposizioni in materia di operazioni con parti correlate.

I tratti maggiormente significativi sono:

a. il perimetro applicativo è costituito dalle società quotate e da quelle con azioni diffuse con soggetti in potenziale conflitto di interessi

b. lo spirito della normativa è quello di rafforzare la tutela degli azionisti di minoranza e dei portatori di interesse attraverso il contrasto ad eventuali abusi connesse ad operazioni con parti correlate

c. alla base di tutto sta il rafforzamento del ruolo degli amministratori indipendenti all’interno del processo decisionale delle operazioni con parti correlate

d. viene, consequenzialmente, imposto un adeguato regime di trasparenza in ordine alla messa a conoscenza di terzi delle operazioni di maggiore rilevanza; infatti la normativa distingue le operazioni secondo un criterio dimensionale: d1 operazioni di maggiore rilevanza 35, d2 operazioni di minore rilevanza 36, d3 operazioni esigue 37. Viene poi individuata una categoria di operazioni esenti dagli obblighi connessi al regolamento.

Questo è quanto discende dalla disciplina dettata dalla Consob. Parallelamente, tuttavia, esiste altra normativa emessa dalla Banca d’Italia il cui recepimento suggerisce una unificazione di procedure ma finisce nell’ampliare il campo di operatività con problemi di coordinamento tra norme è di possibile prevalenza dell’una rispetto all’altra. Questa normativa è stata emanata nel dicembre 2011 con il 9° aggiornamento della circolare 263/2006 per i cui contenuti si rinvia al paragrafo n° 8. La ratio è rilevabile, in estrema sintesi, nella nell’assunto che le operazioni all’interno di un Gruppo possano essere in contrasto con gli interessi dei soci di minoranza e dei creditori; di qui la necessità di una tutela preventiva e di una adeguata informativa in ottica di trasparenza.

Per i rapporti tra operazioni con parti correlate e l’attività di direzione e coordinamento, che trova un punto di possibile sintesi nelle disposizioni dell’art. 2497 cc., si rinvia al recentissimo lavoro di STAROLA (in Corriere tributario, 2012, 2353) che approfondisce come la disciplina della governance nei gruppi sia il frutto del combinato disposto delle regole di amministrazione e controllo delle singole società con le disposizioni in tema di direzione e coordinamento.

5bis. Rapporti tra l’art. 136 t.u.b. e la disciplina delle operazioni con parti correlate.

L’art. 13 del citato regolamento Consob 17221 nell’occuparsi del campo di applicazione della disciplina sulle operazioni con parti correlate 38 espressamente prevede il concorso di norme con l’art. 136 del t.u.b ed al comma 5 stabilisce essenzialmente che:

a. sono fatte salve le disposizioni di trasparenza ed in particolare l’informazione al pubblico sulle operazioni di maggiore rilevanza per le quali va redatto un apposito documento informativo secondo uno schema conforme con gli eventuali pareri degli amministratori indipendenti e degli esperti interpellati

b. non trovano applicazione le disposizioni in materia di pareri e di esperti indipendenti ma:

b.1 vanno posti specifici presidi a tutela della correttezza dell’operazione qualora non vi siano almeno due amministratori indipendenti non correlati,

b.2 va messa a disposizione del pubblico entro 15 giorni da ogni chiusura trimestrale un documento concernente l’indicazione della controparte, dell’oggetto e del corrispettivo delle operazioni approvate in presenza di un parere negativo,

b.3 per le sole operazioni di maggiore rilevanza un comitato (o anche organismo diversamente denominato) composto esclusivamente da amministratori indipendenti 39 non correlati vengano coinvolti nella fase istruttoria con facoltà di chiedere informazioni e formulare osservazioni ai soggetti incaricati della conduzione delle trattative. E’ in questo specifico ambito emerge una modifica all’iter descritto per le deliberazioni assunte ai sensi dell’art. 136 t.u.b in quanto occorrerà che risulti l’acquisizione del parere obbligatorio di un organismo ad hoc la cui composizione è quella citata. Viene da pensare che, in caso di parere negativo, sia necessaria la motivazione del parere, anche ai fini di trasparenza e, qualora la società intenda comunque eseguire l’operazione, questa andrà deliberata dall’assemblea.

Gli obblighi di informazione si sostanziano nella redazione di un documento informativo dell’operazione e dei rischi relativi alla correlazione delle due parti: è un particolare strumento di trasparenza.

Ultima annotazione: ancorchè la disciplina risulti minuziosamente strutturata, il mancato rispetto appare, almeno ad una prima lettura, sostanzialmente privo di concrete specifiche sanzioni in quanto l’art. 2629 bis si applica alla fattispecie di cui al 2391 ma non al 2391 bis c.c.

6. Il problema degli sconfinamenti. Una possibile soluzione.

Quanto detto sopra vale per gli affidamenti ma anche per gli sconfinamenti che indubbiamente devono rispettare, sia formalmente che sostanzialmente, il dettato dell’art. 136 t.u.b. Per essere più espliciti: non é certo attraverso la tolleranza di uno sconfinamento che si può consentire l’aggiramento o l’elusione della norma “agevolativa” (come sopra precisato), ma anche di protezione degli interessati così come nessuna delega di poteri sarà consentita per il raggiungimento delle stesse finalità salvo quanto di seguito si ritiene di poter proporre. Il fenomeno dello sconfinamento é riconducibile essenzialmente a due (teorici) atteggiamenti della banca: un primo caso si ha quando la stessa consente intenzionalmente il superamento del limite del fido, un secondo caso é quando subisce il citato superamento.

Due esempi pratici servono a chiarire il concetto: l’assegno tratto oltre la provvista, se pagato, rientra nel primo caso, l’addebito dell’insoluto di portafogli anticipato un mese prima rientra nel secondo. Analogamente, dal punto di vista del cliente della banca, nel primo caso il cliente sa di operare extra fido, nel secondo potrebbe benissimo ignorare il mancato pagamento di un credito che non aveva motivo di non essere onorato alla scadenza. Su questo presupposto, nonché per le note necessità operative, usualmente le banche prevedono nel regolamento fidi la possibilità che una certa percentuale del fido concesso e per un breve periodo di tempo (mai oltre i 20/30 giorni) possa consentire ad un soggetto facoltizzato di tollerare lo sconfinamento senza dover revocare i fidi o presentare una proposta di aumento degli stessi per allineare i fidi medesimi agli utilizzi così generatisi. Qualora un regolamento fidi (o qualcosa di equivalente) approvato a livello consiliare prevedesse detta operatività per ogni cliente ed in via generale, probabilmente, potrebbe essere legittimo derogare all’iter dell’art. 136 t.u.b., alle seguenti tassative condizioni:

  1. a monte esista un affidamento regolarmente deliberato ed in corso di validità, secondo l’iter di cui all’art. 136 t.u.b.
  2. il regolamento fidi espressamente preveda che tale facoltà operi anche per amministratori, sindaci e direttore generale
  3. la soglia di sconfinamento tollerato sia modesta in relazione al fido concesso (es.: 10%) ed il tempo per il rientro sia molto breve (es.: 15 giorni)
  4. venga precisato quale sia il tipo di saldo (contabile piuttosto che liquido o disponibile) da utilizzare come unico parametro di riferimento su cui conteggiare l’eventuale sconfinamento.

Al verificarsi di questi presupposti 40, verosimilmente, si potrebbe consentire ad una deroga che, in realtà, é più apparente che reale in quanto, concedendo il primo affidamento, si stabilisce che un modesto supero per un breve periodo comunque rientri all’interno della concessione “canonica”.

A margine di questo argomento si aggiunge una sola notazione per quanto riguarda gli affidamenti ai dipendenti della banca e, quindi, a tutti quei casi che non rientrano nel disposto dell’art. 136: ciò che si deve evitare in sede di attribuzione di poteri è l’ingenerarsi di pericolose e/o imbarazzanti situazioni di conflitto di interessi.

Qualora coincidano la carica di amministratore e la qualifica di dipendente (ipotesi infrequente ma non inesistente), sembra preferibile fare rientrare la fattispecie sotto l’egida dell’art. 136, salvo il caso in cui il finanziamento non rientri in quelle modalità standardizzate che riguardano indifferentemente tutti i dipendenti della banca in quanto tali. In ogni caso, l’esperienza applicativa dimostra che la norma in esame risulta sostanzialmente rispettata trovandosi pochi casi di infrazione e conseguente condanna penale: questo anche alla luce del fatto che, in sede ispettiva, la Banca d’Italia presta molta attenzione – e la cosa è risaputa – alla verifica formale dei vari casi.

Per gli intermediari finanziari le istruzioni di vigilanza non sono ancora aggiornate; vige un iter prettamente civilistico, vale a dire che eventuali operazioni di finanziamento, diretto o indiretto, a favore di esponenti aziendali devono essere deliberate dal consiglio di amministrazione, reso edotto di tale circostanza dall’esponente medesimo, con decisione presa all’unanimità e con l’astensione dell’interessato (di diretta derivazione della vecchia formulazione della norma civilistica sopra richiamata).

7. L’art. 53 t.u.b. nella sua evoluzione. I soggetti collegati, le operazioni personali ed i soggetti connessi.

Occorre anche qui una breve premessa. La norma in oggetto 41 è inserita nel titolo terzo del t.u.b. – vigilanza – e risulta essere stata oggetto di due differenti, recenti e successivi interventi introdotti rispettivamente dalla prima e dalla seconda modifica alla legge sul risparmio.

Con la prima 42, con particolare riferimento alla materia del conflitto di interessi, sono stati modificati il comma ed inseriti i commi: 4 bis, 4 ter e 4 quater e si è rafforzata la tutela delle attività di rischio. Le banche – infatti – venivano assoggettate al rispetto di una più stringente disciplina dettata dalla Vigilanza secondo una deliberazione del CICR per tutte le attività a rischio nei confronti di :

  • soggetti che detengano una partecipazione rilevante o il controllo della banca o della capogruppo
  • soggetti che siano in grado di nominare una o più componenti degli organi di amministrazione e/o di controllo della banca o della capogruppo
  • soggetti (persone fisiche) che svolgano funzioni di amministrazione, direzione o controllo presso la banco o la capogruppo
  • società controllate dai citati soggetti
  • altri soggetti comunque collegati alla banca.

La Banca d’Italia determina le condizioni tenendo conto:

  • dell’entità del patrimonio della banca
  • dell’entità della partecipazione detenuta
  • del totale cumulato (a livello di gruppo) delle attività di rischio detenute dai soggetti suindicati e dei soggetti a questi collegati.
  • inoltre, la Banca d’Italia:
  • può individuare i casi in cui il mancato rispetto delle norme citate comporti la sospensione dei diritti amministrativi (e non patrimoniali) connessi con la partecipazione
  • può disciplinare i casi di conflitto di interessi tra le banche ed i soggetti individuati al comma 4 dell’art. 53.

In sostanza, l’intervento contemporaneo sugli artt. 53 e 136 del t.u.b risultava finalizzato a garantire l’indipendenza delle banche attraverso una nuova disciplina sulla concessione di credito da parte delle banche ai propri azionisti che detengano partecipazioni rilevanti (oltre alle più generali obbligazioni degli esponenti bancari).

Il breve tempo trascorso e la facilmente prevedibile assenza di interventi specifici del CICR e della Vigilanza ha reso – di fatto – questa disciplina come nata morta o moribonda per cui sembra improbabile addentrarsi in un approfondimento di diritto “intertemporale”.

Con la seconda 43 si è intervenuti riscrivendo il comma 4 ed abrogando il comma 4 bis.

La nuova formulazione del (sofferto) comma 4 è la seguente : "la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, disciplina condizioni e limiti per l’assunzione, da parte delle banche di attività di rischio nei confronti di coloro che possono esercitare direttamente o indirettamente, un’influenza sulla gestione della banca o del gruppo bancario nonchè dei soggetti ad essi collegati44 . Ove verifichi in concreto l’esistenza di situazioni di conflitto di interessi, la Banca d’Italia può stabilire condizioni e limiti specifici per l’assunzione delle attività di rischio”. La direzione della riforma abbandona un criterio casistico e mira ad una effettiva tutela contro l’influenza, comunque esercitabile, sulla gestione della banca e del gruppo oltre a riservare alla Banca d’Italia un più penetrante potere ove si riscontrassero, nell’ambito delle attività di vigilanza, in concreto situazioni di conflitto di interesse relativamente alle attività a rischio la cui definizione non sembra cambiata rispetto al passato (ed era e resta definito dalle Istruzioni di Vigilanza, circolare n° 229 del 21.4.1999 e successive modifiche).

Inoltre, la Banca d’Italia, sempre secondo le deliberazioni del CICR, disciplina i conflitti di interesse tra le banche ed i soggetti indicati al comma 4 per tutte le altre attività bancarie diverse da quelle come sopra definite a rischio.

L’estensione contenuta nel comma 2 bis dell’art. 136 alle società letta in connessione con il comma 4 dell’art. 53 induce a ritenere che si sia voluto prevenire l’aggiramento dello spirito della normativa ricorrendo alla interposizione di società (ma forse anche di certi trust e/o società fiduciarie).

Il fatto che scompaiano i riferimenti al patrimonio della banca e l’entità della partecipazione detenuta non deve fuorviare; lo scenario normativo va letto come una mano più libera e discrezionale nell’intera materia comunque inquadrabile nei criteri enunciati dal CICR 45, quasi una vigilanza a geometria variabile che va oltre il dettato dell’art. 136 t.u.b e coinvolge ipotesi ritenute pericolose ma, diversamente, non sindacabili. Si resta, ovviamente, in attesa della conseguente revisione delle Istruzioni di vigilanza che le riformulazioni dell’art. 53 e del citato art. 136 rendono indubbiamente indifferibili anche in relazione alla diversa tematica delle “parti correlate” cui si è fatto già cenno. Il regolamento che gli intermediari adotteranno, nella sostanza, darà vita piena al dettato dell’art. 53.

Ma non è finita perché con legge n° 217 del 15.12.2011 al comma 1 dell’art. 53 la lettera d. è stata così sostituita “il governo societario, l’organizzazione ammnistrativa e contabile, nonché i controlli interni e i sistemi di remunerazione e di incentivazione”. Si sono introdotti, quindi, a livello legislativo, alcuni interventi di diretta derivazione dalla corporate governance quali quelli in tema di sistemi di incentivazione e di remunerazione. Conseguentemente, al comma 3 si è intervenuti per allineare i poteri di intervento della Banca d’Italia. La disciplina cui si allude si muove su sei linee direttrici:

A. le banche (e le relative Capogruppo) dovevano sottoporre alle assemblee convocate per l’approvazione dei bilanci 2010 politiche di remunerazione ed incentivazione conformi alla nuova disciplina secondo uno schema allegato alla nuova normativa (struttura dei sistemi di remunerazione ed incentivazione). Le singole banche appartenenti ad un gruppo restano sempre responsabili del rispetto della normativa ad esse applicabili nonchè della corretta attuazione degli indirizzi forniti dalla Capogruppo. In sede di prima applicazione, le banche possono sottoporre alle assemblee un documento nel quale non siano illustrati i profili tecnici di dettaglio che non fossero ancora stati definiti (considerata la brevità del tempo a disposizione) rinviando ad una definizione successiva da parte dell’organo amministrativo, con il supporto delle funzioni aziendali competenti, da adottarsi entro il 1 agosto 2010 (c.d. informativa ex post).

B. le banche pubblicano informazioni sui sistemi e sulle prassi di remunerazione ed incentivazione nell’ambito della disciplina del c.d. terzo Pilastro della circolare Bankitalia n. 263/2006 . La struttura dei sistemi poggia su alcuni “paletti: a. rapporto bilanciato tra componente fissa e componente variabile, b. la componente variabile va parametrata ad indicatori di performance al netto dei rischi in un orizzonte temporale pluriennale, c. una quota sostanziale, almeno il 40%, deve essere assoggettata a sistemi di pagamento differito per un periodo minimo di 3 anni con correzioni, in base al rischio, effettuate ex post, d. la politica pensionistica e di fine rapporto deve essere coerente con la strategia aziendale.

C. viene identificato il “personale più rilevante” all’interno di tutto il personale della banca. Le banche identificano, tramite un processo di autovalutazione (nel rispetto del citato principio di proporzionalità) e formalmente, il personale più rilevante, vale a dire le categorie di soggetti la cui attività professionale ha o può avere un impatto rilevante sul profilo di rischio della banca. Si presume rientrino in tale novero: a. gli amministratori con incarichi esecutivi (in primis l’amministratore delegato, se presente), b. il direttore generale ed i responsabili delle principali linee di business, funzioni aziendali o aree geografiche nonché coloro che riportano direttamente agli organi con funzione di supervisione strategica, gestione e controllo, c. i responsabili ed il personale di livello più elevato delle funzioni di controllo interno (e, tra queste, ai limitati fini, rientra anche la funzione risorse umane), d. altri soggetti che assumono rischi in modo significativo (c.d. altri risk takers) , identificati con scelta formale dalla banca o che percepiscano una remunerazione lorda superiore a 200.000 € l’anno e la cui parte variabile ecceda il 20% anche se il compenso fosse inferiore a 200.000 €, e. qualunque dipendente la cui retribuzione si collochi nella fascia retributiva delle categorie sub. b. e d.

D. vengono identificati i ruoli degli organi aziendali e delle funzioni di controllo. Schematicamente: a. l’assemblea stabilisce i compensi agli organi statutari ed approva le politiche di remunerazione oltre agli eventuali piani che comportino strumenti finanziari. Necessariamente all’assemblea va sottoposta un’informativa chiara e completa per la citata delibera ma all’assemblea va poi fornita un’informativa annuale sulle modalità con cui sono state attuate le politiche di remunerazione (informativa ex post); b. l’organo con funzione di supervisione strategica adotta e riesamina annualmente la politica di remunerazione e si avvale, tra gli altri, della compliance richiedendole una valutazione di conformità tra le politiche di remunerazione attuate ed il quadro normativo generale; c. le funzioni di controllo interno collaborano al corretto funzionamento delle politiche di remunerazione. La compliance verifica prevalentemente che il sistema premiante sia coerente con gli obiettivi di rispetto delle norme, la revisione interna verifica almeno annualmente la rispondenza delle prassi di remunerazione alle politiche approvate ed alla normativa specifica, d. ai componenti dell’organo con funzione di controllo è preclusa ogni forma di remunerazione variabile.

E. i contratti collettivi andranno modificati in occasione del prossimo rinnovo mentre i contratti individuali devono essere tempestivamente modificati. Per i soli componenti degli organi di amministrazione, direzione e controllo la revisione dovrà avvenire entro il 1° agosto 2011; successivamente a tale data tutti i compensi dovranno essere conformi alla nuova disciplina.

F. con riferimento ai piani approvati nel 2011, l’obbligo di corrispondere parte della componente variabile della remunerazione in strumenti finanziari può essere assolto attraverso l’uso di strumenti sintetici (o strumenti non innovativi di capitale) fatti salvi i principi della nuova normativa.

Altro problema è quello delle operazioni personali per ciò intendendosi quelle poste in essere in qualità di investitori da soggetti che in relazione alla propria partecipazione sociale o ruolo direttivi assumono una posizione di rilevanza per l’intermediario. La Consob 46 ha precisato che:

  1. il soggetto rilevante va individuato in relazione a colui che – di fatto – si possa trovare nella condizione di mettere in pericolo i valori tutelati dalla disciplina (restando, quindi, esclusi, i piccoli soci di una società quotata)
  2. l’operazione personale non concerne quella che risulta regolata da meccanismi idonei ad escludere il rischio di abusi di mercato o di conflitto di interessi (es. sottoscrizione di titoli di stato sul mercato primario).

Buon ultimo, con l’aggiornamento di fine dicembre 2010 della circolare n. 263 (nuove disposizioni di vigilanza prudenziale delle banche), in tema di concentrazione dei rischi è emerso il nuovo concetto di soggetti connessi47; esistono due differenti tipi di connessione: a. la prima di tipo giuridico, b. la seconda di tipo economico.

La prima ricorre al possesso della maggioranza assoluta del capitale o del diritto di voto, la seconda è più problematica nella individuazione e che richiede approfondimenti che la banca deve svolgere, storicizzare e poter dimostrare di avere effettuato. Verosimilmente, il sistema si orienterà verso un questionario mirato ed in caso di accertamento della connessione occorrerà creare un “Gruppo” ai fini della concentrazione dei rischi.

8. La nuova disciplina sui soggetti collegati.

Con il 9° aggiornamento alla circolare 263/2011 del dicembre 2012 si è finalmente definito il quadro normativo che comunque trae origine dalla delibera CICR n° 277 del 2008. Se la già citata disciplina delle operazioni con le parti correlate (lato Consob) era ed è vista nell’ottica dell’informativa al pubblico, della tutela dei soci di minoranza oltre che di presidio di attività a rischio “spinto” di conflitto di interessi, nella visione della Banca d’Italia si mira prevalentemente alla tutela del patrimonio di vigilanza; la questione evidentemente si amplia nel momento in cui alle parti correlate (che vanno censite da parte della banca) si aggiungono – in ottica omogenea – i soggetti connessi a queste ultime (si tratta di società e/o imprese controllate da una parte correlata, soggetti che controllano una parte correlata, stretti familiari di una parte correlata) determinando, in sommatoria, i soggetti collegati. Ciò che si vuole presidiare è il rischio che la “prossimità” di taluni soggetti ai centri decisionali della banca possa pregiudicare alcune scelte relative alla concessione di finanziamenti o altre operazioni che comunque riguardano questi soggetti.

Il Regolatore è intervenuto ponendo:

  1. limiti prudenziali differenziati per tipologia di parte correlata, da un minimo del 5 ad un massimo del 20% del patrimonio di vigilanza (individuale o consolidato) tenendo conto dei fattori di ponderazione e di ammissibilità delle tecniche di mitigazione dei rischi di cui alla disciplina di concentrazione degli stessi. In caso di superamento dei limiti citati occorre operare per un rientro nel più breve tempo possibile attraverso un documento da inviare alla Banca d’Italia. Quindi, quale primo criterio per definire le “operazioni di maggiore rilevanza” è l’indice di rilevanza per controvalore inteso quale rapporto tra il controvalore dell’Operazione e il patrimonio di vigilanza del Gruppo (vedi successivo punto d.)
  2. obblighi minimi in termini di assetti organizzativi e di controllo interno; il fenomeno deve essere presidiato nel continuo e le funzioni di gestione e di controllo devono avere un’informazione periodica almeno trimestrale sulle operazioni concluse
  3. procedure deliberative incentrate sulla figura degli amministratori indipendenti (e dei loro pareri motivati) costituiti in un comitato interno all’organo con funzioni di supervisione strategica. In questa materia ogni banca, tenuto conto di questo “set minimale”, può stabilire regole più stringenti anche alla luce del criterio di proporzionalità, operatività, dimensione, assetti proprietari. Il tutto deve essere oggetto di un iter specifico di approvazione da parte dell’organo avente funzione di supervisione strategica. Viene anche normato l’iter procedurale per il compimento di queste operazioni distinguendo tra la fase pre deliberativa (tempestiva informazione preventiva), fase deliberativa (parere motivato degli amministratori indipendenti nonché verbalizzazione da cui risulti l’opportunità e la convenienza economica dell’operazione)
  4. riproponendo la distinzione tra operazioni di maggiore rilevanza, di minore rilevanza ed ordinarie che già si trovava nella impostazione della Consob, spetta alla banca (Capogruppo) definire i criteri per identificare le operazioni di maggiore rilevanza e le deliberazioni che le riguardano nonché identificare i presidi posti a controllo delle operazioni una volta concluse qualora queste dovessero dare luogo a perdite o altri fenomeni pregiudizievoli per la banca,

non senza precisare che non cambia la definizione di esponente aziendale di cui all’art. 136 t.u.b. e che la disciplina – a differenza di quanto accade per quella dettata della Consob – trova applicazione per ogni banca. Si chiarisce inoltre che le operazioni che ricadessero (anche) nell’ambito dell’art. 136 dovranno – come già anticipato nel precedente paragrafo – essere precedute dalle disposizioni concernenti la fase deliberativa e pre deliberativa.

Per concludere sul punto, la Vigilanza espressamente ritiene legittime le “delibere quadro”, cioè attinenti a categorie omogene di operazioni, con la sola avvertenza che possono avere durata limitata nel tempo (massimo un anno) così come si era ipotizzato nell’altro precedente paragrafo in tema di sconfinamenti. Infine, le banche devono adottare politiche interne in tema di controlli sulle attività a rischio di conflitti di interesse in senso ampio nei confronti dei soggetti collegati dandone informazione all’assemblea dei soci rivedendole con cadenza almeno triennale. L’elaborazione di tali politiche richiede il contributo di tutte le funzioni che si occupano di controlli interni, in particolare l’internal audit, la compliance ed il risk management. Tale attività, per dirsi completata, dovrà tradursi in un complesso corpo documentale formato da:

  • Politiche interne
  • Regolamento procedurale
  • Protocolli applicativi del Regolamento.

9. Il divieto di interlocking.

A margine di questa materia si ricorda la recente disciplina sul cosiddetto divieto di interlocking introdotto dall’articolo 36 del decreto “Salva Italia” in esecuzione del quale è stato sottoscritto un protocollo di intesa tra Bankitalia, Consob, Isvap e l’autorità Garante della concorrenza e del mercato in data 14 giugno 2012 avente essenzialmente ad oggetto i procedimenti amministrativi di decadenza dalle cariche ritenute incompatibili per un presunto conflitto di interessi di particolare gravità. Più in particolare, con la citata norma è stato inibito ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo nonché ai funzionari di vertice di imprese o gruppi di imprese operanti nel mercato del credito, assicurativo e finanziario di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti (per ciò intendendo le imprese o i gruppi di imprese tra le quali non vi siano rapporti di controllo ai sensi della legge 287/1990 e che operino nei medesimi mercati di prodotto e geografici). Si va, quindi, ben oltre il mero dovere di astensione o di esplicitazione di un qualche interesse personale rappresentato non essendo possibile assumere la carica e, se del caso, esiste l’obbligo di dimettersi dalla stessa, per non incorrere nella decadenza da tutte le cariche.

Con il comunicato del 22 giugno 2012 la Banca d’Italia ha disciplinato il procedimento amministrativo di decadenza dalle cariche detenute in violazione della citata normativa. Il procedimento è avviato entro 120 giorni dalla ricezione del verbale della riunione dell’organo aziendale competente per la dichiarazione della decadenza ovvero dall’accertamento circa l’eventuale sussistenza di una carica incompatibile conseguente all’acquisizione di altre informazioni circostanziate. Nei casi in cui la decadenza debba essere pronunciata da più di una Autorità, l'avvio è disposto previo coordinamento con le altre Autorità competenti, secondo le modalità indicate nel Protocollo.

Il termine per la conclusione del procedimento è 60 giorni dalla data di avvio, indicata nella comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati. Questi ultimi hanno la facoltà di presentare memorie scritte e documenti entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento. Il Provvedimento individua, inoltre, i casi in cui il procedimento di decadenza può essere sospeso.

In ambito assicurativo, l’ISVAP aveva già adottato, agli stessi fini, il regolamento n° 42 del 18 giugno 2012.

 

1

Che non si pone in rapporto di specialità rispetto alla appropriazione indebita (Cass. pen., 24 giugno 2004 in Foro it. 2006, II, 56).


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2

Inoltre, vi era un secondo aspetto a dir poco singolare: si sarebbe mantenuta la responsabilità penale in ambito bancario quando si depenalizzava la speculare fattispecie in materia societaria; tale questione venne quasi subito sollevata, ma senza successo, davanti al Tribunale di Vicenza (sentenza 29.1.2003 in Riv. trim. dir. pen. econ., 2003, 541).


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3

Per un contributo bibliografico recente, v. ZAMBUSI L’infedeltà patrimoniale interna degli operatori bancari, Padova, 2005 che dedica un capitolo all’attuale assetto normativo dell’art. 136; vedi anche GUTIERREZ, a cura di, Le deleghe di poteri, Milano, 2004 che pure dedica un capitolo all’art. 136 (nella versione antecedente la legge sul risparmio).


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4

Essendo commettibile solo da un esponente bancario.


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5

Tra i quali non sembra rientrare il responsabile della funzione di conformità (compliance) di recente adozione così come le altre funzioni di controllo.


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6

E non come spesso viene vissuta come un inutile impiccio burocratico.


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7

Reato quasi “fantasma” vista la scarsissima casistica rilevata; in epoca recente, nell’ambito di un noto scandalo che ha coinvolto una grossa banca italiana risulta si sia fatta applicazione della norma.


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8

Tra le quali rientrano - sia ben chiaro – anche gli affidamenti concessi a soggetti garantiti – direttamente o indirettamente – da esponenti aziendali così come i finanziamenti per effettuare investimenti in strumenti finanziari presso lo stesso intermediario di cui all’ora superato art. 47 del regolamento Consob 11522/98 (sostituito dal n. 16190/2007 a seguito del recepimento della direttiva MIFID ma non mutato sul punto specifico). “Non appaiono, quindi, riconducibili alla previsione normativa i servizi che non comportano erogazioni di credito, ivi comprese le operazioni di raccolta del risparmio (quali la sottoscrizione di obbligazioni, certificati di deposito, buoni fruttiferi; le operazioni di pronti contro termine; l'apertura di depositi anche in forma di conto corrente di corrispondenza), resi agli esponenti aziendali a condizioni standardizzate in uso per la clientela o i dipendenti.” Istruzioni di Vigilanza, Titolo II, Cap. 3 Sez. II, par. 3 “Ambito di applicazione della normativa”.


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9

Le due ipotesi previste devono intendersi alternative l’una all’altra (lettera ABI 5 gennaio 2006 n° 58bis).


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10

Che si configura come un parere obbligatorio (nei gruppi) ma non vincolante stante l’autonomia giuridica e la sovranità statutaria dell’organo amministrativo della singola banca controllata.


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11

In precedenza la norma parlava di “fermi restando gli obblighi di astensione previsti dalla legge”.


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12

Non si entra qui nell’ambito, pur rilevante, del o dei quorum (costitutivo e deliberativo) necessari; si ritiene condivisibile ciò che la prassi e la dottrina prevalenti suggeriscono e cioè l’estensione analogica dell’art. 2368 c. c. pur se dettato in materia assembleare con la conseguenza che il soggetto interessato entra nel computo primo ma non nel secondo.


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13

Rientrano, ad esempio, tutti i casi di interposizione di persona, di responsabilità patrimoniale illimitata, di controllo di fatto o di diritto. Si ricorda, peraltro, che la nozione di obbligazione indiretta trova disciplina nelle istruzioni di vigilanza al titolo II capitolo 3 paragrafo 4 che fa essenzialmente riferimento alla situazione di controllo ex art. 23 t.u.b. per le obbligazioni contratte da società mentre, per gli altri casi, si fa riferimento ad una situazione di fatto comunque riconducibile all’esponente aziendale. La decisione è, in ogni caso, consiliare. Invece, si definisce obbligazione diretta quella in cui l’esponente aziendale è tenuto a rispondere personalmente (ed, a volte, illimitatamente) con il proprio patrimonio.


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14

Istr. Vigilanza, cit., 5 che, evidentemente, non sono ancora state riprese e sempre presupponendo che lo siano in futuro.


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15

Con un leggero dubbio relativo ai sindaci supplenti stante l’automatismo con cui entrano in carica in caso di dimissioni o decesso del sindaco effettivo (l’ABI, ad esempio, propende, giustamente, per la soluzione affermativa); in giurisprudenza si è affermato che pur in presenza di un meccanismo di sostituzione automatica risulta condivisibile che le dimissioni, per essere efficaci, debbano comunque essere comunicate ai sindaci supplenti posto che la conoscenza della effettività della funzione costituisce il presupposto indefettibile per l’adempimento dei doveri e l’esercizio dei poteri che la carica comporta (Trib. Mantova, 25.7.2009 consultabile sul sito www.ilcaso.it).


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16

Alla luce del fatto che il riscontro della violazione da parte degli esponenti della Banca d’Italia, al di là della sanzione amministrativa, comporta la trasmissione degli atti al pubblico ministero, trattandosi di pubblici ufficiali ai sensi dell’art. 7 t.u.b. ed essendo soggetti all’obbligo di denuncia ex art. 361 c. p., oltre alla possibile concorrente responsabilità del collegio per omessa segnalazione ai sensi dell’art. 52 t.u.b (ma questo aspetto non rappresenta una novità).


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17

A ben vedere, un procuratore generale senza carica ha concretamente poteri ben maggiori dell’amministratore; ciò spiega la conclusione cui si giunge in relazione a tale ipotesi.


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18

Trib. Milano, 13 gennaio 2006 in Giur. it., 2006, 977 che, pur in tema fallimentare, ha riconosciuto, nel conferimento di una procura generale, l’idoneità ad attribuire i poteri di rappresentanza e le funzioni gestorie tipiche del mandato all’amministratore e, quindi, a qualificare un soggetto come amministratore di fatto della società.


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19

BOCCIARELLI, Conflitti d’interesse, l’Abi corre ai ripari, in Il Sole 24 Ore, 29 aprile 2006 a commento della lettera ABI 28 aprile 2006 prot. n. 2027.


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20

Anche se non sembra del tutto pacifica la equiparazione tra definizione IAS e nozione di parte correlata che sicuramente meriterebbe un approfondimento e, possibilmente, una regolamentazione a sé (cosa che non è escluso possa avvenire) anche perché se un domani dovesse mutare la definizione ad altre finalità (magari contabili) ci si troverebbe in un vicolo cieco.


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21

Questa conclusione è di DE NICOLA “Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlate” Orrick, Herrington & Sutcliffe, 2007.


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22

Obblighi di trasparenza e maggiori poteri attribuiti ai consiglieri “indipendenti”.


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23

MONTALENTI, Per le parti correlate regole senza formalismi, in Il Sole 24 Ore, 1.11.2009.


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24

Vanno indicati la natura (patrimoniale o non) l’origine, i termini e la portata.


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25

E’ sostanzialmente la disclosure del diritto anglosassone.


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26

In realtà, l’amministratore unico dovrebbe darne notizia alla prima assemblea utile ma il caso sembra non adattarsi alla realtà delle aziende di credito.


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27

ZAMPERETTI, Il nuovo conflitto di interessi degli amministratori di spa: profili sparsi di fattispecie e di disciplina in Le Società, 2005, 1085 ss.


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28

Anche se risulta che ancora diverse banche impongono come normativa interna l’obbligo di astensione.


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29

Le già citate disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche attribuiscono all’ “organo con funzioni di controllo” una particolare attenzione rivolta al rispetto della regolamentazione concernente i conflitti di interesse.


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30

La portata penale della violazione dell’art. 2391, co., 1c.c. (che non si applica ai sindaci) suggerisce la massima prudenza comportamentale con l’ulteriore motivazione che il reato di cui all’ art. 2629 bis c. c. configurerebbe anche elemento di responsabilità penale/amministrativa per la società ex d. lgs. 231/2001. Un richiamo a questo reato compare, infatti, ora nell’art. 25 ter del citato d. lgs. ampliando la gamma dei “reati presupposto”.


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31

Qui si tratta di un palese reato di danno e non di mero pericolo.


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32

PERINI, Prime osservazioni sui profili penali della nuova legge sul risparmio in Giur. It., 2006, 876; il reato di infedeltà patrimoniale è anche norma speciale rispetto alla appropriazione indebita in relazione alla quale presuppone – a monte – un conflitto di interessi e contiene - a valle - una esimente rappresentata dal vantaggio compensativo che ne giustifica la collocazione all’interno dei reati societari (esiste, inoltre, la differenza tra il “vantaggio” ed il “profitto”) cf. Cass. pen. 26 ottobre 2005 in Giur. it., 2006, 1480.


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33

Il concetto di “parti correlate” è stato richiamato al precedente paragrafo 2; la Consob era inizialmente ferma alla comunicazione 2064231 del 30.9.2002 (definizione di parti correlate); poi è intervenuta la disciplina dettata dagli artt. 2 e 71 bis della delibera 11971/99 (inizialmente aggiornato con delibera 14990 del 14.4.2005) in cui si specificava che “parti correlate” sono i soggetti definiti tali dal principio contabile internazionale concernente l’informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate, adottato secondo la procedura di cui all’art. 6 del regolamento CE 1606/2002. Da ultimo, la Consob ha approvato il regolamento auspicato; si tratta del 17221 del 12.3.2010 il quale, da un lato, ha confermato la definizione di parte correlata secondo i criteri dello IAS 24 in tema di informativa di bilancio (art. 2427 n. 22 bis cc.), per quello di amministratori indipendenti ha rinviato all’art. 148 t.u.f. e le operazioni di maggiore rilevanza sono state individuate in quelle che superano la soglia del 5% di almeno uno tra più parametri: capitalizzazione di borsa o patrimonio netto, attivo totale, passività totali. Nemmeno a dirlo a giugno è stata aperta una ulteriore fase di consultazione (da chiudersi il 31.7.2010) su ulteriori modifiche al regolamento di marzo. La storia infinita ... continua.


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34

I soggetti sono considerati correlati se uno di essi ha la capacità di controllare l’altro o di esercitare un’influenza notevole sull’assunzione di decisioni operative e finanziarie dell’altro soggetto. Operazione con parti correlate è un trasferimento di risorse o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.


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35

Ex art. 3 comma 1 lettera b sono quelle che superano il 5% di almeno uno dei seguenti indicatori: a. capitalizzazione di borsa o patrimonio di vigilanza consolidato della banca, b. del totale dell’attivo della banca, c. del totale del passivo della medesima.


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36

Ex art. 3 comma 1 lettera c. sono quelle diverse dalle operazioni di maggior rilevanza e dalle operazioni di importo esiguo. Sono, quindi, di dimensione inferiore al 5% degli indicatori citati ed è previsto un parere obbligatorio ma non vincolante da parte del comitato indipendente.


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37

Sono quelle definite come tali dalla singola Banca (che si assume la responsabilità della scelta adottata); in ogni caso, dette operazioni non possono superare lo 0,01% del patrimonio di vigilanza della singola banca.


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38

A sensi dell’allegato 1 del regolamento sono parti correlate ad una società i soggetti (o i suoi stretti familiari) che direttamente o indirettamente controllano (anche assieme ad altri) o possono esercitare un’influenza notevole su una società, o è una società collegata, oppure è una joint venture con una società, o si tratta di un dirigente con responsabilità strategiche della società o della sua controllante. Sono, invece operazioni con parti correlate ogni trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni tra parti correlate, indipendentemente dal corrispettivo.


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39

Per tali intendendo coloro che risultano compatibili con le disposizioni di cui agli artt. 147 ter commi 3 e 4 e 148 comma 3 t.u.f..


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40

Su cui il collegio sindacale dovrebbe fare periodiche verifiche e, se del caso, effettuare la comunicazione ai sensi dell’art. 52 del t.u.b. (il medesimo obbligo incombe sui soggetti incaricati della revisione o del controllo contabile).


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41

Non toccata dalla prima serie di modifiche contenute nel D. Lgs. 4.8.1999 n° 342.


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42

Legge 28.12.2005 n° 262.


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43

D. Lgs. 29.12.2006 n° 303 in G.U. del 10.1.2007.


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44

Si tratta delle “parti correlate” (esponenti aziendali, azionisti rilevanti e, in genere, chi controlla la banca nonché i soggetti in grado di nominare amministratori e le società su cui la banca esercita un’influenza notevole) ancorchè non vi sia coincidenza tra le due definizioni. Secondo la Banca d’Italia, in particolare, i soggetti collegati entrano in gioco nell’ambito dei conflitti di interesse che la banca possa avere con questi ultimi in relazione a rapporti di natura economica che dovessero essere instaurati. La nuova disciplina (in vigore da giugno 2011) mira ad assicurare adeguate procedure deliberative secondo principi similari a quelli enunciati dalla Consob in tema di operazioni con parti correlate ed a stabilire limiti prudenziali entro cui è consentita l’assunzione di attività di rischio secondo un criterio dimensionale (dal 2 al 20% del patrimonio di vigilanza) ponderato secondo i principi che regolano la concentrazione dei rischi. Le banche adotteranno una specifica policy, rivista periodicamente, ed istituiranno adeguati processi di controllo.


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45

Che, verosimilmente, provvederà a breve a riformulare, adattandoli, detti criteri magari dopo aver preso visione della citata nuova disciplina Consob in tema di parti correlate cui si è sopra accennato.


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46

Comunicazione DIN 11021354 del 23.3.2011.


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47

Decreto CICR del 27.12.2010 (criteri disciplinanti la concentrazione delle esposizioni assunte dalle banche e dai gruppi bancari nei confronti di un cliente o di un gruppo di clienti connessi).


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