Aprile 2015

Direzione e coordinamento delle società di capitali: interesse e responsabilità

Estremi per la citazione:

Spadafora N. e Scarpa D., Direzione e coordinamento delle società di capitali: interesse e responsabilità, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 6, 2015

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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SOMMARIO: 1. La forma di direzione e coordinamento delle società e il sistema normativo di gestione. - 2. Interesse del gruppo di società e tutela dei creditori: necessità della gestione unitaria. - 3. Sulla legittimazione soggettiva a esercitare la direzione e coordinamento. - 4. Riflessi pratici della gestione del gruppo societario in operazioni straordinarie. -

 

1. La forma di direzione e coordinamento delle società e il sistema normativo di gestione.

Direzione vuole significare esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali, attesa la confutazione della necessità della eterodirezione delle singole imprese; di guisa, la direzione e il coordinamento deve contemperarsi con il principio di esclusività del potere di gestione degli amministratori e rispettare i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (art. 2497, comma 1). Le società soggette a direzione unitaria sono, in parte, società eterodirette. La società controllata verifica in concreto l’esistenza degli elementi concretanti la direzione unitaria, nella finalità di decidere se la presunzione normativa coincida con la realtà societaria: si deve rilevare ogni fatto o atto che configuri un’attività permanente e sistematica di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata[1].

Sideve tenere presente che il coordinamento delle varie imprese, su sostrato contrattuale risulta il posterius di un dato che funge da prodromo dell’intera operazione di integrazione societaria: la disponibilità della parte interessata a riconoscere ad altra parte una posizione preminente (economicamente ed organizzativamente) all’interno della propria organizzazione tale da consentire un monitoraggio attivo dell’attività d’impresa e, soprattutto, la trasmissione di direttive utili a migliorare l’attitudine ad integrarsi. L’intensità dell’espressione, o meglio, della tendenza a influenzare una o più società in funzione dei propri rapporti negoziali determina la scelta a fondersi con altre società o ad acquisire il controllo interno di altre società, esprimendosi la capacità di direzione e coordinamento su base contrattuale della società capogruppo nei confronti delle società che siano ad essa direttamente legate da rapporto contrattuale[2].

In termini didefinizione delle strategie di mercato la predisposizione delle stesse per la società, da parte di soggetti che non sono parte dell’organizzazione sociale, non ne determina alternative disponibili alla società, ma opzioni necessitate e vincolate. Ma, allora, la sussistenza di un rapporto di gruppo può essere affermata in funzione dell’esercizio del potere di direzione e coordinamento; di guisa, si determina, naturaliter, un legame di regolarità statistica tra direzione e controllo, anche se, occorre ricordare, l’affermazione del controllo non produce certezze giuridiche in merito all’esistenza di un gruppo di società, attesa l’ammissibilità di una prova contraria, da parte del soggetto controllante, nonché della prova relativa all’esercizio del potere di direzione in mancanza del controllo. Se, quanto affermato può essere considerato convincente, appaiono, invece, suscettivi di maggiore difficoltà interpretativa, e quindi di risoluzione adeguata, la coercibilità di taluni obblighi di pubblicità e trasparenza a carico delle società di gruppo e la costituzione della prova contraria atta a vincere le presunzioni di cui all’art. 2497 sexies c.c., ovvero la prova di una delle circostanze di cui all’art. 2497 septies, il che rende la presunzione del primo articolo (astrattamente qualificabile come presunzione semplice) di fatto produttiva degli effetti di una presunzione assoluta[3].

2. Interesse del gruppo di società e tutela dei creditori: necessità della gestione unitaria.

Dall’analisi dell’interesse di gruppo, quale uno degli interessi-altri che emergono là dove l’impresa, rectius le imprese, sono organizzate in forma di gruppo, si ricava che nel gruppo emergono diversi interessi, vale a dire l’interesse della controllante, l’interesse delle controllate e l’interesse di gruppo[4]. Se si riflette attentamente sulla natura dell’interesse in oggetto, si deduce che l’interesse di gruppo è il punto di equilibrio, il centro di convergenza, l’asse di coordinamento tra l’interesse della controllante e l’interesse delle altre società del gruppo. Il perseguimento dell’interesse di gruppo come punto di equilibrio tra l’interesse della controllante e interesse delle controllate trova legittimazione nella realtà economico-sociale dell’impresa, quale elemento indefettibile dei rapporti tra le imprese del gruppo[5].

Atteso che il rapporto di controllo si definisce in termini di influenza dominante, si ricava che chi esercita il dominio, vale a dire la posizione di supremazia, è legittimato a porre in essere atti e fatti idonei ad indirizzare la società dominata lungo direttrici eteronome (direzione questa tipica di una persona giuridica non fisica). Difatti, occorre stabilire in che misura un soggetto può limitare l’autonomia decisionale delle società controllate, fino a che limite può imporre direttive alle società soggette alla propria influenza dominante, quale sia dunque il confine tra legittimo esercizio del dominio e indebita coartazione delle singole sfere di autodeterminazione[6].

Se si riflette nella prospettiva del perseguimento dell’interesse sociale, si rende necessario tracciare una linea di demarcazione tra imperio legittimo ed abuso del dominio da parte del soggetto che ha il controllo su altre imprese; tale discrimen trova il suo fondamento giuridico nell’esistenza di società giuridicamente distinte e nella proiezione dell’interesse sociale verso la protezione degli interessi sia degli azionisti di minoranza sia dei creditori.

Ma, allora, l’attività imprenditoriale può essere esercitata da una pluralità di persone (imprenditore collettivo). In tale ipotesi, le diverse persone, che intendono esercitare insieme un’attività imprenditoriale, pongono in essere, concludono tra loro un accordo (rientrante in un contratto tipizzato nell’ambiente sociale) inteso alla funzione concreta, rectius, causa dell’esercizio dell’attività imprenditoriale specificamente indicata. Tale accordo risulta finalizzato all’attuazione della specifica funzione, di risulta, all’esercizio di una determinata attività imprenditoriale, creando, tra i partecipanti, un’organizzazione ordina mentale, scelta, dalle parti, tra quelle tipizzate nell’ambiente sociale. L’organizzazione ordinamentale complessa, strutturata pattiziamente dalle parti viene articolata in una pluralità di organi, coesistenti e collaboranti, ciascuna nella propria predisposta sfera di competenza, all’attuazione della specifica funzione[7]: ed è quella appena descritta la fattispecie di gruppo normata dal codice, cui non sembra accedere la figura della singola persona fisica come esercente direzione e coordinamento di società[8].

Il sistema societario contiene proposizioni normative relative allo statuto organizzativo delle società di gruppo, delineando poteri e doveri degli organi di amministrazione e di controllo delle società che esercitano o sono soggette ad attività di direzione e coordinamento[9].

Dal riconoscimento della legittimità dell’attività di direzione e coordinamento deriva la constatazione della maggiore tutela dei soci di minoranza e dei creditori della società dipendente, come regola in positivo per lo svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento e dunque, implicitamente, come riconoscimento della liceità del fenomeno; imponendo alla società o all’ente che esercita un’attività di direzione e coordinamento di società di agire nel rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di queste, la proposizione normativa riconosce definitivamente la legittimità dell’attività c.d. di direzione unitaria[10].

Il potere si deve configurare non come mero potere di fatto, ma come vero e proprio potere giuridico, con ripercussioni sulla struttura formale delle competenze degli organi del soggetto controllante. Si riconosce una portata effettuale dell’attività di direzione e coordinamento di società non affidata alla rete delle relazioni fiduciarie fra gli amministratori delle varie società, al fine di incidere sull’assetto organizzativo, sulle modalità e sulle responsabilità per le attività di gestione della società sottoposta all’altrui direzione e coordinamento. Tale strutturazione del tessuto delle relazioni tra soggetti del gruppo non può prevedere, oltre che giuridicamente, fattualmente, la persona fisica quale soggetto in grado di controllare altra società.

Di fatti, atteso che la società capogruppo può esercitare la sua influenza sulla dipendente nei limiti della capacità di funzionamento, il potere decisionale del gruppo può essere legittimamente allocato nella società capogruppo soltanto in quanto struttura societaria in grado di esercitare il controllo[11]; si rifletta: il criterio di decisione, che condiziona l’esercizio del potere, è rappresentato dal necessario rispetto da parte della capogruppo, nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società dirette e coordinate.

Ma allora sembra chiaro come la possibilità di ricavare e forzare il dato della norma, per ottenere una estensione della legittimazione soggettiva all’esercizio del controllo, anche a privati, urta contro la sistematicità dell’interpretazione del dato normativo e, soprattutto, va oltre la fattibilità dell’intera operazione economica della direzione e controllo di società[12].

Di fatti, atteso il fenomeno della eterogestione della società c.d. dipendente, non può più essere sostenuto, in senso assoluto, un principio di completa autonomia gestionale e giuridica di tale modello di società.

Si potrebbe sostenere, sulla scorta delle tesi che non ravvedono alla base dell’attività di direzione e coordinamento un potere giuridicamente vincolante, dal punto di vista giuridico, di istituzionalizzare il legame di gruppo in via di autonomia privata. Se possono considerarsi lecite ed ammissibili quelle manifestazioni di autonomia privata, vale a dire, contratti di coordinamento gerarchici, regolamenti di gruppo, contratti di servizio intercompany, finalizzati a costituire o a disciplinare il gruppo, realizzando una rete trasparente di interrelazioni di gruppo, con una precisa individuazione delle funzioni di direzione in materia finanziaria, produttiva, commerciale, di budgeting, sono, allora, immaginabili forme negoziali che si atteggino come contratto-quadro di prestazioni di servizi connessi e strumentali all’attività di direzione e coordinamento, stipulati da soggetti non necessariamente a struttura societaria[13].

La nozione di controllo societario è esplicitata, oltre che dal dato codicistico, anche dall’art. 7 l. 10 ottobre 1990 n. 287, la legge istitutiva dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, l’organo di controllo indipendente preposto a valutare l’eventuale costituzione o rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale da parte di quelle imprese che potrebbero eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. La nozione data dalla normativa vigente al concetto di controllo societario risulta molto ampia, comprendendo, quindi, ogni situazione o circostanza, nonché ogni accordo o rapporto giuridico che, in sostanza, crei un’influenza determinante da parte di alcuni soggetti sulle attività di un’altra impresa[14].

Il controllo è, naturaliter, correlato alla definizione di concentrazione, nel senso teleologico, inteso come possibilità di influenzare in modo determinante il comportamento di mercato dell’impresa determinante, come una sorta di influenza dominante; l’influenza deve consistere nella positiva capacità di determinare la politica commerciale e il comportamento di mercato dell’impresa oggetto di acquisizione.

L’acquisizione del controllo non è legata a parametri formali e ricomprende tutte le fattispecie attraverso cui si realizza, in virtù di diritti, contratti o altri mezzi, la possibilità di esercitare tale influenza determinante sulla politica commerciale di un’impresa[15].

3. Sulla legittimazione soggettiva a esercitare la direzione e coordinamento.

Occorre, allora, rilevare che la direzione unitaria può imputarsi esclusivamente a società o enti, non a persone fisiche. Attesa l’imputabilità a enti che esercitino l’attività di direzione per fini non imprenditoriali (fondazioni, enti pubblici, enti territoriali), si deve sottolineare che il legislatore ha inteso circoscrivere i soggetti di imputazione dell’attività di direzione ad organizzazioni, con esclusione delle persone fisiche. La volontà del legislatore è confermata dal decreto legislativo di coordinamento e di modifica (d.lgs. 37/2004), che ha sostituito, al primo comma dell’art. 2497-bis, la proposizione la propria soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento con la proposizione la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta.

Si consideri come anche il termine chi del secondo comma dell’art. 2497-sexies, ora traslato nel nuovo art. 2497-septies, è stato sostituito dalla formula società o all’ente che esercitano attività di direzione e coordinamento di società. Appare, di guisa, chiara la tendenza normativa indirizzata nel senso di circoscrivere alle società (e agli enti) la rosa dei soggetti a cui può essere imputata l’attività di direzione unitaria, anche se, il generico chi è rimasto nel testo dell’art. 2497-quinquies, che disciplina i finanziamenti intragruppo. La persona fisica poi potrebbe essere chiamata in responsabilità da concorso (art. 2497, comma 2)[16].

Ma, allora, se la strada ermeneutica intrapresa è corretta, laddove il dato normativo si riferisce genericamente a società, possono configurarsi come soggetti di imputazione dell’attività di direzione unitaria: (i) società di persone commerciali regolari; (ii) società di persone commerciali di fatto o occulte; (iii) società semplici, a meno che si ritenga, ma il punto è controvertibile, che l’attività di direzione debba configurarsi non solo come attività d’impresa ma anche come attività d’impresa commerciale[17].

Atteso che nell’ambito di uno stesso gruppo possano esistere più attività di direzione e coordinamento[18], con, di risulta, diversi centri di imputazione, ma pur sempre, almeno in via di presunzione, unisoggettivi, le norme che si riferiscono al soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento, impiegano sempre l’espressione la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento [cfr. art. 2497, comma 3; art. 2497-bis, comma 1; art. 2497-bis, comma 4; art. 2497-quater, comma 1, lett. a); art. 2497-sexies; art. 2497-septies].

Si rifletta: la formula linguistica utilizzata - le società o gli enti - sembra, correttamente, impiegata ove, effettivamente, si intende individuare la categoria dei soggetti controllanti. Ne deriva, a modo di corollario giuridico, che il principio di imputazione unisoggettiva della direzione unitaria pare operare soltanto come presunzione juris tantum. Atteso che il corpo normativo in materia di controllo societario risulta ancorato ad elementi di fatto, oltre che, come detto, a presunzioni, occorre notare come in tema possono rilevare i patti parasociali. La disciplina ad essi riservata, sia nel T.U.F. [art. 122, comma 5, lett. b), d.lgs. 58/1998] sia nella riforma del diritto societario [art. 2341-bis, comma 1, lett. c)], contempla, oltre alle altre ipotesi, l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante.

4. Riflessi pratici della gestione del gruppo societario in operazioni straordinarie.

La regolamentazione del fenomeno dei gruppi[19] si presenta come una funzione complessa che deve puntare a favorire la compatibilità degli elementi di efficienza connessi alla forma organizzativa di gruppo con gli obiettivi di trasparenza e di tutela degli azionisti. Il gruppo non è regolamentato, come detto, in maniera organica, ma con riferimento a specifici aspetti e con criteri non sempre omogenei per quanto attiene, per esempio, alla nozione di controllo[20]. Tale regolamentazione normativa è mirata a favorire la trasparenza di questa forma di organizzazione di attività economiche che, per sua natura, presenta elementi di scarsa chiarezza sistematica.

La scarsa trasparenza strutturale dei gruppi presenta caratteristiche fisiologiche, connesse al funzionamento di meccanismi allocativi che si svolgono all’interno del gruppo[21]. Sono però possibili anche manifestazioni di tipo patologico, dovute alla possibilità di comportamenti opportunistici derivanti dalle rilevanti asimmetrie informative, difficilmente sanzionabili con i tradizionali strumenti del mercato[22].

La necessità di garantire adeguate condizioni di trasparenza è resa ancor più stringente dalla debolezza strutturale del meccanismo allocativo della proprietà e del controllo nel mercato. Le funzioni che nei sistemi anglosassoni sono svolte dal mercato del corporate control e nei sistemi continentali dalle istituzioni finanziarie, nel sistema giuridico italiano hanno scarso sviluppo e rendono meno efficaci i meccanismi di formazione, diffusione e selezione delle informazioni che sono alla base di un efficiente mercato azionario[23]. Il processo informativo interno risulta finalizzato alla corretta gestione dell’impresa, il processo informativo esterno tende verso l’esigenza di informazione e di controllo dei soci di minoranza, dei terzi e del mercato e verso la corretta ricostruzione del patrimonio della società e dei singoli rapporti posti in essere nell’esercizio dell’attività sociale[24].

Tra le operazioni che incidono sull’assetto organizzativo del gruppo, un intervento di rilievo è stato realizzato dal D.lgs. n. 22/91, che ha modificato il codice civile dando attuazione alle direttive comunitarie in materia di fusioni e scissioni tra società. Uno degli obiettivi prevalenti è stato quello di migliorare la qualità dell’informazione resa ai soci e ai creditori; è prevista la redazione di un progetto di fusione, contenente l’indicazione analitica del rapporto di cambio e delle modalità di assegnazione delle azioni, al quale vanno allegate la situazione patrimoniale, la relazione degli esperti sulla congruità del concambio e soprattutto la relazione degli amministratori, finalizzata ad illustrare e giustificare, sotto il profilo giuridico ed economico, l’operazione nel suo complesso[25]. Analoghi obblighi informativi sono previsti per i casi di scissione. Le stesse valutazioni formulate con riferimento agli schemi di bilancio valgono per le operazioni di fusione e scissione, la cui disciplina è il risultato dell’armonizzazione normativa in ambito comunitario.

Rimane aperto il problema se per altre operazioni rilevanti per l’organizzazione dell’impresa sia necessaria un’informativa qualificata del tipo di quella resa con i progetti di fusione e scissione societaria; sul punto i soggetti quotati, a differenza delle società non quotate, sono tenuti a diffondere documenti e relazioni informative anche nei casi di acquisizioni o cessioni significative, di aumenti di capitale ed emissioni di obbligazioni, di acquisti o alienazioni di azioni proprie[26]. La tensione normativa[27] verso la migliore circolazione di informazioni infra gruppo non può, come già specificato, comunque, tralasciare la valutazione del trade-off tra costi informativi gravanti sulla piccola impresa ed esigenze legate all’informazione dei terzi[28].

Tali tematiche divengono particolarmente rilevanti per gli stakeholders, vale a dire per l’insieme di soggetti che interagisce con il gruppo e che con lo stesso ha qualche valore economico a rischio[29]. In generale l’informazione societaria per finanziatori[30] e creditori è quella ricavabile dai bilanci e dalle situazioni contabili, dal sistema di pubblicità legale degli atti e dei fatti societari, dall’analisi dei progetti d’investimento elaborati dalle imprese partecipanti al gruppo. In particolare la divulgazione di notizie sui singoli progetti consente di recuperare lo svantaggio nella ricerca dell’equilibrio finanziario migliore, riducendo le asimmetrie informative verso potenziali finanziatori e creditori in modo da indurli a minori richieste di garanzie.

Nel caso, all’interno dell’organizzazione del gruppo societario, prevalgono esigenze di riservatezza sui contenuti dei piani industriali, rimane il canale del finanziamento creditizio incentrato su un rapporto bilaterale, per cui le informazioni formeranno oggetto di negoziazione su base contrattuale[31].

Con riferimento all’approfondimento delle dinamiche normative relative alla circolazione delle informazioni all’interno del gruppo societario occorre delinearne i tratti essenziali in funzione della ricostruzione della fattispecie del dovere di informazione endoconsiliare[32]. La Comunicazione Consob 20 febbraio 1997 ha messo in evidenza la necessità che l’informazione fornita dagli organi delegati al consiglio abbia per oggetto opera­zioni che assumano una incidenza rilevante sulla situazione economico-patrimoniale del gruppo ad essa facente capo, facendosi riferimento, quanto alla nozione di gruppo, all’ambito definito dagli artt. 25 e 26, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, cioè all’area di consolidamento per la redazione del bilancio consolidato[33].

Rispetto alle operazioni infragruppo e a quelle con parti correlate, la Raccomandazione invita a fornire apposi­ta e puntuale informazione al consiglio, con particolare riguardo alla loro convenienza economica e ai profili del conflitto di interessi. Nella relazione sulla gestione, inoltre, deve essere esplicitato l’interesse della società al compimento dell’opera­zione, disposizione che contiene il principio dell’obbligo di motivazione delle decisioni che sarebbe emerso con la riforma nell’art. 2497-ter c.c. La Raccomandazione riguarda anche la gestione corrente, compresi i rapporti di fornitura, con conseguente rischio di una informativa eccessiva sul consiglio in tutti i casi in cui la produzione di manufatti sia ad esempio compiuta dalla capogruppo con pezzi prodotti e acquistati dalle controllate[34].

 

[1] La prevalenza dell’interesse del gruppo, come previsto dal diritto tedesco in riferimento al gruppo contrattuale e al gruppo da incorporazione, non è riconosciuta in nessun altro ordinamento giuridico europeo ad eccezione di Portogallo, Croazia e Slovenia. Nella prospettiva renana un interesse di gruppo ha la forza di legittimare i pregiudizi a carico di singole società quando si ripercuote su una struttura di gruppo consolidata, basata sulla reciproca compensazione tra le società del gruppo e tra le stesse e il gruppo nella sua interezza. La stabilità strutturale ed organizzativa del gruppo prevede che all’interno dell’intero gruppo la singola società deve conservare una certa autonomia; la società dominante, nel perseguimento dell’interesse di gruppo, non può annullare solo in una parte sostanziale i singoli interessi delle società facenti parte del gruppo. Sulla efficacia giuridico-pratica, il sistema compensativo tedesco rimane arretrato rispetto a quello francese; risultano flessibile i requisiti per la tutela dell’esistenza della società del gruppo, come struttura del gruppo, politica del gruppo ed equilibrio.

[2] In tema e, con notevole accuratezza e precisione giuridica, si veda G. Scognamiglio, Poteri e doveri degli amministratori nei gruppi di società dopo la riforma del 2003, in Scognamiglio G. (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, Milano, Giuffrè, 2003, 195 ss.; Id., Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione e coordinamento, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, d retto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, UTET, 2007, 945; Spada, Diritto commerciale, II, Elementi, Padova, CEDAM, 2006, 162.

[3] Cfr. Troiano, Il gruppo bancario e il nuovo diritto societario: profili di responsabilità della holding, in Nuovo diritto societario ed intermediazione bancaria e finanziaria, a cura di Capriglione, Padova, CEDAM, 2003, 135 ss.; Valzer, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, in Il Nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, UTET, 2007, 833 ss.; Vietti, L’attività di direzione e coordinamento di società, in Rass. giur. en. elettrica, 2004, 717; Weigmann, I gruppi di società, in Aa.Vv., La riforma del diritto societario, Milano, Giuffrè, 2003, 201 ss.

[4] G. Rossi, Il fenomeno dei gruppi e il diritto societario: un nodo da risolvere, Relazione del Convegno Internazionale di Studi sui Gruppi di Società, Venezia, 16-17-18 novembre 1995, 3, il quale sottolinea anche che questo processo ha avuto i suoi riflessi ora positivi ora negativi in vari settori del diritto, da quello del lavoro a quello antitrust, da quello dell’illecito a quello delle procedure concorsuali e così via, ma ha prodotto un’assoluta disaggregazione nella disciplina dei gruppi che corrisponde ad un’esigenza che i legislatori hanno avvertito nell’affrontare le loro a volte aperte e decise, altre volte timide o addirittura evanescenti, manifestazioni.

[5] Il formante giurisprudenziale americano afferma che : “It has been accepted that the existence of the parent corporation’s “control” over the decision-making of the subsidiary, even when combined with the presence of common officers and directors, is not decisive in and of itself. These cases go further and inquire into the extent that such control has been exercised. They are particularly concerned as to whether there has been an excessively intrusive intervention by the parent and its personnel into the decision-making of the subsidiary when compared to “normal” management patterns in the contemporary business world”.

[6] Si veda Salafia, Patologia dei gruppi di società, Atti del Convegno organizzato dal Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Courmayeur, 31 marzo-1 aprile 1995, in Le Società, 1995, 1149. Vedi, altresì, Galgano, Il punto della giurisprudenza in materia di gruppi di società, in Contr. impr., 1991, 897;Chiomenti, Osservazioni per una costruzione giurdica del rapporto di gruppo fra imprese, in Riv. dir. comm., 1983, I, 257.

[7] Secondo un criterio economico, il raggruppamento societario è imprenditore: unico, individuo. Perché la varie, ontologicamente distinte, attività imprenditoriali sono esercitate unitariamente, in attuazione dei criteri stabiliti dalla direzione unitaria: hanno, quindi, un unitario riferimento soggettivo; appunto l’unico, individuo imprenditore. Imprenditorialità unica significa accentramento direttivo delle più gestioni riferite alle singole società facenti parte del gruppo; ma la coesistenza, nel gruppo, di distinte società, aventi ciascuna propri organi ed un proprio scopo, comporta la necessaria autonomia, sia pure entro certi limiti, di queste. L’accentramento direttivo è auto-attribuito alla società capogruppo, alla holding; ciascuna delle altre società - in posizione di dipendenza dalla capogruppo - ha limitata autonomia deliberativa e gestionale in relazione al proprio oggetto, o scopo. L’accentramento direttivo, spettante alla società capogruppo, e l’autonomia deliberativa e gestionale, delle altre società, se intesi in senso assoluto, sarebbero antitetici. La loro coesistenza, allora, è possibile soltanto se l’uno - l’accentramento direttivo - e l’altra - l’autonomia deliberativa e gestionale - sono delimitati. La società capogruppo (holding) ha il potere di determinare i criteri di indirizzo organizzativo e gestionale del gruppo, inteso nella sua unitarietà - pur se analizzata nella pluralità di diversificate attività imprenditoriali, che la compongono -, e secondo scelte economiche riferite all’intero gruppo. Le altre società hanno bensì autonomia deliberativa e gestionale, ma nei limiti, e nell’attuazione, delle direttive generali stabilite ed impartite dalla capogruppo. La società holding (normalmente società per azioni, od altro tipo di società di capitali) opera soltanto (di regola, stante la sua funzione) all’interno del gruppo, formulando le direttive generali, determinando e prescrivendo i criteri generali di indirizzo organizzativo e gestionale del gruppo. Sicché non è responsabile per le obbligazioni assunte dalla singole società componenti il gruppo nell’esercizio delle rispettive attività; anche se il titolo genetico dell’obbligazione sia un atto compiuto in esecuzione di una direttiva da essa formulata ed impartita. E si consideri (o mi sembra di poter considerare) al riguardo che, avvalendosi la holding del meccanismo di controllo (art. 2359 c.c.), non è possibile, od è estremamente difficile, per gli organi della società componenti il gruppo sottrarsi all’attuazione delle direttive generali impartite, al fine di evitare le responsabilità per obbligazioni assunte con atti valutati pregiudizievoli o non convenienti: impossibilità per l’organo assembleare stante la posizione maggioritaria (di diritto o di fatto) della holding; impossibilità per l’organo amministrativo che, dipendendo la nomina dei suoi componenti dall’assemblea e dovendo esso presentare a questa i bilanci di esercizio per l’approvazione, è necessitato ad esercitare l’attività di gestione in ottemperanza alle direttive generali prescritte.

[8] Si consiglia la lettura di Santagata, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, UTET, 2007, 799 ss.

[9] In tema Pavone La Rosa, Divagazioni in tema di “controllo e “gruppo” nelle aggregazioni di società, in Contr. impr., 1997, 508 ss.; Id., Gruppi finanziari e disciplina generale dei gruppi di società, in Giur. comm., 1998, 566. Cfr. anche A. Baldassarre, Iniziativa economica privata, in Enc.dir., XXI, Milano, 1976, 582 ss.; Oppo, L’iniziativa economica, in Riv. dir. civ., 1988, I, 314 ss.

[10] Cfr. Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata, spunti di riflessione, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, n. 3, 279 e Aa.Vv., Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, Bologna, Zanichelli, vol. 3 o, 2004, sub 2497 ss., 2150; Aa.Vv., Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, a cura di Benazzo-Patriarca-Presti, Milano, Giuffrè, 2003, 237 ss.

[11] Sui gruppi negli ordinamenti europei si vedano K.F. Hopt (a cura di), Groups of Companies in European Law, Berlin-New York, 1982 e il più recente volume curato da E. Wymeersch (a cura di), Groups of Companies in EEC, Berlin-New York, 1993. Sul diritto tedesco oltre ai vari contributi di M. Lutter apparsi in Riv. soc., (specie) 1981, 654 ss. e (con P. Hommelhoff), 1986, 112 ss., si vedano in generale, V. Emeerich, J. Sonnenschein, Konzernrecht, 5 Aufl., München, 1993. Relativamente al sistema francese si veda C. Hannoun, Le droit et les groupes de sociétés, Paris, 1991. Per un’analisi della materia nell’ordinamento inglese si veda l’opera collettanea coordinata da E. Mc Kendrick (a cura di), Commercial aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, Oxford, 1992 (in particolare i saggi di Prentice, Davies e Hopt). Sui gruppi negli Stati Uniti: P.I. Blumberg, The Law of Corporate Groups, Boston, 1983-1992, Id., The Multinational Challenge to Corporation Law: The Search for a New Corporate Personality, Oxford, 1993, (cfr. altresì la bella recensione di T.W. Cashel, in Journal of Business Lawyer, 1994, 249 ss.)

[12] Si legga Salafia, Patologia dei gruppi di società, in Le Società, 1995, 1141 ss. e Rordorf, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in Società, 2004, 538 ss.

[13] Cfr. Salafia, La responsabilità della holding nei confronti dei soci di minoranza delle controllate, in Società, 2003, 395; Santagata, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, UTET, 2007, 799 ss.; D.U. Santosuosso, Finanziamenti e garanzie a titolo gratuito infragruppo, in Aa.Vv., La riforma del diritto societario, Atti dei seminari tenuti dalla Cassa Forense di Roma nel periodo 12 maggio-10 luglio 2003, Roma, 2003, 425; Sbisà, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contr. impr., 2003, 598.

[14] Nell’ambito dei casi di operazioni di concentrazioni esaminate dall’Autorità antitrust è stato riscontrato come la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività d’impresa possa conseguire ad atti di diversa portata (ad esempio, la stipulazione di un contratto di affitto, la sottoscrizione di un patto di sindacato, altri patti parasociali). I rapporti di controllo sono rilevanti tanto nell’ipotesi di un controllo diretto quanto nei casi in cui il controllo è indiretto, quando cioè la relazione non collega immediatamente i due soggetti, ma si realizza per il tramite di rapporti intercorrenti fra più soggetti. Il controllo, infine, può essere di natura esclusiva o congiunta. Quest’ultima ipotesi si verifica quando, in base alle partecipazioni detenute o ad altri accordi, due o più imprese hanno ciascuna la possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa. In particolare, il controllo esercitato da ciascun soggetto può manifestarsi anche nella semplice possibilità di impedire l’adozione di decisioni che influiscano in maniera determinante sull’attività commerciale dell’impresa controllata, anche attraverso l’esercizio di un diritto di veto. La definizione della nozione di controllo delineata dall’Autorità nazionale è stata desunta dalla nozione data dalla Commissione europea, in una sua comunicazione esplicativa del regolamento in materia di concentrazioni, dove viene affermato una sorta di presunzione assoluta di controllo qualora sussistano delle situazioni che permettono, anche in via indiretta, l’esercizio di controllo di un’impresa o di una parte di essa da parte di alcuni soggetti.

[15] Cfr. Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, CEDAM, 2003, 135 ss.; Associazione Preite, Il nuovo diritto delle società, a cura di Olivieri-Presti-Vella, Bologna, Il Mulino, 2003, 336 ss.; Badini Confalonieri, Direzione e coordinamento, Digesto. Sez. com. Aggiorn., n. 3, Torino, UTET, 2007, 280; Bassi, La disciplina dei gruppi, in Aa.Vv., La riforma del diritto societario, a cura di Buonocore, Torino, Giappichelli, 2003, 199 ss.; Brodasca, in Aa.Vv., Codice commentato delle Società per Azioni, diretto da Fauceglia e Schiano di Pepe, sub art. 2497 ss. c.c., Tomo II, Torino, UTET, 2007, 1597; Buonocore, La riforma delle società, Milano, Giuffrè, 2004, 109 ss.; Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, II, Torino, UTET, 2004, 76 ss.; Carano, Responsabilità per direzione unitaria e coordinamento di società, in Riv. dir. civ., 2004, 429 ss.

[16] Cfr. Di Majo, Direzione e coordinamento qualificano le holding. Gruppo “responsabile”, in Il Sole 24 Ore, 7 agosto 2006, 41; Enriques, Gruppi di società e gruppi di interesse, in Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, Milano, Giuffrè, 2003, 247 ss.; F ava, I gruppi di società e la responsabilità da direzione unitaria, in Società, 2003, 1197 ss.; Ferro Luzzi, I patrimoni “dedicati” e i “gruppi” nella riforma societaria, in Riv. not., 2002, I, 276; Figà Talamanca-Genovese, Riforma del diritto societario e gruppi di società, in Vita not., 2004, 1189 ss.

[17] Cfr. Cariello, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. soc., 2003, 1229 ss.; Id., in Aa.Vv., Commentario delle società di capitali, a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, Vol. 3, Napoli, Jovene, 2004, sub 2497 ss., 1853 ss.; Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2006, 154 ss.; Censoni, La responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società, in Aa.Vv., Il rapporto Banca-Impresa nel nuovo diritto societario, a cura di Bonfatti-Falcone, Atti del convegno di Lanciano 9-10/5/03, in Quaderni di Giur. comm., 2004, 233 ss.; Cera, Capogruppo bancaria e nuovo diritto societario. Prime valutazioni, in Dir. banc. merc. fin., 2004, 176 ss.; Costi, Il gruppo cooperativo bancario paritetico, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, 379; Covelli-Simonetti-Cappiello, in Aa.Vv., Codice commentato delle nuove società, a cura di Bonfante-Corapi-Marziale-Rordorf-Salafia, Milano, Ipsoa, 2004, sub 2497 ss., 1199; Daccò-Tatozzi, Commentario breve al codice civile, a cura di Cian e Trabucchi, sub art. 2497 c.c., Padova, CEDAM, 2007, 2939 ss.; D’Alessandro, Società per azioni: linee generali della riforma, in La riforma del diritto societario. Atti del Convegno di Courmayeur del 27 settembre 2002, Milano, 2003, 42.

[18] In tema si veda Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano, vol. 29, Padova, CEDAM, 2003, 163 ss.; Gambino, Limitazione di responsabilità, personalità giuridica e gestione societaria, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 1, Torino, UTET, 2006, 50.

[19] In tema si veda Spada, Gruppi di società, in Riv. dir. civ., 1992, II, 221 e ss.; Galgano, L’oggetto della holding è dunque l’esercizio mediato e indiretto dell’impresa di gruppo, in Contr. impr., 1990, 401 ss.; Id., Il punto sulla giurisprudenza in materia di gruppi di società, in Le Società, 1991, 897 e ss.; Jaeger, Considerazioni “parasistematiche” sui controlli e sui gruppi, inGiur. comm., 1994, I, 476 e ss.; D’Alessandro, Il diritto delle società da “i battelli del Reno” alle “navi vichinghe”, inForo it., 1988, V, 48 e ss.; Mignoli, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, inContr. impr., 1986, 753 e ss.; Gambino, Responsabilità amministrativa nei gruppi societari, inGiur. comm., 1993, I, 841 e ss.; Bin, Gruppi di società e diritto commerciale, inContr. impr., 1990, 507 e ss.; Salafia, Patologia dei gruppi di società, in Le Società, 1995, 1141 e ss.

[20] Attualmente, nella regolamentazione del mercato mobiliare, il gruppo è considerato con riferimento alla presentazione dell’informativa contabile, all’operatività dei gruppi sul mercato, ai passaggi del controllo, all’informativa sulle partecipazioni rilevanti, alla determinazione dei criteri di ammissione a quotazione.

[21] Cfr. in arg. Spada, L’amministrazione delle società per azioni tra interesse sociale e interesse di gruppo, in Riv. dir. civ., 1989, I, 233 e ss.; Ferro Luzzi, Marchetti, Riflessioni sul gruppo creditizio, in Giur. comm., 1994, I, 419 e ss.; Vella, Le società holding, Milano, 1993, 40 e ss.; Lamandini, Il “controllo”: nozione e tipo nella legislazione economica, Milano, 1995, 12 e ss.; Scognamiglio, Gruppi di imprese e diritto delle società, Roma, 1989; Id., Prospettive della tutela dei soci esterni nei gruppi di società, inRiv. dir. soc., 1995, 420 e ss.; Libonati, Responsabilità della capogruppo per impegni assunti dalle società controllate, in Quaderni Giur. impr., 1991, n. III, 5 e ss.; Bonelli, Il conflitto di interessi nei gruppi di società, inRiv. dir. comm., 1992, I, 219 e ss. Per la visione economica del fenomeno gruppi cfr. anche Barca, Il gruppo nei modelli delle imprese: profili teorici, verifiche empiriche e spunti per una riforma, inI gruppi di società, Milano,I, 83 e ss.

[22] In tema Rossi-Stabilini, Virtù del mercato e scetticismo delle regole: appunti a margine della riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2003, 4 e ss.; va notato come la società si muova su due piani, o meglio, su due diversi mercati, vale a dire quello merceologico (i beni e i servizi prodotti) e quello finanziario.

[23] Per una visione comparatistica si veda Kronman, Mistake, Duty of Disclosure, Information and Law of Contracts, inJournalof Leg. Stud., 1978, 4; Beales, Craswell, Salop, The Efficient Regulation of Consumer lnformation, in Journal of Law & Econ., 1981, 491; Schulze, Ebers, Grigoleit, Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, Tùbingen 2003, con recensione di Troiano in Riv. dir. civ.,2005, 94; Herteux, Les informations des actionaires et des épargnants. Etude comparatire, Paris 1961; Balate, Stuyck, Pratiques du commerce. Informations et protection du consummateur, Bruxelles, 1988.

[24] In tema Zamperetti, Il “nuovo” conflitto di interessi degli amministratori di s.p.a.: profili sparsi di fattispecie e di disciplina, inLe Società, 9/2005, 1085.

[25] Cfr. Galgano, Responsabilità della società controllante per la pregiudizievole influenza esercitata sulla società controllata, inContr. impr., 1988, 359; Gambino, Responsabilità amministrativa nei gruppi societari, inGiur. comm., 1993, I, 841.

[26] Si veda Meo, Incidenza dell’interesse alla regolarizzazione della gestione sociale sull’imputazione delle spese e sulla procedibilità della denunzia di gravi irregolarità commesse da amministratori cessati dalla carica, inGiur. merito, 1987, 1221; Quatraro, Frodi, fatti illeciti, errori volontari e involontari in bilancio e nelle altre situazioni patrimoniali e straordinarie: aspetti giuridici aziendali, inSocietà e diritto, 1/1994, 27.

[27] Il sistema di pubblicità legale in campo societario è imperniato sul registro delle imprese, le cui norme di attuazione sono recenti. Lo scopo degli interventi normativi consisteva nel sostituire la pubblicità legale basata sull’esame dell’atto con quella realizzata in forma tipizzata e strutturata in modo da facilitare la conoscibilità dei fatti societari; ciò avrebbe dovuto dar luogo a una selezione dell’informazione e garantire la tempestività della stessa su tutto il territorio nazionale. Da più parti si sostiene che i richiamati scopi non siano stati realizzati, principalmente a causa della mancata modificazione delle norme del codice, rimaste incentrate su principi poco compatibili con le esigenze di una moderna economia: così, ad esempio, l’opponibilità degli atti ai terzi si presume soltanto con l’iscrizione materiale dei singoli documenti nell’ufficio del registro delle imprese territorialmente competente, senza che sia riconosciuta l’equivalenza, e quindi il valore legale, alle forme di pubblicità in via informatica rese possibili dai recenti provvedimenti attuativi.

[28] Cfr. in arg. Cupido, Diritto del socio o del terzo “direttamente danneggiato” al risarcimento del danno (nota ad App. Milano 9 novembre 1993), in Le Società, 5/1994, 618; Di Marco, I comitati aziendali europei (commento a Commissione CEE - Proposta di direttiva del Consiglio 12 dicembre 1990), inLe Società, 8/1991, 1150; Domenichini, Responsabilità civile degli amministratori ex art. 146 L.F.: gli amministratori di fatto (commento a Trib. Milano, Sez. II Civ., 21 dicembre 1992), in Società e diritto, 1993, 355; Enriques, Azione sociale di responsabilità, abuso della minoranza e divieto di voto in capo ai soci amministratori, inGiur. comm., 1994, II, 144.

[29] Gormley, Disclosure of future-oriented information under the Securities laws, in Yale Law Journal, n. 88, 1978, 336.La soft information contrasta con la hard information, la quale è la tipica informazione storica o altra informazione fattuale (factual information) che è obiettivamente verificabile. Al riguardo si veda il caso Flynn v. Bass Bros Enters 744 F.2d (3rd Circ 1984) nel quale si afferma che nella mancanza di richiesta di soft information le corti hanno contato sul precetto della SEC favorevole alla politica della non-disclosure, sulla mancanza di affidabilità di tali informazioni e la riluttanza a imporre alle compagnie una enorme responsabilità.

[30] Cfr. Pavone La Rosa, La “trasparenza” dei patti parasociali nelle società per azioni “aperte”, in Giur. comm., 2007, 549; Gobbo, La disciplina dell’informazione nei contratti di investimento: tra responsabilità (pre) contrattuale e vizi del consenso, in Giur. comm., 2007, 102; Palmieri, Responsabilità dell’intermediario finanziario per violazione degli obblighi di informazione e protezione dell’investitore non professionale, in Giur. comm., II, 2005, 513.

[31] Cfr. Rudden, Le juste et l’inefficace pour un non-devoir de renseignements , in Rev. trim., 1985, 91; Vigneron, L’information des consommateurs en droit européen et en droit suisse de la consommation, Bruxelles 2006.

[32] In tema Airoldi, Amatori, Invernizzi, a cura di, Proprietà e governo delle imprese italiane, Milano, EGEA, 1995, 55 e ss.; Fortuna, Corporate governance -Soggetti, modelli, sistemi, Milano, FrancoAngeli, 2001, 32 e ss.; Tarallo, a cura di, Corporate Governance – Principi di gestione nell’ottica del valore, Milano, FrancoAngeli, 2000, 21 e ss.. E ancora Jensen, A theory of the firm, Cambridge, Harvard University Press, 2000; Roe M.J., Manager forti azionisti deboli – Economia, finanza e scelte politiche alle radici della corporate governance, Milano, Il Sole 24 Ore Libri, 1997. Si veda Hopt K. J., Leyens P.C., Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, Max Planck Institute for Private Law and Max Planck Institute for Private Law, ECGI, January 2004.

[33] Vedi Salafia, Durata dell’incarico amministrativo difforme dallo statuto (nota a Trib. Milano 6 marzo 1986), inSocietà, 1986, 616.

[34] Si veda De Biasi, Sull’attività di direzione e coordinamento di società, in Società, 2003, 946 ss.; Di Giovanni, La responsabilità della capogruppo dopo la riforma delle società, in Riv. dir. priv., 2004, 31 ss.; Enriques, Gruppi di società e gruppi di interesse, in Il nuovo diritto societario fra società aperte e società private, Milano, Giuffrè, 2003, 247 ss.; Fava, I gruppi di società e la responsabilità da direzione unitaria, in Società, 2003, 1197 ss.; Ferro Luzzi, I patrimoni “dedicati” e i “gruppi” nella riforma societaria, in Riv. not., 2002, I, 276; Figà Talamanca-Genovese, Riforma del diritto societario e gruppi di società, in Vita not., 2004, 1189 ss.