Corporate Governance
Luglio 2015

La (non facile) scelta fra la nomina dell’organo di controllo e la nomina del revisore nelle s.r.l. “maggiori”

Estremi per la citazione:

I. Capelli, La (non facile) scelta fra la nomina dell’organo di controllo e la nomina del revisore nelle s.r.l. “maggiori”, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 13, 2015

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Sommario: 1. I recenti interventi del legislatore. Un nuovo ruolo per l’autonomia statutaria. - 2. La nomina “obbligatoria” del revisore. - 3. La nomina “obbligatoria” del sindaco. - 4. Il secondo comma dell’art. 2477: un’alternativa netta tra il sindaco e il revisore? - 5. Prospettive interpretative.

 

1. I recenti interventi del legislatore. Un nuovo ruolo per l’autonomia statutaria.  La disciplina contenuta nell’art. 2477 è stata oggetto, negli ultimi anni, di ripetuti interventi correttivi. Tra questi, possiamo ricordare la modificazione della stessa rubrica dell’articolo, in quanto da “controllo legale dei conti”, che induceva alcuni interpreti a valorizzare i possibili elementi distintivi dell’organo di controllo della s.r.l. rispetto alle funzioni e al complesso dei poteri del collegio sindacale della società azionaria, si è passati all’attuale “sindaco e revisione legale dei conti”, che conferma, unitamente ad altri indicatori, la competenza dell’organo in ordine al controllo sulla gestione[1].

Per quanto concerne la disciplina applicabile all’organo di controllo, si registra la rielaborazione della norma contenuta nell’attuale quarto comma, che fa ora rinvio alle “disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni” in ogni caso in cui sia stato nominato “un organo di controllo, anche monocratico” (art. 35, secondo comma, lett. c, d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito con modificazioni nella l. 4 aprile 2012, n. 35).

Per effetto di tale modifica, oltre ad essere consentita la nomina del sindaco unico, prevista, anzi, dal primo comma come regime legale, si assiste ad un rilevante intervento del legislatore nei confronti della bipartizione che, con riferimento al controllo, dottrina e giurisprudenza avevano individuato sulla base della disciplina previgente: mi riferisco alla distinzione tra le s.r.l. “maggiori” e le altre s.r.l.[2], distinzione che, appunto a mente della normativa previgente, comportava per le prime l’applicazione di un’unitaria disciplina incentrata sulla nomina di un collegio sindacale, non essendo all’epoca sufficiente la presenza del solo revisore legale dei conti.

La previsione di un’apposita regolazione del controllo per le società “maggiori” trova fondamento, anche se con maggiore coerenza nella disciplina anteriore, nell’opportunità di regolare i rapporti tra i tipi capitalistici più diffusi: infatti, gli indicatori quantitativi riportati dalla norma che attualmente è contenuta nel secondo comma dell’art. 2477 dovrebbero essere in grado di disvelare lo svolgimento diuna “funzione economica equiparabile a quella di una s.p.a. chiusa”[3], con la conseguente necessità di completare l’organizzazione interna della s.r.l. per mezzo di un collegio sindacale analogamente a ciò che accade per le società azionarie.

Come si accennava, l’esercizio di un’attività economica equiparabile, per dimensioni, a quella di una s.p.a. chiusa perde, in parte, rilevanza agli occhi del legislatore, essendo stato eliminato dalle norme contenute nell’art. 2477 il riferimento al superamento dell’ammontare del capitale minimo della s.p.a., eliminazione che è avvenuta contestualmente alla riduzione dello stesso a 50.000 euro da parte dell’art. 20, settimo comma, d.l. 24 giugno 2014, n. 91.

Ciò è avvenuto, certamente, per ragioni di coerenza nell’intento complessivo di semplificare ed agevolare lo svolgimento di un’attività economica: in mancanza di un simile intervento per la s.r.l., la riduzione del capitale minimo delle s.p.a. avrebbe comportato un effetto del tutto avverso alle dichiarate finalità di semplificazione, con il correlativo aumento del numero delle s.r.l. obbligate alla nomina di un organo di controllo o di un revisore[4].

Ciononostante, si osserva che la salvaguardia dell’interesse generale alla semplificazione ha comportato, di fatto, un indebolimento della coerenza del sistema dei controlli fondato sul “doppio binario”[5] tra le s.r.l. “maggiori” e le altre s.r.l., essendo escluse dal novero delle prime quelle iniziative che, pur non superando i parametri di cui al secondo comma, si organizzano in modo tale da avere un capitale sociale superiore a quello minimo previsto per le società azionarie.

A ciò si aggiunge un ulteriore elemento, che da solo comporta il venir meno di un’omogenea disciplina dei controlli per le s.r.l. “maggiori”: si tratta della sopravvenuta alternativa fra la nomina “obbligatoria” del sindaco e la nomina del revisore[6].

L’attuale assetto normativo in tema di controlli, dunque, non solo si caratterizza per il diradamento di una coerente nozione di s.r.l. “maggiore”, a causa della descritta soppressione di ogni riferimento al superamento del capitale minimo della s.p.a., ma si contraddistingue anche per il venir meno di un’unitaria disciplina dei controlli dedicata alle s.r.l. di rilevanti dimensioni, a causa dell’alternativa fra sindaco e revisore, alternativa che è consegnata alle determinazioni dell’autonomia statutaria.

La nomina dell’organo di controllo diviene così, di fatto, sempre facoltativa (salve le considerazioni che saranno svolte in seguito) e comunque risulta slegata al dato dimensionale, essendo consentita alle società “maggiori” l’opzione per la nomina del (solo) revisore legale. Nell’attuale assetto normativo, dunque, l’organo di controllo perde la pregressa centralità: la presenza dello stesso, infatti, risulta riconducibile ad un’espressa scelta dell’autonomia statutaria che, anche in quest’ambito, dispone di un raggio d’azione particolarmente incisivo e determinante, sia per ciò che concerne l’organizzazione interna della s.r.l., sia per le conseguenze della scelta sugli interessi dei terzi.

È utile, a questo punto, accertare se l’alternativa disposta dal secondo comma dell’art. 2477 tra il sindaco e il revisore sia in realtà così netta, come appare ad una prima lettura della norma, e quali siano, in concreto, le conseguenze della (non facile) scelta.

Prima di analizzare gli elementi in grado di condizionare la scelta, è opportuno precisare che, nonostante taluni indizi contrastanti, rinvenibili nel disposto del primo comma, la scelta fra il sindaco e il revisore attiene (sia per le società “maggiori”, sia per le altre s.r.l.) ad alternative ben definite e diverse, in termini di disciplina applicabile, competenze e poteri. Se è vero, infatti, che il disposto del primo comma dell’art. 2477 attribuisce all’atto costitutivo il compito di prevedere “le competenze ed i poteri” del sindaco e del revisore, il necessario coordinamento fra l’attuale quarto comma dell’art. 2477 e la norma contenuta nel primo comma comporta necessariamente una netta limitazione dello spazio di intervento dell’atto costitutivo: si tratta, difatti, di un ambito che la lettura del solo primo comma ci consegnerebbe come ampio e totalmente affidato alla volontà dei soci, ma che, invece, risulta in concreto ineluttabilmente circoscritto dalla fisionomia dell’organo e dalle sue tipiche funzioni, come delineate dalle norme in tema di s.p.a.[7].

Analoghe considerazioni possono essere svolte per il revisore, in presenza del quale è sempre necessario applicare le disposizioni contenute nel d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, in tema di competenze e di poteri del revisore e della società di revisione[8], indipendentemente dall’obbligatorietà o meno della nomina in alternativa all’organo di controllo[9].

Dunque,i poteri di intervento dell’autonomia statutaria, così ampi nella scelta fra il revisore e il sindaco, non possono sostanzialmente modificare lo statuto legale, le competenze e i poteri-doveri dell’uno e dell’altro: la scelta è, dunque, fra alternative distinte.

2. La nomina “obbligatoria” del revisore. La scelta di nominare solo il revisore comporta, sull’organizzazione societaria, una serie di conseguenze che discendono dalle funzioni dello stesso, nonché dalla specifica disciplina dettata dal legislatore.  

Senza pretesa di completezza, si può facilmente ricordare che la disciplina in tema di revoca del revisore nominato differisce notevolmente rispetto a quanto previsto per l’organo di controllo. Com’è noto, infatti, mentre sul piano della nomina vi è una sostanziale identità di disciplina, spettando la decisione sulla nomina del revisore, come accade per l’organo di controllo, ai soci, giusta il disposto dell’art. 13, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, che prevede la competenza dell’assemblea ordinaria su proposta motivata dell’organo di controllo (naturalmente, sul punto, la nomina del revisore in una s.r.l. priva dell’organo di controllo sconterà i necessari adattamenti), per quanto riguarda invece la risoluzione del rapporto, l’assemblea può revocare l’incarico al revisore, sentito l’organo di controllo, semplicemente quando ricorra giusta causa e in mancanza di qualsiasi forma preventiva di verifica esterna, quale quella prevista, invece, per la revoca del sindaco ex art. 2400.

 Dal diverso punto di vista delle competenze e dei poteri, la scelta della nomina del solo revisore consente ai soci, in assenza di un sindaco o di un collegio sindacale, di predisporre un’organizzazione interna qualitativamente diversa rispetto a quanto era reso obbligatorio per le società “maggiori” prima dell’intervento correttivo del legislatore: optando per il revisore (o la società di revisione) il controllo riguarderà soltanto i bilanci, e non anche la gestione. Ciò discende non solo dai principi, ma anche dalla lettera della norma contenuta nell’art. 10, d.lgs. n. 39/2010, che sancisce, assieme all’obbligo di indipendenza, il divieto assoluto di qualsiasi coinvolgimento del revisore nel processo decisionale della società[10]; pertanto, al revisore non possono essere affidati, ad esempio, poteri reattivi a fronte di omissioni degli amministratori, mentre tali poteri sono attribuiti all’organo di controllo della s.p.a. e della s.r.l., giusta il rinvio all’art. 2406 da parte dell’art. 2477, quarto comma.

Unica eccezione a questa condizione attiene alla possibilità per il revisore di impugnare le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione, prese con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le stesse cagionino un danno patrimoniale: tale legittimazione discende dalla lettera dell’art. 2475ter, secondo comma, che fa espresso riferimento “ove esistenti, ai soggetti previsti dall’art. 2477”, tra i quali dobbiamo ora annoverare sia il sindaco (o il collegio sindacale), sia il revisore.

Sotto questo profilo, la disciplina dell’impugnativa delle delibere consiliari viziate si differenzia rispetto alle omologhe regole dettate in tema s.p.a., in quanto il terzo comma dell’art. 2391 identifica i legittimati all’impugnativa negli amministratori e nel “collegio sindacale”, con esclusione, quindi, del revisore contabile; la giustificazione della disparità di trattamento, con riferimento alla disciplina dettata in tema di s.r.l., va proprio individuata nella possibilità che nella s.r.l. il revisore sia nominato in assenza di un organo di controllo[11].

3. La nomina “obbligatoria” del sindaco. La presenza dell’organo di controllo implica un arricchimento dell’organizzazione interna non altrimenti realizzabile, nemmeno per il tramite dell’intervento di soggetti diversi, quali il socio non amministratore, oppure il revisore. Mi riferisco, ad esempio, alla gestione interinale della società, per il caso in cui l’amministratore unico o tutti gli amministratori vengano a cessare: in tale ipotesi, l’art. 2386 dispone che l’assemblea per la nomina dell’organo gestorio debba essere convocata dal collegio sindacale, il quale “può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione”[12]. La compatibilità della gestione interinale da parte dell’organo di controllo con la disciplina dettata in tema di s.r.l. non è ostacolata dalla riserva di nomina degli amministratori in capo ai soci (art. 2479, secondo comma, n. 2), in quanto l’attività del sindaco o del collegio risulta limitata naturalmente al tempo strettamente necessario per poter giungere alla decisione di nomina del nuovo amministratore o del consiglio; le caratteristiche organizzative della s.r.l., inoltre, consentono che tale lasso di tempo possa essere molto breve[13].

Analogamente, va ricordato che la nomina del sindaco, o del collegio sindacale, introduce nell’organizzazione interna della s.r.l. un ulteriore soggetto legittimato a promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dell’organo gestorio: l’art. 2393, terzo comma, infatti, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 2477 alle norme in tema di collegio sindacale previste per le s.p.a., attribuisce al sindaco di s.r.l., o al collegio (a condizione che l’azione risulti deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti dell’organo), il potere–dovere di agire nei confronti degli amministratori[14].

In questa breve rassegna, necessariamente incompleta, è utile infine ricordare che i sindaci sono tenuti anche alla redazione della relazione al bilancio, giusta il richiamo all’art. 2429 operato dall’art. 2478bis, primo comma. Tale obbligo (indipendente dalle dimensioni della società e, quindi, dalla presenza di un dovere di nomina) implica lo svolgimento di un’attività di controllo e l’espressione di un giudizio sulla gestione che risultano rivolti non solo ai soci, ma anche ai terzi, in ragione dell’obbligo di deposito della predetta relazione nel registro delle imprese.

L’arricchimento dell’organizzazione interna della società per il tramite della nomina del sindaco comporta, dunque, sia l’esercizio di tutta una serie di poteri–doveri tipici e non replicabili da parte di altri soggetti, sia il venir meno della possibilità, per i soci, di trattare la gestione della società come se fosse un mero “affare privato”[15]. La nomina del sindaco, o del collegio sindacale, determina pertanto una profonda modificazione degli assetti interni alla società, direttamente proporzionale all’ampiezza dei poteri-doveri dell’organo di controllo, i quali sono in parte riconducibili al disposto di cui all’art. 2403, in parte individuati in specifiche disposizioni che esigono dal sindaco una determinata condotta[16].

4. Il secondo comma dell’art. 2477: un’alternativa netta tra il sindaco e il revisore? Come si accennava, le regole in tema di controlli nella s.r.l. ci consegnano una situazione in cui il sindaco e il revisore appaiono come elementi statici di un’alternativa netta, apparentemente equipollenti perlomeno sotto il profilo dell’adempimento degli obblighi contenuti nella norma citata. L’alternativa sembrerebbe non sottoposta a vincoli o limitazioni di sorta, tanto da far sorgere il dubbio sull’esistenza di una sorta di “discrezionalità assoluta” a favore dei soci di s.r.l. in sede di stipulazione dell’atto costitutivo.

Ciononostante, esistono numerosi indizi normativi che conducono a ritenere non incondizionata la facoltà di scelta affidata all’autonomia statutaria.

Un primo aspetto da tenere in considerazione riguarda il profilo del controllo contabile. Com’è noto, la lettera dell’art. 2477, quarto comma, previgente (nella versione successiva al c.d. Decreto Correttivo, d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37), disponeva per il caso di nomina obbligatoria del collegio sindacale, e dunque per le società “maggiori”, l’attribuzione del controllo contabile al collegio sindacale, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo. L’attuale formulazione delle norme in tema di controllo e revisione dei conti nella s.r.l., invece, nel consentire l’alternativa secca tra il sindaco e il revisore, non chiarisce se la revisione contabile, nel caso in cui sia nominato il solo sindaco, debba essere necessariamente affidata all’organo di controllo, oppure se la s.r.l. possa essere persino sottoposta ad un controllo della gestione nella totale assenza di un controllo contabile.

In assenza del revisore, la mancata attribuzione del controllo contabile al sindaco, astrattamente consentita dalla lettera della legge, non è però un’opzione percorribile. Ciò in quanto vi sono, da una parte, ragioni di opportunità, dato che tra le società “maggiori”, di cui stiamo parlando, vi sono proprio le s.r.l. sottoposte all’obbligo di redazione del bilancio consolidato e le s.r.l. che controllano a loro volta società tenute alla revisione legale dei conti; dall’altra, e soprattutto, perché una simile soluzione si porrebbe in evidente contrasto con i principi contenuti nella IV Direttiva in materia di società, applicabile com’è noto anche alla s.r.l. Come dispone tale direttiva, infatti, le società che, per due esercizi consecutivi, abbiano superato due dei limiti dimensionali ivi previsti per la redazione del bilancio in forma abbreviata devono in ogni caso far controllare i propri conti annuali da soggetti abilitati[17].

La scelta affidata all’autonomia statutaria risulta, dunque, condizionata dal contesto normativo di riferimento e si mostra assai meno discrezionale di quanto non appaia ad una prima lettura della norma. Le società “maggiori” che abbiano optato per sola nomina del sindaco non possono lasciare senza alcun presidio il controllo contabile, in quanto i principi riconducibili alla IV Direttiva impongono di esprimere la scelta statutaria consentita dall’art. 2477 quale opzione per la nomina di un sindaco necessariamente dotato anche delle competenze relative al controllo contabile, salvo il caso in cui risultino nominati contestualmente sindaco e revisore.

Non sempre, tuttavia, l’autonomia statutaria può realizzare un sistema di controlli fondato sull’attribuzione al sindaco o al collegio sindacale della funzione del controllo contabile (senza, quindi, la nomina di un revisore); basti pensare, ad esempio, al disposto contenuto nel secondo comma dell’art. 16 d.lgs. n. 39 del 2010, che fa espressamente divieto agli enti di interesse pubblico, alle società controllate da enti di interesse pubblico, alle società che controllano enti di interesse pubblico e alle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, di affidare l’esercizio della revisione legale al collegio sindacale, dovendo quindi sempre essere nominato il revisore. 

Un altro aspetto da tenere in considerazione riguarda, poi, la possibilità di nominare unicamente il revisore o la società di revisione, facendo a meno dell’organo di controllo: indipendentemente dal numero e dalla qualità dei terzi coinvolti nell’attività della società, i soci possono legittimamente dar vita ad un’organizzazione interna ispirata alla massima snellezza e celerità nei procedimenti decisionali e in cui, mediante l’opzione per la nomina del solo revisore, il controllo sull’amministrazione rimanga affidato ai soli soci, giusta il disposto contenuto nell’art. 2476, secondo comma.

Com’é noto, tale forma di controllo è affidata ai singoli nel proprio interesse e presenta connotati certamente non equiparabili al complesso dei poteri-doveri che concorrono a caratterizzare la figura del sindaco; del resto, basta riflettere sull’insussistenza di conseguenze derivanti dal mancato controllo da parte del socio non amministratore e, per contro, sulla responsabilità cui incorre il sindaco che non abbia vigilato ai sensi dell’art. 2407, applicabile alle s.r.l. giusta il rinvio contenuto nell’art. 2477, quarto comma.

Vi sono, inoltre, situazioni in cui la nomina dell’organo di controllo, se non giuridicamente indispensabile, risulta del tutto opportuna, in virtù di un assetto normativo che fornisce indicazioni in tal senso. Mi riferisco al caso in cui la s.r.l. risulti sottoposta ad attività di direzione e coordinamento a norma degli artt. 2497 e ss., oppure al caso in cui la società rivesta il ruolo di capogruppo, esercitando attività di direzione e coordinamento di altre società: in tali ipotesi il ruolo dell’organo di controllo assume connotati peculiari, dati dal fatto che il sindaco, o il collegio, diviene un “nodo” informativo fondamentale per il controllo sull’amministrazione del gruppo.

La norma contenuta nell’art. 2403 bis, secondo comma, infatti, consente al collegio sindacale della controllante lo scambio informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e di controllo, nonché all’andamento generale dell’attività sociale: il collegio sindacale della capogruppo deve porre in essere una vigilanza focalizzata sulla direzione unitaria del gruppo e, grazie alle informazioni ricavate dagli organi di controllo delle società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento, è in grado di verificare se gli amministratori della società capogruppo svolgano la loro attività di gestione non solo con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, ma anche, come si ricava dal combinato disposto degli artt. 2392 e 2497, nel rispetto “dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”[18].

È evidente che tale scambio di informazioni non risulterebbe materialmente possibile in assenza della nomina di un sindaco o di un collegio sindacale nella controllata; d’altra parte, non risulta neppure possibile ipotizzare un’attività di supplenza da parte dei soci non amministratori in virtù dell’attivazione dei propri personali poteri: infatti, come si è già ricordato, il compito del sindaco si manifesta come un droit-function, esercitato nell’interesse e per conto di altri soggetti, e per questo si differenzia rispetto al mero potere, direttamente affidato al titolare dell’interesse alla cui tutela l’attribuzione della potestas è rivolta[19]; a ciò si aggiunge la circostanza concreta relativa alla probabile mancanza di adeguata perizia in capo al singolo socio non amministratore.   

Una situazione analoga si presenta nel caso in cui la s.r.l. risulti controllata (ai sensi dell’art. 93 T.U.F.) da un’emittente titoli quotati: l’art. 151 T.U.F., infatti, contiene al secondo comma, una norma analoga a quella, appena descritta, contenuta nel secondo comma dell’art. 2403 bis; accanto tale disposizione, l’art. 151, primo comma, precisa che “I sindaci possono anche individualmente procedere ad atti di ispezione e controllo”, nonché “chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, ovvero rivolgere le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società controllate”. La s.r.l. controllata è, dunque, soggetta a doveri di trasparenza e di informativa verso gli organi di vigilanza interni della controllante, i quali possono attivarsi direttamente nei confronti dell’omologo organo delle controllate.

In tale condizione, e per le medesime ragioni già esposte in precedenza, risulterebbe assai problematico affidare direttamente ai soci della s.r.l. controllata la funzione di interlocutori dell’organo di vigilanza della controllante, imponendo loro un ruolo di “supplenza” rispetto al collegio sindacale o al sindaco unico[20].

In altre circostanze, poi, la presenza dell’organo di controllo interno assume rilevanza con riferimento all’esercizio dei poteri da parte delle Autorità di vigilanza. Per le società di leasing ele società di factoring, che possono essere costituite in forma di s.r.l., la disciplina contenuta negli artt. 106 e ss. T.U.B. e, in particolare, il disposto dell’art. 108, terzo comma, in tema di vigilanza, implicano la presenza dell’organo di controllo, che può anche essere convocato dalla Banca d’Italia[21].

Per le società di microcredito costituite in forma di s.r.l. (art. 111, secondo comma, lett. a, T.U.B.), la presenza di un organo di controllo è presupposta dalla norma contenuta nell’art. 113bis T.U.B., in tema di sospensione degli organi di amministrazione e controllo da parte della Banca d’Italia e di eventuale nomina degli stessi da parte dell’assemblea appositamente convocata dai commissari, previa autorizzazione della Banca d’Italia.  

Sussistono, dunque, numerosi elementi normativi, rinvenibili nel codice Civile e nelle leggi speciali, che concorrono nella scelta di dotare la s.r.l. “maggiore” di un revisore o di un sindaco o, ancora, di entrambe le figure. Dai brandelli di disciplina appena sommariamente richiamati si può dunque ricavare che, in non irrilevanti casi, l’alternativa netta consegnataci dal quarto comma dell’art. 2477 si palesa come solo apparente, non essendo equiparabile il controllo del sindaco e quello del socio non amministratore; è, dunque, il medesimo contesto regolamentare a consigliare in alcune situazioni, o a disporre in altre, la necessità della nomina dell’organo di controllo o del revisore.

Per le s.r.l. “maggiori” in ordine alle quali manchino specifici indizi normativi, la scelta da parte dell’autonomia statutaria non potrà che tenere conto delle conseguenze derivanti dall’assenza di un sindaco nell’articolazione interna della società, conseguenze che possono, ad esempio, riguardare la personale condizione degli amministratori, che in tale caso, come si diceva, vanno ad esempio esenti, per definizione, rispetto all’azione di responsabilità da parte dell’organo di controllo ex art. 2393, terzo comma (in quanto richiamato dall’art. 2477, quarto comma), con la conseguente possibilità che costoro si trovino nella condizione di esercitare del tutto liberamente e financo illegittimamente le proprie prerogative, in quanto in presenza di una compagine sociale unanimemente consenziente rispetto alla condotta dell’organo amministrativo.

Sul versante esterno, poi, l’opzione in favore del sindaco o del revisore o la scelta di nominare entrambi è resa conoscibile grazie alla pubblicità dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, con le conseguenti possibili ricadute positive in termini di fiducia che i creditori e, in generale, i terzi possono nutrire nei confronti di una s.r.l. che, ad esempio, si sia dotata di un organo di controllo interno.

5. Prospettive interpretative. La complessa parabola normativa che, nel decennio trascorso dalla riforma del 2003, ha coinvolto l’art. 2477 ha, in definitiva, reso evidente la centralità del profilo del controllo nella s.r.l., quantomeno con riferimento all’attenzione che il legislatore ha riservato, in più riprese, alla questione.

Il profilo attuale del controllo nelle s.r.l. “maggiori” dà conto di un accentuato polimorfismo: nella costanza di un assai rilevante potere di reazione del socio, a disposizione del quale sono posti, ad esempio, il controllo individuale (art. 2476, secondo comma), l’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori e il potere di revoca degli stessi (art. 2476, terzo comma), si assiste alla contestuale presenza di modellidi s.r.l. - sotto il profilo del controllo - molto diversi. Astrattamente, ciò avviene indipendentemente dalle dimensioni dell’impresa, e a prescindere dalla dal grado di contiguità concreta della s.r.l. con una s.p.a. chiusa, poiché solo l’attenta valutazione del contesto normativo può indirizzare la discrezionalità di cui gode l’autonomia statutaria.

Il polimorfismo di cui si tratta si manifesta con particolare intensità qualora si prenda in considerazione un particolare potere-dovere dell’organo di controllo in ordine al quale si è ampiamente dibattuto in tema di s.r.l. Mi riferisco alla denunzia al tribunale da parte del sindaco o del collegio sindacale, ex art. 2409, ultimo comma, richiamato (unitamente alle disposizioni sul collegio sindacale previste per le s.p.a.) dal quarto comma dell’art. 2477.

Benché in questa sede non vi sia la possibilità di esporre le ragioni che inducono a ritenere che l’organo di controllo di una s.r.l. sia legittimato ad attivare il procedimento ex art. 2409[22], si può osservare come tale questione risulti strettamente connessa con l’alternativa messa a disposizione dal secondo comma dell’art. 2477, di cui ci si è occupati in queste pagine.

La scelta in favore della nomina di un organo di controllo consente, mediante l’attivazione da parte del sindaco o del collegio del procedimento ex art. 2409, il superamento di possibili situazioni di stallo, in cui, in ipotesi, le gravi irregolarità nella gestione accompagnino o siano la causa di una situazione di crisi o di insolvenza[23]; la legittimazione ad attivare il controllo esterno consente, infatti, al sindaco di reagire efficacemente, nonostante sia privo del potere di provocare la dichiarazione di fallimento d’ufficio e di sollecitare direttamente il p.m.; l’organo di controllo può, dunque, affrontare efficacemente una situazione di crisi, ponendo in essere le condizioni perché provveda il giudice nel corso del procedimento (art. 7 l. fall.)[24].

Dal punto di vista sistematico, la connessione tra la scelta in favore della nomina dell’organo di controllo e la possibile attivazione, da parte di quest’ultimo, del controllo da parte del tribunale comporta l’attribuzione all’autonomia statutaria di un ruolo centrale nella predisposizione di strumenti per il superamento di situazioni patologiche. Contemporaneamente, però, viene meno la tradizionale correlazione tra le dimensioni dell’impresa e l’ammissibilità del controllo esterno nella s.r.l.[25], dato che, appunto, la possibilità di attivazione dello stesso passa necessariamente per la nomina del sindaco.




[1] Art. 14, comma 13, l. 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità per il 2012); per l’individuazione dei compiti del collegio sindacale nell’ambito della disciplina previgente, rinvio al saggio di C. Caccavale, L’amministrazione, la rappresentanza e i controlli, in AA.VV., La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2003, p. 131, ivi pp. 147 e 148. L’evoluzione normativa che ha inciso sulle competenze dell’organo di controllo nella s.r.l. rispecchia, con un lieve scostamento temporale, lo sviluppo che ha interessato il collegio sindacale della s.p.a. a seguito della riforma del 2003: com’è noto, a seguito della riforma del diritto societario, il quadro dei doveri del collegio sindacale è significativamente mutato, con l’aggiunta, accanto al tradizionale controllo di legalità, del controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e della vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento; per quanto riguarda la disciplina vigente, la competenza in ordine al controllo sulla gestione è confermata, come si avrà modo di osservare, dal richiamo alle norme in materia di s.p.a. contenuto nel quarto comma dell’art. 2477.

[2] L’individuazione delle s.r.l. “maggiori” passa per il superamento di specifici indicatori dimensionali, ora previsti dalla norma contenuta nel secondo comma dell’art. 2477, quali l’obbligo di redazione del bilancio consolidato, il controllo di una società tenuta alla revisione legale dei conti, nonché il superamento, per due esercizi consecutivi, di due dei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435 bis; il panorama delineatosi negli anni immediatamente successivi alla riforma del 2003 legittima la prospettazione di differenti modulazioni del codice organizzativo della s.r.l., almeno con riferimento alle funzioni di controllo: alle s.r.l. minori, prive di forme di controllo ulteriori rispetto alle descritte prerogative del socio e completamente inserite nel sistema di “privatizzazione” del controllo cui fa riferimento il § 11 della relazione ministeriale alla riforma del 2003, si contrappongono le s.r.l. di maggiori dimensioni, individuate giusta i parametri contenuti nell’art. 2477, quinto comma, testo previgente; in argomento, rinvio a G. Scognamiglio, L’amministrazione. La responsabilità gestoria, Trattato delle società a responsabilità limitata diretto da Ibba e Marasà, Padova, 2012, p. 303, nt. 55. L’espressione “privatizzazione del controllo” è di M. Rescigno, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in AA.VV., Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private, a cura di P. Benazzo, S. Patriarca, G. Presti, 2003, pp. 49 ss., cfr. S. Bartolomucci, Il socio imprenditore nella nuova s.r.l., nella collana Diritto delle società e dei mercati finanziari, diretta da S. Rossi, Milano, 2007, pp. 219 e 220.

[3] Così G.C.M. Rivolta, Profilo della nuova disciplina della s.r.l., in Banca, borsa e tit. cred., 2003, I, pp. 691 ss.

[4] Per i rilievi critici in merito al venir meno dell’obbligo di nomina del collegio sindacale per quelle società di capitali in forma di s.r.l. che, per l’ammontare del capitale, superino il capitale minimo previsto per la s.p.a., sovrastando quindi le dimensioni della società azionaria, rinvio a: V. Salafia, Il controllo nelle imprese collettive, in Società, 2015, p. 533.

[5] L’espressione è di G. Scognamiglio, L’amministrazione. La responsabilità gestoria, cit. (nt. 2).

[6] Art. 14, l. 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità per il 2012).

[7] In argomento, rinvio a G. Zanarone, I controlli nelle s.p.a. e nelle s.r.l.: due sistemi a confronti, in Dialogo sul sistema dei controlli nelle società, a cura di P. Abbadessa, Torino, 2015, p. 117; nel sistema previgente la facoltà di determinazione delle competenze e dei poteri dell’organo di controllo eventualmente nominato in una s.r.l. “minore” non subiva la limitazione data dal rinvio alle norme sulla s.p.a., con la conseguente possibilità di circoscrivere l’ambito di attività dell’organo, ad esempio, al solo controllo contabile (cfr. N. Abriani, Commento all’art. 2477,  in Il codice commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca, Torino, 2006, p. 390); invece, la disciplina attuale, con l’estensione del rinvio alle regole sulla società azionaria all’organo di controllo di origine statutaria, non consente un così ampio intervento; sulle incertezze che tale disposizione crea, rinvio a: G. Scognamiglio, L’amministrazione. La responsabilità gestoria, cit. (nt. 2); infine, per la necessità di una lettura restrittiva della lettera dell’art. 2477, primo comma, laddove circoscrive l’intervento convenzionale solo a competenze e poteri e opta contemporaneamente per un rinvio a figure tipiche: P. Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singolarità del tipo o omogeneità della funzione?, in Riv. soc., 2010, pp. 18 ss., ivi p. 54.

[8] In argomento, si veda S. Fortunato, La revisione legale dei conti, in Società, banche e crisi di impresa,  a cura di M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera, A. Sciarrone Alibrandi, Torino, 2014, pp. 1235 ss..

[9] L’unificazione della disciplina consente una più certa identificabilità della figura del revisore, anche quando la nomina sia del tutto facoltativa; secondo la dottrina, non è ammissibile che i soci, per il tramite dell’autonomia statutaria e, quindi, facendo riferimento al disposto del primo comma dell’art. 2477, alterino la disciplina della revisione legale, in quanto la stessa è dettata anche a tutela di interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci stessi; quindi “se la s.r.l. è assoggettata a revisione legale, vuoi per volontà dei soci, vuoi per legge”, l’autonomia statutaria può unicamente intervenire per aggiungere incompatibilità, competenze e responsabilità del revisore legale, ma non può “limitare l’applicazione delle norme legali”: M.S. Spolidoro, G. Mucciarelli, Il revisore legale dei conti, in S.r.l. commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, pp. 742 ss., si veda, in particolare, p. 750.

[10] L’assolutezza del divieto, in realtà, suscita qualche perplessità dato che, come osservaS. Fortunato, La revisione legale dei conti, cit. (nt. 8), p. 1245: “proprio il miglioramento dell’efficacia della revisione sembra legittimare un dialogo più stringente fra revisore e società revisionata”.

[11] In argomento, rinvio a G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice Civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2010, II, artt. 2475-2483, p. 1041; in argomento, rinvio a M. Ventoruzzo, Commento all’art. 2475 ter, in Società a responsabilità limitata, Commentario alla riforma delle società diretto daP. Marchetti, L.A Bianchi, F. Ghezzi e P. Notari, Milano, 2008, p. 643 e nt. 104.

[12] Grazie alla gestione interinale, la società può rapidamente far fronte alle vicende che possono colpire le persone degli amministratori, avvalendosi della supplenza da parte dei sindaci per il periodo strettamente necessario alla nomina dei nuovi componenti del consiglio di amministrazione; tali vicende possono riguardare non solo il decesso dell’amministratore unico, o di tutti i componenti del collegio, ma anche la possibile sottoposizione degli amministratori a misura cautelare  nell’ambito di un procedimento penale in corso: A. Niutta, La funzione di amministrazione attiva del collegio sindacale, in Amministrazione e amministratori di società per azioni, a cura di Libonati, Milano, 1995, pp. 18 ss., ivi p. 61. Nel periodo di supplenza, i sindaci svolgono una funzione che è stata definita dalla dottrina quale vera e propria “amministrazione attiva”: così G.U. Tedeschi, Il collegio sindacale, in Comm. Schlesinger, Milano, 1992, p. 1. In argomento, e per approfondimenti, rinvio al saggio di A. Valzer, La gestione interinale dell’impresa nella società per azioni (art. 2386, 5° co., c.c.), in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di P. Abbadessa, G.B. Portale, Torino, 2006, p. 1149.

[13] Ciò in virtù della maggiore “scioltezza deliberativa dei soci”, così: A. Valzer, La gestione interinale dell’impresa nella società per azioni, cit. (nt. 12), p. 1149, utilizzando l’espressione di G.C.M. Rivolta, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di P. Abbadessa, G.B. Portale, Torino, 2006, p. 527.

[14] Sull’inerenza della prerogativa contenuta nel terzo comma dell’art. 2393 alla funzione di controllo affidata al collegio sindacale e la conseguente permanenza nel contesto normativo della s.r.l., rinvio a: G. Scognamiglio, L’azione sociale di responsabilità, in G.D. Mosco, D. Regoli, M. Rescigno, G. Scognamiglio, L’amministrazione. La responsabilità gestoria, in Trattato delle società a responsabilità limitata diretto da C. Ibba e G. Marasà, Padova, 2012, p. 299.

[15] In argomento, ma con riferimento alla disciplina previgente in ordine alla quale era corretto riferire tale argomentazione alle sole società “maggiori”, si veda:P. Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singolarità del tipo o omogeneità della funzione?, cit. (nt. 7), p. 28; cfr. N. Abriani, Commento all’art. 2477cit. (nt. 7), p. 390.

[16] Accanto ad un’enunciazione di carattere generale e tendenzialmente omnicomprensivo, contenuta nell’art. 2403, con la previsione che il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, sono indicati specificamente taluni comportamenti cui i sindaci sono tenuti; per questo la dottrina ha ricostruito, ai fini della ricostruzione della disciplina in tema di responsabilità sindacale, le diverse categorie dei doveri generici e dei doveri specifici, in argomento: P. Ferro Luzzi, Le funzioni dei sindaci nel codice civile, nella legge bancaria e nel t.u. delle leggi sulle Casse di risparmio e dei Monti di pietà di prima categoria, in Banca borsa tit. cred., 1985, I, p. 40 e G. Cavalli, I sindaci,in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo-Portale, 5, Torino, 1988, p. 162.

[17] In argomento, rinvio allo studio di A. Ruotolo, D. Boggiali, Consiglio nazionale del Notariato, Studio di Impresa n. 113-2012/I, La nuova disciplina del sindaco unico nelle s.r.l. ed i suoi riflessi nelle società cooperative, Approvato dalla Commissione studi d’Impresa il 13 aprile 2012, Approvato dal Consiglio Nazionale il 9 maggio 2012, inhttp://www.notariato.it/sites/default/files/113-12-I.pdf; cfr. M. Centonze, La piccola s.r.l. holding e il controllo sul bilancio consolidato, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società, Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 612, ivi, p. 621; per i dubbi della dottrina antecedente, rinvio aC. Caccavale, L’amministrazione e i controlli nella s.r.l., in AA.VV., Le società: autonomia privata e suoi limiti nella riforma, Notariato, Quaderni, 9, Ipsoa, 2003, p. 131, ivi p. 148.

[18] G. Domenichini, Commento all’art. 2403 bis, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, p. 756; S. Ambrosini, I poteri del collegio sindacale, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di P. Abbadessa, G.B. Portale, Torino, 2006, p. 31, ivi p. 37; sui limiti della vigilanza sulla gestione del gruppo e sul rischio di “svuotare di contenuto le funzioni del collegio sindacale delle controllate”: G. Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, 1996, p. 251, nt. 54, e ancora S. Ambrosini, op. cit., p. 38, nt. 30.

[19] In argomento, rinvio al saggio di E. Fregonara, I nuovi poteri di controllo del socio di società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I, p. 791.

[20] In argomento, rinvio ancora al saggio di P. Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singolarità del tipo o omogeneità della funzione?, cit. (nt. 7), pp. 18 ss.; contra, per l’individuazione di un ruolo affidato ai singoli soci che non svolgono attività di amministrazione nello scambio di informazioni con i revisori: C. Peja, C. Vanetti, Controllo contabile e principi contabili nella piccola s.r.l., in Società, 2008, p. 938 e nt. 37.

[21] Possono essere costituite in forma di s.r.l. le società di leasing, le società di factoring, le società di consulenza in materia di investimenti, le società di microcredito, le società per la cartolarizzazione dei crediti, gli agenti in attività finanziarie, i mediatori creditizi, i consorzi fidi e, in generale, gli intermediari finanziari non bancari; per una panoramica generale sull’utilizzo del tipo s.r.l. in alcuni comparti dei mercati finanziari, rinvio a M. Cossu, L’uso della s.r.l. nell’intermediazione finanziaria non bancaria e nelle operazioni di finanza strutturata, in Banca, impresa, società, 2014, pp. 199 ss.

[22] Contra, come noto, C. Cost. 29 dicembre 2005, n. 481, in Foro it., 2006, I, c. 1293 e in Giur. it., 2006, p. 2078, con nota di E. Desana, La pronuncia della Corte Costituzionale sul controllo giudiziario nella società a responsabilità limitata: permangono i dubbi sulla legittimazione alla denuncia del collegio sindacale; C. Cost. 7 maggio 2014 n. 116, in Giur. Cost.,  2014, 3, p. 2059; Cass. 13 gennaio 2010, n. 403, in Giur. it., 2010, p. 595, con nota di R. Weigmann e in Società, 2010, p. 665, con nota di M.C. Cardarelli; per la dottrina contraria all’ammissibilità della denunzia al tribunale nelle s.r.l., rinvio a G. Presti, La s.r.l. e la scomparsa dell’art. 2409 c.c.: la difficile “elaborazione” del lutto,inIl diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze, diretto da P. Benazzo, M. Cera, S. Patriarca, Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011, pp. 417 ss.; per l’azionabilità del rimedio regolato dall’art. 2409 nelle s.r.l., rinvio a P. Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singolarità del tipo o omogeneità della funzione?, cit. (nt. 7); G.C.M. Rivolta, Profilo della nuova disciplina della s.r.l., in Banca, borsa e tit. cred., 2003, I, pp. 691 ss.; V. Salafia, Legittimazione dei sindaci della s.r.l. a denunciare al Tribunale le irregolarità amministrative, in Società, 2010, p. 1098; per la giurisprudenza, rinvio a Trib. Tivoli, 29 marzo 2012, in Società, 2013, p. 149, con nota di S. Ronco; Trib. Cagliari (ord.), 4 febbraio 2005, in Giur. It., 2006, I, p. 75; App. Trieste (ord.), 5 novembre 2004, in Foro it., 2005, I, c. 868 e in Società, 2005, p. 357.

[23] Sulle difficoltà che incontra il collegio sindacale al fine di impedire efficacemente l’aggravamento del dissesto di una società decotta, rinvio al saggio di A. Jorio, Crisi d’impresa e controlli interni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa G.B. Portale, III, Torino, 2007, p. 76.

[24] Il collegio, infatti, pur non potendo rivolgersi direttamente al tribunale con un esposto volto a rappresentare lo stato di insolvenza dell’impresa, può convocare l’assemblea ex art. 2406, secondo comma, (quando siano ravvisati “fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere”: in argomento, si rinvia a L. Benatti, Commento agli artt. 2397-2406,  in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti Padova, 2005, p. 874); in caso di inerzia degli amministratori e di necessità di provvedere e quando il ricorso all’assemblea si riveli inefficace o superfluo, l’organo di controllo può attivare il controllo del tribunale, consentendo al giudice di rilevare l’insolvenza.

[25] Mi riferisco a quell’orientamento giurisprudenziale, come si diceva nel testo non più attuale dato il diverso contesto normativo, a mente del quale il controllo giudiziario deve essere applicato alle s.r.l. che, per dimensioni di capitale, necessitino della garanzia dell’osservanza di norme imperative di diritto societario in tema di corretta gestione; così: Trib. Milano, 26 aprile 2010; Trib. Milano (decr.), 26 marzo 2010, in Giur. It., p. 1064, con nota di O. Cagnasso, Denunzia al Tribunale di s.r.l.: la convivenza è ancora possibile e in Società, 2010, p. 820, con nota di L. De Angelis, Ammissibilità del controllo giudiziario su richiesta dei sindaci di s.r.l.; Trib. Napoli, 14 maggio 2008, in Società, 2009, p. 1019, con nota di L. De Angelis, S.r.l.: controllo giudiziario ammissibile su richiesta dei sindaci; Trib. Treviso, 28 settembre 2004, in Dir. Fall., 2005, II, p. 276, con nota di A. Penta, Ancora in tema di controllo giudiziario nella società a responsabilità limitata e brevi riflessioni sulla revoca degli amministratori; Trib. Roma, 6 luglio 2004, in Foro it., 2005, I, c. 868, in Società, 2005, p. 359 e in Vita not., 2004, p. 1627. In argomento, rinvio all’analisi di A. Serra, Il controllo giudiziario sulla gestione delle società a responsabilità limitata. Giurisprudenza di legittimità e giurisprudenza di merito a confronto, in Riv. dir. civ., 2012, II, p. 1.