Sistemi e servizi di pagamento
Giugno 2018

IBAN erroneo ed esclusione di responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento per inesatta esecuzione dell’ordine di bonifico

Estremi per la citazione:

C. Marseglia, IBAN erroneo ed esclusione di responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento per inesatta esecuzione dell’ordine di bonifico, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 44, 2018

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Nell’interpretare teleologicamente ed in chiave europea l’art. 24 del d.lgs n. 11/2010, il Collegio di coordinamento, con la decisione del 12 gennaio 2017 n. 162 (Pres. Massera, Est. Campobasso), afferma il principio per cui l’intermediario del ricevente il bonifico non è responsabile dell’inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento se l’identificativo unico del beneficiario (c.d. IBAN) fornito dall’ordinante non è esatto, sollecitando una riflessione sull’incidenza e sulle ricadute nel diritto interno del c.d. processo di “europeizzazione” delle norme in tema dei servizi di pagamento di impronta comunitaria.

Il caso

Con la decisione in esame il Collegio di coordinamento affronta la questione se: a) nell’eseguire il bonifico bancario, il prestatore di servizi di pagamento di destinazione del bonifico deve effettuare un controllo di congruità tra l’identificativo unico del beneficiario (c.d. IBAN) fornito dall’ordinante, ed il titolare del conto sul quale tale somma deve essere accreditata; b) sussiste, di conseguenza, una responsabilità dell’intermediario, che ha ricevuto l’ordine erroneo e ha accreditato i suddetti fondi sul conto corrente identificato dall’IBAN, anche se il titolare del rapporto non coincideva con il beneficiario indicato dall’utilizzatore all’interno dell’ordine di bonifico.

La vicenda prende le mosse dall’esecuzione di due bonifici effettuati da una società, che, in seguito ad un raggiro attuato da terzi, per effettuare i pagamenti ha indicato in modo inconsapevole un identificativo unico non corretto. I fondi sono stati accreditati sul conto identificato dal titolare dell’IBAN, e non sul conto del beneficiario indicato nell’ordine di bonifico. Tali somme in seguito sono state fraudolentemente prelevate senza possibilità di recuperarle.

Per tale motivo, l’ordinante propone ricorso nei confronti dell’intermediario di pagamento di destinazione del bonifico, contestandone la sua condotta negligente, poiché quest’ultimo avrebbe potuto e dovuto rilevare la mancata coincidenza tra il nome del beneficiario correttamente indicato all’interno dell’ordine di bonifico e l’identificativo unico (c.d. IBAN).

Nel presentare le proprie difese, l’intermediario del ricevente il bonifico ha dimostrato di aver assunto una condotta conforme al canone della diligenza professionale ed alle disposizioni normative in materia di servizi di pagamento, in forza delle quali quest’ultimo è responsabile solo dell’esecuzione dell’operazione di pagamento in conformità con l’identificativo unico fornito dall’utilizzatore, anche quando quest’ultimo ha comunicato al proprio prestatore di servizi di pagamento informazioni ulteriori rispetto all’identificativo unico.

Il Collegio di coordinamento, investito della questione ed esaminata la condotta della banca, alla luce della normativa contenuta nel d.lgs. n. 11/2010 con particolare riguardo alla portata applicativa dell’art. 24 di tale decreto legislativo, ha stabilito che l’intermediario di pagamento di destinazione del bonifico non è responsabile della mancata o inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento, se l’utilizzatore ha fornito un identificativo unico inesatto, poiché lo stesso ha eseguito l’operazione di pagamento in conformità all’IBAN indicato dall’ordinante e non è soggetto all’obbligo di effettuare un controllo di congruità fra il nominativo del beneficiario ed il titolare del conto di accredito identificato tramite IBAN.

La disciplina dei servizi di pagamento ed il modello di responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento coinvolti nell’operazione di esecuzione di un ordine di bonifico.

La decisione in esame, apprezzabile per la particolare sensibilità nella lettura del dato normativo di cui all’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010 e nell’argomentazione seguita, offre significativi spunti di riflessione sulla natura delle regole che presidiano la disciplina dei servizi di pagamento di matrice europea e sui principi che hanno ispirato il legislatore comunitario, il quale sembra aver introdotto a livello comunitario una forma di esonero di responsabilità (c.d. safe harbour) dei prestatori di servizi di pagamento coinvolti nella realizzazione di un ordine di pagamento, giustificata dall’esigenza di tutelare interessi generali e garantire un mercato comunitario dei pagamenti efficiente e concorrenziale[1].

La materia relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, come è noto, è disciplinata nell’ordinamento italiano dal d.lgs. n. 11/2010, introdotto in attuazione della direttiva 2007/64/CE, aggiornata e sostituita recentemente dalla direttiva UE 2015/2366 del 25/11/2015 (c.d. PSD2), recepita recentemente nel sistema italiano[2].

Le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 11/2010 e soprattutto nel Titolo II concorrono a definire il contenuto minimo del contratto esistente tra il prestatore di servizi e l’utilizzatore[3], a stabilire i principali obblighi gravanti sull’intermediario e a precisare il livello di diligenza professionale rispetto al quale la condotta del prestatore di servizi di pagamento è oggetto di valutazione[4].

Non solo, tale provvedimento, alla luce degli artt. 18, 20 e 23 del d.lgs. n. 11/2010, tipizza il contenuto dell’obbligazione principale di prestazione spettante al prestatore di servizi di pagamento, che si traduce nel trasferire dal pagatore al beneficiario fondi valutari, mediante una serie di uguali e contrapposte contabilizzazioni a debito e a credito effettuate sui conti correnti dell’ordinante e del destinatario del pagamento[5].

In forza di un principio di reciproca autonomia tra gli istituti di credito che presidia la disciplina in esame, gli intermediari coinvolti nell’esecuzione delle operazioni bancarie agiscono in maniera indipendente, con l’effetto che ciascun prestatore dei servizi di pagamento è ritenuto responsabile soltanto per l’inadempimento dell’obbligazione assunta verso il proprio cliente, ovvero verso l’ordinante oppure nei confronti del destinatario di tale ordine di pagamento[6].

Nondimeno, gli stessi prestatori dei servizi di pagamento sono destinatari di una serie di regole di condotta che “trovano poi il loro naturale pendant negli artt. 24-28 del decreto qui in commento, che costituiscono una trasposizione sic et simpliciter nell’ordinamento della disciplina comunitaria in tema di inadempimento”[7].

In particolar modo, il combinato disposto degli articoli 24 e 25 del d.lgs n. 11/2010 sembra delineare una disciplina di responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento modellata principalmente sul criterio del codice identificativo unico (c.d. IBAN)[8], nel senso che rispetto a tale parametro si accerta se ed in quale misura sussiste una responsabilità del prestatore di servizi di pagamento, che viene esclusa, ad esempio, quando l’utilizzatore ha fornito un IBAN inesatto, integrando in tal modo una vera e propria forma di esimente da responsabilità del prestatore di servizi di pagamento[9].

Rubricato “Identificativo unico inesatto”, l’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010 non costituisce una norma a carattere precettivo e non stabilisce, neppure in forma implicita, in capo al prestatore dei servizi di pagamento l’obbligo di eseguire un pagamento in conformità all’identificativo unico, limitandosi soltanto a disciplinare i casi di esclusione di responsabilità di quest’ultimo nei confronti del proprio cliente[10].

Nel definire i casi di esonero di responsabilità dell’intermediario che esegue un ordine di bonifico in conformità all’identificativo unico fornito dall’utilizzatore, il legislatore utilizza nell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010, la formula “inesatto”, individuando due differenti fattispecie: a) il codice identificativo unico è inesistente, per cui l’ordine di esecuzione del bonifico non può essere eseguito materialmente ed il prestatore dei servizi di pagamento è esonerato da responsabilità in caso di mancata o inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento; b) l’identificativo unico è difforme dalle ulteriori informazioni fornite dall’utilizzatore al proprio istituto di credito[11]. In tale ipotesi, in forza del combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010, l’intermediario che ha eseguito il bonifico in conformità all’identificativo unico non è considerato responsabile, anche se l’operazione di pagamento non è stata realizzata in maniera esatta[12].

Diversamente il tema della ripartizione della responsabilità dei prestatori dei servizi di pagamento per mancata o inesatta esecuzione dell’ordine di bonifico è disciplinato dall’art. 25 del decreto in parola, che “riordina i commi in modo da trattare prima tutte le responsabilità del prestatore di servizi di pagamento del pagatore, quindi quelle del prestatore di servizi di pagamento del beneficiario e infine quelle comuni alle due categorie di prestatori”[13].

Sull’intermediario dell’ordinante grava l’obbligo di disporre il trasferimento di una determinata somma di denaro, mentre quello del beneficiario deve trasmettere un’informazione/ordine di incasso. Ciò comporta che soltanto “la responsabilità del prestatore di servizi di pagamento del pagatore ha natura patrimoniale”[14].

Dal tenore letterale della disposizione in esame (art. 25, d.lgs. n. 11/2010) si coglie la tendenza del legislatore comunitario, recepita nel sistema nazionale, di elaborare un modello di responsabilità degli intermediari nei confronti del proprio cliente, circoscritta all’esecuzione dell’attività che rientra specificamente nella sfera di controllo dei prestatori di servizi di pagamento rispettivamente dell’ordinante e del beneficiario e che costituisce oggetto di obbligazione contrattuale verso i propri clienti[15].

Il disposto di cui all’art. 25 del d.lgs. n.11/2010 nella sua trama normativa si rinvia a diverse regole nelle quali sono stabilite una serie di obblighi di condotta in capo ai prestatori dei servizi di pagamento[16], mediante le quali la formula “inesatta esecuzione” assume contenuto concreto. Secondo la dottrina tale espressione deve essere interpretata, oltre che alla luce delle regole contenute nel decreto che attribuiscono diversi obblighi di comportamento agli intermediari, anche in virtù dei considerando nn. 46 e 47 della PSD, ora trasfusi nei considerando 85 e 86 della PSD2[17].

Nel proseguire con l’analisi della portata dell’art. 25 del d.lgs. n. 11/2010, si è osservato che sul piano dei rimedi conseguenti alla mancata o inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento da parte dei prestatori di servizi di pagamento, il legislatore nazionale, non allineandosi a quanto previsto nel testo iniziale della PSD, sembra aver stabilito un apparato rimediale che rimarca la distinzione tra obbligazione restitutoria ed obbligo di “risarcimento di danni ulteriori rispetto alla prestazione rimasta insoddisfatta ricollegabili all’inadempimento”[18].

Ciò è inferibile dal 2° e 6° comma dell’art. 25 del decreto legislativo, in forza del quale quando l’intermediario del pagatore è responsabile dell’inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento, quest’ultimo rimborsa senza indugio l’ordinante dell’importo dell’operazione non eseguita o effettuata in modo inesatta.

L’obbligo del prestatore di versare al pagatore la somma dell’operazione di pagamento realizzata in modo non esatta o non eseguita è quindi qualificato da parte del legislatore in termini di rimborso e non di risarcimento, “riservando l’utilizzo dell’espressione «risarcimento» per l’art. 26”[19]. Diversamente, da una lettura combinata del 4° e 8° comma dell’art. 25 del d.lgs. n. 11/2010 sembra ricavarsi la regola per cui il beneficiario ha invece un diritto al risarcimento del danno determinato dalla circostanza che il prestatore non ha accreditato l’importo sul conto di pagamento[20].

Limiti applicativi dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010 ed ammissibilità della responsabilità da contatto sociale dell’intermediario del beneficiario dell’ordine di bonifico per inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento.

L’esame degli obblighi gravanti sui prestatori di servizi di pagamento, attraverso l’analisi del combinato disposto degli artt. 24 e 25 del d.lgs n. 11/2010, rivela la tendenza del legislatore a delineare un modello di responsabilità degli intermediari coinvolti nell’operazione di pagamento circoscritta all’esecuzione dell’attività che rientra specificamente nella propria sfera di controllo e limitata ai propri clienti che sono rispettivamente l’ordinante ed il beneficiario del pagamento.

Il legislatore, in altri termini, nella sua trama ordinamentale, si è preoccupata soltanto di disciplinare il rapporto contrattuale che si instaura rispettivamente tra la banca, alla quale l’ordinante affida l’incarico di eseguire l’ordine di bonifico ed il pagatore, e tra l’istituto di credito del destinatario del pagamento e quest’ultimo. Non è stato oggetto di analisi e di regolamentazione il tipo di relazione che si potrebbe instaurare tra l’ordinante ed il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario oppure tra la banca alla quale il pagatore ha conferito l’incarico di eseguire l’ordine di bonifico ed il beneficiario dell’operazione di pagamento.

Tale lacuna normativa ha ingenerato negli operatori del diritto dubbi interpretativi sui limiti applicativi dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010, i quali si sono interrogati sulla possibilità di estendere la disciplina contenuta in tale disposizione anche alla banca che materialmente accrediterà l’importo sul conto del beneficiario e sulla natura del rapporto che si instaura tra tutti i soggetti coinvolti professionalmente nell’esecuzione dell’operazione di pagamento: la banca alla quale il pagatore attribuisce l’incarico di eseguire il pagamento, l’intermediario che materialmente accrediterà l’importo bonificato al beneficiario.

Nel tentativo di inquadrare la problematica e di individuare l’ambito di applicazione dell’art. 24 del d.lgs. n.11/2010, occorre qualificare in termini giuridici la nozione di bonifico bancario alla stregua della quale accertare se e a quale titolo l’intermediario del beneficiario dell’ordine di pagamento possa essere considerato responsabile.

Tale istituto costituisce, come è noto, uno strumento di pagamento, mediante il quale un terzo (c.d. ordinante) ordina all’istituto bancario di accreditare la somma oggetto di provvista sul conto del correntista destinatario del pagamento (c.d. beneficiario). Ricostruito in questi termini, il bonifico bancario ha natura di negozio giuridico unilaterale e rappresenta una forma di delegazione di pagamento (delegatio solvendi)[21].

Con l’accettazione dell’incarico da parte del delegante, secondo la disciplina generale, la delegazione di pagamento si perfeziona; infatti la disposizione di cui all’art. 1269 c.c. prevede espressamente che il terzo delegato per eseguire il pagamento non è tenuto ad accettare l’incarico, ancorché sia debitore del delegante, salvi gli usi diversi.

Un diverso atteggiamento sembra però cogliersi nel caso di un ordine di esecuzione di un bonifico che il cliente correntista impartisce al proprio istituto di credito, nell’ambito del quale il perfezionamento della delegazione di pagamento non necessita dell’accettazione da parte dell’intermediario delegato dell’ordine di eseguire un’operazione di pagamento conferitogli dal cliente delegante, poiché la natura vincolante dello iussum impartito è inferibile da una dichiarazione precedente di volontà, in forza della quale l’istituto bancario si impegna ad effettuare gli incarichi che il correntista-cliente attribuirà in futuro a quest’ultimo, incarichi mediante i quali è precisato ulteriormente il mandato in principio conferito all’intermediario[22].

Ricostruita la nozione di bonifico bancario in termini di delegazione di pagamento, occorre definire il tipo di responsabilità della medesima[23], mediante l’individuazione del rapporto intercorrente tra i soggetti coinvolti nell’operazione di esecuzione di un ordine di bonifico: i prestatori di servizi di pagamento ed i rispettivi clienti ovvero l’ordinante ed il beneficiario.

Il pagatore, come è noto, è vincolato contrattualmente soltanto nei confronti dell’istituto di credito che dispone l’ordine di pagamento ed il ricevente il pagamento instaura un rapporto negoziale soltanto con la banca presso la quale è aperto il conto sul quale la somma deve essere accreditata. Non sussiste invece alcun rapporto contrattuale tra l’ordinante ed il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario, né tantomeno tra quest’ultimo e l’istituto bancario del pagatore. Ciò comporta che non è possibile applicare il paradigma della responsabilità contrattuale tout-court, poiché non sussiste un legame negoziale tra l’ordinante ed il prestatore dei servizi di pagamento del beneficiario il bonifico oppure tra quest’ultimo e la banca dell’ordinante.

Non si esclude tuttavia la possibilità di riconoscere in capo all’intermediario, che ha disposto l’accreditamento di un determinato importo sul conto del ricevente, senza provvedere ad effettuare tutti i necessari controlli per verificare la corrispondenza dei dati indicati nell’ordine di bonifico, una responsabilità contrattuale da contatto sociale qualificato[24], ove per contatto sociale si allude, come è noto, ad un rapporto che, pur non realizzando un effettivo e determinato legame negoziale, pone tuttavia in relazione le parti, prima che si verifichi l’evento lesivo[25].

La responsabilità dell’intermediario al quale si trasmette l’ordine di eseguire l’accredito dell’importo indicato nel bonifico deriva dalla violazione di un obbligo professionale di protezione preesistente ed assunto in modo volontario “al momento dell’accettazione della delegazione di pagamento conferitale da un terzo con bonifico”[26], in seguito alla quale (violazione), le parti hanno subito un danno[27].

In virtù dellostatus professionale rivestito dai soggetti coinvolti nella realizzazione dell’operazione di pagamento[28] ovvero l’istituto di credito, al quale l’ordinante conferisce l’incarico, ma anche il prestatore di servizi di pagamento che accrediterà materialmente l’importo oggetto del bonifico sul conto del beneficiario, è legittimo l’affidamento riposto dall’ordinante sull’osservanza da parte di tali soggetti degli obblighi che la regola della diligenza prescrive[29].

Si precisa tuttavia che sebbene lostatus professionale del soggetto danneggiante non costituisca elemento essenziale per delineare una responsabilità da contatto sociale, tale aspetto assume tuttavia un certo rilievo, dal momento che dall’esistenza di esso “può trarsi spunto per più facilmente argomentare circa la ragionevolezza dell’affidamento riposto dal danneggiato sulla correttezza della condotta del professionista-danneggiante”[30].

La possibilità di ricondurre nella categoria della responsabilità da contatto sociale la condotta adottata dalla banca del beneficiario nei confronti dell’ordinante il bonifico sembra trovare particolare resistenza se si considera che tra le parti non esiste un vero e proprio vincolo contrattuale e soprattutto una diretta relazione tra i soggetti interessati.

Quest’ultimo elemento non sembra assumere significativo rilievo nel qualificare il comportamento assunto dalla banca del ricevente nei confronti dell’ordinante alla stregua di una responsabilità da contatto sociale, poiché, sebbene tra i soggetti non sussista un diretto rapporto negoziale, l’aspetto concorrente a delineare tale forma di responsabilità è rappresentato dal fatto che è possibile individuare ex ante, ovvero prima che il comportamento lesivo sia posto in essere, la parte che potrebbe subire l’evento dannoso.

Più espressamente, la possibilità di individuare ex ante la parte che potrebbe subire un danno dalla violazione degli obblighi professionali di protezione determina una responsabilità in certam personam, tipica della responsabilità contrattuale e non un modello di responsabilità in incertam personam, caratterizzante la responsabilità aquiliana. Il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario conosce, in altri termini, perfettamente l’identità del soggetto che potrebbe subire un danno dal suo comportamento non osservante la regola della perizia e della diligenza, anche se quando esegue in maniera illegittima un ordine di bonifico non ha un contatto diretto con l’ordinante[31].

L’orientamento dell’A.B.F. in tema di responsabilità del prestatore dei servizi di pagamento del beneficiario che non ha effettuato un controllo di congruità tra l’IBAN ed il titolare del conto di accredito: tra esigenze sistematiche orientate ad assicurare l’adempimento di obblighi di protezione da parte della banca del ricevente ed istanze europeistiche tese a garantire lo sviluppo di un mercato comunitario dei pagamenti efficiente e concorrenziale.

La configurazione di una forma di responsabilità dell’intermediario del destinatario del bonifico che ha eseguito un ordine di pagamento illegittimo, determinando un evento dannoso alla sfera giuridica dell’ordinante, è stata avallata dal Collegio dell’A.B.F. di Roma, il quale mediante un’interpretazione sistematica dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010, è approdato alla conclusione che soltanto il prestatore di servizi di pagamento del ricevente è responsabile, poiché quest’ultimo sarebbe in possesso di informazioni che gli consentirebbero di effettuare un controllo di congruità tra l’IBAN e gli elementi identificativi della titolarità del conto del destinatario.

Il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario sarebbe vincolato sia verso il proprio cliente ovvero il titolare del conto di accredito sia nei confronti del disponente non solo ad un dovere di diligenza professionale, ma anche ad un dovere di protezione[32], in forza del contatto sociale creatosi in seguito all’esecuzione dell’operazione di pagamento[33].

A tale indirizzo interpretativo si contrappone l’orientamento seguito dal Collegio di coordinamento, con la decisione in esame, il quale ha escluso la responsabilità della banca del destinatario del bonifico, interpretando l’art. 24 del d.lgs n. 11/2010 nel senso che, nell’esecuzione di un’operazione di pagamento, il prestatore dei servizi di pagamento dell’ordinante e quello del beneficiario sono autorizzati a realizzare l’operazione in conformità esclusivamente all’identificativo unico, anche qualora l’utilizzatore abbia fornito al suo intermediario informazioni ulteriori rispetto all’IBAN. Il prestatore di servizi di pagamento di destinazione del bonifico non è tenuto a verificare la corrispondenza tra il nominativo del beneficiario ed il titolare del conto di accredito identificato tramite l’IBAN.

Il Collegio di coordinamento stabilisce altresì che se l’identificativo unico fornito dall’utilizzatore è inesatto, i prestatori dei servizi di pagamento coinvolti nella realizzazione del bonifico non sono responsabili, ai sensi dell’articolo 25 del d.lgs. n. 11/2010, della mancata o inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento.

Il legislatore comunitario inoltre ha optato per una tutela dell’ordinante posteriore al verificarsi dell’evento dannoso, prevedendo in capo a quest’ultimo la possibilità di ricorrere a rimedi recuperatori successivi, anziché privilegiare una tutela preventiva del pagatore, imponendo in capo agli intermediari l’obbligo di effettuare ex ante determinate verifiche.

Tale scelta è stata giustificata dall’esigenza di garantire e di tutelare l’efficienza dei sistemi di pagamento e del buon andamento del mercato, che assumono la veste di interesse generale, posto a presidio delle regole adottate dal legislatore europeo che esclude la responsabilità del prestatore di servizi di pagamento, limitandola alla corretta esecuzione dell’operazione di pagamento conformemente all’ordine di pagamento ricevuto dall’utente[34].

Ponendo l’accento sulla matrice comunitaria e sullo scopo perseguito dall’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010 che è quello di semplificare le procedure di esecuzione dei bonifici e garantire il buon andamento del mercato, rendendo efficiente i sistemi di pagamento, il Collegio arbitrale ha offerto una soluzione fondata principalmente su una lettura teleologicamente orientata e su un’interpretazione in chiave europea della portata e dei limiti applicativi dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010.

L’intermediario di pagamento di destinazione del bonifico non è pertanto tenuto a segnalare la discrasia tra l’IBAN ed il titolare del conto di accredito oppure a considerare eventuali ulteriori informazioni contenute nell’ordine quale il nome del beneficiario[35].

Il perseguimento di tali obiettivi giustificano l’introduzione nel diritto interno di una forma di esenzione di responsabilità (c.d. safe harbour) a favore di tutti i prestatori dei servizi di pagamento, coinvolti nella realizzazione di un ordine di bonifico, le cui fonti sono rappresentate, come è noto, sotto il profilo comunitario dalla DirettivaUE 2015/2366 del 25/11/2015 (c.d. PSD2) (sostitutiva della direttiva 2007/64/CE (c.d. PSD)[36], mentre sul piano nazionale, oltre che dal d.lgs. n. 11/2010, anche dal provvedimento del 5 luglio 2011, emanato dall’Autorità di vigilanza in “Attuazione del Titolo II del Decreto legislativo n. 11 del 27 gennaio 2010 relativo ai servizi di pagamento (Diritti ed obblighi delle parti)”.

Si osserva peraltro che la disciplina sui servizi di pagamento realizza un “attento bilanciamento di obblighi tra prestatori e utilizzatori di servizi di pagamento anche nella fase di esecuzione dell’operazione di pagamento: all’estensione della responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento a copertura dell’intero ciclo di trasferimento monetario fa riscontro l’esenzione totale di responsabilità per gli stessi nel caso in cui l’utilizzatore abbia fornito un identificativo unico inesatto”[37].

Dalla ricostruzione del quadro giuridico in suddetti termini emerge, secondo il Collegio di coordinamento, che in tema di servizi di pagamento nel mercato interno esistono delle regole speciali di condotta, la cui particolare natura è determinata dall’esigenza di garantire il conseguimento di “finalità di interesse generale”[38] e che in una prospettiva europea esse troverebbero la propria fonte di legittimazione nel principio del buon andamento del mercato e dell’efficienza dei sistemi di pagamento.

Brevi note conclusive: margini e riflessi nel diritto interno del processo di “europeizzazione” delle norme sulla responsabilità dei prestatori dei servizi di pagamento per inesatta o mancata esecuzione della prestazione.

La soluzione offerta dal Collegio di coordinamento, in evidente dissonanza con l’orientamento seguito dall’A.B.F. capitolino, si colloca nel solco di quel c.d. processo di “comunitarizzazione” (rectius: europeizzazione) che tende a caratterizzare l’attività dell’interprete quando si trova a dover individuare e definire la portata applicativa di una norma di impronta comunitaria[39].

L’interpretazione in chiave europea dell’art. 24 del d.lgs n. 11/2010, adottato in attuazione di una direttiva, determina rilevanti ricadute nel diritto interno, finendo per incidere sulla portata applicativa di suddetta norma e sulla ricostruzione sistematica del modello di responsabilità dell’intermediario per inesatta esecuzione di un’operazione di pagamento, la quale viene esclusa alla luce dell’esigenza di tutelare interessi di ordine generale quali ad esempio il buon andamento del mercato. Esigenze di tutela del mercato e perseguimento di finalità di interesse generale giustificano pertanto l’adozione nell’ordinamento nazionale di regole speciali, di fattispecie normate e di deroghe a quei principi che dovrebbero presidiare l’attività svolta dai soggetti aventi un determinato status e nei confronti dei quali l’utente ripone un certo affidamento[40].

In tale direzione, si pensi alla fattispecie in esame, in merito alla quale il Collegio arbitrale, optando per un’interpretazione in chiave europea della regola sull’inesatta esecuzione dell’ordine di bonifico da parte del prestatore dei servizi di pagamento del beneficiario, ha perseguito l’obiettivo principale di tutelare il mercato del sistema dei pagamenti, garantendone la sua efficienza e concorrenza, che costituisce una finalità di interesse generale[41].

Diversamente, l’A.B.F., privilegiando un’interpretazione sistematica del contenuto dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010 e non ponendo l’accento sulla natura europea di tale disposizione, ha elaborato un modello di responsabilità del prestatore dei servizi di pagamento del ricevente, segnatamente fondato sulla necessità di assicurare una tutela preventiva al correntista che si traduce nell’osservazione da parte dell’intermediario dei doveri di diligenza e di protezione e sulla tutela dell’affidamento riposto dagli utenti nei confronti dei soggetti coinvolti nell’esecuzione dell’operazione di pagamento.

Tali obblighi vincolerebbero il prestatore dei servizi di pagamento del ricevente il bonifico non solo nei confronti del titolare del conto di accredito, ma anche verso l’ordinante, in virtù del particolare contatto sociale creatosi con l’esecuzione dell’operazione di pagamento.

In chiave generale, l’innesto di elementi nuovi di matrice europea sembra comportare un graduale mutamento delle peculiarità nazionali, determinando, in alcuni casi, l’ingresso nel diritto interno di soluzioni e disposizioni nuove (che tendono a sovvertire le precedenti regole o ad introdurre concetti prima non presenti nel nostro ordinamento)[42] o anche il ripristino in alcuni settori di una “duplicità di disciplina”[43].

L’analisi di questo scenario nel prisma del diritto privato pone pertanto l’esigenza di valutare la portata attuale che assume il rapporto tra tutela del mercato e tutela della persona, ovvero tra interessi generali ed interessi individuali e mediante quali strumenti è possibile realizzare la loro conciliabilità, la cui proposizione consente di attribuire “un significativo supporto in termini morali all’economia di mercato”[44].




[1] Tale forma di esclusione di responsabilità trova, sotto il profilo europeo, il suo diretto referente normativo nell’art. 74 della direttiva 2007/64 CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno (c.d. PSD), trasfuso nell’art. 88 della direttiva UE 2015/2366 del 25 novembre 2015 (c.d. PSD2), attuata nella legislazione nazionale il 13 gennaio 2018, prevedendo che “Se un ordine di pagamento è eseguito conformemente all’identificativo unico, l’ordine di pagamento si ritiene eseguito correttamente per quanto riguarda il beneficiario indicato nell’identificativo unico. Se l’identificativo unico fornito dall’utente di servizi di pagamento è inesatto, il prestatore di servizi di pagamento non è responsabile, a norma dell’articolo 89, della mancata esecuzione o dell’esecuzione inesatta dell’operazione di pagamento. Il prestatore di servizi di pagamento del pagatore, tuttavia, compie sforzi ragionevoli per recuperare i fondi oggetto dell’operazione di pagamento. Il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario collabora a tali sforzi anche comunicando al prestatore di servizi di pagamento del pagatore tutte le informazioni pertinenti per il recupero dei fondi. Nel caso in cui non sia possibile il recupero dei fondi a norma del primo comma, su richiesta scritta del pagatore il prestatore di servizi di pagamento del pagatore gli fornisce tutte le informazioni che ha a disposizione e che sono pertinenti per il pagatore affinché quest’ultimo possa adire le vie legali per il recupero dei fondi”. In generale, sul tema dei servizi di pagamento, cfr. Mancini-Perassi, Prefazione, in Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, in Quad. Ric. Giur. della Banca d’Italia (a cura di Mancini-Perassi), Roma, 2008, 16; Aa.Vv., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, a cura di Rispoli Farina-Santoro-Sciarrone Alibrandi-O. Troiano, Milano, 2009; Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.gls.27 gennaio 2010, n. 11, a cura di Mancini-Rispoli Farina-Santoro-Sciarrone Alibrandi-O. Troiano, Torino, 2011.

[2] L’adozione della Direttiva UE 2015/2366 in materia di servizi di pagamento nel mercato interno deriva da una serie di motivi, tra cui la consapevolezza sotto il profilo europeo che il sistema del mercato dei pagamenti al dettaglio, in seguito ad una rapida crescita del numero dei pagamenti elettronici e tramite dispositivi mobili, nonché con la commercializzazione di nuovi tipi di servizi di pagamento, ha registrato significative innovazioni tecniche che rimettono in discussione il quadro normativo vigente (considerando n. 3). A ciò si aggiunge l’ulteriore considerazione che: a) molti servizi di pagamento e prodotti non rientrano interamente o in buona parte nell’ambito di applicazione della direttiva 2007/64/CE (considerando n. 4); b) il continuo sviluppo di un mercato interno integrato per i pagamenti elettronici sicuri è essenziale al fine di sostenere la crescita dell’economia dell’Unione e garantire che i consumatori, i commercianti e le imprese dispongano di possibilità di scelta e condizioni di trasparenza in relazione ai servizi di pagamento in modo da trarre il massimo vantaggio dal mercato interno (considerando n. 5); c) i rischi di sicurezza relativi ai pagamenti elettronici sono aumentati e che la sicurezza dei servizi di pagamento è una condizione fondamentale per il buon funzionamento del relativo mercato (considerando n. 7). Ciò ha determinato in capo al legislatore comunitario l’esigenza di offrire una risposta concreta a tali significativi mutamenti del sistema del mercato dei pagamenti, adottando e stabilendo nuove regole per colmare le lacune regolamentari, garantendo al contempo maggiore chiarezza giuridica e un’applicazione uniforme del quadro legislativo in tutta l’Unione, per rendere i sistemi di pagamento maggiormente efficienti e trasparenti, rafforzando in tal modo la fiducia dei consumatori in un mercato dei pagamenti armonizzato (considerando n. 6). In tale prospettiva, il legislatore ha altresì disposto che le disposizioni della direttiva in materia di trasparenza e di requisiti informativi a carico dei prestatori di servizi di pagamento e in materia di diritti ed obblighi inerenti alla prestazione e all’uso di servizi di pagamento si applichino, ove opportuno, anche alle operazioni in cui uno dei prestatori di servizi di pagamento è situato al di fuori dello Spazio economico europeo («SEE»), al fine di evitare approcci divergenti nei vari Stati membri a danno dei consumatori. In argomento, per un maggiore approfondimento sulle principali novità introdotte dalla Direttiva (UE) 2015/2366, cfr. Cascinelli-Pistoni-Zanetti, La Direttiva (UE) 2015/2366 relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, in www.dirittobancario.it.

[3] Parte della dottrina ha ipotizzato una tipizzazione del contratto di servizi di pagamento: in tal senso, cfr. Mancini-Perassi, Prefazione, in Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, cit., 16; Mancini, I compiti affidati alla Banca d’Italia nel mutato scenario dei servizi e dei sistemi di pagamento. Prime riflessioni, in Aa.Vv., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, cit., 197, il quale discorre di un “nuovo contratto uniforme europeo di prestazione dei servizi di pagamento”.

[4] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Art. 25 – Mancata o inesatta esecuzione, in Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di pagamenti, cit., 248.

[5] Marino, IBAN “sbagliato” e responsabilità delle banche nell’esecuzione dell’operazione di bonifico, in Nuova giur. civ. comm., 2016, I, 1266, nota a A.B.F. Roma, 25 marzo 2016, n. 2841.

[6] O. Troiano, voce Contratto di pagamento, in Enc. dir., Annali, V, 2012, 395.

[7] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Art. 25 – Mancata o inesatta esecuzione, in Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di pagamenti, cit., 248.

[8] Pironti, La nuova disciplina degli ordini di pagamento non autorizzati (Credit Transfer) tra direttiva 2007/64/CE e regolamentazione SEPA, in Aa.Vv., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE,, cit., 394. L’ art. 1, 1° comma, lett. r) del d.lgs. n. 11/2010 definisce l’identificativo unico come “la combinazione di lettere, numeri o simboli che il prestatore di servizi di pagamento indica all’utilizzatore di servizi di pagamento per identificare con chiarezza l’altro utilizzatore del servizio di pagamento e/o il suo conto di pagamento per l’esecuzione di un’operazione di pagamento; ove non vi sia un conto di pagamento l’identificativo unico identifica solo l’utilizzatore del servizio di pagamento”.

[9] Tale forma di esclusione di responsabilità è disciplinata nell’art. 24, 2° e 3° comma, del d.lgs. n.11/2010. Ulteriore ipotesi di esimente di responsabilità del prestatore di servizi di pagamento è contemplata nell’art. 28 del d.lgs n. 11/2010, esclusa per forza maggiore, per factum principis oppure per caso fortuito. In argomento, cfr. Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Art. 25 – Mancata o inesatta esecuzione, in Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di pagamenti, cit., 249. 

[10] Lupacchino, Articolo 24. Identificativi unici inesatti, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 242, che riporta la Relazione illustrativa all’articolo 24, nella quale si legge: “La norma attua l’art. 74 della direttiva e disciplina l’utilizzo dell’identificativo unico: l’esecuzione conforme all’identificativo unico esime da responsabilità il prestatore di servizi di pagamento, anche qualora l’utilizzatore gli abbia fornito informazioni ulteriori sul beneficiario”.

[11] Per esempio si può verificare una discrasia tra IBAN e BIC, che rappresenta il codice identificativo dell’istituto bancario del creditore, oppure tra IBAN e titolare del conto, comunicato in modo espresso dall’ordinante il bonifico: Lupacchino, op. ult. cit., 242, nota 3. 

[12] Più espressamente, se l’istituto di credito dell’ordinante esegue il bonifico in favore del ricevente individuato dal codice identificativo unico, anche nel caso in cui il beneficiario del pagamento non sia realmente il creditore nel rapporto obbligatorio, dal momento che l’IBAN non coincide con il nome del creditore, l’intermediario non viene considerato responsabile: Geva,The harmonization of payment services law in Europe and uniform and federal funds transfer legislation in the USA: which is a better model for reform?, in Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, cit., 141. Si osserva invece che non costituisce ipotesi di inesattezza il caso in cui l’utilizzatore fornisce alla propria banca soltanto il codice identificativo unico esistente, anche se non corrispondente al soggetto che nel rapporto obbligatorio assume la veste di creditore, senza comunicare informazioni aggiuntive. Se l’identificativo unico esiste, la sua inesattezza può essere verificata soltanto mediante una comparazione con altri elementi. Si osserva che se il prestatore di servizi di pagamento non possiede termini di confronto, non può sussistere nessun tipo di inesattezza. In altri termini, se l’ordinante non ha fornito ulteriori informazioni al prestatore di servizi di pagamento, oltre all’indicazione del codice identificativo unico, l’ordine di pagamento eseguito in conformità all’identificativo unico si ritiene effettuato correttamente, in forza di quanto dispone il 1° comma dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010, Lupacchino, Articolo 24. Identificativi unici inesatti, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 242, nota 4, la quale osserva che in tal caso la questione si sposta dal profilo della responsabilità a quello del rapporto obbligatorio, per cui si pone un problema di ripetizione dell’indebito da parte di colui che ha effettuato il pagamento nei confronti del ricevente non creditore.  

[13] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Relazione illustrativa – Articolo 25 (Mancata o inesatta esecuzione), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 246, nella quale viene circoscritto l’ambito di responsabilità degli intermediari, per cui il prestatore di servizi di pagamento del pagatore “risponde dalla ricezione dell’ordine di pagamento all’accredito sul conto del prestatore del beneficiario”, mentre il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario è responsabile “della tratta finale dell’operazione (dal suo conto al conto del beneficiario)”. Se l’operazione è “su iniziativa del beneficiario – continua la Relazione illustrativa – il suo prestatore di servizi di pagamento è responsabile della corretta e tempestiva trasmissione dell’ordine di incasso al prestatore di servizi di pagamento del pagatore (…)”

[14] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Relazione illustrativa – Articolo 25 (Mancata o inesatta esecuzione), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 247.

[15] L’art. 25 del d.lgs n. 11/2010 nei primi quattro commi stabilisce che l’intermediario dell’ordinante risponde nei confronti di quest’ultimo della corretta esecuzione dell’operazione di pagamento “dal momento della ricezione dell’ordine sino all’accredito delle somme sul conto del prestatore: del beneficiario, mentre della messa a disposizione delle somme al beneficiario, risponde il prestatore del medesimo”: Sciarrone Alibrandi-Dellarosa,Articolo 25 (Mancata o inesatta esecuzione), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 249.

[16] In tema di obblighi di condotta cui sono tenuti i prestatori di servizi di pagamento contenuti nel d.lgs. n. 11/2010 (si pensi ad esempio all’art. 20, 1° comma in tema di termine per l’esecuzione dell’operazione di pagamento da parte dell’intermediario dell’ordinante, oppure all’art. 20, 3° comma che disciplina il termine entro il quale il prestatore del beneficiario deve trasmettere l’ordine di pagamento; all’art. 23o in forma indirettaall’art. 24, 1° e 3° riguardante l’obbligo del prestatore di eseguire l’ordine di bonifico in conformità all’identificativo unico ed infine all’art. 18), specifici ed ulteriori obblighi di condotta sono stabiliti anche nei c.d. Rulebook SEPA. Si tratta di una “convenzione” che disciplina dettagliatamente il modo in cui le operazioni di pagamento devono essere eseguite, le relazioni tra i partecipanti-aderenti, specificando i diritti, gli obblighi e l’apparato sanzionatorio applicabile: Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Articolo 25 (Mancata o inesatta esecuzione), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 252, nota 21 (corsivo dell’a.); sulla portata dei Rulebooks cfr. anche Pironti, La nuova disciplina degli ordini di pagamento non autorizzati (credit transfers) tra direttiva 2007/64/CE e regolamentazione SEPA, cit., 390 ss.; Mancini-Perassi, Prefazione, in Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, cit., 18, che attribuiscono alle regole contemplate nei Ruleboooks la portata di “disposizioni disoft law”; Maimeri, I Rulebooks della SEPA: natura e funzioni, in Il nuovo quadro normativo e comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di Mancini-Perassi, cit., 130 ss.

[17] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Articolo 25 (Mancata o inesatta esecuzione), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 251, la quale osserva che invece con riferimento al concetto di mancata esecuzione non si coglie nessun altro riferimento nel corpo della disposizione di cui all’art. 25, ma soltanto nella rubrica di tale articolo. Anche se con qualche lieve modifica rispetto alla versione dei considerando nn. 46 e 47 della PSD, i considerando nn. 85 e 86 della PSD2 riproducono per alcuni aspetti gli stessi principi cristallizzati in quelli contenuti nella direttiva 2007/64 CE, stabilendo al considerando n. 85 che il funzionamento corretto ed efficiente del sistema di pagamento dipende dal fatto che l’utente possa fare affidamento sul fatto che il prestatore di servizi di pagamento esegua l’operazione in modo corretto ed entro i tempi stabiliti (…). E’ il prestatore di servizi di pagamento che gestisce la partecipazione al sistema di pagamento, adotta le disposizioni per richiamare i fondi erroneamente attribuiti o distribuiti e decide nella maggior parte dei casi in merito agli intermediari che partecipano all’esecuzione di un’operazione di pagamento”; al considerando n. 86: “E’ opportuno che il prestatore dei servizi di pagamento del pagatore, vale a dire il prestatore di servizi di pagamento di radicamento del conto o, se del caso, il prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento, assuma la responsabilità della corretta esecuzione del pagamento, in particolare per quanto riguarda l’intero importo dell’operazione di pagamento e il tempo di esecuzione, nonché la piena responsabilità in caso di inadempienza di altre parti nella catena di pagamento fino al conto del beneficiario”.

[18] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, Articolo 25 (Mancata o inesatta esecuzione), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 252.

[19] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, op. ult. cit., 252.

[20] Sciarrone Alibrandi-Dellarosa, op. ult. cit., 253-254.

[21] In generale, sulla figura del bonifico bancario, cfr. Salomone, Bonifici, Sezione I, in Commentario breve al diritto delle cambiali, degli assegni e di altri strumenti di credito e mezzi di pagamento, 5 ͣ ed., diretto da Salomone – Spada, Padova, 2014, 853; D’Arcangeli, Bonifico, Sezione III, ivi, 867. Sull’assimilazione del bonifico bancario ad una delegazione di pagamento, cfr. Cass. 22 maggio 2015, n. 10545,CED Cassazione, 2015 “(…) l'esecuzione del bonifico da parte della banca su ordine del correntista ha natura di negozio giuridico unilaterale con efficacia vincolante ai sensi dell'art. 1856 cod. civ. e costituisce una specificazione del mandato generale da lui conferito all'ente creditizio, cui è estraneo il beneficiario (terzo rispetto all'ordine). Nei confronti di quest'ultimo l'incarico di effettuare il pagamento ha natura di "delegatio solvendi", senza che, pur in assenza di un espresso divieto del delegante, la banca delegata possa assumere un'autonoma obbligazione, ai sensi dell'art. 1269, primo comma, cod, civ., verso il creditore delegatario al fine di compensare i crediti dalla stessa vantati, ove l'assunzione di tale obbligo si ponga in contrasto con il rapporto di mandato ex art. 1856 cod. civ.”; Cass. 19 settembre 2008, n. 23864, in Nuova giur. civ., 2009, 4, 1, 33, con nota di Alvisi; Cass. 28 febbraio 2007, n. 4762, in Banca, borsa e tit. cred., 2008, II, 420, con nota di Sabatelli; Cass. 1° dicembre 2004, n. 22596, in Mass. Giur. it., 2004; Cass. 21 settembre 2000, n. 12489, in Banca, borsa e tit. cred., 2001, II, 637. Non si esclude tuttavia che bonifico bancario possa assumere la veste di una delegazione promissoria (delegatio promittendi) che ricorre quando l’istituto di credito incaricato di eseguire l’ordine di bonifico si impegna personalmente nei confronti del creditore delegatario e quest’ultimo decide di accettare l’obbligazione del delegato. In argomento, cfr. Cass. 1° dicembre 2004, n. 22596.

[22] De Petris, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario, in Banca, borsa e tit. cred., 2015, II, 199 alla quale si rinvia per ulteriori riferimenti giurisprudenziali in argomento alla nota 15.

[23] Castronovo, La nuova responsabilità civile, III ed., Milano, 2006, 443.

[24] La responsabilità da contatto sociale qualificato rappresenta, come è noto, una categoria di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che affonda le sue radici in Germania, nell’ambito della quale sono ricondotte le differenti fattispecie di danno che sono al confine tra il contratto ed il torto (così Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., 443; Id., L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 147). Se si segue il modello di responsabilità da contatto sociale, casi che, secondo l’orientamento tradizionale, sarebbero ricondotti nella categoria della responsabilità extracontrattuale, sono invece inquadrati in quella della responsabilità contrattuale, in forza della considerazione che preesiste un rapporto ovvero un contatto sociale qualificato tra i soggetti e non perché sussiste un vero e proprio contratto tra le parti. Si è in presenza, secondo la ricostruzione dottrinale, di una forma di responsabilità determinata dal mancato adempimento di un obbligo preesistente. La formula responsabilità contrattuale rappresenta, secondo autorevole dottrina, invero un’espressione ampia, per cui si utilizza tale termine per indicare anche l’ipotesi della “responsabilità da inadempimento di un’obbligazione preesistente”, prescindendo dalla fonte di tale obbligazione (Mengoni, voce Responsabilità contrattuale (dir. vig.), in Enc. dir., Milano, 1998, 1072).

[25] De Pretis, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario, cit., 205; sulla portata rilevante del criterio della relazione per configurare la responsabilità da contatto sociale, v. C. Scognamiglio, Responsabilità dell’organo di vigilanza bancaria e danno meramente patrimoniale, in Banca, borsa e tit. cred., 1995; II, 552, il quale osserva che “La sussistenza (…) dei caratteri dell’obbligazione (ancorchè limitata al solo profilo dell’obbligo di protezione o sicurezza) può essere affermata, nel momento in cui – a fronte del soggetto, appartenente allo status professionale – si stagli la posizione di un altro soggetto (o di un gruppo di soggetti), così da integrare i due termini di riferimento soggettivo, senza la determinatezza dei quali neppure è possibile parale di rapporto obbligatorio”. 

[26] Più precisamente “al momento dell’accettazione dell’incarico di pagamento conferitole dalla banca dell’ordinante, alla quale il delegante ha originariamente impartito l’ordine di pagamento”, De Pretis, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario, cit., 203.

[27] Per riferimenti giurisprudenziali sull’esistenza degli obblighi distatus gravanti sull’istituto bancario, cfr. De Pretis, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario, cit., 203, nt. 23. Sulla classificazione delle regole di condotta alle quali l’istituto bancario, poiché riveste un determinatostatus professionale, deve informare il proprio comportamento in chiave di “obblighi intercorrenti tra sfere giuridiche determinate, suscettibili pertanto di essere fonte di una responsabilità da inadempimento di un’obbligazione preesistente (e dunque contrattuale, volendo fare ricorso alla sineddoche, anche se sovente fuorviante, ormai da tempo accreditatasi in materia)”, cfr. C. Scognamiglio, Ancora sulla responsabilità della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, II, 665.

[28] C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione degli obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, I, 359-360: “la costruzione di rapporti obbligatori in capo a soggetti del traffico qualificati dall’appartenenza ad uno status o ad una categoria professionale rinviene un referente normativo più sicuro, laddove la disciplina legislativa della materia assoggetti ad una regolamentazione unitaria e coerente a determinati fini l’attività di quegli stessi soggetti: tale è, appunto, il caso dell’impresa bancaria, in relazione all’assetto disciplinare – o, se si preferisce tale espressione, allo statuto – di essa proprio e che ha trovato da ultimo espressione nel T.U. delle norme in materia bancaria e creditizia emanato con D.Lgt. 1° settembre 1993 n. 385. In presenza di una disciplina legislativa di tale contenuto, infatti, è possibile configurare – sotto un primo profilo – obblighi di comportamento peculiari nelle relazioni tra coloro, l’attività dei quali sia appunto sottoposta ad una regolamentazione comune e coordinata: fermo restando, naturalmente, che il contenuto di siffatti obblighi potrà atteggiarsi in termini diversi a seconda dell’ispirazione di fondo desumibile del sistema e dunque degli interessi che al sono interno sono reputati meritevoli di protezione. Da un altro punto di vista, l’esistenza di un elevato standard di correttezza, esigibile dagli appartenenti allostatus o alla categoria professionale, sembra legittimare il sorgere di un affidamento nella condotta di costoro in capo ai terzi – pur estranei allo status o alla categoria – che con essi entrino in contatto.

[29] Tali obblighi “richiedono di eseguire le prestazioni dovute nel rispetto delle migliori regole della perizia e della diligenza, da valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata, ex art. 1176, comma 2°, c..c,: si ricorda, infatti, che la diligenza del buon banchiere deve essere qualificata dal maggior grado di prudenza ed attenzione che la connotazione professionale dell’agente consente e richiede”, così De Pretis, cit., 203-204, alla quale, sul tema della diligenza del banchiere che deve connotare la propria attività, per ulteriori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali si rinvia alla nota 25.

[30] De Pretis, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario, cit., 205.

[31] Ricorre l’elemento della determinatezza dei soggetti, tipica del rapporto obbligatorio. Quando l’intermediario ha posto in essere una condotta contraria all’obbligo di diligenza professionale che grava su di esso ha violato gli obblighi di protezione posti a tutela del soggetto danneggiato e non il principio del neminem laedere, poiché il comportamento non conforme al criterio della diligenza non è idoneo a danneggiare  un “quisque de populo non meglio identificato”, ma soltanto la parte che ha impartito quel determinato ordine di eseguire l’operazione di pagamento, cfr. De Pretis, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario, cit., 207.

[32] Castronovo, Obblighi di protezione, in Enc. giur. XXI, Roma, 1990, 2. Tradizionalmente, gli obblighi di protezione, come è noto, hanno conosciuto una prima elaborazione in Francia e in Italia intorno al XIX sec. in materia di rapporti di lavoro. Una prima applicazione giurisprudenziale si è avuta in Italia con la decisione della Corte cost., 28 febbraio 1992, n. 74, in Foro it., 1992, I, 1353, con nota di Cosentino, Alla ricerca della raccomandata perduta: modificate le regole sulla ‘posta in gioco’ dove si fa riferimento (n. 4) all’«obbligo specifico di evitare nell’esecuzione del contratto comportamenti pregiudizievoli alla persona o ai beni del creditore: obbligo pure derivante dal contratto in virtù della regola di correttezza sancita dall’art. 1175 c.c.»; mentre nell’ordinamento tedesco essi hanno trovato una prima applicazione agli inizi del secolo scorso, successivamente recepiti nell’ordinamento tedesco con la riforma del diritto delle obbligazioni, cfr. Castronovo, La nuova responsabilità civile³, Milano, 2006, 447, nt. 11 e 12, cui si rinvia per riferimenti alla dottrina tedesca.

[33] In questa direzione cfr. A.B.F. Roma, 3 luglio 2014, n. 4172; A.B.F. Roma, 8 ottobre 2015, n. 7845; A.B.F. Roma, 19 gennaio 2016, n. 405; A.B.F. Roma, 25 marzo 2016, n. 2841; A.B.F. Roma, 8 aprile 2016, n. 3278, in Nuova giur. civ. comm., 2016, I, 1264, con nota critica di Marino «IBAN “sbagliato” e responsabilità delle banche nell’esecuzione dell’operazione di bonifico» e ivi ulteriori riferimenti bibliografici). Tale orientamento si allinea all’indirizzo interpretativo già seguito dalla giurisprudenza di merito con riguardo ad una fattispecie precedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 11/2010 (Trib. Como, 7 agosto 2013, in Banca, borsa e tit. cred., 2015, II, 192, con nota di De Pretis, La responsabilità della banca per pagamento illegittimo di bonifico bancario).

[34] Così prevede il considerando n° 88 della Direttiva europea 2015/2366. Mutuando quanto stabilito nel suddetto considerando, l’Arbitro bancario e finanziario, con tale decisione, ha fissato il principio generale in forza del quale se l’utilizzatore ha fornito un codice identificativo inesatto, i prestatori di servizi di pagamento dell’ordinante e del ricevente si adoperano per il recupero dei fondi oggetto dell’operazione di pagamento sulla base degli obblighi di diligenza professionale che loro competono. Sul punto, cfr. Collegio di coordinamento, 12 gennaio 2017, n. 162.

[35] Sull’interpretazione dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010, il Collegio di coordinamento tende ad allinearsi ai principi enunciati dal Collegio dell’A.B.F. di Milano, basando tuttavia la sua decisione su argomenti di ordine teleologico esaminati anche nella consapevolezza che la disciplina nazionale in tema di servizi di pagamento è di derivazione europea. Diversamente, il Collegio dell’A.B.F. di Milano esclude la responsabilità del prestatore di servizi di pagamento sulla base di motivi di ordine prevalentemente testuale, soffermando la propria attenzione sul contenuto normativo dell’art. 24 del d.lgs. n. 11/2010 e del provvedimento della Banca d’Italia emanato in “Attuazione del Titolo II del Decreto legislativo n. 11 del 27 gennaio 2010 relativo ai servizi di pagamento (Diritti ed obblighi delle parti)”: cfr. A.B.F. Milano, 5 luglio 2016, n. 6149; A.B.F. Milano, 25 marzo 2016, n. 2862; A.B.F. Milano, 26 aprile 2016, n. 3808; A.B.F. Milano, 24 febbraio 2016, n. 1678),non esistendo “un obbligo ulteriore di adoperarsi per verificare se il beneficiario dell’operazione di pagamento è l’effettivo soggetto in favore del quale l’ordinante intendeva disporre” (A.B.F. Milano, 16 marzo 2015, n. 1901; A.B.F. Milano, 17 maggio 2013, n. 2743).

[36] Al fine di promuovere lo sviluppo di un mercato comunitario dei pagamenti efficiente e concorrenziale, il legislatore comunitario ha recentemente aggiornato la normativa in tema di servizi di pagamento, adottando la direttiva UE 2015/2366 del 25/11/2015 (c.d. PSD2) (sostitutiva della direttiva 2007/64/CE, c.d. PSD), la cui attuazione nella legislazione nazionale dovrà avvenire entro il 13 gennaio 2018. In particolar modo, in tema di responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento coinvolti nella realizzazione di un bonifico, in caso di identificativi unici inesatti, la nuova direttiva comunitaria ha chiarito la portata applicativa dell’art. 88 PSD2, mediante il considerando n°. 88, il quale ha sancito che “[q]ualora i fondi di un’operazione di pagamento arrivino al destinatario sbagliato, a causa di un identificativo unico inesatto fornito dal pagatore, i prestatori di servizi di pagamento del pagatore e del beneficiario non dovrebbero essere responsabili, ma dovrebbero cooperare compiendo ragionevoli sforzi per recuperare i fondi, comunicando le informazioni pertinenti”.

[37] Così afferma l’Autorità di vigilanza, la quale precisa che il prestatore di servizi di pagamento di destinazione del bonifico è vincolato soltanto «alla “mera esecuzione” della disposizione esclusivamente in conformità all’IBAN indicato dal cliente» e che non sussiste su quest’ultimo l’obbligo di effettuare un controllo di congruità sulle informazioni contenute nell’ordine di bonifico. 

[38] A.B.F., Coll. Coord., 12 gennaio 2017, n. 162. Regole speciali di comportamento che, secondo tale Collegio, autorizzano il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario a non incrociare il nominativo del ricevente, indicato nell’ordine con i dati del titolare del conto di destinazione, esonerandolo dall’obbligo di esercitare un controllo di congruità sui dati dell’ordine di bonifico.

[39] Benacchio, Diritto privato della Unione Europea. Fonti, modelli, regole, Milano, 2016, 24, precisando che con la locuzione “comunitarizzazione (o, più correttamente, europeizzazione) del diritto noi intendiamo riferirci a quel fenomeno in base al quale i diritti nazionali vengono adattati alle regole del diritto dell’UE attraverso l’attività di interpretazione svolta dalla dottrina e, soprattutto, dalle stesse giurisdizioni nazionali. Ci riferiamo più precisamente a quel fenomeno, tra i più interessanti nel contesto europeo, grazie al quale i giudici nazionali sono tenuti a rileggere e ad interpretare tutte le norme, prodotte dal proprio ordinamento, in chiave “europea” vale a dire secondo principi, criteri e regole del diritto comunitario, prima, e dell’Unione europea, ora, e non invece in chiave esclusivamente nazionale” (corsivo dell’a.).

[40] In argomento si ricorda il ruolo che riveste l’intermediario, il quale, in qualità di soggetto professionale del settore bancario, deve agire secondo la diligenza del “buon banchiere” oppure richiamando una formula maggiormente diffusa, secondo il criterio della diligenza qualificata dell’”accorto banchiere”, cfr. De Pretis, La responsabilità della banca per illegittimo bonifico bancario, cit., 204, nota 25. In merito, cfr. Cass. 15 aprile 1992, n. 4571, in Giur. it., 1994, I, 1089, con nota di Frau, la quale stabilisce: «a) che nel contesto della dimensione polifunzionale che le banche e gli istituti di credito vanno sempre più accentuatamente assumendo, la diligenza del buon banchiere (qualificata dal maggior grado di prudenza ed attenzione che la connotazione professionale dell’agente richiede) è correttamente invocabile non solo – come ex adverso si pretende – con riguardo all’attività di esecuzione dei contratti bancari in senso stretto, ma anche in relazione ad ogni tipo di atto od operazione che sia comunque oggettivamente esplicato presso una struttura bancaria e soggettivamente svolto da un funzionario bancario (il quale, appunto, in quanto tale, si colloca su un gradino più elevato, agli effetti della diligenza esigibile, rispetto al canone del “buon padre di famiglia”); b) che, per altro, ai fini del correlativo adempimento, l’obbligo di diligenza, così configurato, va valutato non alla stregua di criteri rigidi e predeterminati, ma tenendo conto delle cautele e degli accorgimenti che le circostanze del caso concreto suggeriscono»; in senso adesivo, cfr. Cass. 24 settembre 2009, n. 20543; Cass. 12 giugno 2007, n. 13777, in Banca, borsa e tit. cred., 2009, II, 21, con nota di Ciraolo; Cass. 30 gennaio 2006, n. 1865; Cass. 23 febbraio 2000, n. 2058.

[41] Il Collegio di coordinamento, accedendo ad un’interpretazione in chiave europea, della disposizione di cui all’art. 24 del d.lgs. n.11/2010, ha escluso la responsabilità dell’intermediario del ricevente per inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento, affermando che sullo stesso non grava un obbligo di controllo di congruità sui dati dell’ordine di bonifico (Collegio di coordinamento, 12 gennaio 2017, n. 162). Diversamente, il Collegio arbitrale romano, muovendo da un’interpretazione sistematica della portata applicativa dell’art. 24 del d.lgs. n.11/2010, ha considerato responsabile la banca del beneficiario per inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento, poiché non ha esercitato un’attività di controllo sulle informazioni contenute nell’ordine di bonifico, violando così i doveri di diligenza professionale nella prestazione di servizi di pagamento. (cfr. A.B.F. Roma, 3 luglio 2014, n. 4172; A.B.F. Roma, 8 ottobre 2015, n. 7845; A.B.F. Roma, 19 gennaio 2016, n. 405; A.B.F. Roma, 25 marzo 2016, n. 2841; A.B.F. Roma, 8 aprile 2016, n. 3278, in Nuova giur. civ. comm., 2016, I, 1264).

[42] Si pensi ad esempio alle nuove forme di associazione come il Gruppo di interesse economico oppure alla società per azioni europea oppure alle disposizioni in tema di società unipersonale o a quelle sul recesso dal contratto, così Benacchio, Diritto privato della Unione Europea. Fonti, modelli, regole, cit., 19.

[43] Benacchio, Diritto privato della Unione Europea. Fonti, modelli, regole, cit., 20, il quale osserva come l’ingresso nel nostro ordinamento della categoria dei consumatori, disciplina di impronta europea, ha ripristinato una duplicità di regolamentazione: l’una riguardante la categoria dei contratti dei consumatori, l’altra invece concernente le altre figure contrattuali, evocando nuovamente una differenziazione come quella tra contratti civili e contratti commerciali, già esistente nella nostra cultura giuridica, superata però con l’adozione del codice del 1942. In argomento, cfr. Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti (verso una distinzione tra “contratti commerciali” e “contratti dei consumatori”), in Giur. it., 1993, IV. 57.

[44] P. Perlingieri, Mercato, solidarietà e diritti umani, in Rass. dir. civ., 1995, 92. In una prospettiva di più ampio respiro, l’esigenza di prevedere meccanismi di solidarietà per tutelare i valori della persona è avvertita anche da Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, 2000, 375, il quale osserva: “Per salvare tuttavia i valori della persona – a cui il mercato è troppo spesso indifferente – si propone il ricorso ai meccanismi della solidarietà o il ricorso alle carte dei diritti, per far prevalere i diritti della persona sulle decisioni economiche, compatibilmente con le risorse disponibili (…)”. Una sensibile e significativa riflessione sui termini persona e mercato e sul loro rapporto si coglie anche in Irti, Persona e mercato, in Riv. dir. civ., 1995, I, 289, il quale, dopo aver rilevato come tali parole che prima “apparivano quasi nemiche e discordi, si ritrovano ora nel comune principio di libertà”, conclude con l’osservare che “l’efficacia del diritto è sempre nella determinatezza e specificità della tutela” (p. 298). Nella disciplina sui servizi di pagamento, dal considerando n° 88 della PSD2 la conciliabilità dell’interesse generale con quello individuale sembra essere garantito predisponendo dei rimedi recuperatori basati sul principio della leale collaborazione e cooperazione tra i prestatori dei servizi di pagamento, che devono compiere ragionevoli sforzi per recuperare i fondi, comunicando le informazioni pertinenti.