Responsabilità degli Enti (D.Lgs. 231/2001)
Dicembre 2011

Organismo di vigilanza e collegio sindacale. Le nuove disposizioni introdotte dalla legge di stabilità 2012, di Francesco Autelitano

Estremi per la citazione:

F. Autelitano, Organismo di vigilanza e collegio sindacale. Le nuove disposizioni introdotte dalla legge di stabilità 2012, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 20, 2011

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Articolo tratto dalla relazione svolta al convegno di Milano del 14 dicembre 2011, sul tema “La responsabilità amministrativa degli enti (d.lgs. n. 231/01). L’aggiornamento del modello organizzativo alla luce dei nuovi reati presupposto e della recente giurisprudenza”, organizzato dall’Organismo di Ricerca Giuridico Economica.

 

1.- Il comma 4bis dell’art. 6, d.lgs. n. 231 del 2001. L’Organismo di vigilanza è stato abolito?

La Legge di Stabilità per l’anno 2012 introduce, in materia di responsabilità delle persone giuridiche dipendente da reato (d.lgs. n. 231 del 2001), la possibilità di attribuire al collegio sindacale le funzioni dell’organismo di vigilanza (comma 4bis dell’art. 6 del d.lgs. n. 231/20011).

La nuova norma è stata da più parti tradotta e comunicata come abolizione dell’organismo di vigilanza, espressione certamente sensazionale e quindi, in chiave giornalistica, accattivante.

Tuttavia leggendo il cit. comma 4bis non sembra si possa evincere una simile abolizione, anzi.

Leggiamo la norma per chiarezza: “nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al coma 1, lettera b)”.

Primo: la norma parla di società di capitali, restando esclusi dalla sua diretta disciplina tutti gli altri enti destinatari del d.lgs. n. 231/2001; in particolare, per le società di persone e per le associazioni la disciplina dell’organismo di vigilanza rimane immutata.

Secondo: la previsione introduce una facoltà non un dovere; le società di capitali possono affidare al collegio sindacale le funzioni dell’organismo di vigilanza, ma non sono obbligate a farlo; esse possono dunque anche continuare a comporre l’organismo di vigilanza con soggetti estranei al collegio sindacale.

Terzo e soprattutto: la nuova norma, affermando che il collegio sindacale può svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza, lungi dall’abolire questo organismo, ne conferma l’autonomia concettuale. Con altre parole, la norma non afferma affatto la facoltà, quando vi è il collegio sindacale, di non affidare ad alcuno l’incarico di vigilare sulle specifiche esigenze preventive dettate dal d.lgs. n. 231/2001 (incarico in cui si sostanziano, appunto, le funzioni dell’organismo di vigilanza). La norma, invece, afferma che quelle funzioni, proprie dell’organismo di vigilanza, possono essere affidate all’organo di controllo già esistente in modo tipico nella disciplina delle società di capitali (nel discorso ci riferiamo, per comodità, al collegio sindacale del sistema tradizionale, ma, salve talune riflessioni che fra breve accenneremo, il discorso va automaticamente esteso al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico ed al comitato per il controllo sulla gestione nel sistema monistico).

Perciò né l’organismo di vigilanza né tantomeno le sue funzioni sono abolite, e ciò neppure dall’ambito delle società di capitali cui si riferisce il nuovo comma 4bis

2.- Compatibilità tra le funzione dell’organismo di vigilanza e quelle del collegio sindacale.

La nuova norma non vieta certamente di istituire l’organismo di vigilanza, e nemmeno impone di identificarlo con il collegio sindacale. E allora non è cambiato nulla?

In realtà un dato nuovo c’è e si colloca sul piano ermeneutico.

Il legislatore si è espresso chiaramente nel senso della compatibilità tra le funzioni dell’organismo di vigilanza e quelle del collegio sindacale e pertanto, rispetto alle opinioni contrarie sin qui emerse2, si deve ora considerare adeguata la scelta di affidare le funzioni di vigilanza previste dal d.lgs. n. 231 del 2001 al collegio sindacale.

Inoltre l’attribuzione delle citate funzioni può riguardare, non il collegio sindacale nel suo complesso, bensì uno o più dei suoi componenti, chiamati a costituire l’organismo di vigilanza insieme ad altri soggetti, nell’ambito di un ufficio a composizione eterogenea. Anche tale soluzione è ora avallata dalla legge, atteso che tra le varie figure professionali usualmente chiamate alla funzione (ad esempio professionisti esterni, funzioni tratte dall’area legale o del personale o della qualità, membri dell’internal auditing), quella di sindaco è l’unica che gode di un’espressa menzione del legislatore3.

Circa i dubbi già avanzati dagli interpreti in merito alla compatibilità di funzioni uno merita di essere tuttora discusso. Si è rilevato che i sindaci sono i potenziali autori di taluni dei reati presupposto (Sezione III, Capo I, del d.lgs. n. 231/2001), in particolare con riferimento ai reati societari (art. 25ter)4. Certamente il fatto che il “controllore” possa coincidere con il “controllato” (perché, appunto, potenziale autore dei fatti da prevenire) incide su un ideale di perfetta indipendenza della funzione di vigilanza. Tuttavia v’è da chiedersi se un simile, assoluto grado di indipendenza costituisca davvero nella legge un presupposto indefettibile.

Nelle società di capitali l’amministratore delegato (colui che più di tutti è a rischio potenziale di commettere violazioni) è anche colui che ha la responsabilità di attuare gli assetti organizzativi, che lui stesso è dunque tenuto a rispettare (art. 2381, co. 5, cod. civ.). Gli amministratori privi di deleghe, in quanto espressione dell’organo gestorio, non sono certo esenti dal rischio di incorrere in comportamenti illeciti e del pari essi hanno la responsabilità di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo (art. 2381, co. 3, cod. civ.). Lo stesso collegio sindacale deve vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo (art. 2403 cod. civ.) ed ha poteri ispettivi e di controllo (art. 2403bis cod. civ.), nonchè comminatori (art. 2406 cod. civ.), e nessuno ravvisa incongruenze nel fatto che la violazione delle stesse norme soggette al suo controllo possa sfociare in una corresponsabilità dei membri del collegio sindacale sia civile (art. 2407 cod. civ.) che penale (art. 40 cpv. cod. pen.5).

Il dogma della cesura inseparabile tra “controllore” e “controllato” è stato inoltre fortemente messo in crisi dall’introduzione dei sistemi di governo societario dualistico e monistico, ove, com’è noto, i rispettivi organi di controllo si trovano in stretto rapporto con l’organo gestorio ed hanno compiti operativi.

A ben vedere lo stesso d.lgs. n. 231 del 2001 contraddice l’idea di assoluta indipendenza dell’organismo di vigilanza: negli «enti di piccole dimensioni» questo può coincidere con l’organo dirigente (art. 6, co. 4). Se il fine delle norme in questione è quello di prevenire i reati, non si vede perché dovremmo dormire sonni tranquilli per il fatto che, ad esempio, la violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro provochi la morte di un operaio all’interno di una struttura piccola anziché di una grande (e similmente si può ragionare, ad esempio, per i reati di mafia ex art. 24ter, terrorismo ex art. 25quater, pedofilia ex art. 25quinquies, frode in commercio e contraffazione marchi ex art. 25bis). E ciò a tacere il fatto che non si bene che cosa sia l’ente di piccole dimensioni.

Il punto è che l’efficienza nelle funzioni di vigilanza va ricercata, non tanto nell’aprioristica illibatezza di ciascun protagonista, bensì nell’adozione di un forte sistema di controlli incrociati. Dove più d’una funzione, di natura e caratteristiche diverse, concorre ed interagisce in vista del risultato complessivo di garantire l’adeguatezza degli assetti dell’impresa e, nella specie, del modello organizzativo finalizzato a prevenire determinate ipotesi di reato. La regolamentazione, in concreto, del modello e dell’organismo stesso, nonché dei rapporti con altri organi o funzioni titolari di poteri di controllo, con graduazione a seconda della complessità dell’azienda, è in definitiva l’aspetto saliente da considerare ai fini dell’adeguatezza delle procedure adottate.

3.- Segue: i casi del sindaco unico, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione.

L’art. 12 della legge di stabilità introduce il citato comma 4bis riferendosi testualmente al «collegio sindacale».

L’art. 13 della stessa legge, regolando una diversa materia, stabilisce che nelle srl l’eventuale funzione sindacale sia affidata ad un organo a composizione monocratica: il sindaco, appunto6. E l’art. 14 soggiunge che nelle spa di minori dimensioni l’organo di controllo può essere composto da un sindaco unico7.

Oggi nel diritto societario si presenta la novità del sindaco unico, sia per le srl che per le spa.

Qualche commento a caldo ha sostenuto che il comma 4bis, stante il suo tenore testuale, non possa riferirsi ai casi in cui vi sia un sindaco monocratico.

La questione tuttavia non sembra avere grande utilità pratica.

Abbiamo poc’anzi messo in rilievo la natura facoltativa dell’attribuzione al collegio sindacale delle funzioni dell’organismo di vigilanza ed il valore ermeneutico della nuova disposizione. Se la premessa è corretta ne discende che, laddove vi sia un sindaco unico, la società può (non deve) affidargli le funzioni dell’organismo di vigilanza (posto che la figura professionale è considerata tipicamente idonea dal legislatore); fermo restando l’obbligo di verificare, in concreto, se una sola persona sia sufficiente per l’incarico, tenuto conto anche del cumulo con le funzioni tipiche dell’ufficio di sindaco (se il problema è numerico, peraltro, l’organismo di vigilanza potrà essere composto da più membri, di cui uno costituito dal sindaco).

Nei sistemi di governo alternativi a quello tradizionale ogni riferimento al collegio sindacale e ai sindaci si intende effettuato, ex art. 223septiesdisp. att. cod. civ., anche al consiglio di sorveglianza (sistema dualistico) ed al comitato per il controllo sulla gestione (sistema monistico). Il riferimento a tali organi compiuti nel comma 4bis è dunque coerente con tale disciplina8.

Sono peraltro note le perplessità di attribuire le funzioni dell’organismo di vigilanza a siffatti organi, stante il loro coinvolgimento nelle attività gestorie ed operative. Di ciò occorre tenere conto, per le società che adottano i relativi sistemi di governance, soprattutto nella regolamentazione specifica delle funzioni di vigilanza che si intendano, eventualmente, loro attribuire e dunque per quegli aspetti concreti (in particolare con riferimento alla predisposizione di adeguati controlli incrociati) già sopra segnalati in termini generali.

4.- Natura dell’incarico e disciplina.

E’ opportuno verificare se e quali implicazioni di disciplina comporti l’attribuzione ai sindaci delle funzioni dell’organismo di vigilanza.

In primo luogo viene in rilievo la fonte dell’incarico.

Generalmente si afferma che la nomina dell’organismo di vigilanza spetta al consiglio d’amministrazione, organo al quale si ritiene parimenti attribuito il potere di adottare il modello organizzativo (art. 6, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 231/2001), od all’amministratore delegato che sia stato investito di tale potere dal consiglio (art. 2381 cod. civ.).

Si enunciano, poi, una serie di (asseriti) requisiti che dovrebbe avere l’incarico, in punto di retribuzione, durata, poteri, obblighi, revocabilità, mettendo a frutto quanto si fa nella prassi ed avendo di solito a mente l’ideale dell’indipendenza dell’organismo di vigilanza (si afferma, ad esempio, che l’organismo è revocabile solo per giusta causa e con delibera del cda motivata all’unanimità, oppure che la retribuzione variabile è sconsigliata9).

Non è ben chiaro se questi spunti debbano essere accolti come contenuti necessari del contratto, limiti all’autonomia privata imposti dalla legge (interpretata utsupra), o se operino all’esterno del rapporto giuridico privatistico, utili suggerimenti agli operatori per aumentare le probabilità di passare indenni l’eventuale vaglio del magistrato penale.

Il fatto è che ad oggi il tema del rapporto contrattuale intercorrente tra ente ed organismo di vigilanza è pressoché inesplorato. In prima approssimazione è dubbio se vi siano più contratti (tra ente e ciascun componente), un fascio di contratti collegati o un contratto plurilaterale (tra ente e tutti i componenti dell’organismo); nel caso i membri abbiano già un rapporto con la società (ad esempio di dipendente dell’area legale) che interconnessioni vi siano fra questo rapporto ed il nuovo incarico; se il rapporto appartenga ad un determinato tipo contrattuale e quale; se vi siano norme cogenti e quali.

In questa sede non è possibile neppure accennare al tema.

Ciò che si può rilevare è che, nel caso in cui al collegio sindacale siano attribuite le funzioni dell’organismo di vigilanza, la relativa disciplina deve conformarsi a quella propria di tale organo. Si tratta cioè di funzioni aggiuntive ad un organo preesistente e già regolamentato dalla legge e dallo statuto.

Si può ritenere che le funzioni aggiuntive (id est le funzioni dell’organismo di vigilanza) debbano essere attribuite dall’assemblea, atteso che questo è l’organo titolare del potere di nominare (art. 2400 cod. civ.), sostituire (art. 2401) e revocare (art. 2400, co. 2) i sindaci, nonché di regolare i relativi rapporti economici (art. 2402 cod. civ.). Le funzioni del collegio sindacale sono fissati dalla legge e dallo statuto, per la cui modifica è a sua volta necessaria una deliberazione assembleare (art. 2328, co. 3, cod. civ.). L’attribuzione di ulteriori funzioni (remunerate?) da parte del consiglio d’amministrazione non pare coerente con la complessiva disciplina applicabile al collegio sindacale10.

Spingendosi oltre, non sembra da scartare l’ipotesi che, a seguito della individuazione del collegio sindacale quale organo tipicamente idoneo a presidiare le finalità di prevenzione dei reati di cui al d.lgs. n. 231 del 2001, la relativa disciplina debba assumere valore paradigmatico, sicché si possa ricostruire in base ad essa l’insieme delle regole applicabili all’organismo di vigilanza, anche quando non ne siano parte sindaci. E ciò, ad esempio, in punto di nomina, revoca, doveri e poteri, facoltà di valersi di ausiliari, compensi, riunioni e deliberazioni11.

5. Profili di responsabilità.

L’individuazione delle regole di responsabilità civile dell’organismo di vigilanza (recte dei suoi componenti) risente delle incertezze, poc’anzi segnalate, attinenti alla natura e qualificazione del rapporto che lega tali soggetti alla società. Ad esempio l’eventuale accostamento al contratto d’opera professionale consentirebbe il richiamo all’art. 2236 cod. civ., che limita la responsabilità al caso di dolo o colpa grave ove vi siano problemi tecnici di speciale difficoltà; mentre il riferimento al collegio sindacale implica il richiamo ai criteri di responsabilità fissati dall’art. 2407 cod. civ. Altre differenze importanti, ad esempio, possono derivare in materia di prescrizione.

Concentrando, anche qui, il discorso sulla nuova disposizione, giova segnalare che, laddove il collegio sindacale sia investito delle funzioni dell’organismo di vigilanza, l’inadempimento agli obblighi derivanti da queste specifiche funzioni va, a mio avviso, assoggettato alle regole di responsabilità civile proprie dei sindaci (art. 2407 cod. civ.), incluse, in particolare, quelle concernenti l’azione di responsabilità ed il termine di prescrizione (cfr. artt. 2393 ss. cod. civ., richiamati dall’art. 2407, ult. comma).

1

Art. 12, legge 12 novembre 2011, n. 180.


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2

D. Galletti, I modelli organizzativi nel d.lgs. n. 231 del 2001: le implicazioni per la corporate governance, in Giur. comm., 2006, 1, 126. Cfr., tuttavia, già nel senso dell’idoneità del collegio sindacale alla funzione, R. Rordorf, I criteri di attribuzione della responsabilità. I modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire i reati, in Società, 2001, 1303; V. Salafia, Amministrazione e controllo nella legge delega n. 366 del 2001 e responsabilità amministrativa delle società, in Società, 2002, 8.


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3

Trattasi, naturalmente, di compatibilità espressa sul piano astratto, essendo noto e di basilare importanza nella materia il fatto che il modello organizzativo, ivi inclusi i suoi sistemi di vigilanza ed aggiornamento, sia in concreto adeguato alla società cui afferisce (dunque non sono validabili soluzioni preconfezionate e standardizzate).


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4

D. Galletti, op. cit.


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5

Sulla responsabilità penale dei sindaci cfr. L. Mandelli, I “sindaci” di s.p.a. tra doveri di sorveglianza e posizioni di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, 444 ss., ove una disamina attenta alla discipline dei sindaci successiva alla riforma del diritto societario di cui al d.lgs. n. 6 del 2003.


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6

L’art. 13 sostituisce l’art. 2477 cod. civ., con diversa rubrica e contenuto.


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7

L’art. 14 aggiunge un comma all’art. 2397 cod. civ., prevedendo che «per le società aventi ricavi o patrimonio netto inferiore a un milione di euro lo statuto può prevedere che l’organo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro».


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8

L’art. 4bis, però, erroneamente usa la locuzione «comitato per il controllo della gestione», anziché quella corretta (art. 2409octiesdecies, cod. civ.) di «comitato per il controllo sulla gestione».


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9

Cfr. la coerente ed argomentata disamina di D. Galletti, op. cit.


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10

Discorso diverso va svolto per il comitato per il controllo sulla gestione, nominato dal consiglio d’amministrazione ai sensi dell’art. 2409octiesdecies. Mentre per il consiglio di sorveglianza ipotizzare l’incarico conferito dal consiglio di gestione porterebbe ad una sorte di inversione dei ruoli rispetto a quelli delineati dall’art. 2409novies, co. 3.


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11

Ulteriore riferimento paradigmatico si può rintracciare nella disciplina del revisore legale dei conti, in particolare con riferimento all’art. 13, d.lgs., 27 gennaio 2010, n. 39, ove è prevista, tra l’altro, la competenza assembleare per la nomina, revoca, determinazione del compenso.


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