Regole di condotta e tutele degli investitori
Marzo 2012

Quando investire genera debiti. Nota a Cassazione Civile, Sez. I, 03 febbraio 2012, n. 1584 in materia di 4YOU, di Francesco Cocchi

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Premessa

L’importante questione sul dovere di trasparenza, correttezza e di obblighi di informare il cliente ha finalmente un punto fermo.

E’ la Suprema Corte che, analizzata la questione inerente l’investimento denominato “4YOU”, fa chiarezza su come sia rilevante nel rapporto cliente investitore non solo una effettiva trasparenza ma anche una corretta comunicazione.

La tipologia di titolo indagata presentava al suo interno plurimi aspetti di opacità.

Dalle diverse azioni giudiziali intraprese dinanzi alle Corti di Merito emergeva chiaramente come l’investimento in oggetto avesse, per così dire, tratto in errore il sottoscrittore, il quale, persuaso di aver sottoscritto un piano previdenziale, realizzava solo a posteriori di aver invece stipulato un vero e proprio “mutuo”, con cui finanziava il successivo acquisto di titoli verso i quali l’intermediario risentiva di un chiaro conflitto di interessi.

Quest’ultimo aspetto rimaneva pressoché taciuto, poiché non evidenziato in nessuna parte del contratto di investimento, come invece risulta obbligatorio per legge.

1. Il sillogismo logico della Suprema Corte (Sentenza n. 1584/2012)

Investita del ricorso avverso la sentenza resa dalla Corte di Appello di Genova, la Corte di Cassazione pone un punto fermo sulla natura del titolo “4YOU”, analizzandone approfonditamente gli aspetti.

I punti di maggiore interesse della decisione in esame, a cui limiteremo questo breve intervento, sono quelli che analizzano la particolare la natura del titolo e la poca chiarezza espositiva con cui viene spiegata la sua operatività, con conseguente violazione delle norme a presidio della correttezza e trasparenza dettate dal T.U.F. e dalla normativa regolamentare Consob in vigore all’epoca dei fatti.

A proposito del titolo “4YOU” si evidenzia preliminarmente come si trattasse di un piano finanziario che “non costituiva un unico strumento finanziario”, poiché risultava formato “dalla combinazione di vari differenti contratti”.

In estrema sintesi il titolo si articolava in una erogazione di finanziamento ed in successivi acquisti di obbligazioni e quote di fondo comune di investimento.

Le operazioni, benché nettamente distinte secondo la disamina degli ermellini, risultavano dar vita ad un collegamento funzionale tra di loro volto al conseguimento di un investimento.

Ciò ha dato vita ad una combinazione di contratti che genera a sua volta una “complessiva fattispecie negoziale” riconducibile alla categoria degli strumenti finanziari.

Da qui la necessità di comprendere l’operatività di questa articolata figura negoziale.

A tal fine La Corte di Cassazione ritiene utile richiamare, in merito all’operatività del titolo, la ricostruzione operata dai Giudici di Appello genovesi1.

L’operazione ha inizio con l’erogazione di un finanziamento, il quale è impiegato in parte per l’acquisto di titoli obbligazionari già nel portafoglio della Banca erogante, ed in parte per l’acquisto di quote di fondo comune per il tramite sempre dell’istituto di credito che agisce con mandato dell’investitore.

Il rientro del finanziamento iniziale concesso all’investitore avviene con ratei mensili ed è garantito da pegno in favore della Banca sui titoli acquistati.

Premessa la peculiare natura del contratto in oggetto, ciò che più interessa dell’analisi svolta dalla Suprema Corte è la chiara affermazione che tale negozio rientra nella categoria degli strumenti finanziari (in base al testo del D.Lgs. 58/98 come in vigore all’epoca del fatto).

Precisa infatti la Cassazione che non si tratta, come sostiene nel proprio ricorso la Banca, di un servizio accessorio riguardante la concessione di finanziamenti agli investitori al fine di dar loro risorse per operare ed effettuare investimenti.

Si è in presenza, invece, di uno strumento finanziario costituito da una “peculiare combinazione di titoli obbligazionari e di quote di un fondo comune di investimento, nel contesto unitario di un’operazione di finanziamento garantita dal pegno costituito sui medesimi strumenti finanziari e finalizzata sia alla restituzione del finanziamento erogato che alla realizzazione dell’investimento”.

Da qui l’ assoggettamento del titolo alla disciplina dettata per gli strumenti finanziari.

Nei tratti della decisione in oggetto si rileva il supermento delle tesi giurisprudenziali che precedentemente si sono occupate del titolo “4YOU”.

Infatti non solo la Cassazione afferma che si è in presenza di un combinato di negozi giuridici che dà vita ad una complessiva fattispecie negoziale autonoma, ma che essa è riconducibile alla categoria degli strumenti finanziari.

Con ciò si colloca con maggiore chiarezza anche la figura di quel “finanziamento iniziale” all’investitore, che poteva deviare da una simile collocazione giuridica.

Proprio l’aspetto dell’erogazione iniziale di una somma aveva generato attorno al titolo “4YOU” molteplici critiche.

Ciò che non deve sfuggire, però, è il fatto che solo attraverso la collocazione del titolo all’interno del novero degli strumenti finanziari è reso possibile all’investitore invocare le tutele di cui al T.U.F. e della normativa secondaria Consob.

A ben vedere, il ricorso di cui era investita la Suprema Corte conteneva in sé, tra gli altri, anche motivi di contestazione inerenti proprio l’applicazione del Dlgs. 58/98 alla fattispecie giudicata dalla Corte di Merito e di Appello.

A parere di chi scrive, il sillogismo logico dei giudici di legittimità è da condividere non solo perché muove da una esatta rappresentazione del complesso negozio di investimento in oggetto, ma altresì perché, fornendone una esatta ricostruzione, svela la necessità di applicazione delle tutele predisposte dalle norme regolamentari e primarie di settore a tale tipologia di strumento finanziario.

Quanto ai motivi di tale necessità saranno di seguito esposti.

2. Il caso “4YOU”, quel tipo di investimento che crea finanziamenti

Benché un po’ suggestivo, il titolo che precede e che comunque individua la presente trattazione, riassume in estrema sintesi le problematiche che tale investimento genera.

Infatti al fine di sottoscrivere titoli obbligazionari e quote di fondi comuni, l’investitore accende un vero e proprio finanziamento, con rate di pagamento mensili.

Sin qui non vi sarebbe niente di straordinario, a patto che non ci si ponga la più banale delle domande… ma l’investitore ha compreso ciò?

La risposta perviene dai casi sottoposti alla Giurisprudenza di Merito, la quale ha palesato come l’investitore sia caduto in errore al momento della sottoscrizione titolo, poiché riteneva di sottoscrivere un “piano pensionistico” e non un investimento.

La differenza, però, non è di poco conto, sia per struttura che per tutela necessaria del sottoscrittore.

A ben vedere, infatti, una cosa è sottoscrivere un P.A.C.2, altra è sottoscrivere un finanziamento per poi investire su titoli che saranno gravati da pegno sino alla integrale restituzione del capitale finanziato ( e che peraltro risentirà di una applicazione di tasso di interesse nel tempo).

Quanto affermato trova conferma inalcuni casi giudiziari, che non solo analizzano il tema indagato, ma evidenziano altresì posizioni di conflitto di interesse tra banca e investitore, non palesate a quest’ultimo.

Il caso che in maniera più esaustiva evidenzia tali criticità è stato quello sottoposto al Tribunale di Firenze.3

Dinanzi ai Giudici fiorentini, in merito al titolo “4YOU” venivano lamentate, tra le altre, le seguenti violazioni:

- violazione obblighi di correttezza, diligenza e trasparenza ex art. 21 e 23 T.U.F. poiché si rappresentava il prodotto come “previdenziale” occultando la sua reale natura “mutuo di scopo”;

- violazione obblighi informativi;

- violazione della normativa sul conflitto di interesse ex art 21 T.U.F. e artt: 27 e 32 del regolamento Consob n. 11522/98 (allora in vigore);

- violazione degli obblighi di trasparenza in generale.

Tutte le lamentate violazioni rappresentano con chiarezza il bisogno che l’investitore ha di formare il proprio consenso all’investimento in modo chiaro ma soprattutto consapevole.

Non a caso la decisione suddetta rileva come sia necessaria chiarezza e trasparenza non solo all’interno del documento contrattuale, ma anche sulpiano della comunicazione.

Quest’ultimo aspetto riguarda ogni informazione percepita o fornita al cliente prima di sottoscrivere un investimento.

Tali nozioni non possono, quindi, riguardare il solo momento contrattuale, nel senso di chiarezza del documento, ma anche ogni momento che lo precede qualunque ne sia il “veicolo”.

E’ interessante, inoltre, evidenziare come il titolo “4YOU” abbia offerto un importante campo di indagine, coinvolgendo anche l’analisi della campagna pubblicitaria che lo ha preceduto.

Proprio una decisione del Tribunale di Trapani ha evidenziato come la brochure del titolo “4YOU” recasse la dizione :

“ L’innovazione della Previdenza”.

La frase riportata, appare idonea a far ritenere all’investitore che si stia sottoscrivendo un prodotto pensionistico anziché un titolo.

La Corte di Merito ha invece accertato trattarsi di un prodotto costituito dai seguenti momenti contrattuali: l’erogazione di un finanziamento, l’acquisto di obbligazioni e il collocamento di quotedi fondi comuni di investimento.

Si legge sempre nella decisione come la presentazione del piano porti ad immaginare che i piccoli versamenti mensili, cui il messaggio pubblicitario fa riferimento, vengano impiegati per far fronte all’investimento con modalità analoghe a quelle previste nei piani di accumulo di capitale dei fondi comuni di investimento. Non si rinviene, invece, nel depliant elementi idonei a far realizzare all’investitore che vi è la necessità di sottoscrivere un contratto di finanziamento e che i versamenti mensili sono riferiti a quest’ultimo.

Da qui l’assenza di correttezza e buona fede da parte dell’istituto di credito.4

La decisione emarginata contiene in sé un ulteriore elemento di fondamentale importanza a suffragio di quanto dedotto.

La stessa richiama il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza del Mercato, secondo la quale, “nel depliant che pubblicizza il prodotto 4YOU, non si ravvisanoelementi che informino correttamente il destinatario del messaggio della necessità di sottoscrivere un contratto di finanziamento per accedere al prodotto.5

Da qui la chiara violazione di tutte quelle norme poste a presidio della tutela dell’investitore in merito alla corretta formazione della sua determinazione ad investire.

Tale tutela, in termini di obblighi di trasparenza, correttezza e informazione, è possibile soprattutto grazie all’inserimento del titolo “4YOU” fra gli strumenti finanziari come la Suprema Corte ha confermato.

Tornando alle due decisioni di merito oggetto del presente scritto, si deve compiere un ulteriore accenno per ciò che attiene gli aspetti contrattuali del titolo esaminato.

3. Gli elementi contrattuali del titolo “4YOU

Abbiamo visto come nei casi descritti, vi siano stati elementi comunicativi, estranei al contratto, che sono stati in grado di indurre in errore il consumatore.6

Ma tali aspetti si riferiscono più precisamente alla comunicazione nei riguardi dell’investitore, attuata con brochure e depliant pubblicitari.

Ciò che interessa è analizzare anche il momento contrattuale del titolo in esame.

Il tribunale di Trapani, nella decisione richiamata, evidenzia una poca chiarezza nel documento contrattuale.

Emerge la violazione dell’art. 21 T.U.F. e 27 Reg. Consob 1998, in quanto si è in presenza di conflitto di interesse, non prontamente comunicato con idonea informativa al cliente .

Quanto detto si rileva anche nella decisione dei Giudici fiorentini, i quali ribadiscono anche la violazione dell’art. 27 dell’allora vigente Reg. Consob n. 11522 del 1998, che imponeva l’indicazione grafica nell’usodi formulari e moduli che l’operazione si svolge in conflitto di interessi per l’intermediario.

Ciò che emerge è che un contratto di investimento di tale complessità di forma e struttura, doveva contenere in sé elementi di chiarezza per ciò che attiene il suo funzionamento e non essere idoneo a generare la convinzione di sottoscrivere piani pensionistici.

Il problema, quindi, torna ad essere la trasparenza.

Ai nostri giorni sempre di più si avverte il bisogno di comprendere con esattezza cosa si stia sottoscrivendo, mentre ci si approccia ad un investimento.

Il rischio che l’investitore decide di assumersi deve essere dallo stesso correttamente “misurato e delineato”, dopo di che deve essere ritenuto confacente alle sue aspettative e quindi accettato consapevolmente.

Un simile processo logico è reso possibile solo da una completa trasparenza dell’informativa resa al cliente.

Il presente caso ci permette di osservare, però, come per informazione non possa considerarsi solo la nozionistica esposizione di elementi tecnici.

Il caso “4YOU” ci ha mostrato, infatti, che l’aspetto informativo coinvolge anche il tema della comunicazione, sia essa verbale che pubblicitaria.

Comunicare correttamente un contenuto, aiuta la formazione di una accettazione ponderata del rischio da investimento, permettendo l’assunzione da parte del sottoscrittore di quei soli rischi fisiologici all’operazione che egli ha ben compreso.

Questa parentesi conduce ad una conclusiva considerazione circa la nullità del contratto invocata nei due casi in esame dai sottoscrittori nei propri atti di giudizio.

Il Tribunale di Firenze accorda la declaratoria di nullità all’investitore in titoli “4YOU”, sulla base della violazione di norme imperative poste a tutela dell’ordine pubblicoeconomico.

Consapevole del superamento di tale impostazione da parte delle Sezioni Unite che, con la sentenza n.26724 del 2007, hanno chiarito che non danno luogo ad una nullità del contratto di intermediazione finanziaria, bensì a responsabilità contrattuale o precontrattuale in base al momento in cui si verificano, occorre però compiere una considerazione.

Nel caso testé esaminato si può ritenere formato correttamente il consenso contrattuale nonostante sia stata offerta all’investitore una informativa inappropriata?

È infatti sul momento genetico della formazione della volontà che l’informazione esplica i propri effetti.

Quanto sin qui esposto ci conduce a ritenere che, al di là della violazione di norme imperative, oggi non più invocabile nei termini detti, sia possibile dall’articolato normativo di cui all’art. 1418, 1325 e 1427 c.c. , ritenere nullo il contratto stesso per vizi della volontà.

Infatti la formazione del consenso su un errore è dimostrata dal fatto che l’investitore ritiene di aver sottoscritto un “piano pensionistico” mentre invece sottoscrive un finanziamento utile alla successiva acquisizione di titoli soggetti a loro volta a rischiosità .

4. Conclusioni

Dal caso “4YOU” è possibile trarre alcune importanti considerazioni.

In primo luogo si evidenzia come spesso la sottoscrizione di un titolo possa portare a conseguenze paradossali se non è preceduta da una chiara informativa.

In secondo luogo, appare emergere la chiara necessità di una trasparenza che sempre più si rivolga non solo alla informazione, ma soprattutto alla comunicazione: aspetto molto più profondo e penetrante rispetto alla semplice enucleazione di dati e statistiche.

Potendo trarre insegnamento dal caso in esame è auspicabile l’inserimento di tecniche interdisciplinari nei rapporti tra clienti e intermediari, che possano cogliere da altre discipline elementi idonei non a generare confusione ma consapevolezza.

Solo così si potrà giungere ad una accettazione del rischio da parte del sottoscrittore, che limiterà così i danni non solo alle proprie economie, ma anche al sistema finanziario ed economico, che oggi più che mai mostra lacune ed endemiche debolezze.

1

Corte di Appello di Genova, sent. 753 del 21.06.2008;


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2

Senza alcuna pretesa di completezza si può in sintesi definire il P.A.C., come un Piano di Accumulo di Capitali inerente investimenti. Attraverso il versamento di quote prestabilite a cadenza concordata (mensile, trimestrale ecc.)permette il dilazionato acquisto di quote di fondi comuni di investimento prestabiliti tra le parti.


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3

Tribunale di Firenze, Sentenza del 19.04.2005 in www.ilcaso.it, sez. I, doc. 37/2005.


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4

Tribunale di Trapani, sentenza 30.08.2007, in www.altalex.it.


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5

Provvedimento n. 11792 del 6 marzo 2003 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.


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6

Provv. n,11792/2003 cit. .


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