Regole di condotta e tutele degli investitori
Settembre 2011

La dichiarazione di operatore qualificato alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, di Antonio Pavirani

Estremi per la citazione:

A. Pavirani, La dichiarazione di operatore qualificato alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 12, 2011

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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1. Il principio di graduazione della tutela

Il raggiungimento dell'obiettivo dell'efficienza e dell'integrità dei mercati finanziari non può prescindere da un complesso di regole che siano graduate a seconda della qualità (competenza, esperienza e conoscenze) del soggetto a cui vengono prestati i servizi di investimento.

La graduazione della tutela e la classificazione della clientela sono logici corollari del formalismo negoziale che caratterizza la regolamentazione dei mercati finanziari.

Il formalismo negoziale è, infatti, uno strumento di tutela per il cliente. Si estrinseca in quel complesso di regole molto dettagliate e analitiche, che sono le c.d. regole di comportamento degli intermediari finanziari.

La scelta del formalismo negoziale risulta essere valida e appropriata fino a quando la qualità delle parti renda probabile che le scelte degli investitori siano influenzate da uno squilibrio di informazioni o di forza contrattuale.

Quando la forma risulta non essere più strumentale al raggiungimento dell'obiettivo che ne giustifica l'esistenza (la tutela del cliente), il formalismo negoziale non ha più motivo di caratterizzare il rapporto contrattuale tra intermediari finanziari e clienti1.

Questa è la ragione principale per cui le regole di comportamento degli intermediari devono essere graduate a seconda delle diverse esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l'esperienza professionale dei medesimi (art. 6, co. 2 del TUF), al fine di garantire il buon funzionamento e la competitività del sistema finanziario.

È infatti evidente, anche in un ottica pregiuridica, come l'applicazione di norme di protezione per chi non ne avesse bisogno, comporterebbe un dispendio inutile di risorse (commissioni da pagare agli intermediari e tempo speso nella prestazione dei servizi di investimento offerti dagli stessi).

L’esigenza di tutelare solo il soggetto che effettivamente si trovi in una posizione di sfavore nei confronti dell'intermediario si concretizza nel principio di graduazione della tutela. Dal punto di vista del diritto positivo tale principio si traduce nella “classificazione della clientela”.

Per quanto riguarda la classificazione della clientela, esiste un prima e un dopo

Mifid. Tanto ha inciso infatti la Direttiva 2004/39/CE.

Nella disciplina pre-Mifid, la norma cardine dell'intero sistema era l'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998, la quale prevedeva una classificazione della clientela bipartita: da una parte gli investitori retail, dall’altra gli operatori qualificati. Con i primi ovviamente caratterizzati da un c.d. need of protection maggiore rispetto ai secondi.

Il secondo comma dell’art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998 individuava i soggetti da considerare operatori qualificati e ai quali non applicare alcune norme di comportamento poste a tutela dell'investitore, specificamente individuate dallo stesso articolo.

In particolare, dall’interpretazione dell’ultima parte del secondo comma è nata l'annosa querelle circa la valenza giuridica da attribuirsi alla dichiarazione di operatore qualificato. Grazie a tale dichiarazione, una società o persona giuridica veniva elevata al rango di investitore sofisticato, perdendo così tutte le tutele alle quali aveva, probabilmente, diritto.

Nell'interpretazione di quest'ultima parte del secondo comma dell'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998, e in particolare riguardo alla valenza giuridica da attribuire alla dichiarazione del legale rappresentante, le corti di merito avevano assunto vari orientamenti.

2. La pronuncia della Cassazione sulla questione dell'operatore qualificato

In tale contesto giurisprudenziale estremamente disomogeneo era chiaro come una pronuncia della corte di legittimità che sgombrasse finalmente il campo dalle tante incertezze fosse attesa con impaziente trepidazione dagli operatori.

Il 26 maggio 2009 arriva da parte della Corte di cassazione la sentenza n. 12138. Essa è la prima pronuncia da parte della giurisprudenza di legittimità sulla questione del valore da attribuirsi alla dichiarazione di essere operatore qualificato rilasciata dal legale rappresentante della società o persona giuridica.

Il contesto normativo della pronuncia della Corte di cassazione in esame è quello previgente al TUF (l. n. 1/1991e reg. Consob n. 5387/1991).

Da sottolineare il fatto che, per quanto di nostro interesse,l’art. 13 del reg. Consob n. 5387/1991 e il successivo art. 31 del reg. Consob n. 11522/19982 sono estremamente simili, quindi la sentenza della Corte di cassazione, nonostante si riferisca al più antico reg. Consob n. 5387/1991, “farà giurisprudenza” anche in relazione al numerosissimo contenzioso che ha come contesto normativo di riferimento il regolamento Consob del 19983.

Innanzitutto la Corte si pronuncia su una importante questione pregiudiaziale. Considerato che la Consob introdusse di sua iniziativa, con il reg. n. 5387/1991, il principio di graduazione della tutela, parte attrice lamentava il fatto che una differenziazione di tutela fosse illegittima, in quanto la Consob avrebbe superato il limiti indicati dalla legge SIM, i quali, sempre a detta di parte attrice, non prevedevano alcuna deroga in ragione della particolare natura del soggetto cliente.

Ritiene invece la Corte di legittimità che esigenze di tutela differenziata degli investitori erano già presenti in precedenza. Non era necessaria una espressa previsione legislativa che introducesse nel nostro ordinamento tale principio. Esso, infatti, trovava la propria ragione d'essere nella esigenza di celerità e flessibilità dei rapporti contrattuali nel settore degli investimenti mobiliari, in quanto riservare a un cliente esperto e competente l'identico trattamento previsto per uncliente al dettaglio avrebbe condotto all'inutile applicazione di norme di salvaguardia.

Individuando la categoria degli operatori qualificati la Consob non si è posta contra legem, bensì praeter legem. Essa ha esercitato legittimamente la potestà regolamentare propria delle autorità amministrative indipendenti.

Dopo aver risolto questa “pregiudiziale”, la Corte entra nel merito della questione circa l'interpretazione della nozione di operatore qualificato riguardante una società o persona giuridica.

Dice la Corte che “la natura di operatore qualificato discende dalla contemporanea presenza di due requisiti: uno di natura sostanziale, vale a dire l'esistenza della specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari in capo al soggetto (società o persona giuridica); l'altro, di carattere formale, costituito dalla espressa dichiarazione di possedere la competenza ed esperienza richiesta, sottoscritta dal soggetto medesimo.”

I giudici di legittimità rinvengono la ratio della sottoscrizione di siffatta dichiarazione nel “richiamare l'attenzione del cliente circa l'importanza della dichiarazione ed a svincolare l'intermediario dall'obbligo di compiere uno specifico accertamento di fatto sul punto”, riconoscendo come la norma rimetta alla “responsabilità di chi amministra e rappresenta la società gli effetti di tale dichiarazione”, in quanto dalla lettera della norma non è possibile rinvenire alcun onere a carico dell'intermediario di riscontrare la veridicità della dichiarazione.

Da tali considerazioni si conclude che “in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell'intermediario, la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, che la società disponga della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari esonera l'intermediario stesso dall'obbligo di ulteriori verifiche sul punto”. Inoltre si aggiunge come la dichiarazione di operatore qualificato, “in carenza di contrarie allegazioni dedotte e dimostrate dalla parte interessata” possa costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione, anche come unica e sufficiente fonte di prova.

La sentenza in esame statuisce anche che “in caso di asserita discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, l'onere di provare le circostanze dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti grava su chi intenda dedurre tale circostanza”, per cui sarà il cliente che ha sottoscritto tale dichiarazione che dovrà dimostrare la non veridicità di quanto espresso nella dichiarazione di operatore qualificato.

Mutuando tale interpretazione dall'art. 13 del reg. Consob n.5387/1991 all'art.31 del reg. Consob n. 11522/1998, la Corte di cassazione ritiene che la dichiarazione di operatore qualificato esoneri l'intermediario dall'effettuare indagini di sorta per verificare se tale dichiarazione corrisponda a verità, a meno che tale discordanza non emerga da documenti già in possesso dell'intermediario finanziario. Inoltre tale dichiarazione può essere utilizzata dal giudice come unico convincimento nel dirimere una controversia.

3. Verso una interpretazione pacifica dell'art. 31 del Reg. Consob n. 11522/1998?

A questo punto la domanda che la dottrina si deve porre è: la pronuncia di legittimità porrà finalmente fine al contrasto giurisprudenziale o si dovrà attendere una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione?

Lo spunto per rispondere a questa domanda ci viene dall'analisi delle sentenze successive alla Corte di cassazione del 26 maggio 2009 che si sono pronunciate sull'argomento.

Esse sono le pronunce del Tribunale di Torino del 23 novembre 2009, n. 7952 e del 30 novembre 2009, n. 8151, quella del Tribunale di Reggio Emilia del 2 ottobre 2009, n. 1281 e, più recentemente, il Tribunale di Udine del 13 aprile 2010 e il Tribunale di Bari del 15 luglio 2010. Tutte e cinque applicano il principio esposto dalla Corte di cassazione.

Le due sentenze piemontesi, nei casi da loro esaminati, ritengono valida ed efficacie la dichiarazione di operatore qualificato sottoscritta dal legale rappresentante.

La sentenza n. 7952/2009 afferma che dai dati in possesso della banca emergeva che il legale rappresentante aveva conoscenza del meccanismo dei tassi e vi erano elementi tali da far pensare che la società potesse operare in strumenti finanziari con altri istituti4. Pertanto, la banca non aveva motivi di dubitare che la dichiarazione di essere in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari potesse non corrispondere a realtà.

Analogamente, la sentenza n. 8151/2009 sostiene che, non avendo la società “dimostrato che la dichiarazione di operatore qualificato non corrispondesse a verità e che la banca ne fosse a conoscenza o comunque che tale divergenza fosse agevolmente conoscibile”, la dichiarazione di cui all'articolo 31 del vecchio regolamento Intermediario è pienamente efficacie.

Il principio sancito dalla Corte di cassazione è applicato anche dal Tribunale di Reggio Emilia, arrivando tuttavia a conclusioni favorevoli al cliente.

Nel caso oggetto della sentenza n. 1281/2009 il tribunale emiliano ritiene provata la mancanza di competenza ed esperienza in capo alla società cliente. A fondamento della sua decisione il giudice considera una serie di fatti e circostanze dai quali non poteva non emergere l'insussistenza dei requisiti richiesti, nonché la conoscenza di tale situazione da parte della banca.

Le circostanze e i fatti dai quali la banca avrebbe dovuto desumere la non competenza e la non esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari sono i seguenti: i titolari dell'azienda avevano la licenza elementare e media; non vi era, all'interno dell'azienda, personale qualificato in materia finanziaria; la società era una micro-impresa avente un oggetto sociale non finanziario; la società non aveva, prima della stipula dei contratti oggetto della causa, mai operato in strumenti finanziari derivati.

Al momento della sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato queste circostanze erano tutte a conoscenza della banca, pertanto essa non poteva legittimamente applicare lo statuto previsto dal primo comma dell'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998.

Alla luce delle sentenze appena esposte, ritengo che il principio espresso dalla Corte di cassazione del 26 maggio 2009, n. 12138, la cui applicazione ha condotto sia a pronunce pro-intermediari5 che pro-investitori6, attui un corretto bilanciamento tra l'esigenza di flessibilità ed efficienza del traffico giuridico e l'esigenza di proteggere l'investitore, tenendo conto del suo grado di esperienza e competenza.

Infatti, in base a tale principio, sarà il giudice che effettivamente valuterà, caso per caso, se la situazione nella quale versava la società al momento della sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato fosse tale da ingenerare nell'intermediario almeno il dubbio di una sua non corrispondenza a realtà.

Si può, pertanto, auspicare che l'espressione di tale principio conduca a una interpretazione univoca e pacifica del tanto contestato art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998.

4. Le conseguenze della dichiarazione di inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato

Molto si è scritto riguardo alla valenza da attribuire alla dichiarazione di possedere specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari sottoscritta dal legale rappresentate di una persona giuridica di cui all'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998.

A prescindere da quale tesi si sposi, occorre domandarsi quali siano le conseguenze sul contratto di investimento o sui contratti di investimento7 derivanti dalla dichiarazione di inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato.

Innanzitutto bisogna stabilire la natura della dichiarazione di operatore qualificato. Al riguardo si può convenire con quella dottrina8 che considera la dichiarazione di cui all'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998 una mera opinione quando riproduce il testo della norma non proponendo alcun elemento dal quale desumere la veridicità della stessa e una dichiarazione di scienza quando sono riportati fatti o circostanze specifiche le quali dimostrino la competenza e l'esperienza in strumenti finanziari.

Da sottolineare che la natura negoziale della dichiarazione del legale rappresentate è correttamente respinta, in quanto proprio il riconoscimento della imperatività alle norme di condotta previste dal regolamento Consob9, le rende non rinunciabili da parte degli investitori, poiché poste a tutela di interessi pubblicistici, quali l'efficienza e l'integrità dei mercati.

Da ricordare anche che, come opportunamente precisato dal Tribunale di Novara10, “una dichiarazione di scienza non assume rilievo di per sé, ma in quanto presuppone una preesistente situazione giuridicamente rilevante”. Se questa situazione preesistente manca (la specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari), la dichiarazione di scienza non dispiega alcun effetto11, essa è inefficace.

Per cui la domanda a cui dobbiamo rispondere è la seguente: che conseguenzecomporta l'inefficacia della dichiarazione di scienza, derivante dalla sua non corrispondenza al vero, sul rapporto contrattuale al quale essa fa riferimento?

La risposta è che l'inefficacia della dichiarazione non si riflette in maniera diretta e immediata sul rapporto contrattuale sottostante, pertanto questo rimarrà valido ed efficacie e al cliente competeranno tutte le azioni alle quali, eventualmente, avrà diritto.

Infatti, mutuando quanto la Corte di cassazione ha sancito per una specifica dichiarazione di scienza (la quietanza di pagamento), questa non preclude al creditore di agire per il riconoscimento dei propri diritti qualora risulti l'erroneità delle attestazioni in essa contenute12. La statuizione della Corte è così limpida che merita di essere riproposta: “la dichiarazione del lavoratore di aver ricevuto una determinata somma a totale soddisfacimento delle sue pretese e di non aver altro a pretendere o di rinunciarvi esprime, di norma, il semplice convincimento dell'interessato di essere stato soddisfatto dei suoi diritti e costituisce perciò una dichiarazione di scienza priva di effetti negoziali, la quale non preclude, se successivamente riscontrata erronea, l'azione, nel termine prescrizionale, per il riconoscimento dei diritti ancora non soddisfatti”. Per cui, ragionando per analogia essendo entrambe dichiarazioni di scienza, la dichiarazione di possedere specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari esprime il semplice convincimento di essere in possesso dei requisiti richiesti, pertanto se successivamente se ne ravvisasse l'erroneità, al cliente spetterebbe ancora azione per l'esperimento dei rimedi, restitutori e risarcitori, che l'ordinamento gli conferisce.

Quanto appena detto vale a fortiori anche per la dichiarazione di operatore qualificato classificabile quale mera opinione. Questo per l'ovvia considerazione che nello stesso caso in cui soccomba una dichiarazione di scienza non può non soccombere una mera opinione, la quale non è nemmeno corroborata da quei fatti o circostanze che dovrebbero confermare quanto dichiarato.

Nelle azioni che esperirà l'investitore il giudice valuterà pertanto il rapporto come se la dichiarazione di operatore qualificato di cui all'art. 31 del vecchio regolamento Intermediari non fosse mai stata resa, cioè come se al cliente fosse stato applicato sin dall'inizio lo statuto previsto per gli operatori non qualificati. Per cui si assisterà a una sorta di rivivescenza, con effetto retroattivo, di quegli obblighi a carico dell'intermediario finanziario che erano stati eliminati sulla base della dichiarazione di operatore qualificato.

In seguito a tale rivivescenza appariranno evidenti, e in taluni casi anche documentali, “l'inadempimento di tutti quegli obblighi sottesi allo statuto predisposto per gli operatori non qualificati e che l'intermediario finanziario, proprio sulla scorta della dichiarazione di operatore qualificato si è ritenuto facoltizzato a disapplicare13”.

Quindi, una volta dichiarata l'inefficacia della dichiarazione autoreferenziale sottoscritta dal legale rappresentante della società, emergeranno le violazioni di quelle norme di comportamento che l'intermediario finanziario si considerava legittimato a disapplicare.

Il TUF, e con esso il regolamento Intermediari, nulla dice per quanto riguarda la sanzione prevista per la violazione di tali norme. In tale vuoto normativo è intervenuta l'importantissima pronuncia delle Sezioni Unite Civili della Corte di cassazione del 19 dicembre 2007, n. 26724, la quale definisce la questione delle conseguenze derivanti dalla violazione delle norme di comportamento di “massima e particolare importanza”.

La Corte afferma che i principi e le norme di comportamento che gli intermediari devono seguire nello svolgimento della prestazione dei servizi di investimento hanno senz'altro carattere imperativo, in quanto dettate anche nell'interesse generale all'integrità dei mercati finanziari. Pertanto esse si impongono inderogabilmente alla volontà delle parti contraenti. Tuttavia, sancisce la Corte, tale assunto non è da solo sufficiente a dimostrare che la violazione di suddette norme comporti necessariamente la nullità del contratto ai sensi dell'art. 1418 del codice civile.

Infatti, si rammenta come non si possa non prescindere dalla tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto: la violazione delle prime, non comportando violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie contrattuale, non può comportare una conseguenza tanto drastica quale è la nullità.

Su queste premesse la Corte conclude enunciando il principio per cui “la violazione dei doveri d'informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d'investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d' investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria in questione.”

Precisa inoltre che “in nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell'articolo 1418, primo comma del codice civile.”

Il momento discriminatorio tra responsabilità contrattuale e precontrattuale è la sottoscrizione del contratto quadro14.

Tali posizioni dovranno essere tenute ferme anche nel vigore della nuova disciplina introdotta dalla Mifid. Infatti, come rilevano le stesse Sezioni Unite nella pronuncia in esame, il legislatore non ha introdotto alcuna norma specifica per quanto riguarda la violazione delle regole di comportamento previste per gli intermediari finanziari.

Ritengo sia doveroso qualche precisazione riguardo alla eventuale possibilità di annullamento del contratto di investimento ai sensi degli articoli 1427 e seguenti del codice civile.

L'aver trattato un cliente come operatore qualificato sin dall'inizio delle trattative senza che l'intermediario fosse legittimato a farlo potrebbe avere avuto ripercussioni sul consenso prestato ai fini della conclusione del contratto. Infatti, dato che funzione della dichiarazione di operatore qualificato è quella di determinare il quantum dei doveri dell'intermediario finanziario nei confronti dei clienti, essa deve precedere la negoziazione del contratto. A tal riguardo si prendano in considerazione, a titolo di esempio, due delle norme che l'art. 31, primo comma, del reg. Consob n. 11522/1998 disapplicava in caso di rapporti con operatori qualificati: l'art. 27 disciplinante i conflitti di interesse e l'art. 28 relativo al flusso informativo che doveva intercorrere tra intermediari e investitori.

L'art. 27 prevedeva che “gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto [...] a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione”. È ben possibile ipotizzare uno scenario nel quale il cliente, se fosse stato informato del conflitto di interesse in cui versava l'intermediario, non avrebbe concluso il contratto o comunque lo avrebbe concluso a condizioni diverse. Per cui in questo caso, l'illegittima disapplicazione di norme poste a tutela dell'investitore, ha sicuramente viziato il consenso prestato da quest'ultimo.

Discorso analogo va effettuato per quanto riguardo l'art. 28 del vecchio regolamento Intermediari, in particolare il suo secondo comma sanciva che “gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento”. La ratiodi questa norma è che gli investitori devono effettuare scelte consapevoli di investimento o disinvestimento. Se non sono in grado di effettuarle gli intermediari devono fornire loro tutte le informazioni necessarie per renderli tali. Anche in questo caso risulta evidente come la disapplicazione illegittima di una norma di questo tipo a clienti non qualificati possa inquinare, e quindi viziare, il loro consenso.

Tutte le volte in cui sia possibile ravvisare che l'illegittima disapplicazione delle norme paternalistiche poste a tutela del cliente ha comportato vizi nel consenso le conseguenze civilistiche saranno più gravi del semplice risarcimento del danno. Essa potrà comportare l'annullamento del contratto per vizio del consenso. Ai sensi dell'art. 1427 del codice civile “il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può chiedere l'annullamento del contratto”.

Autorevole dottrina ipotizza15 che si possa immaginare la situazione nella quale la combinazione delle informazioni fornite e di quelle non fornite dall'intermediario finanziario possano spingere l'investitore a rappresentarsi una situazione diversa da quella reale, portando pertanto l'investitore a concludere il contratto per errore.

L'art. 1428 del codice civile afferma che l'errore è causa di annullamento quando è essenziale ed è riconoscibile all'altro contraente.

Un errore è essenziale quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso16. Per esempio, una impresa per mezzo del suo legale rappresentante sottoscrive un contratto derivato convinta di coprirsi contro un determinato rischio e invece il contratto che ha sottoscritto risulta avere esclusivamente finalità speculative. In questo caso è probabile che se l'impresa avesse ricevuto tutte le informazioni delle quali aveva diritto, e che invece non le sono state rese sulla scorta della dichiarazione di operatore qualificato rivelatasi poi inefficace, non avrebbe concluso un contratto che esulava completamente dalle finalità che essa perseguiva.

L'altro requisito necessario affinché l'errore sia causa di annullamento del contratto è la riconoscibilità da parte dell'altro contraente. L'art. 1431 del codice civile stabilisce che l'errore è da considerarsi riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rivelarlo. Tenuto conto che il secondo comma dell'art. 1176 del codice civile prescrive che “nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata”, appare davvero singolare ipotizzare un intermediario finanziario che non si renda conto che la sua controparte sia caduta in errore.

Escludendo l'eventualità che il consenso alla conclusione di un contratto di intermediazione finanziaria sia stato estorto con violenza, rimane l'ipotesi del consenso carpito con dolo. Ritengo tale ipotesi marginale, in quanto in virtù dello statuto estremamente blando che veniva applicato al sedicente operatore qualificato, l'intermediario finanziario, non essendo obbligato al rispetto della struttura protettiva prevista dall'ordinamento a favore dell'investitore, non avrà avuto bisogno di raggiri per far concludere un contratto potenzialmente pregiudizievole nei confronti del cliente, bensì gli sarà bastato applicare lo statuto normativo previsto dal primo comma dell'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998, sfruttando così quella situazione di errore in cui si trovava il cliente e che gli derivava dall'essere considerato come operatore qualificato.

Ovviamente nel caso in cui l'investitore sia stato indotto a concludere il contratto dalle affermazioni fatte dall'intermediario finanziario, ricorreranno allora i presupposti per l'annullamento per dolo di cui all'art. 1439 del codice civile17.

5. La Mifid e il nuovo regime classificatorio

Il nuovo regolamento Intermediari, in seguito al recepimento della Mifid, supera la bipartizione prevista dall'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998 per giungere alla tripartizione della clientela tra clienti al dettaglio, clienti professionali e controparti qualificate.

Per ciascuna categoria è prevista una differente intensità degli obblighi di condotta dell'intermediario: massimi nei confronti dei clienti al dettaglio, essi si affievoliscono nei confronti dei clienti professionali per scomparire quasi del tutto nei confronti delle controparti qualificate18.

In via preliminare, l'art. 24 del reg. Consob n. 16190/2007 (nuovo regolamento Consob) definisce:

«cliente»: persona fisica o giuridica alla quale vengono prestati servizi di investimento o accessori;

«cliente professionale»: il cliente professionale privato che soddisfa i requisiti di cui all’Allegato n. 3 al presente regolamento e il cliente professionale pubblico che soddisfa i requisiti di cui al regolamento emanato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’art. 6, comma 2-sexies del Testo Unico;

«cliente al dettaglio»: il cliente che non sia cliente professionale o controparte qualificata.

I clienti al dettaglio sono determinati in maniera residuale, dunque appare appropriato per una loro puntuale individuazione, procedere all'analisi delle altre due categorie di clienti: i clienti professionali e le controparti qualificate.

Dalla definizione che ne dà l'art. 26 del nuovo regolamento Intermediari si palesano due tipologie clienti professionali: i clienti professionali privati, i cui requisiti sono indicati nell'Allegato n. 3 al reg. Consob n. 16190/2007, e i clienti professionali pubblici, i quali devono rispettare i requisiti previsti da un regolamento del Ministero dell'Economia e delle Finanze ai sensi dell'art. 6, comma 2-sexies del TUF. In questa sede ci occuperemo solo dei clienti professionali privati, in quanto il regolamento del MEF relativo ai clienti professionali pubblici non è ancora stato emanato.

L'Allegato n. 3 al nuovo regolamento Intermediari, rubricato “clienti professionali privati”, si apre con la definizione generale di cliente professionale.

Si afferma che “un cliente professionale è un cliente che possiede l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume.”

Il cliente professionale non è uno sprovveduto. Esso, proprio perché esperto, informato e competente, non ha bisogno che nei suoi confronti vengano rispettate tutte le norme che l'ordinamento prevede per tutelare l'investitore semplice, infatti deve possedere una esperienza, conoscenza e competenza tale da metterlo in una posizione nella quale si possa pienamente rendere conto delle conseguenze, positive e soprattutto negative, che possono derivare da un investimento.

L'Allegato n. 3 prevede due specie di clienti professionali: i clienti professionali di diritto e i clienti professionali su richiesta.

Per clienti professionali di diritto si intendono per tutti i servizi e gli strumenti di investimento:

i soggetti che sono tenuti ad essere autorizzati o regolamentati per operare nei mercati finanziari, siano essi italiani o esteri19

le imprese di grandi dimensioni che presentano a livello di singola società, almeno due dei seguenti requisiti dimensionali: - totale di bilancio: 20 000 000 EUR, - fatturato netto: 40 000 000 EUR, - fondi propri: 2 000 000 EUR;

gli investitori istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari, compresi gli enti dediti alla cartolarizzazione di attivi o altre operazioni finanziarie.

Tali soggetti sono presuntivamente considerati, sulla base di una astratta valutazione compiuta dal legislatore, dotati delle esperienze e conoscenze necessarie per effettuare gli investimenti aventi ad oggetto, di volta in volta, determinate categorie di servizi o strumenti finanziari20. In particolare, la ratio che sorregge la collocazione delle imprese di grandi dimensioni tra i clienti professionali di diritto è il fatto che una impresa che soddisfi i requisiti indicati possa far presumere che la stessa sia dotata di una organizzazione interna (ad esempio, uffici legali) tale da garantire un'adeguata competenza ed esperienza nei mercati finanziari21. Tuttavia, al riscontro dei requisiti dimensionali richiesti per le imprese di cui al punto (2) della parte I dell'Allegato, la normativa non fa seguire alcun automatismo circa l'applicabilità a suddette imprese dello statuto tipico della clientela professionale. Si prevede, infatti, una procedura di tipo garantista, la quale addossa all'intermediario l'onere di informare il cliente, prima di qualunque prestazione di servizi, che, sulla base delle informazioni di cui dispone, esso (il cliente-impresa) sarà considerato di diritto un cliente professionale.

Contestualmente, l'intermediario dovrà rendere il cliente edotto della sua facoltà di richiedere un maggior livello di protezione22.

I clienti professionali su richiesta sono quei clienti che non possiedono i requisiti per poter essere considerati clienti professionali di diritto (e pertanto sono considerati clienti al dettaglio), ma che desiderano essere soggetti alla disciplina meno protettiva prevista per questi ultimi. Tale passaggio di categoria è possibile solo se viene rispettata la particolare procedura esposta nell'Allegato n.3 parte II.

L'art. 58 del nuovo regolamento Intermediari contiene la disciplina che gli intermediari finanziari devono tenere nei confronti dei clienti definibili come controparti qualificate.

Questa particolare categoria di clientela è prevista solo per la prestazione dei servizi di esecuzione di ordini, negoziazione per conto proprio e ricezione e trasmissione ordini.

Il primo comma dell'art. 58 del nuovo regolamento Intermediari individua i soggetti che devono considerarsi come controparti qualificate. Essi sono:

le imprese di investimento, le banche, le imprese di assicurazione, gli OICR, le Sgr, le società di gestione armonizzate, i fondi pensione, gli intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli articoli 106,107 e 113 del testo unico bancario, le società di cui agli articoli 18 del testo unico bancario, gli istituti di moneta elettronica, le fondazioni bancarie, i Governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico, le banche centrali e le organizzazione sovranazionali a carattere pubblico;

le imprese la cui attività principale consista nel negoziare per conto proprio merci e strumenti finanziari derivati su merci;

le imprese la cui attività esclusiva consista nel negoziare per conto proprio nei mercati di strumenti finanziari derivati e, per meri fini di copertura, nei mercati a pronti, purché esse siano garantite da membri che aderiscono all'organismo di compensazione di tali mercati, quando la responsabilità del buon fine dei contratti stipulati da dette imprese spetta a membri che aderiscono all'organismo di compensazione di tali mercati;

le categorie corrispondenti a quelle dei numeri precedenti di soggetti di Paesi non appartenenti all'Unione europea.

Il secondo comma dell'art. 58 del reg. Consob n.16190/2007 statuisce inoltre che, sono controparti qualificate le imprese riconducibili alla definizione di cliente professionale di diritto di cui all'Allegato n.3, parte I, punti (1) e (2) e non richiamati dal primo comma dell'art. 58. Tale secondo comma fa riferimento in particolare, tra gli altri, alle imprese di grandi dimensioni che presentano i requisiti previsti dal punto (2), parte I dell'Allegato n.323.

Da quest'ultima disposizione risulta evidente come la definizione di clienti professionali di diritto si sovrapponga a quella di controparti qualificate24, pertanto non può sussistere un soggetto individuabile come controparte qualificata che non sia anche cliente professionale di diritto.

Sono da trattare come controparti qualificate anche le imprese che siano qualificate come tali dall'ordinamento dello Stato comunitario in cui hanno sede o che siano sottoposte a identiche condizioni e requisiti nello Stato extracomunitario in cui hanno sede.

Per le imprese da considerare come controparti qualificate ai sensi del secondo comma dell'art. 58 del nuovo regolamento Intermediari, gli intermediari finanziari devono ottenere la conferma esplicita da parte delle controparti, in via generale o in relazione alle singole operazioni, che esse accettano di essere trattate come controparti qualificate.

Per cui, per assurgere al rango di controparte qualificata, i soggetti menzionati dal secondo comma dell'art. 58 devono compiere una manifestazione di volontà in tal senso. La questione è alquanto delicata e potrebbe ricordare l'annosa questione circa la dichiarazione di operatore qualificato, in quanto in seguito a tale manifestazione di volontà “consegu[e] una draconiana riduzione di tutela, giacché al cospetto delle controparti qualificate l'intermediario sarà tenuto soltanto ad osservare le «clausole elastiche» di correttezza e trasparenza e le norme di fonte primaria25”.

Al riguardo sono opportune alcune precisazioni. Il secondo comma dell'art. 58 individua tre tipologie di soggetti da considerare come controparti qualificate anche se non richiamate direttamente dalla norma di rango primario di cui all'art. 6, comma 2-quater del TUF.

Ritengo che solo per una di queste ci sia il rischio di eventuali abusi che potrebbero portare a riduzioni di tutela illegittime. Mi sto riferendo alle imprese di grandi dimensioni che presentano a livello di singola società, almeno due dei seguenti requisiti dimensionali: - totale di bilancio: 20 000 000 EUR; - fatturato netto: 40 000 000 EUR; - fondi propri: 2 000 000 EUR. Gli abusi si potrebbero verificare perché affidare l'individuazione di clienti professionali di diritto (e quindi di controparti qualificate ex art. 58, c. 2, nuovo regolamento Intermediari) a parametri dimensionali potrebbe condurre a considerare clienti professionali imprese che non hanno il possesso di una specifica competenza in materia finanziaria. Basti pensare alle imprese di costruzioni, le quali, a causa dell'attività che svolgono, sovente si possono trovare a soddisfare due dei tre requisiti richiesti dall'allegato n. 3 senza aver mai operato in strumenti finanziari di alcun genere.

Tenuto conto che:

gran parte del contenzioso giudiziario che ha interessato la tematica della classificazione della clientela verteva (e verte) su contratti derivati fatti stipulare dalle banche per coprire il rischio di variazioni non previste dei tassi di interesse,

tali contratti spesso, o perlomeno nei casi nei quali si è finiti davanti al giudice, venivano fatti stipulare solo se il cliente sottoscriveva la dichiarazione di operatore qualificato, con conseguente drastica riduzione dell'applicazione delle norme poste a sua tutela,

la stipulazione di tali contratti derivati over the counter, cioè non negoziati all'interno di mercati regolamentati, costituiva e costituisce prestazione del servizio di negoziazione per conto proprio,

i clienti professionali di diritto di cui all'Allegato n. 3, parte I, punto (2), nella prestazione del servizio di investimento appena menzionato sono controparti qualificate,

appare plausibile ipotizzare uno scenario nel quale una impresa di grandi dimensioni considerabile come cliente professionale di diritto, ma che tuttavia non abbia alcuna esperienza e competenza in materia di operazioni finanziarie, nella sottoscrizione, per esempio, di un contratto derivato di tipo Interest rate swap, che è potenzialmente pregiudizievole per un soggetto non adeguatamente preparato, sia addirittura elevata al rango di controparte qualificata solo perché, magari su suggerimento proprio dell'intermediario finanziario, ha manifestato la volontà di essere trattata come tale.

Si verrebbe a ripetere quella situazione sgradevole che si è tratteggiata precedentemente analizzando l'ultima parte del secondo comma dell'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998. Anzi le conseguenze sarebbero ancora più spiacevoli per i clienti, in quanto lo statuto normativo previsto per le controparti qualificate è decisamente più scarno rispetto a quello previsto per gli operatori qualificati ex primo comma dell'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998, in quanto non trova applicazione alcuna delle norme del reg. Consob n. 16190/2007 circa la prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessorie.

Tale scenario è improbabile ma non impossibile. Infatti non è da escludere che, nonostante i due momenti di riflessione che la normativa prevede26 a favore del cliente, esso sia elevato al rango di controparte qualificata in quanto al riguardo non è previsto dalla normativa alcun onere in capo all'intermediario di valutare le competenze e le esperienze in materia finanziaria del cliente.

I clienti che non possono essere ricompresi né nella categoria dei clienti professionali né in quella delle controparti qualificate sono clienti al dettaglio. Nei confronti di questi soggetti, che possono essere sia persone fisiche che persone giuridiche, trovano applicazione tutte le norme previste dal libro III27 del nuovo regolamento Intermediari, per cui essi sono soggetti al maggior livello di tutela previsto dalla normativa.

Quella che si è appena descritta è la classificazione della clientela nel regime post-Mifid.

6. I passaggi di categoria: la regola dell'ascensore

La maggior parte della clientela, e tra queste tutte le persone fisiche28, non rientrerà nelle due categorie di investitore sofisticato (cliente professionale di diritto e controparte qualificata), ma sarà collocata all'interno della grande categoria, individuata residualmente, dei clienti al dettaglio o retail.

La parte II.2 dell'Allegato n. 3 al nuovo regolamento Intermediari prevede espressamente che “gli intermediari devono adottare per iscritto misure interne appropriate per classificare i clienti”. Come si è avuto modo di rilevare analizzando le policy di classificazione della clientela di alcune banche29, gli intermediari si sono in gran parte limitati a richiamare il dettato della norma regolamentare, che è già di per sé molto analitico e dettagliato.

Tuttavia tale classificazione iniziale non è statica, bensì mobile. Si applica la c.d. regola degli ascensori: un cliente può, salve alcune eccezioni, chiedere di essere trattato diversamente e cioè passare a una categoria superiore o inferiore30.

La disciplina regolamentare, sulla scia di quella comunitaria, prevede infatti diverse procedure affinché un investitore muti la propria qualificazione e, con essa, la disciplina alla quale assoggettare le proprie relazioni contrattuali31.

Sono possibili sia passaggi di categoria che comportano un aumento del livello di tutela previsto (c.d. downgrading), sia variazioni che riducono il livello di informativa e di tutela (c.d. upgrading). Vedremo come l'unico caso di upgrading previsto dalla normativa emanata da Consob sia il passaggio da cliente al dettaglio a cliente professionale, mentre per quanto riguardo il downgrading è possibile il passaggio da controparte qualificata a cliente professionale, da controparte qualificata a cliente al dettaglio e da cliente professionale a cliente al dettaglio.

In una visione “dinamica” della classificazione della clientela viene in rilievo la figura dei clienti professionali su richiesta.

I clienti al dettaglio, su loro iniziativa e senza che occorra l'assenso dell'intermediario32, possono richiedere di essere trattati come clienti professionali, purché siano rispettati i criteri e la procedura menzionati nella parte II dell'Allegato n. 3 al nuovo regolamento Intermediari.

Per raggiungere il rango di cliente professionale è richiesto il rispetto di due macro-tipologie di requisiti: alcuni di natura sostanziale (parte II.1 dell'Allegato n.3), altri di natura procedurale (parte II.2 dell'Allegato n.3)33.

Per quanto concerne i primi, occorre che l'intermediario compia una valutazione adeguata delle competenze, delle esperienze e delle conoscenze del cliente. Se da questa valutazione emerge che l'intermediario possa ragionevolmente ritenere che il cliente sia in grado di adottare consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e di comprendere i rischi che assume, allora esso potrà disapplicare le norme poste a tutela della clientela al dettaglio e applicare così lo statuto meno protettivo previsto per la clientela professionale.

Scopo della valutazione è verificare che il cliente retail che richiede di essere considerato come professionale sia riconducibile alla definizione di cliente professionale di cui al primo periodo dell'Allegato n.3, cioè che “possieda l'esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume”.

Tale valutazione deve rispettare i criteri illustrati nella parte II.1 dell'Allegato n.3 e va fatta in funzione dei servizi di investimento per i quali il cliente retail richiede di essere trattato come cliente professionale. Infatti la richiesta può essere a titolo generale, cioè riferirsi a tutti i servizi di investimento che saranno prestati dall'intermediario nel corso del rapporto, oppure può essere circoscritta alla prestazione di taluni servizi o all'investimento in specifiche tipologie di strumenti finanziari. Inoltre non è detto che il cliente risulti competente ed esperto per tutti i servizi di investimento per i quali egli richiede il trattamento spettante ai clienti professionali. Nel caso si verificasse tale ipotesi, il cliente sarà trattato come professionale solo per i servizi o attività per i quali egli risulta in grado di prendere consapevolmente le proprie decisioni finanziarie e di valutare correttamente i rischi che tale investimento comporta.

La valutazione della competenza, dell'esperienza e della conoscenza del cliente non è lasciata alla mera discrezione dell'intermediario, infatti nel corso della predetta valutazione devono essere rispettati almeno due dei seguenti requisiti:

il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti;

il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante, deve superare 500 000 EUR;

il cliente lavora o ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi previsti.

La sussistenza di due dei requisiti richiesti è condizione necessaria ma non sufficiente per stabilire se l'investitore possieda la competenza, l'esperienza e la conoscenza che si esige. Pertanto è possibile che il cliente, pur integrando due dei suddetti requisiti, non sia trattato come cliente professionale.

Altro riferimento per valutare la competenza e la conoscenza del cliente può essere considerato il possesso dei requisiti di professionalità previsti per dirigenti e amministratori dei soggetti autorizzati a norma delle direttive comunitarie nel settore finanziario34.

La valutazione che l'intermediario deve compiere circa la competenza e l'esperienza non è tuttavia sufficiente al fine di legittimare la rinuncia alla tutela predisposta in favore del cliente al dettaglio. A tal fine il regolamento Intermediari nel punto (2) della parte II dell'Allegato n.3 prevede il rispetto di una particolare procedura molto articolata e dettagliata. Obiettivo di tale procedura “rafforzata”35 è attirare l'attenzione dell'investitore sulle conseguenze dell'atto che sta per compiere (rinunciare alle tutele previste dall'ordinamento per i clienti al dettaglio).

Novità più rilevante della nuova disciplina è senz'altro l'abbandono di un modello procedurale basato esclusivamente sulla dichiarazione autoreferenziale di cui all'articolo 31 del vecchio regolamento Intermediari.

Ai sensi del nuovo regolamento Intermediari occorre uno scambio di più comunicazioni.

Premesso che, ai sensi dell'art. 35 del reg. Consob n. 16190/2007, gli intermediari informano i clienti, contestualmente alla comunicazione circa la loro classificazione, del loro diritto a richiedere una diversa classificazione, la procedura si articola in tre momenti, ponendo, alternativamente, l'onere di iniziativa due volte direttamente in capo al cliente e una volta soltanto in capo all'intermediario.

Il cliente al dettaglio che intende essere trattato come cliente professionale deve comunicarlo per iscritto all'intermediario finanziario, specificando inoltre se tale trattamento sia richiesto “a titolo generale o solo rispetto ad un particolare servizio od operazione di investimento o tipo di operazione o di prodotto”.

A questo punto, l'intermediario avverte il cliente, mediante una comunicazione scritta e chiara, di quali sono le protezioni e i diritti di indennizzo che potrebbe perdere36.

Infine il cliente deve dichiarare per iscritto, in un documento separato dal contratto, di essere a conoscenza delle conseguenze derivanti dalla perdita di tali protezioni.

Solo una volta espletata tale procedura il cliente potrà essere classificato come cliente professionale su richiesta, rinunciando così alle norme previste dalle norme di comportamento per gli intermediari.

Al termine dell'esame delle norme previste per il passaggio da cliente al dettaglio a cliente professionale, si può positivamente constatare come la dichiarazione del cliente non sia più sufficiente a includere il cliente nel novero di quegli investitori in grado di valutare una operazione e i suoi rischi, ma essa costituisce solo l'avvio di una fase procedimentale posta a carico dell'intermediario37. Infatti, prima di concedere la rinuncia alle protezioni previste dalla disciplina l'intermediario deve adottare tutte le misure ragionevoli per accertarsi che il cliente che chiede di essere considerato cliente professionale soddisfi i requisiti di cui al punto (1) della parte II dell'allegato.

La norma è molto chiara nello stabilire che, prima procedere al c.d. upgrading, l'intermediario debba accertare che il cliente effettivamente sia in grado di adottare consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e di comprendere i rischi che assume. Si attribuisce così alla parte contrattuale forte del rapporto, cioè quella dotata di maggiori competenze e informazioni, le maggiori responsabilità circa l'individuazione dei requisiti necessari alla rinuncia delle tutele, evitando la situazione caratteristica della disciplina pre-Mifid, nella quale la mera dichiarazione del legale rappresentante di una società di possedere competenza ed esperienza specifica in materia di operazioni in strumenti finanziari era di per sé sufficiente alla disapplicazione delle tutele preposte a protezione del cliente.

Da segnalare che, ai sensi dell’art. 50 della direttiva 2006/73/CE, gli Stati membri possono acconsentire che la clientela retail possa chiedere e ottenere di essere trattati come controparti qualificati, a condizione che: (i) il cliente ne faccia espressa richiesta; (ii) si tratti di persona giuridica (e non quindi di persona fisica); (iii) siano osservate le ulteriori eventuali disposizioni di dettaglio al riguardo adottate dalle autorità nazionali. Tuttavia l’ordinamento italiano non si è avvalso di tale facoltà. Per cui l'unico upgrading consentito è quello da cliente al dettaglio a cliente professionale.

La nuova normativa prevede la possibilità per i clienti professionali di diritto e le controparti qualificate di accedere a un livello maggiore di protezione. É il fenomeno del c.d downgrading, cioè l'investitore sofisticato viene declassato a un livello più basso rispetto a quanto previsto dalla disciplina.

In particolare è ammesso che:

il cliente professionale di diritto possa richiedere di essere trattato come un cliente al dettaglio;

la controparte qualificata possa richiedere di essere trattata come cliente professionale ovvero come cliente al dettaglio.

Tuttavia, nel predisporre le regole che regolano suddetti passaggi di categoria il legislatore non è stato chiarissimo nell'individuare la natura di tale facoltà. Cioè non sempre è chiaro se la richiesta di attribuzione di un maggior livello di protezione implichi un diritto del cliente a ricevere il trattamento più tutelante ovvero se la sua concessione rientri nella sfera di discrezionalità dell'intermediario38.

Si analizzino gli ultimi tre capoversi della parte I dell'allegato n. 3 regolanti il passaggio da cliente professionale di diritto a cliente al dettaglio. I clienti professionali di diritto “possono richiedere al prestatore del servizio un trattamento quale cliente al dettaglio” e gli intermediari “possono convenire di fornire loro un livello più elevato di protezione”. Da queste due proposizioni emerge che l'onere dell'iniziativa circa il passaggio da cliente professionale a cliente al dettaglio sia in capo al cliente, mentre l'intermediario debba convenire se fornire tale trattamento protettivo, cioè debba essere d'accordo.

Il cliente professionale richiederà un livello più elevato di protezione se ritiene di non essere in grado di valutare o gestire correttamente i rischi assunti. A tal fine, i clienti considerati professionali di diritto devono concludere un accordo scritto con il prestatore del servizio che stabilisca i servizi, le operazioni e i prodotti ai quali si applica il trattamento quale cliente al dettaglio.

La scelta di prevedere il consenso dell’intermediario è senz'altro appropriata per quanto riguarda i clienti professionali di diritto di cui al punto (1) e (3) della parte I dell'allegato n. 3: essi sono soggetti comunemente ricompresi tra i c.d. investitori istituzionali, per cui è più che legittimo presumere che essi possiedano l'esperienza, le conoscenze e le competenze per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assumono, pertanto, per evitare che essi diventino dei catalizzatori di esternalità positive39, risulta più che appropriato subordinare il conferimento di maggiori tutela per questi soggetti anche al consenso dell'intermediario.

La procedura descritta per il c.d. downgrading è valida per tutti i clienti professionali di diritto, per cui anche per le imprese di grandi dimensioni di cui al punto (2) della parte I dell'allegato n. 3.

Per queste, il nuovo regolamento Intermediari sancisce semplicemente, in aggiunta a quanto previsto per gli investitori istituzionali, un obbligo di espressa informativa da parte degli intermediari finanziari circa la possibilità per suddette imprese di richiedere una modifica dei termini dell'accordo (con l'intermediario) per ottenere un maggior livello di tutela.

In tale ipotesi sembrerebbe opportuno che prevalga la natura unilaterale del diritto in capo al cliente di chiedere il declassamento a cliente al dettaglio40. Ciò sarebbe perfettamente conforme alla ratio profonda dell'istituto: la tutela del cliente. Infatti, come abbiamo avuto modo di rilevare in precedenza, è possibile che imprese di grandi dimensioni che soddisfino i requisiti richiesti non siano assolutamente in grado di operare in maniera consapevole in strumenti finanziari. Tuttavia la norma prosegue statuendo che il cliente, sulla base delle informazione possedute dall'intermediario, sarà trattato come cliente professionale “a meno che l'intermediario e il cliente convengano diversamente”. Per cui anche in questo caso sarà imprescindibile l'assenso dell'intermediario41.

Ritengo che la previsione di un accordo in tal senso con l'intermediario non sia un ostacolo insuperabile per le grandi imprese che vogliano accedere a un livello maggiore di tutela, in quanto l'intermediario è comunque tenuto, ai sensi dell'art. 21 del TUF, a comportarsi con “diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei cliente”. Quanto appena detto vale indubbiamente anche per i clienti professionali di cui ai punti (1) e (3) della parte I dell'Allegato n. 3.

Più chiara è invece la disposizione del quarto comma dell'art. 58 del nuovo regolamento Intermediari che conferisce la facoltà alle controparti qualificate di richiedere un livello maggiore di tutela42. Esse possono chiedere, in via generale o per ogni singola operazione, di essere trattate come clienti professionali ovvero come clienti al dettaglio. La norma prevede che la forma di tale richiesta possa essere implicita (come ad esempio la pretesa di un'informativa di per sé non dovuta alla controparte qualificata) in caso di passaggio allo status di cliente professionale, ovvero espressa qualora si richieda lo statuto del cliente al dettaglio (in quanto tale downgrading implica una doppia retrocessione del cliente: da qualificato a professionale a retail). Inoltre il comma 5 dell'art. 58 del reg. Consob n.16190/2007 prevede che, quando una controparte qualificata richiede “espressamente” di essere trattata come un cliente al dettaglio, si applicano le disposizioni relative alle richieste di trattamento quale cliente al dettaglio avanzate dalla clientela professionale di cui agli ultimi tre capoversi dell'Allegato n. 3, parte I.

La richiesta di passaggio da controparte qualificata a cliente professionale è sempre soggetta al consenso dell'intermediario, ciò porta a ritenere che il cliente sia in uno stato di giuridica soggezione all'intermediario.

L'assenza di una simile esplicita previsione per il passaggio da cliente professionale a retail lascerebbe presumere invece che, in tal caso, sussista un diritto del cliente nei confronti dell'intermediario al conferimento di maggiori tutele43.

1

F. SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, 2004, Milano, p. 403

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2

L'ultima parte del secondo comma dell'art. 13 del reg. Consob n. 5387/1991 infatti recita che è da considerarsi operatore qualificato anche “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari espressamente dichiarata per iscritto nel contratto di cui all'articolo 9 del Regolamento CONSOB n. 5387/1991”. Similmente il secondo comma dell'art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998 si conclude includendo nella nozione di operatore qualificato “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

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3

V. SANGIOVANNI,Contratti derivati - La Cassazione si pronuncia sulla nozione di operatore qualificato del regolamento Consob. Nota a Cass. Civ. 26 maggio 2009 n. 12138, in www.dirittobancario.it

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4

In particolare dai dati disponibili in Centrali Rischi emergeva che l'esposizione totale della società nei confronti del sistema bancario era di 1 200 000 EUR a fronte di una esposizione di soli 240 000 EUR nei confronti dell'intermediario parte della controversia. Tale circostanza non è stata contestata dalla società.

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5

Alle due pronunce del Tribunale di Torino è da aggiungere quella del Tribunale di Bari del 15 luglio 2010, in ilCaso.it, I, 2360/2010, la quale tra l'altro afferma che “la conoscenza del bilancio di esercizio e dei relativi allegati non equivale a conoscibilità della dedotta mancanza di specifica competenza ed esperienza posto che l'occasionale assenza di indicazioni nel documento contabile in ordine al possesso di strumenti finanziari non esclude una pregressa attività di investimento”.

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6

Vedi, oltre alla pronuncia reggiana, anche il Tribunale di Udine del 13 aprile 2010, in ilCaso.it, I, 2156/2010

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7

Nell'ipotesi in cui la dichiarazione di operatore qualificato sia contenuta nel contratto quadro.

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8

P. FIORIO, La nozione di operatore qualificato per l'investitore persona giuridica, in Giurisprudenza Italiana, 10/2008

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9

Corte di cassazione 19 dicembre 2007, n. 26725

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10

Tribunale di Novara, 18 gennaio 2007, in ilCaso.it, I, 483/2007

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11

V. SANGIOVANNI, Contratti derivati e dichiarazione del legale rappresentante, in Il Corriere del merito, 1/2008, p 41

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12

P. FIORIO, op. cit.

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13

Tribunale Novara 18 gennaio 2007

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14

R. COSTI, Il mercato mobiliare, 2008, Torino, p. 150

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15

V. SANGIOVANNI, Inosservanza delle norme di comportamento: la cassazione esclude la nullità, in I Contratti, 3/2008, p. 221

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16

Ai sensi dell'art. 1429 del cod. civ. “l'errore è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto; 2) quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso ; 3) quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso 4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto.”

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17

V. SANGIOVANNI, op. cit. nota 15

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18

M. SESTA, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. consob n. 11522/1998 tra obblighi dell'intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante,in Corriere giuridico, 2008, p. 1751

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19

quali: a) banche; b) imprese di investimento; c) altri istituti finanziari autorizzati o regolamentati; d) imprese di assicurazione; e) organismi di investimento collettivo e società di gestione di tali organismi; f) fondi pensione e società di gestione di tali fondi; g) i negoziatori per conto proprio di merci e strumenti derivati su merci; h) soggetti che svolgono esclusivamente la negoziazione per conto proprio su mercati di strumenti finanziari e che aderiscono indirettamente al servizio di liquidazione, nonché al sistema di compensazione e garanzia (locals); i) altri investitori istituzionali; l) agenti di cambio.

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20

F. DURANTE, , Intermediari finanziari e tutela dei risparmiatori, 2009, Milano, p. 94

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21

S. MEUCCI, "Operatore qualificato" nei contratti derivati: le incertezze della recente giurisprudenza e l'impatto della direttiva Mifid, in Obbligazioni e contratti, 2008, p. 342

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22

F. PROIETTO, La nozione di operatore qualificato tra vecchia e nuova disciplina, inI Contratti, 2008, p. 1138

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23

Cioè la sussistenza, a livello di singola società, di almeno due dei seguenti requisiti dimensionali: - totale di bilancio: 20 000 000 EUR, - fatturato netto: 40 000 000 EUR, - fondi propri: 2 000 000 EUR

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24

E. GIRINO, Il cliente secondo Mifid, in Amministrazione e Finanza, 5 / 2008, p. 43

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25

F. DURANTE, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta «flessibili» per la prestazione dei servizi di investimento, in Giurisprudenza di Merito 2008, p. 628. Tale affermazione la si comprenderà più avanti quando si esporranno le discipline previste per ogni categoria di clienti

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26

La normativa prevede che gli intermediari finanziari ottengano due conferme esplicite in tal senso dai clienti: prima della prestazione di qualunque prestazione di servizio (terzultimo capoverso della parte I dell'allegato n. 3) e prima di essere trattati come controparte qualificata (ultimo periodo del secondo comma dell'articolo 58 del nuovo regolamento Intermediari),

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27

Rubricato come “prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori”.

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28

Con l'unica eccezione degli agenti di cambio

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29

In particolare quelle di BNL, Cassa di Risparmio di Ravenna e Banca Etica. Tutte e tre comodamente disponibili in Internet.

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30

F. ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, 2008, Torino, p. 150

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31

F. DURANTE, op. cit. , nota 20, p. 96

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32

F. DURANTE, op. cit. , nota 20, p. 97

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33

S. MEUCCI, op.cit. , nota 21

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34

La stessa Consob, nel documento circa l'esito delle consultazioni sull'adozione del nuovo

regolamento Intermediari, reperibile da www.consob.it ritiene condivisibile interpretare

l'assunto facendo coincidere i requisiti di professionalità richiesti con quelli previsti all’art. 1 del

DM n. 468/1998

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35

Cioè che va oltre la mera richiesta da parte del cliente al dettaglio di essere trattato come cliente professionale.

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36

S. MEUCCI, op. cit. , nota 21, la quale ,commentando la procedura in esame richiama alla nota (59) l'art. 35 del codice del consumo, affermando che “a tale obiettivo (avvertire il cliente delle protezioni e dei diritti di indennizzo ai quali sta rinunciando) è funzionale la necessaria chiarezza dell'avvertimento scritto, circostanza espressione del principio di buona fede nel rapporto contrattuale che richiama il generale obbligo di chiarezza (e di comprensibilità, qui assente) previsto dall'art. 35 c. cons. per tutti i contratti proposti per scritto al consumatore”.

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37

L. RUGGERI, L'operatore qualificato con particolare riguardo ai contratti di swap, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2006, p. 403

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38

E. GIRINO, op. cit. , nota 24

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39

F. SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari : disciplina e forme di tutela, 2004, Milano, p. 164

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40

E. GIRINO, op. cit. , nota 24

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41

F. DURANTE, op. cit. , nota 25

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42

E. GIRINO, op. cit. , nota 24

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43

E. GIRINO, op. cit. , nota 24

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