Pubblica Amministrazione
Luglio 2017

Contratti delle p.a. e fonti internazionali

Fabrizio Fracchia, Ordinario di diritto amministrativo, Università Bocconi
Estremi per la citazione:

F. Fracchia, Contratti delle p.a. e fonti internazionali, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 18, 2017

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

1. Premessa[*]

La rilevanza delle note vicende della Brexit e delle politiche volte a privilegiare gli interessi della propria Nazione (American first) può essere misurata guardando al settore, molto specifico, ma importante, dei contratti pubblici. Non a caso, grande eco hanno avuto le trattative relative – e le correlative difficoltà – al Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership, che avrebbe dovuto offrire rilevanti opportunità agli operatori europei anche nel settore del Public Procurement.

Si calcola che l’area europea, per quanto riguarda gli appalti pubblici, sia attualmente aperta a operatori di altre regioni per un valore di circa 352 miliardi di euro. Del pari rilevanti sono i mercati americani e quelli asiatici.

Nel complesso oltre la metà del mercato mondiale degli appalti pubblici è però schermato rispetto alla competizione globale, per effetto delle misure protezionistiche che molti Paesi – compresi i partner commerciali dell’Unione europea – hanno introdotto, soprattutto nel corso della recente crisi economica.

Invero, esistono molte regole ultranazionali sui contratti: ci si può allora chiedere se esse consentano una vera globalizzazione del mercato.

L’analisi che segue è volta a fornire una risposta all’interrogativo, ed ha quale proprio focus essenziale i contratti delle amministrazioni italiane.

2. Icanali attraverso cui si realizza l’apertura al diritto ultrastatale.

I) Di interesse sono intanto le ipotesi in cui le regole applicabili a procedure e contratti riferibili ad amministrazioni italiane vengono in tutto o in parte prodotte in spazi giuridici diversi da quelli italiano o europeo.

Abbastanza numerosi, in particolare, sono gli accordi internazionali siglati in materia di Public Procurement, generalmente al fine di eliminare le discriminazioni nei confronti d’imprese straniere, di favorire la concorrenza o di contrastare la corruzione, o, più in generale, con l’obiettivo di schermare rispetto alle norme nazionali fattispecie ritenute rilevanti.

All’interno di questa categoria, si possono fare svariate distinzioni.

Ia) Livelli minimi di garanzia/regolazione

Sussistono casi in cui il diritto nazionale deve assicurare livelli di tutela non inferiori rispetto a quelli individuati da accordi internazionali (è il caso del GPA, Agreement on Government Procurement, siglato in seno al WTO e ratificato tra gli altri Paesi, da Unione europea e Italia), proprio al fine di evitare le discriminazioni dei contraenti stranieri.

Concentrando l’attenzione sugli effetti relativi al nostro ordinamento, si può al riguardo osservare che questo complesso, assai variegato, di norme non introduce per la verità principi nuovi rispetto a quelli da tempo conosciuti nel nostro ordinamento (trasparenza, non discriminazione, concorrenza, tutela dell’ambiente).

Per quanto attiene all’accordo plurilaterale sopra menzionato (il GPA), esso, modificato nel 2012 (la revisione è entrata in vigore il 6 aprile 2014), impone in particolare di garantire la reciprocità delle obbligazioni assunte dalle Parti e prevede la possibilità di ricorrere alle procedure aperte, ristrette e, in casi tipizzati, alla trattativa privata.

In seno all’UE, la decisione 94/800/CE ha approvato (anche) l’accordo sugli appalti pubblici sicché esso è entrato a far parte del diritto “domestico”. Il GPA ha comportato un “adattamento” del diritto europeo, soprattutto in relazione alle soglie,ai principi di trasparenza e a specifici istituti, quali il dialogo tecnico. Più nel dettaglio, il legislatore comunitario è intervenuto con le direttive 97/52/CE del 13 ottobre 1997 e 98/4/CE del 16 febbraio 1998, anche al fine di evitare l’applicazione di due regimi differenziati, uno per gli operatori degli Stati membri dell’Unione e un altro per quelli stranieri provenienti da Paesi aderenti al GPA.

Vale la pena di anticipare che tale accordo, pur importante, sconta alcuni significativi limiti. In particolare, esso si applica soltanto a contratti di rilevante importanza economica (istituendo un sistema di soglie), vincola un numero assai limitato di Paesi e soggetti (tra cui, però, vi è l’UE) e, all’interno di ogni Stato, obbliga soltanto un certo novero di soggetti aggiudicatori, tassativamente individuati negli allegati all’appendice I dell’accordo. Per altro verso, sostanzialmente povero, e non relativo all’Italia, é il contenzioso, inerente all’applicazione dell’accordo nei casi in cui Stati firmatari adottino decisioni che determinino situazioni di svantaggio per alcuni operatori economici, risolto dai panel del WTO (l’attuazione del GPA, infatti, avviene attraverso il sistema intergovernativo del Dispute Settlement Mechanism; è peraltro anche possibile il ricorso a un organo nazionale: artt. XVIII e XX).

La questione dei “livelli minimi di regolazione e/o di garanzia” ricavabili dal GPA è destinata ad acquisire particolare importanza in relazione alla c.d. Brexit e al mercato inglese. Il Regno Unito, infatti, non sarà più vincolata al GPA come membro dell’Unione Europea, condizione che verrà appunto meno con l’uscita dall’UE.

Ib) La ritrazione del diritto interno

Vi sono inoltre situazioni in cui la regolazione dell’intera fattispecie, per espressa decisione del diritto nazionale, è rimessa a fonti ultrastatali, ad accordi internazionali o alla disciplina posta da organizzazioni internazionali, le quali possono essere a vocazione universale (ad es. ONU) o regionali (NATO) e ulteriormente distinguersi in organizzazioni “di cooperazione” e “di integrazione”.

A differenza delle situazioni esaminate al punto precedente, non vi è qui un condizionamento sulla qualità della regolazione, ma l’intervento in sostituzione delle regole interne che si ritraggono, in linea di massima incidendo sulle procedure.

Ic) Il parziale rinvio

Sussistono altresì casi nei quali il diritto interno medesimo rinvia, solo per alcuni aspetti, a fonti ultrastatali, generando un meccanismo di sostituzione non completa, normalmente con incidenza su requisiti di partecipazione e contenuti del contratto.

Id) Il rinvio discrezionale

Si può infine ipotizzare il richiamo, da parte delle amministrazioni (e non già dal diritto interno) nell’esercizio della propria discrezionalità, a guidelines elaborate da varie organizzazioni internazionali, ad esempio in ordine alla definizione delle specifiche tecniche, soprattutto in materia ambientale. Più in generale, l’influenza del soft law è certamente di rilievo, ma il fenomeno non riguarda tanto l’Italia, quanto i Paesi in via di sviluppo.

Trattando di guidelines, va incidentalmente ricordato che sono di rilievo le Procurement Guidelines della Banca Mondiale in ordine ai finanziamenti per lo sviluppo, il cui rispetto, anche da parte delle amministrazioni interne del Paese finanziato, è in sostanza condizione per ottenere gli aiuti, e quelle prodotte da Uncitral - United Nations Commission on International Trade Law che ha elaborato un Model Procurement Law.

3. Fonti ultrastatali e atteggiamento del legislatore nazionale.

A fronte della complessità del tema, il giurista positivo deve domandarsi quale sia lo spazio riservato dalla nostra normativa allo stesso e ai fenomeni sopra descritti e, più, in generale, quale sia l’approccio impiegato.

Se si guarda alla l. 11/2016 (la legge delega che ha dato origine al d.lgs. 50/2016, codice dei contratti pubblici), la prima risposta parrebbe deludente, posto che essa non ne fa addirittura cenno.

Pure il parere n. 855/2016, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in data 1 aprile 2016, dedica spazio limitato (in sostanza, in sede di analisi delle disposizioni del disegno di decreto, senza aggiungere nulla in particolare) alla questione delle fonti internazionali.

Viceversa, le Direttive di cui il codice è la trasposizione (in particolare la Direttiva 2014/24/UE), non trascurano il fenomeno.

Pure assai articolata è la disciplina posta dal d.lgs. 50/2016.

a) Codice ed elementi di estraneità della fattispecie rispetto all’ordinamento nazionale.

Si segnala, intanto, un abbozzo di disciplina di una fattispecie che, appunto, esibisce un elemento di estraneità rispetto all’ordinamento nazionale, ma che non sfugge alla disciplina dallo stesso recata: l’art. 1, c. 7, dispone che “il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previa accordo con l’ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall’Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l’Italia è parte. Resta ferma l’applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia ...”.

b) Codice e livelli minimi di garanzia/regolazione assicurati da accordi internazionali cui l’Unione europea è vincolata.

Il codice impone alle amministrazioni di assicurare agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di accordi internazionali (e, in particolare dell’AAP), un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice (art. 49, che si riferisce agli appalti di lavori, servizi e forniture: in passato – art. 47, d.lgs. 163/2006 – era contemplata invece la clausola di reciprocità).

c) “Ritrazione” del codice: cessione di spazi di regolazione alla disciplina internazionale o posta in sede ultrastatale.

Vi sono poi casi in cui il codice, anche in ossequio alle indicazioni europee, “cede” più ampi spazi di regolazione alla disciplina internazionale o posta in sede ultrastatale (in particolare, da organizzazioni internazionali).

L’art. 30, ad esempio, dispone che, nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti non solo dalla normativa europea e nazionale e dai contratti collettivi, ma anche dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.

d) Codice e cautela rispetto alla completa abdicazione dal compito di disciplinare le fattispecie

E’ importante sottolineare che, nei casi in cui si faccia questione di contratti aggiudicati da amministrazioni italiane, a tacere dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’ordinamento europeo, su cui si tornerà nel corso dell’ultimo paragrafo, non si ravvisa una “ritrazione” completa da parte del nostro ordinamento. Rileva al riguardo il principio generale espresso dall’art. 4: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

e) Codice e considerazione specifica di taluni accordi internazionali.

Altre norme richiamano la dimensione internazionale dei contratti sotto profili diversi: v., ad esempio, l’art. 96, in tema di costo del ciclo di vita, l’art. 159 (in materia di difesa e sicurezza, sugli interventi da eseguire in Italia e all’Estero per effetto di accordi internazionali, multilaterali o bilaterali) e l’art. 200 (sulla ricognizione delle infrastrutture e gli insediamenti prioritari che costituiscono oggetto di accordi internazionali sottoscritti dall’Italia).

f) Codice a “permesso” alle amministrazioni di ricorrere a regole ultrastatali, secondo la tecnica del rinvio.

Vi sono infine disposizioni che aprono a scelte discrezionali delle amministrazioni in grado di valorizzare/utilizzare regole prodotte al di fuori del nostro ordinamento.

Ai sensi dell’art. 87, le stazioni appaltanti, quando richiedono la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell’operatore economico di determinati sistemi o di norme di gestione ambientale, possono fare riferimento ad altre regole di gestione ambientale fondate su norme europee o internazionali in materia, certificate da organismi accreditati per lo specifico scopo, ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio 87. In tema di specifiche tecniche, l’art. 68 dispone che, fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche possono essere formulate mediante riferimento, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione.

Più in generale, numerose sono le norme (artt. 38, 84, 93) che valorizzano le norme elaborate dall’ISO, dunque a livello ultrastatale da parte di un’organizzazione privata, pur se esse sono poi normalmente adottate anche a livello europeo e italiano.

4. Conclusioni.

a) Guardando il problema dall’angolo visuale della giurisprudenza nazionale, si coglie che il fenomeno dell’apertura del nostro ordinamento al diritto ultrastatale dei contratti ha un’estensione assai limitata: poche sono le sentenze rilevanti, in assoluto e, soprattutto, in confronto con il contenzioso ingenerato da altri istituti.

b) Molte norme di provenienza ultrastatale sono recepite all’interno dell’ordinamento nazionale, trasformandosi in diritto domestico.

Posto che gli accordi e i trattati internazionali richiamati dal codice sono stati ratificati dall’Italia, risultando così vincolanti nel nostro ordinamento, è dunque necessaria la “disponibilità” espressa del legislatore nazionale ad aprirsi a un diritto ultrastatale, cedendo a esso spazi regolativi più o meno ampi.

c) Circa il caso di violazione, da parte dell’UE (e, conseguentemente, dell’Italia) del diritto internazionale, si configura una situazione in cui difficilmente le regole discendenti dall’accordo internazionale sarebbero autonomamente invocabili dai cittadini dinanzi alle giurisdizioni nazionali.

d) L’apertura alle fonti internazionali avviene pur sempre nell’ambito di un orizzonte caratterizzato dalla presenza dell’art. 4 del codice, norma che impone di filtrare quel diritto attraverso i principi nazionali e il controllo del rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Questa disposizione pone alcuni (astratti) problemi teorici.

Tenendo conto dei rapporti tra diritto interno, diritto europeo e diritto internazionale, ex art. 117 Cost., la disposizione può ritenersi “valida” nei limiti in cui non contrasti con le leggi attuative del diritto pattizio (norme interposte e superiori al codice) o, ai sensi dell’art. 11 Cost., con il diritto europeo (che s’impone in forza del meccanismo di disapplicazione).

e) Nella prospettiva internazionale, ove la disciplina interna (compreso il cit. art. 4) o europea dovesse confliggere con un obbligo internazionale, si aprirebbe la via alle misure di compliance, taluna delle quali eccezionalmente attivabili – perché previste dall’accordo internazionale – anche da parte del privato (caso Salini) e, dunque, in grado astrattamente di interferire anche con le decisioni assunte da giudici interni.

In generale, tuttavia, le forme di tutela previste in sede internazionale sono attivabili solo dagli Stati e comportano interventi sulla regolazione a monte delle fattispecie e non già sul singolo rapporto contrattuale.

f) Talune regole ultrastatali sono di matrice privatistica (si pensi agli standard ISO), sicché l’apertura alle relative norme pone anche da questo punto di vista un problema di legittimazione del regolatore (e per questa ragione è importante che esse siano richiamate dall’ordinamento). Atacere del fatto che in uno spazio ultrastatale si affievolisce la distinzione tra dritto pubblico e privato, va comunque osservato che esse sono “replicate” a livello europeo (EN) e nazionale (UNI).

g) Una chiave di lettura frequentemente utilizzata è quella che coglie in questo fenomeno il punto di emersione di un processo di armonizzazione o, addirittura, la conferma della formazione di un diritto amministrativo globale.

Qui il discorso si disancora dal riferimento essenziale ai contratti stipulati dalle amministrazioni italiane, concernendo anche quelli siglati da altri Stati o da istituzioni internazionali, sicché non è più strettamente attinente all’analisi qui condotta.

In generale, si può osservare che certamente assai rilevante è la spinta omogeneizzatrice prodotta dall’ordinamento europeo: non è un caso che, molto spesso, le trattazioni che si riferiscono a regole globali/ultrastatali finiscono per soffermarsi ampiamente sulle regole europee, che in questa sede sono invece da considerare parte del nostro ordinamento, anche e soprattutto perché incarnate dalle Direttive attuate dal legislatore nazionale.

Altrettanto vero è che l’adesione ad accordi internazionali costituisce per molti Paesi (ad esempio quelli in via di sviluppo, dove l’adozione di standard internazionali serve anche a fini di “legittimazione” istituzionale) un’opportuna scelta strategica per attrarre investimenti.

Indiscutibilmente importante è poi una sorta di effetto di risonanza, nel senso che, per i Paesi ancora sprovvisti di un tessuto normativo sufficientemente articolato, la presenza, in alcuni ambiti, di regole internazionali ispirate a principi generali, quali la trasparenza, l’apertura delle gare, la lotta alla corruzione e la concorrenza, possa indurre ad allineare anche la restante disciplina, come in fondo è accaduto in Italia per i contratti sottosoglia rispetto al paradigma europeo. D’altro canto, ancora guardando all’esperienza europea, sopra descritta, si coglie come l’adesione al GPA abbia indotto a migliorare il livello della regolazione posta dalle Direttive nel loro complesso.

Non mancano però controesempi e situazioni di forte resistenza all’armonizzazione, al netto poi del fatto che l’influenza prima richiamata può essere più marcata per Paesi in via di sviluppo o non ancora forniti di una disciplina compiuta e già ricca (almeno sulla carta) di garanzie.

Si può così tornare alla domanda di fondo.

A fronte di un mercato degli appalti potenzialmente globale e di una possibile regolazione globale degli stessi, qual è il livello effettivo di “globalizzazione” conseguito sui due fronti?

Si tratta di aree equivalenti? Si può addirittura parlare di un mercato aperto a tutti e retto dalle medesime regole?

Per il momento (e per lungo tempo) sembra che la risposta corretta debba essere venata da pessimismo, pur senza trascurare le linee di tendenza sopra indicate. Molte barriere alla competizione globale permangono saldamente erette in vaste regioni, ancora schermate all’ingresso di operatori stranieri. Sul fronte più specifico delle regole, l’obiettivo di una vera e omogenea disciplina comune, comunque lo si voglia meglio mettere a fuoco, resta ancora lontano.

La copertura offerta da regole comuni, infatti, è abbastanza limitata ed è destinata in futuro a ridursi con riferimento ad aree importanti (si pensi alla Brexit).

Non solo, là dove esistono, ancorché orientate ad aprire i mercati e foriere di indubbi vantaggi, facilmente comprensibili ponendo mente a casi non coperti da accordi internazionali, esse possono pure essere lette come generatrici di sub-barriere.

A tacere del fatto che gli accordi plurilaterali sono settoriali per loro natura (in ragione dell’esiguità dei Paesi aderenti: la Cina, ad esempio, non fa parte del Gpa, al quale aderiscono solo 19 parti, compresa l’UE), le norme ultrastatali normalmente operano in forza di istituti “limitanti” quali le soglie di valore, la tipizzazione dei soggetti o – come accade per le Guidelines della Banca mondiale – dei contratti coinvolti, al netto poi della difficoltà, talora, di individuare un giudice indipendente per le controversie.

Il meccanismo di apertura, più in generale, può essere fattore contestuale di chiusura.

Si coglie così che l’apertura reale dei mercati degli appalti (che costituisce la realtà interessata dal fenomeno della globalizzazione e alla quale, in ultima analisi, anche il giurista deve guardare, almeno come orizzonte finale) non dipende solo dalla presenza di regole ultrastatali pervasive e diffuse, ancorché non esista via diversa da quella della regolazione per accompagnare l’apertura dei mercati. I due fenomeni, infatti, non vanno necessariamente di pari passo, posto che veramente essenziale è verificare il contenuto e la qualità delle regole.

Esse possono interessare in ipotesi anche vasti mercati, ma non risultano atte a garantirne la completa apertura.

In ogni caso, senza qui ulteriormente proseguire nella faticosa opera di distinzione tra il regime delle “fonti” che farebbero parte del diritto globale, per tornare alla prospettiva d’indagine focalizzata sui contratti delle amministrazioni italiane, l’“atterraggio” nel nostro ordinamento del diritto internazionale (e dell’altro “materiale globale”) rilevante per quei contratti è attenuato (in virtù di vari filtri e di una collocazione “peculiare” delle fonti interne che lo riproducono, subordinate rispetto alla Costituzione e al diritto europeo), mentre, dal punto di vista esterno, quel diritto non ha molte possibilità di incidere direttamente sui singoli rapporti contrattuali.




[*] Sintesi del lavoro destinato a essere pubblicato nel Trattato sui contratti pubblici a cura di M.A. Sandulli – R. De Nictolis.