Profili Civilistici
Marzo 2018

Recenti tentativi di tipizzazione del patto marciano

Estremi per la citazione:

M. Natale, Recenti tentativi di tipizzazione del patto marciano, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 24, 2018

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il proprium del patto marciano. – 3. … nel finanziamento alle imprese ex art. 48-bis t.u.b. … – 4. … e nel credito immobiliare ai consumatori ex art. 120-quinquiesdecies t.u.b. – 5. (Segue). Valore del credito e valore della garanzia: la funzione (e la determinazione) della stima. – 6. L’effetto “esdebitativo” non connaturato allo schema “minimo” del patto marciano.

 

1. L’attenzione della giurisprudenza sul tema della (il)legittimità delle pattuizioni contrattuali aventi ad oggetto la concessione in garanzia di un bene (del debitore) in favore del creditore[1] ha avuto una significativa eco sul fronte normativo. Gli interventi legislativi degli ultimi anni sembrano tuttavia muovere non tanto, o non solo, dalla necessità – avvertita dalla giurisprudenza appena evocata – di tutela del debitore, esposto a possibili costrizioni in ragione della sua posizione di contraente “bisognoso” o “debole”, quanto dalla volontà di contemperare l’interesse di quest’ultimo con quello del creditore (-finanziatore) ad avere vie più agevoli per la soddisfazione del proprio credito. In questa direzione vanno alcuni istituti introdotti dal d.l. n. 59/2016[2] – il cui Capo I è rubricato, appunto, Misure a sostegno delle imprese e di accelerazione del recupero crediti –, quali il pegno mobiliare non possessorio, che consente al debitore di non spossessarsi di un bene utile all’esercizio della propria impresa, fornendo allo stesso tempo un’adeguata tutela al creditore[3], ovvero il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato ex art. 48-bis t.u.b. In una prospettiva in parte diversa, perché tendente alla tutela del consumatore, si pone la disciplina sul credito immobiliare ai consumatori di cui agli artt. 120-quinquies ss. t.u.b.[4]. Su questi istituti ci si soffermerà, ai fini di un loro raffronto, nel prosieguo del discorso.

Il fulcro di tali istituti ruota intorno al “funzionamento” della garanzia accedente il contratto di credito, inteso, ancor prima che con riferimento alla modalità e ai tempi del trasferimento del bene in capo al creditore, come previsione di un sistema di determinazione del valore del bene medesimo, funzionale ad un corretto riconoscimento delle posizioni debitorie-creditorie. Una simile configurazione funzionale della garanzia viene ricondotta alla nota figura del c.d. patto marciano, mediante il quale si conviene che all’inadempimento del debitore si realizzi il trasferimento della proprietà del bene in capo al creditore e questi sia tenuto a restituire al primo l’eventuale eccedenza di valore del bene rispetto al credito garantito, previa stima da effettuarsi alla scadenza del debito[5]. Al riguardo, nei lavori preparatori che hanno condotto all’introduzione dell’art. 120-quinquiesdecies t.u.b. si auspicava l’impegno del Governo «a recepire in norma di rango primario quanto già sostanzialmente sancito dalla giurisprudenza della Corte di cassazione», in merito alla liceità del ricorso al patto marciano[6]. Diversamente dal patto commissorio vietato dall’art. 2744 c.c., nel patto marciano 1) non vi è sproporzione tra l’ammontare del debito e il valore del bene dato in garanzia, dal momento che 2) quest’ultimo è oggetto di stima, e 3) si prevede l’obbligo per il creditore di restituire al debitore l’importo eccedente l’entità del credito garantito[7].

2. In relazione alle peculiarità del patto marciano appena richiamate, è stato precisato che la previsione del limite massimo di appropriazione del valore del bene da parte del creditore, segnato dall’ammontare del credito da questi vantato, così come quella del momento in cui rileva il valore del bene, non costituiscano un proprium dello schema marciano, ma siano in realtà «regole di più vasto respiro, comuni al genere dell’alienazione in garanzia in quanto tale»[8].

Classici paradigmi di questo genere di regole, per riportare quelli citati dalla Suprema corte in una recente pronuncia[9], sono rappresentati dall’art. 1851 c.c., ove la banca, in caso di pegno irregolare, deve restituire solo la somma o la parte delle merci o dei titoli che eccedono l’ammontare dei crediti garantiti, determinata al tempo della scadenza dei crediti; dall’art. 1982 c.c., che, nella cessione dei beni ai creditori, attribuisce al debitore il residuo delle somme ricavate dalla liquidazione dei suoi beni e dal riparto tra i creditori; dall’art. 2798 c.c. che, nell’ambito delle garanzie reali tipiche, ammette l’assegnazione al creditore della cosa oggetto del pegno solo previa «stima da farsi con perizia o secondo il prezzo corrente, se la cosa ha un prezzo di mercato»; dall’art. 2803 c.c. che prevede la riscossione del credito dato in pegno, ma nel contempo consente al creditore, se il credito garantito è scaduto, di «ritenere del denaro ricevuto quanto basta per il soddisfacimento delle sue ragioni e restituire il residuo al costituente o, se si tratta di cose diverse dal danaro, [di] farle vendere o chiederne l’assegnazione»; o, ancora, dall’art. 2804 c.c., in base al quale il creditore pignoratizio non soddisfatto può in ogni caso chiedere che gli sia assegnato in pagamento il credito ricevuto in pegno «fino a concorrenza del suo credito».

Va anzi segnalato, in una prospettiva ancor più ampia, che il meccanismo qui in esame non è limitato alle alienazioni a scopo di garanzia, ma assume una rilevanza generale ed è ispirato al principio per cui chi riceve un pagamento non può trattenere più di quanto gli è dovuto (per soddisfare il proprio credito), potendosi configurare altrimenti un indebito oggettivo (art. 2033 c.c.). Ne consegue che esso opera anche al di fuori delle pattuizioni che prevedono il trasferimento – risolutivamente o sospensivamente condizionato, rispettivamente, all’adempimento o all’inadempimento del debitore – della proprietà di un bene in capo al creditore. Il riferimento quasi automatico va alla recente l. n. 124/2017[10] che, ai commi 136-140, disciplina la locazione finanziaria, contratto con il quale la banca o l’intermediario finanziario ex art. 106 t.u.b. «si obbliga ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell’utilizzatore, che ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e lo fa mettere a disposizione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo che tiene conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto. Alla scadenza del contratto l’utilizzatore ha diritto di acquistare la proprietà del bene ad un prezzo prestabilito ovvero, in caso di mancato esercizio del diritto, l’obbligo di restituirlo» (comma 136)[11]. In tale fattispecie, a ben vedere, il bene è di proprietà del creditore, ma al contempo è riconosciuta al debitore la possibilità di acquistarne la proprietà alla scadenza del contratto. Inoltre, il comma 138, precisando gli effetti della risoluzione del contratto in caso di inadempimento dell’utilizzatore, stabilisce che il concedente, ottenuta la restituzione del bene, «è tenuto a corrispondere all’utilizzatore quanto ricavato dalla vendita o da altra collocazione del bene, effettuata ai valori di mercato, dedotta la somma pari all’ammontare dei canoni scaduti e non pagati fino alla data della risoluzione, dei canoni a scadere» e delle altre spese sostenute per la gestione del bene, fermo restando il diritto di credito (residuo) del concedente nei confronti dell’utilizzatore quando il valore realizzato sia inferiore alla predetta somma. In linea generale si tratta di un meccanismo teso al bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti nel contratto[12], seppur con alcune varianti significative rispetto agli schemi precedentemente evocati.

Non in tutti gli istituti in discorso è dato rinvenire il tratto caratterizzante il modello del patto marciano. Ed invero, fermo restando il dato comune della verifica del valore del bene al momento della scadenza del debito e dell’inadempimento del debitore, quindi in un momento successivo rispetto alla stipulazione dell’accordo, e della conseguente (eventuale) restituzione al debitore dell’eccedenza del valore del bene (o del diritto) rispetto al credito garantito, esso si rinviene nella previsione, a tali fini, di una vera e propria stima del bene. E ciò, si badi, a prescindere dalle sorti del bene stesso e, quindi, dalla sua “collocazione”, come si esprime l’attuale previsione in tema di leasing[13]. Dalla stima del bene e solo da questa – cioè, ancor prima e a prescindere della sua eventuale vendita ad opera del creditore[14] – dipende la regolazione degli interessi coinvolti. Va infatti rimarcato che il profilo più spinoso del patto marciano risiede proprio nella valutazione del bene dato in garanzia, cioè nel fatto che il suo valore non può essere appurato in modo automatico e in tempo reale, ma solo a seguito dell’intervento di un perito e della redazione di una stima da parte di questi[15]. Premesso che nel sistema delle garanzie reali previsto dal nostro ordinamento il bene ha sempre un rilievo essenziale – come dimostra la circostanza che la distinzione tra le due garanzie reali si fonda proprio sul tipo di bene concesso in garanzia –, in alcune fattispecie tipizzate, tale rilievo risulta ulteriormente accentuato. Nel caso dell’anticipazione bancaria (art. 1851 c.c.), per esempio, la norma richiede titoli o merci, cioè beni quotati nei mercati, dei quali si può pertanto rapidamente accertare con precisione il valore, e ciò al fine di poter sempre verificare la permanenza del rapporto di proporzionalità con il valore (residuo) del credito.

3. Nei finanziamenti ex artt. 48-bis e 120-quinquiesdecies t.u.b. sembra doversi rinvenire il meccanismo del patto marciano nella sua tipicità[16].

Ad una prima lettura, già la rubrica dell’art. 48-bis, «Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato», richiama l’essenza del patto commissorio, almeno in una delle sue forme[17]. Il primo comma della norma sembra confermare questa sensazione, laddove prevede che «il contratto di finanziamento concluso tra un imprenditore e una banca o altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico ai sensi dell’art. 106 [possa] essere garantito dal trasferimento, in favore del creditore […] della proprietà di un immobile o di un altro diritto immobiliare dell’imprenditore o di un terzo, sospensivamente condizionato all’inadempimento del debitore a norma del comma 5». Sotto il profilo della scansione temporale dei vari momenti, dunque, evidenti sono le affinità con la fattispecie vietata dall’art. 2744 c.c. in cui, appunto, il trasferimento della proprietà del bene non è immediato, ma all’opposto si realizza solo nel momento in cui si realizza la «condizione sospensiva di inadempimento», alla stessa stregua di quanto previsto dal comma ottavo dell’art. 48-bis t.u.b. Peraltro, quanto alla struttura dell’operazione, il comma 13-bis qualifica il patto come avente «scopo di garanzia»[18], confermando così (implicitamente) la legittimità dei trasferimenti di proprietà (di beni) sorretti da una causa di garanzia[19].

Individuata la causa (di garanzia) che giustifica il trasferimento della proprietà del bene e inquadrato il profilo temporale entro il quale questo si realizza, il tratto che sancisce la liceità dell’operazione, altrimenti coincidente con un patto commissorio vietato, si ritrova, in particolare, nel comma sesto, ovvero nel(momento del)la stima del bene, e, quindi, nei commi secondo e ottavo, ove è prevista la restituzione al debitore dell’eccedenza di valore del bene rispetto all’ammontare del debito residuo.

Al riguardo, due sembrano i punti da porre in rilievo. Innanzitutto, il diritto del creditore di valersi degli effetti del patto di garanzia, e quindi di attuare il trasferimento del bene a proprio favore, si configura come un diritto rimesso allo stesso, non essendo, viceversa, un effetto automatico dell’inadempimento del debitore: ai sensi del comma secondo, «incaso di inadempimento, il creditore ha diritto di avvalersi degli effetti del patto di cui al comma 1». Si tratta di un profilo non di poco conto, se si pone mente che la principale ragione del divieto di cui all’art. 2744 c.c. – a prescindere dall’evenienza che il debitore, in spregio del patto concluso con il creditore, alieni a terzi il bene oggetto di garanzia[20] – si sostanzia proprio nell’acquisto automatico della cosa al verificarsi della condizione[21].

Il secondo elemento da porre in evidenza risiede nel momento in cui deve procedersi alla stima del bene: esso rappresenta l’aspetto dirimente per sancire la liceità dell’accordo e porlo al riparo da un (altrimenti inevitabile) giudizio di contrarietà al divieto più volte citato. La stima deve avvenire dopo la stipula del patto, e più in particolare all’avverarsi della condizione sospensiva cui è subordinato il trasferimento della proprietà del bene, e dunque al momento della scadenza del debito e del contestuale inadempimento. Ai sensi dei commi quinto e sesto dell’art. 48-bis t.u.b., una volta verificatosi l’inadempimento (e, anzi, protrattosi questo per qualche mese), «il creditore è tenuto a notificare al debitore […] una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto […]», per poi, decorsi sessanta giorni dalla notifica di tale dichiarazione, chiedere «al presidente del tribunale del luogo nel quale si trova l’immobile la nomina di un perito per la stima». Il corretto funzionamento del meccanismo che sta alla base del patto (marciano) di garanzia in esame – che garantisca cioè da un lato le ragioni del debitore e dei creditori concorrenti a non vedersi sottratte indebitamente risorse patrimoniali, ma anche del creditore procedente ad ottenere la soddisfazione “effettiva” del proprio diritto[22] – richiede che la stima del bene abbia luogo solo una volta concretizzatosi l’inadempimento del debitore[23]. Il trasferimento della proprietà del bene, peraltro, sembra posticipato ad un momento ancora successivo rispetto all’avverarsi della condizione sospensiva cui esso è subordinato. Ai sensi del comma ottavo, infatti, «la condizione sospensiva di inadempimento […] si considera avverata al momento della comunicazione al creditore del valore di stima […] ovvero al momento dell’avvenuto versamento all’imprenditore della differenza di cui al comma 2, qualora il valore di stima sia superiore all’ammontare del debito inadempiuto, comprensivo di tutte le spese ed i costi del trasferimento».

La prima ipotesi contemplata dal comma appena richiamato – cioè il caso in cui la condizione di inadempimento si verifica nel momento della comunicazione al debitore del valore di stima del bene e non in quello del versamento della differenza – presuppone l’incapienza del (valore del) bene rispetto al credito garantito. Tuttavia, la norma non prevede per questa ipotesi l’effetto estintivo dell’obbligazione connesso al trasferimento del bene in capo al creditore e, più in generale, non disciplina gli effetti del patto marciano, qualora ovviamente il creditore decida di avvalersene. Al riguardo, non è stato dato seguito al monito rivolto al Governo, nell’ambito dei lavori preparatori, di «chiarire come la norma comporti che la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia o dei proventi della vendita del bene stesso determina comunque l’estinzione del debito, anche nel caso in cui il valore del bene trasferito o l’ammontare dei proventi della vendita sia inferiore all’ammontare del debito». Né, tantomeno, alla proposta di aggiungere dopo ilcomma secondo, il seguente periodo: «Il debito inadempiuto riferito al finanziamento garantito dal patto di cui al comma 1 si estingue anche se il valore della stima del diritto è inferiore all’ammontare del debito stesso»[24].

Prima di capire i risvolti concreti del discorso fin qui solo abbozzato[25], è utile soffermarsi sull’altro istituto di recente istituzione del credito immobiliare ai consumatori.

4. L’art. 120-quinquiesdecies t.u.b., in tema di Inadempimento del consumatore (nel c.d. credito ipotecario al consumo), è stato introdotto in attuazione dell’art. 28 direttiva 2014/17/UE (c.d. Direttiva mutui o Mortgage Credit Directive, MCD)[26], del quale riproduce il comma secondo. In base ad esso, «il finanziatore non può imporre al consumatore oneri, derivanti dall’inadempimento, superiori a quelli necessari a compensare i costi sostenuti a causa dell’inadempimento stesso». La ratio è espressa nei considerando della direttiva, ove si legge chiaramente chei consumatori e le imprese, non trovandosi nella stessa posizione, non necessitano dello stesso livello di protezione e che «è importante garantire i diritti dei consumatori con disposizioni cui non si può derogare per contratto» (n. 11); l’obiettivo ultimo della direttiva, in definitiva, «è garantire un elevato livello di protezione dei consumatori che sottoscrivano contratti di credito relativi a beni immobili» (n. 15).

In relazione all’art. 120-quinquiesdecies t.u.b., va subito segnalato che si è chiusa di recente la fase di consultazione pubblica sulla bozza di decreto interministerialerecante le disposizioni attuative dei commi terzo e quarto, cui rimandava il comma quinto[27]. Il primo periodo del comma terzo regola la fase patologica del contratto di credito prevedendo che in esso possa essere inserita una clausola espressa con cui si conviene, in caso di inadempimento del consumatore, «la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene». Anche in tale caso la liceità del patto – che, così conformato, sarebbe esclusa alla luce del divieto di patto commissorio e dell’incipit della disposizione medesima: «fermo quanto previsto dall’articolo 2744 del codice civile»[28] – è garantita dal successivo periodo del comma terzo, secondo cui «se il valore dell’immobile come stimato dal perito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all’eccedenza».

Rispetto all’art. 48-bis t.u.b., la clausola in discorso può essere configurata secondo due differenti schemi, entrambi presi in considerazione nelle disposizioni attuative della citata bozza di decreto, rispettivamente agli artt. 11 e 12. Nel primo, il creditore opta per l’appropriazione del bene, la sua stima e la successiva restituzione del surplus di valore rispetto al credito garantito. Così facendo, l’art. 11 riproduce, nella sostanza, il contenuto dell’art. 48-bis t.u.b., di cui riporta anche la rubrica. Nel secondo schema, descritto dall’art. 12 della bozza di decreto, il creditore opta per la vendita del bene di proprietà del debitore, l’appropriazione dei relativi proventi e la consegna al consumatore (debitore) della parte di essi che eccede il credito garantito. Tuttavia, mentre nel primo caso all’avverarsi della condizione sospensiva dell’inadempimento – o, più precisamente, alla comunicazione o alla restituzione della differenza al debitore – consegue il trasferimento della proprietà dell’immobile, che rappresenta l’effetto tipico delle alienazioni a scopo di garanzia; nel secondo, l’avverarsi dell’inadempimento e la successiva “attivazione” della clausola non producono alcun trasferimento immediato del bene, che si realizzerà, invece, a favore del terzo acquirente con la successiva vendita, finalizzata solo a consentire al creditore di incamerarne i proventi. Peraltro, la vendita non implica un preliminare passaggio in capo al finanziatore della proprietà del bene, che, viceversa, resta del debitore[29]. Tanto chela bozza di decreto prevede, all’art. 6, comma 4, che il finanziatore possa notificare al consumatore una «dichiarazione di desistenza dall’utilizzo della Clausola» fino a quando non si siano prodotti gli effetti del trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento ex art. 11 ovvero «non sia stata perfezionata la vendita dell’immobile prevista dall’articolo 12»; e all’art. 11, che il contratto può contemplare il «divieto di alienare il bene concesso in garanzia fino all’estinzione dell’intero debito». Al riguardo, il comma secondo dell’art. 12 della bozza di decreto specifica le diverse modalità di vendita del bene qualora il contratto di credito contenga una siffatta clausola. Esse possono consistere: a) nel conferimento di un mandato irrevocabile al finanziatore; b) nella possibilità per il consumatore di curare la vendita o, comunque, di reperire un acquirente entro un termine pattuito, in luogo del finanziatore; c) nel conferimento di un mandato irrevocabile a un notaio, anche non diverso da quello che roga il contratto di credito, a un avvocato o a un dottore commercialista.

In definitiva, dei due schemi descritti, solo il primosembra riprodurre la struttura tipica della clausola marciana in senso stretto, che viene tradizionalmente intesa quale variante ammissibile del patto commissorio[30]. La seconda consiste invece in una clausola di vendita (o, come appena visto, in un mandato a vendere)[31], tipica dei contratti di leasing[32]. Ed invero il suo funzionamento ricalca quello dell’analoga clausola operante nella disposizione in tema di locazione finanziaria prima riportata – e, ancora prima, nell’art. 1, comma 78, legge 28 dicembre 2015, n. 208, in tema di c.d. leasing abitativo giovanile[33] –, che prevede la corresponsione all’utilizzatore di quanto ricavato dalla vendita (o da altra collocazione del bene) effettuata a valori di mercato, dedotti i canoni e le altre spese di spettanza del concedente. La determinazione dell’eventuale eccedenza rispetto al credito garantito è qui affidata al (prezzo di) mercato, che dunque “sostituisce”, sebbene solo in parte, la stima del bene ad opera del perito[34]. Come si vedrà di seguito, infatti, da una stima non può comunque prescindersi ai fini dell’alienazione del bene e, quindi, in un momento precedente la vendita dello stesso[35]. Al riguardo appare significativa la disposizione del penultimo periodo del comma terzo, ove si afferma che «il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo».

Un discorso simile sembra potersi fare in relazione ad altri istituti, come il prestito vitalizio ipotecario, da ultimo innovato con legge 2 aprile 2015, n. 44. Tale contratto ha ad oggetto la concessione, da parte di banche o intermediari finanziari di cui all’art. 106 t.u.b., di un finanziamento a medio-lungo termine, riservato a soggetti di età superiore ai sessant’anni, garantito da ipoteca di primo grado su un immobile di proprietà del soggetto finanziato[36]. Il comma 12-quater dell’art. 11-quaterdecies d.l. 30 settembre 2005, n. 203 prevede che, qualora il finanziamento non sia integralmente rimborsato entro una determinata scadenza, «il finanziatore vende l’immobile ad un valore pari a quello di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dal finanziatore, utilizzando le somme ricavate dalla vendita per estinguere il credito vantato in dipendenza del finanziamento stesso»[37].

Le medesime alternative concesse oggi dalla disciplina del credito immobiliare ai consumatori si rinvengono poi nell’art. 4 d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, in relazione ai contratti di garanzia finanziaria. La norma consente al creditore pignoratizio, in caso di escussione della garanzia, di procedere alternativamente alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, ovvero all’appropriazione delle stesse (oltre che all’utilizzo del contante oggetto della garanzia); in entrambi i casi, fino a concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita[38]. Le opzioni appena illustrate sono infine state riprodotte, da ultimo, nell’art. 1, comma 7, d.l. n. 59/2016 sul pegno non possessorio.

In tutti i casi descritti, il meccanismo opera con la finalità di contemperare i diversi interessi in gioco, per un verso, evitando al soggetto finanziato la sottrazione di risorse eccedenti il proprio debito e tutelando, di riflesso, gli altri creditori, per altro verso, consentendo al finanziatore più agevoli vie di (auto)soddisfacimento del proprio credito[39]. Riguardo alla disciplina sul credito immobiliare ai consumatori, si legge a tal proposito negli atti del Governo che la ratio sembra essere quella di snellire e abbreviare le procedure di attuazione del credito in caso di inadempimento del debitore, in modo da evitare il ricorso alle lunghe e complesse procedure esecutive giudiziali e ridurre così i rischi e costi relativi gravanti sul finanziatore[40].

5. Di là dalla struttura minima delle pattuizioni passate in rassegna, che prevede il regolamento delle posizioni soggettive di debito/credito sulla base del valore di mercato di un determinato bene, assume un rilievo significativo il profilo della dipendenza della sorte del debito/credito dal valore del bene. In altre parole, riveste un’importanza nient’affatto trascurabile, anche ai fini della concreta utilizzabilità degli istituti in discorso, la verifica della “capienza” del valore del bene rispetto all’ammontare del credito vantato.

Da questo punto di vista, nel credito immobiliare ai consumatori, e solo in esso, la funzione di bilanciamento degli interessi coinvolti, più sopra rilevata, tende chiaramente a prediligere la tutela del consumatore, come si evince già da un confronto con il finanziamentoex art. 48-bis t.u.b. Ed invero, mentre in quest’ultima norma la clausola attiene alle sorti del bene, ovvero è destinata a regolare il trasferimento del(la proprietà del) bene in capo al creditore al momento dell’inadempimento – e, solo indirettamente, a seguito di quest’ultimo e a seconda del valore del bene, gli effetti sul piano della sopravvivenza del debito/credito –, nell’art. 120-quinquiesdecies t.u.b., la clausola è volta – come d’altronde, si intuisce già dalla rubrica della norma: «Inadempimento del consumatore» – a regolare direttamente gli effetti dell’inadempimento sull’obbligazione garantita, ponendo in secondo piano la destinazione del bene. Il terzo comma della norma da ultimo citata prevede infatti che le parti possono convenire, mediante l’inserimento della clausola nel contratto di credito, che la «restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo». La norma connette così al trasferimento (dei proventi della vendita) del bene[41] il c.d. effetto esdebitativo[42] riproducendo, in linea con la ratio dell’intera disciplina prima evidenziata, il quarto paragrafo dell’art. 28 direttiva 2014/17/UE, in base al quale gli Stati membri possono consentire «alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito»[43].

Dal punto di vista del creditore/finanziatore, dunque, il ricorso alla clausola in esame reca con sé il rischio che questi non si veda soddisfare per intero il proprio credito, dal momento che il suo effetto consiste, come visto, nell’«estinzione dell’intero debito a carico del consumatore». Al riguardo va però segnalato, nonostante lo sfavore – sempre in un’ottica di tutela del consumatore – con il quale la disciplina guarda all’eventualità che il creditore, per evitare un simile rischio, non faccia ricorso alla clausola (marciana o di vendita) in esame, bensì alle ordinarie procedure esecutive[44], che la valutazione di convenienza tra le due alternative è compiuta dal finanziatore già al momento dell’erogazione del credito. Quest’ultima, infatti, si basa necessariamente sulla stima dell’immobile dato in garanzia, come previsto dall’art. 120-duodecies t.u.b. in ordine alla «valutazione dei beni immobili residenziali ai fini della concessione di credito garantito da ipoteca» (comma 1)[45]. Sicché, ad eccezione dei casi in cui il bene immobile posto a garanzia subisca eventi eccezionali tali da ridurne il valore in misura considerevole, il finanziatore è verosimilmente già consapevole, una volta inserita la clausola in esame nel relativo contratto di credito, della decisione che assumerà in caso di inadempimento del consumatore[46].

La stima presente nella particolare conformazione della clausola in discorso assume la sua massima rilevanza proprio nella disposizione da ultimo citata, lì dove per la stima del bene immobile, ai fini della concessione del credito al consumatore, si fa riferimento a «standard affidabili» (comma 1°). La collocazione degli “standard” nello specifico contesto in esame suggerisce il ricorso, più che a modelli, come vorrebbe il significato in senso stretto del termine, a dati, valori, o, meglio, a prezzi, come peraltro si evince dal citato comma terzo dell’art. 120-quinquiesdecies, che allude al «miglior prezzo di realizzo» della vendita. In questo senso, è possibile anche spiegare il significato dell’aggettivo affidabili affiancato agli “standard”, nel senso, cioè, di obiettivi e riscontrabili. A questi fini, l’ultimo comma dell’art. 120-duodecies, dopo aver rimesso alla Banca d’Italia il compito di dettare disposizioni di attuazione della norma, richiama la banca dati dell’Osservatorio del Mercato Immobiliare (OMI) gestito dall’Agenzia delle entrate, che fornisce le quotazioni immobiliari per semestri, ossia un intervallo (minimo e massimo) di valori di mercato per tipologia di immobile e per zone omogenee[47]. Si tratta dunque di uno strumento che può “orientare” la stima[48] e dotarla di maggiore obiettività, ferma restando la sua provenienza da un esperto valutatore, che il secondo comma della norma da ultimo citata, con formulazione un po’ vaga, individua tra «persone competenti e indipendenti dal processo di commercializzazione del credito». L’affidamento della stima a soggetti dotati di tali requisiti mira a «fornire una valutazione imparziale ed obiettiva»[49], oltre che documentata, sebbene la norma, apparentemente in controtendenza e a differenza di quanto previsto dall’art. 120-quinquiesdecies, sembra ammettere che alla valutazione procedano gli stessi finanziatori[50].

6. Resta allora da verificare, ed è questo il profilo sul quale si radunano le maggiori incertezze, se il risultato appena visto possa conseguire anche al patto di cui all’art. 48-bis t.u.b., il che implicherebbe il riconoscimento del medesimo effetto esdebitativo, espressamente attribuito alla clausola ex art. 120-quinquiesdecies t.u.b.

La soluzione positiva trae ispirazione dall’istituto della datio in solutum, rispetto al quale il patto in discorso, pur ad esso non pienamente assimilabile, presenterebbe il medesimo contenuto (o la medesima funzione) di accordo solutorio-satisfattivo[51]. La tesi enfatizza la funzione solutoria del trasferimento del bene al momento dell’inadempimento del debitore, propria delle alienazioni a scopo di garanzia. Mediante il patto, il debitore, in luogo dell’adempimento (rimborso del finanziamento), si libera della propria obbligazione con una diversa prestazione, che consiste appunto nel trasferimento del (la proprietà del) bene in capo al creditore. La funzione solutoria del patto sarebbe così destinata a subentrare e a sostituirsi a quella di garanzia, e dunque consentirebbe l’estinzione dell’obbligazione, con la conseguente preclusione al creditore di aggredire gli altri beni del debitore per l’eventuale residuo non soddisfatto[52].

Alla medesima conclusione di negare che l’efficacia estintiva dell’obbligazione, realizzata con la clausola in esame, sia solo parziale giunge quella dottrina che intravede nell’art. 48-bis una “variante” della datio in solutum e, più precisamente, un patto che, per scelta del creditore, «rende l’obbligazione fin dall’origine facoltativa (e non alternativa)»[53].

A fronte di tali orientamenti, sembra tuttavia decisiva in senso contrario l’osservazione dottrinale[54] secondo cui il patto ex art. 48-bis regola le conseguenze dell’inadempimento del debitore e non concede invece allo stesso (a monte) la possibilità di eseguire la prestazione, e conseguentemente estinguere l’obbligazione, in una modalità diversa rispetto a quella originariamente prevista. La prestazione dovuta dal debitore è e resta quella consistente nella restituzione del finanziamento e a costui non è data la possibilità di sostituirla con una diversa, qual è il trasferimento del bene concesso a garanzia del creditore. In altre parole, è il concetto stesso di inadempimento, come presupposto dell’attivazione della clausola, ad impedire la configurazione di una prestazione in luogo dell’adempimento (art. 1197 c.c.) e del conseguente effetto estintivo dell’obbligazione[55].

Di converso, il meccanismo in esame prevede solo che, al momento dell’inadempimento, il creditore si attivi per il soddisfacimento del proprio credito, anziché mediante il ricorso alla tradizionale procedura esecutiva per espropriazione, tramite la (più agevole) dichiarazione di volersi avvalere del patto ex art. 48-bis. Il punto va adeguatamente rimarcato: il patto, come detto, è concepito come una modalità alternativa e più celere di (auto)soddisfacimento da parte del creditore del proprio credito[56], che scaturisce dall’avere il debitore vincolato un bene alla garanzia di quel determinato creditore. Ciò implica che non è rinvenibile alcuna funzione solutoria nel patto in sé, o, più precisamente, nel trasferimento del bene in capo al creditore, che ne scaturisce in caso di inadempimento. Al riguardo, si è detto che il patto non presenta «una causa solutionis, poiché il suo effetto non consiste nel consentire un recupero del contenuto originario dell’obbligazione, ma nell’assicurare l’attuazione coattiva del vincolo di responsabilità contrattuale»[57].

Tuttavia, l’estraneità del patto ex art. 48-bis all’ambito dell’adempimento e dei suoi surrogati non ha impedito di riconnettervi comunque una «limitazione della responsabilità patrimoniale del debitore» al (valore del) bene posto a garanzia dell’obbligazione garantita. E ciò sulla base di un necessario bilanciamento tra gli interessi (preferenziali) dei creditori marciani e quelli degli altri creditori a salvaguardare la possibilità di realizzazione delle proprie pretese[58]. Secondo questo orientamento, il finanziatore (, avvalsosi del patto, informato del valore di stima del bene da parte del perito e, quindi,) ottenuto il trasferimento del bene a proprio favore, non potrà agire giudizialmente, dunque con le ordinarie procedure esecutive, sul patrimonio residuo dell’imprenditore per la parte del credito non soddisfatta. In definitiva, anche seguendo questo itinerario argomentativo si perviene a riconoscere al trasferimento del bene oggetto della garanzia – che si realizza per mezzo del patto ex art. 48-bis – un effetto esdebitativo.

La predetta conclusione, anche a prescindere dal percorso argomentativo prescelto, non sembra tuttavia del tutto convincente[59]. Ci si dovrebbe infatti chiedere se la scelta compiuta dal legislatore di non prevedere l’effetto esdebitativo in parola nell’ambito del finanziamento alle imprese, ma solo in quello del credito immobiliare ai consumatori, strida davvero con il principio della par condicio creditorum[60] oppure sia voluta e possa essere giustificata sulla base di diverse considerazioni.

L’argomento più immediato per giustificare una simile scelta può essere colto nella diversa natura del soggetto finanziato nei due contesti. L’art. 120-quinquiesdecies t.u.b. riveste il carattere “eccezionale” insito in una disciplina (comunitaria/europea[61], prima ancora che nazionale) ispirata alla tutela del consumatore quale contraente “debole”. Rilevano in questo ambito norme tarate sulla trasparenza dell’operazione e sull’assistenza al consumatore, come l’art. 120-novies in tema di informazioni precontrattuali da fornire al consumatore tramite il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato (c.d. PIES)[62], al fine di consentirgli il confronto tra offerte diverse e, quindi, una decisione consapevole in ordine alla conclusione del contratto di credito; nonché l’art. 120-quinquiesdecies, comma 4, lett. b), che prescrive, nel caso di contratto contenente la clausola qui in esame, l’assistenza gratuita del consumatore ad opera di un consulente che lo aiuti a valutarne la convenienza. Al riguardo, la bozza di decreto più sopra citata contiene alcune disposizioni che meglio specificano la portata di simili obblighi: da un lato, l’art. 3 che, oltre a concedere al consumatore un «periodo di riflessione di almeno sette giorni», stabilisce che il finanziatore deve offrire al consumatore, in alternativa al contratto di credito (e al relativo PIES) contenente la clausola, contratti di credito dello stesso tipo (e relativi PIES) sprovvisti della clausola; dall’altro, l’art. 4, che detta le informazioni che il consulente deve fornire al consumatore al fine «di consentirgli di prendere una decisione informata e consapevole circa la sottoscrizione del contratto di credito» (comma 2). In questo contesto, ben diverso da quello ove opera il finanziamento alle imprese ex art. 48-bis, non stupisce la previsione dell’effetto esdebitativo in caso di decisione del creditore di valersi della clausola in discorso.

Riconoscere al “creditore marciano”, che abbia ottenuto a proprio favore il trasferimento della proprietà del bene del debitore, il diritto di agire sugli eventuali altri beni di questo per la parte residua del suo credito non soddisfatta dal (valore del) predetto bene non sembra poi compromettere le ragioni degli “altri creditori”. Invero, l’elemento cui va dato opportuno risalto per negare un simile rischio è dato dalla necessaria stima del bene posto a garanzia del creditore marciano. In essa, si è visto, risiede il meccanismo salvifico di pattuizioni di tal genere, che dunque vale (già a monte) a rendere bilanciate le posizioni del debitore e del creditore e, quindi, a contemperare i rispettivi interessi. Così, «l’ammontare del debito inadempiuto e delle spese di trasferimento» viene a rappresentare un limite invalicabile sia per il debitore, con riguardo all’ammontare di risorse patrimoniali di cui si vedrà privato, sia per il creditore, in relazione ai valori di cui potrà appropriarsi. In un simile contesto, negare al creditore di potersi soddisfare fino al suddetto limite significherebbe negare i valori di equilibrio e bilanciamento cui il patto marciano è preordinato[63]. Ancora, significherebbe, a dispetto della par condicio creditorum, avvantaggiare gli “altri creditori” rispetto al “creditore marciano” consentendo ai primi e non al secondo di far valere le proprie ragioni (anche) su quella parte di valori patrimoniali che eccede il bene oggetto della garanzia[64]. Si perverrebbe così a un risultato addirittura contrario a quello che, a rigore, persegue il ricorso a una simile forma di garanzia e si svaluterebbe del tutto il momento della stima, che viceversa rappresenta il dato qualificante il patto marciano.

Si deve dunque ritenere che la mancata previsione di un effetto esdebitativo del trasferimento del bene rispetto all’obbligazione garantita, nel contesto del finanziamento alle imprese di cui all’art. 48-bis t.u.b., sia frutto di una scelta legislativa consapevole e non di una lacuna da colmare in via interpretativa.




[1] Tra le pronunce più recenti, v. Cass., 26 febbraio 2018, n. 4514, reperibile sulla banca dati www.dejure., in tema di vendita con patto di riscatto; Cass., 9 ottobre 2017, n. 23617, in Giust. civ. mass., 2018; Cass., 6 luglio 2017, n. 16646, in Foro it., 2017, I, 3390; Cass., 10 maggio 2017, n. 11449; Trib. Roma, 8 luglio 2017; Trib. Venezia, 14 maggio 2016.

[2] Si tratta, più precisamente, del d.l. 3 maggio 2016, n. 59, coordinato con la legge di conversione 30 giugno 2016, n. 119, recante Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione (c.d. Decreto Banche).

[3] Derivante dalla registrazione della garanzia in un apposito registro e la facoltà, in caso di inadempimento del debitore, di vendere o escutere la garanzia. Sulla figura del pegno non possessorio v., tra gli altri, Di Raimo, Appunti sulla circolazione con scopo di garanzia nel diritto attuale, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 10, 2018, 4 ss.; Gabrielli, Una garanzia reale senza possesso, in Giur. it., 2017, 1715 ss.; Murino, Prime considerazioni sul c.d. pegno non possessorio, in Banca e borsa, 2017, I, 231 ss.; Barillà, Pegno non possessorio e patto marciano: dalla tutela statica del credito alle nuove forme di garanzia, in Giur. comm., 2017, I, 583 ss.; Ambrosini, Il pegno non possessorio ex lege n. 119/2016, reperibile su www.ilcaso.it.

[4] Sul punto v. infra, par. 4.

[5] Così Cass., 28 gennaio 2015, n. 1625, in Riv. not., 2015, 182 ss., in Fall., 2015, 791 ss., con nota di Spadaro e in Giur. it., 2015, 2341 ss., con nota di Viti;Cass., 8 luglio 2014, n. 15486, in Riv. not., 2014, 758 ss.; Cass., 9 maggio 2013, n. 10986, in Vita not., 2013, 719 ss.; in dottrina v., da ultimo, Dolmetta, La ricerca del «marciano utile», in Riv. dir. civ., 2017, 811 ss.; Luminoso, Patto marciano e sottotipi, ivi, 1398 ss.

[6] Il riferimento è a Cass., 9 maggio 2013, n. 10986, cit., che enfatizza il contenuto del patto marciano quale accordo «in virtù del quale al termine del rapporto si procede alla stima, ed il creditore, per acquisire il bene, è tenuto al pagamento dell’importo eccedente l’entità del credito».

[7] Così si legge nel parere allo Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2014/17/UE in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali nonché modifiche e integrazioni del titolo VI-bis del decreto legislativo 1o settembre 1993, n. 385, sulla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 (Atto n. 256), reperibile su www.camera.it.

Nel vigore del codice previgente, già Carnelutti, Note sul patto commissorio, in Riv. dir. comm., 1916, II, 890 s., rinveniva, tra i motivi di nullità del patto commissorio, la lesione dell’interesse del debitore e degli altri creditori che si avrebbe «ove il creditore si tenesse in pagamento l’obbietto pignorato senza stima» e non il difetto di libertà del debitore; diversamente, Betti, voce Autotutela, in Enc. dir., IV, 1959, 535, per il quale il divieto mira non tanto ad evitare la possibilità di un arricchimento ingiusto del creditore, bensì «la stessa possibilità di un autosoddisfacimento da parte del creditore»; più in generale, v. anche Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, 78 ss.; C.M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, Napoli 2013 (ristampa), 54, 64 e 218.

[8] Così Dolmetta (nt. 5), 815 s.; F. Anelli (nt. 7), 458 ss.; per le norme della legge fallimentare congegnate secondo tale previsione, v. Ambrosini, La rafforzata tutela dei creditori privilegiati nella l. n. 119/2016: il c.d. patto marciano, in Dir. fall., 2016, 1084.

[9] Cass., 28 gennaio 2015, n. 1625, cit.

[10] Legge annuale per il mercato e la concorrenza del 4 agosto 2017.

[11] Al riguardo v. Bonfatti, Il leasing è legge, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it., 9, 2017, spec. 2, il quale evidenzia la «sopravvenuta irrilevanza della nota distinzione, di origine giurisprudenziale, tra leasing qualificabile “traslativo” […] e leasing qualificabile come “di godimento”».

[12] In tal senso Bonfatti (nt.11), 1.

[13] Sul punto v. infra, par. 4.

[14] Dolmetta (nt. 5), 825 (anche per i rilievi che precedono); Luminoso (nt. 5), 1420.

[15] E v., ancora, il rilievo di Dolmetta (nt. 5), 825, con riguardo all’«esigenza di assegnare termini contenuti ai tempi di svolgimento del procedimento peritale», che dunque deve essere molto celere.

[16] Con riferimento all’art. 48-bis t.u.b., negli atti del Senato relativi all’esame del disegno di legge n. 2362, di conversione in legge del d.l. n. 59/2016 (v. supra, nt. 2), si legge che l’articolo 2 introduce «nel nostro ordinamento giuridico il cosiddetto “patto marciano”, ossia un accordo tra cliente e il soggetto finanziatore relativo alla prestazione di garanzia a fronte di un finanziamento».

[17] A partire dalla fine degli anni ottanta, invero, la Suprema Corte sanziona con la nullità per violazione del divieto di cui all’art. 2744 c.c. anche le alienazioni immediatamente traslative ma risolutivamente condizionate, ritenendo quindi irrilevante il momento in cui si attua il trasferimento della proprietà del bene: cfr., in tema di vendita con patto di riscatto, Cass., sez. un., 3 aprile 1989, n. 1611, in Foro it., 1989, II, 1446 ss.; Cass., 21 aprile 1989, n. 1907, ivi,1990, I, 205; già prima, Cass., 3 giugno 1983, n. 3800, ivi, 1984, I, 212 ss.; più di recente, Trib. Napoli, 21 gennaio 2003, reperibile sulla banca dati www.dejure.

[18] Il comma è stato inserito, insieme al successivo comma 13-ter, dalla citata legge di conversione n. 119/2016.

[19] Al riguardo v., per tutti, Anelli (nt. 7), 303 ss.; Cipriani, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, 88 ss. e 95 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, Vol. 7, Le garanzie reali. La prescrizione, Milano, 2012, 257 ss.; per l’incompatibilità giuridica tra la funzione di scambio (vendita) e quella di garanzia, Pugliatti, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, 335 ss.; Minniti, Patto marciano e irragionevolezza del disporre in funzione di garanzia, inRiv. dir. comm., 1997, I, 56, per il quale la causa dell’attribuzione patrimoniale posta in essere non può essere retta causalmente da una funzione di garanzia, e ciò vale anche a sostenere l’invalidità del patto marciano; per una ricostruzione del dibattito, v.De Menech, Il patto marciano e gli incerti confini del divieto di patto commissorio, in Contr., 2015, 830 ss.

[20] Sul punto sia consentito il rimando a Natale, Lease-back e strutture utili di patto marciano, in Riv. dir. civ., 2015, 1598 s. e note 14 e 16.

[21] Ancor prima, è la stessa possibilità che il contratto di finanziamento sia garantito dalla clausola in oggetto, ad essere una mera eventualità. Già nell’ambito dei lavori preparatori al decreto n. 59/2016 si auspicava infatti l’impegno del Governo «affinché, nei contratti di finanziamento, la parte finanziatrice non condizion[asse] la concessione del credito all’inserimento negli stessi delle clausole di trasferimento previste dal nuovo articolo 48-bis del TUB» e, quindi, affinché tali clausole fossero rimesse alla volontà della parte debitrice.

[22] Cfr., infra, par. 4.

[23] Il dato, fondante il divieto ex art. 2744 c.c. e, viceversa, la legittimità del patto marciano, è evidenziato costantemente dalla giurisprudenza (v. le sentenze citate alla nota 5); e v. A.A. Dolmetta, Lease-back e patto commissorio: un rapporto complesso, in Giur. comm., 2002, I, 315.

[24] Si vedano negli Atti del Senato, rispettivamente, le Schede di lettura sul d.l. 59/2016, A.S. n. 2362 del maggio 2016, e gli Emendamenti (2.21 - 2.25) di Commissione relativi al d.d.l. n. 2362, entrambi reperibili su www.senato.it.

[25] V. infra, ultimo paragrafo.

[26] Recepita con d.lgs. 21 aprile 2016 n. 72. Per un commento alla disciplina v., ex multis, Rumi, Profili privatistici della nuova disciplina sul credito relativo agli immobili residenziali, in Contr., 2015, 70 ss.; Pellecchia, La direttiva 2014/17/UE sui contratti di credito ai consumatori, in Banca e borsa, 2016, I, 206 ss.; Maffeis, Direttiva 2014/17/UE: rischi di cambio e di tasso e valore della componente aleatoria nei crediti immobiliari ai consumatori, ivi, 190 ss.; Piraino, L’inadempimento del contratto di credito immobiliare ai consumatori e il patto marciano, in I nuovi marciani, Torino, 2017, 149 ss.;Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo3, Torino, 2017, 561 ss.

[27] La bozza di decreto, così come l’esito della consultazione, è reperibile su www.dt.tesoro.it.

[28] Nei lavori preparatori si chiarisce, infatti, che «la disposizione non costituisce deroga al divieto di patto commissorio di cui al già richiamato articolo 2744 del codice civile, il cui disposto è fatto salvo».

[29] Circostanza, questa, che comporta il rischio che il debitore possa vendere a terzi l’immobile, rendendo disagevole il soddisfacimento del credito da parte del finanziatore: sul punto v. Chianale, Patto marciano: osservazioni alla bozza di decreto attuativo, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it., 2018, 5, per il quale il problema da risolvere con il decreto attiene alla «permanenza del mandato a vendere», dal momento che «l’esercizio del potere di vendita estingue […] il mandato». Il finanziatore è invece tutelato da un simile rischio nel contesto dell’art. 48-bis, in virtù della trascrizione del patto [cfr. D’Amico, La resistibile ascesa del patto marciano, in I nuovi marciani (nt. 26), 20 e nt. 43; v. anche le osservazioni del Magistrato Dott. Astuni alla bozza di decreto] e, ora, anche nel credito immobiliare ai consumatori nella “variante” di trasferimento sospensivamente condizionato del bene (art. 11), di cui è prevista la trascrizione «per gli effetti di cui all’articolo 2643 del codice civile».

[30] In tal senso anche Cipriani, Il patto marciano tra garanzia del credito ed esecuzione forzata, in Giur. it., 2017, 1728; Chianale, Qualche pensiero sulle recenti vicende del patto marciano, in Riv. not., 2016, 754 per l’affermazione che quella dell’art. 48-bis, su cui, come si è detto, lo schema in discorso è ricalcato, «è, finalmente, la prima disciplina dettagliata di un tipo di patto marciano», mentre le norme sul prestito vitalizio ipotecario e sul credito immobiliare ai consumatori – nello schema che non consente il patto marciano – sono strutturate in funzione della vendita del bene, sebbene l’A., poi, non escluda che anche dette norme possano considerarsi legittime «varianti pratiche del patto marciano».

[31] Sull’idoneità di clausole di tal fatta ad integrare la violazione dell’art. 2744 c.c., in presenza degli indici rivelatori assunti a fondamento di tale divieto, v. Cass., 8 luglio 2014, n. 15486, cit., con riferimento alla procura a vendere un immobile conferita dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo, e Cass., 21 maggio 2013, n. 12462, in Giust. civ., 2013, 1991 ss., con riguardo a un contratto preliminare di compravendita.

[32] Con riferimento alle diverse configurazioni delle clausole in discorso, contenute negli istituti di cui si fa cenno nel testo, la dottrina parla indifferentemente di: “sottotipi” di patto marciano [Luminoso (nt. 5), 811; Chianale (nt. 29), 3]; “meccanismi marciani” [Piraino (nt. 26), 188] o “soluzioni marciane” [Rumi, Il prestito vitalizio ipotecario tra le nuove soluzioni “marciane” a garanzia del credito immobiliare, in I nuovi marciani (nt. 26), 105].

[33] Su cui v. Bonfatti, Dal leasing abitativo giovanile la riforma della disciplina della locazione finanziaria, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2, 2016.

[34] In tal senso Piraino, Il patto marciano alla luce della disciplina del credito immobiliare ai consumatori, in Giur. it., 2017, 1750.

[35] V. il successivo paragrafo.

[36] Sulla disciplina del prestito vitalizio ipotecario v., di recente, Rumi (nt.32), 105 ss.; Lenzi, Il prestito vitalizio ipotecario, in Giur. it., 2017, 1736 ss.; sul particolare profilo della funzione dell’ipoteca posta a garanzia del prestito, Chianale, L’inutilità dell’ipoteca nel “prestito vecchietti”, in Notariato, 2016, 358 ss.

[37] La facoltà di vendere l’immobile è riconosciuta, in alternativa, anche all’erede in accordo con il finanziatore. La disposizione stabilisce poi che «le eventuali somme rimanenti, ricavate dalla vendita e non portate a estinzione del predetto credito, sono riconosciute al soggetto finanziato o ai suoi aventi causa».

[38] Al riguardo v., sebbene dalla prospettiva del rapporto tra la deroga al divieto di azioni esecutive individuali e l’onere di insinuazione al passivo fallimentare, M. Rossi, Appunti in tema di escussione delle garanzie finanziarie e accertamento concorsuale del passivo, in Corr. giur., 2016, 523; cfr. pure Pagliantini, I misteri del patto commissorio, le precomprensioni degli interpreti e il diritto europeo della Dir. 2017/17/UE, in Nuove leggi civ. comm., 2015, 197.

[39] Parlano di strumenti di “auto soddisfacimento del credito” ovvero di “autotutela” in via esecutiva, tra gli altri, D’Amico (nt. 29), 2; Luminoso (nt. 5), 1399;Piraino (nt. 26), 198 e 205.

[40] E si veda al riguardo il Dossier sull’Attuazione della direttiva 2014/17/UE in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali (Atto del Governo n. 256), reperibile su www.senato.it.

[41] Per la svalutazione della «restituzione» del bene quale alternativa concessa al finanziatore v. Chianale (nt. 29), 2. Il carattere improprio di tale opzione è stato segnalato anche nel corso della consultazione pubblica della bozza di decreto attuativo dell’art. 120-quinquiesdecies t.u.b., al fine di evidenziare che la disciplina del credito immobiliare al consumatore deve essere tenuta distinta da quella del leasing abitativo. In quest’ultimo, come si è già detto, la proprietà del bene è del concedente: ciò comporta, per un verso, che la restituzione ad opera dell’utilizzatore è un effetto ex lege della risoluzione del contratto per inadempimento, e non già una facoltà rimessa al concedente; per altro verso, che l’intero impianto basato sulla garanzia perde rilievo (v. le Osservazioni di Assilea, 5 febbraio 2018).

[42] Piraino (nt. 26), 205, osserva che l’aggettivo è utilizzato in maniera impropria, dal momento che l’esdebitazione è un «istituto concorsuale»volto alla composizione della complessiva esposizione debitoria dell’imprenditore e non, come sembra doversi intendere in questo contesto, l’effetto di una forma «di esecuzione individuale in via di autotutela».

[43] L’improprio riferimento della direttiva al trasferimento (dei proventi) della garanzia, invece che dell’immobile è rimarcato daChianale (nt. 29), 2.

[44] Si veda, in particolare, il sesto comma dell’art. 120-quinquiesdecies, in base al quale, nei casi in cui il finanziatore, non avvalendosi della clausola, «fa ricorso all’espropriazione immobiliare e, a seguito dell’escussione della garanzia residui un debito a carico del consumatore, il relativo obbligo di pagamento decorre dopo sei mesi dalla conclusione della procedura esecutiva»; e, ora, anche l’ultimo comma dell’art. 6 della bozza di decreto che, nel caso di desistenza del finanziatore dall’utilizzo della clausola – anche per cause “legittime” elencate nel comma quarto, come la vendita del bene immobile a terzi –, preclude allo stesso di avvalersene nuovamente, oltre a porre a suo carico i costi, inclusi gli oneri fiscali, sostenuti in connessione con l’esecuzione della clausola. In dottrina, v. ancora Chianale (nt. 29), 6.

[45] Peraltro, se pertinenti al contratto di credito, il creditore indica nel Prospetto Informativo Europeo Standardizzato (c.d. PIES) anche il valore stimato del bene nonché l’importo massimo possibile (in percentuale) del mutuo in relazione al valore dell’immobile o il valore minimo dell’immobile per ottenere un prestito dell’importo indicato (v. la sezione 3 dell’Allegato II alla Direttiva 2014/17/UE, sulle «Principali caratteristiche del mutuo»).

[46] Tra le osservazioni alla bozza di decreto pervenute in fase di consultazione, si propone di integrare la documentazione da fornire al perito incaricato della stima al momento dell’inadempimento, richiesta sempre dall’art. 120-duodecies, con la copia della perizia eseguita prima della sottoscrizione del contratto di credito, perché «documento necessario per il confronto dello stato originale dell’immobile (come descritto in detta perizia) con quanto rilevato in sede di sopralluogo» (v. le Osservazioni di Assovib).

[47] Ai fini dell’individuazione degli standard, la norma prevede anche l’applicazione di standard elaborati in sede di autoregolamentazione.

[48] I valori forniti dall’Osservatorio si basano sui dati riguardanti tutto il patrimonio immobiliare presente sul territorio nazionale e non solo gli immobili compravenduti o locati; inoltre, essi si riferiscono ad immobili che presentano caratteristiche ordinarie, e non, viceversa, di particolare pregio o degrado: tali informazioni sono reperibili sul sito www.agenziaentrate.gov.it.

[49] Sempre l’Osservatorio avverte che «nell’ambito dei processi estimativi, le quotazioni OMI non possono intendersi sostitutive della stima puntuale, in quanto forniscono indicazioni di valore di larga massima. Solo la stima effettuata da un tecnico professionista può rappresentare e descrivere in maniera esaustiva e con piena efficacia l’immobile e motivare il valore da attribuirgli».

[50] La norma stabilisce infatti che «i finanziatori applicano standard affidabili per la valutazione dei beni immobili residenziali ai fini della concessione di credito garantito da ipoteca. Quando la valutazione è condotta da soggetti terzi, i finanziatori assicurano che questi ultimi adottino standard affidabili».

[51] Così Scotti, Il trasferimento di beni a scopo di garanzia ex art. 48 bisT.U.B. è davvero il patto marciano?, in Corr. giur., 2016, 1481 s. e nt. 34, per la precisazione che il patto ex art. 48-bis t.u.b. – dovendosene escludere la completa assimilazione alla prestazione in luogo dell’adempimento, dal momento che nell’art. 1197 c.c. la facoltà di scegliere la modalità di estinzione del debito è rimessa, non già al creditore come nel patto in esame, bensì al debitore [per il medesimo rilievo v. D’Amico (nt. 29), 25; Pagliantini, L’art. 2744 e le alchimie del legislatore: per una prima lettura (ragionata) dell’art. 48 bis t.u.b., in Nuove leggi civ. comm., 2016, 942; Id., Sull’art. 48-bis: il “pasticcio” di un marciano bancario quale meccanismo surrogatorio di un mancato adempimento, in I nuovi marciani (nt. 26), 56] – ricorda «l’ipotesi ricostruttiva del pactum de in solutum dando», ovvero il patto con cui le parti si accordano sulla possibilità per il debitore di liberarsi con una diversa prestazione, e dunque un patto che modifica l’obbligazione originaria «per cui la prestazione dell’aliud è adempimento dell’obbligo modificato»; Rumi (nt.32), 138; Chianale, L’ipoteca, Torino, 2017, 40 s.

[52] V. Scotti (nt. 51), 1482 s., per la quale, inoltre, l’inadempimento non si sostanzierebbe propriamente in una condizione sospensiva, bensì nel «presupposto per l’esercizio della facoltà del creditore»;Pagliantini, L’art. 2744 (nt. 51), 975 s.; Id., Sull’art. 48-bis (nt. 51), 95.

[53] In questi termini Pagliantini, L’art. 2744 (nt. 51), 946 (per la citazione nel testo) e nt. 63, 950 e 976, il quale discorre di «estinzione prodotta da un surrogato dell’adempimento» e di «surrogato di esecuzione stragiudiziale» che libera il debitore; Id.,Sull’art. 48-bis (nt. 51), 61 e nt. 85, 65 e nt. 98 e 95 s.; parla di «marciano di diritto comune quale surrogato satisfattivo dell’adempimento» anche Lenzi, Prestito vitalizio ipotecario, riforma del credito immobiliare e incerto destino del marciano di diritto comune, in Oss. dir. civ. e comm., 2017, n. 2, 354 s.; cfr. pure D’Amico (nt. 29), 24 s., che utilizza le espressioni di «accordo solutorio preventivo» e, più precisamente, di «opzione di datio in solutum».

[54] Fatta da Piraino (nt. 26), 197.

[55] Va peraltro segnalato che il secondo comma dell’art. 1197 c.c., nel caso in cui la prestazione consista nel trasferimento della proprietà di un bene (o di altro diritto), richiede comunque che il debitore sia tenuto alla garanzia secondo le norme sulla vendita, tra cui l’art. 1490 che, al primo comma, pone in capo al venditore il dovere di garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.

[56] V. retro, nt. 39. Lo stesso d.l. n. 59/2016 parla, nelle premesse, di «misure a sostegno delle imprese e di accelerazione dei tempi di recupero dei crediti nelle procedure esecutive e concorsuali».

[57] Così Piraino (nt. 26), 198 s., per la precisazione che al momento dell’inadempimento l’obbligazione si trasforma nel vincolo di responsabilità e conseguentemente la posizione debitoria non è più rappresentata dalla prestazione originaria bensì «dal risarcimento dei danni consequenziali.

[58] Il riferimento è a Piraino (nt. 26), 199 s.

[59] V., in questo senso, Dolmetta(nt. 5), 816 s., per il rilievo che il trasferimento del bene «non vale a produrre esdebitazioni di sorta», dovendosi parlare, viceversa, dazione in pagamento (per cui v., supra, ntt. 51 e 53 e testo corrispondente); Luminoso (nt. 5), 1420 s.

[60] Come rileva anche Pagliantini, Sull’art. 48-bis (nt. 51), 67.

[61] E si veda già la Direttiva 2008/4/CE sui contratti di credito ai consumatori, rispetto alla quale la Direttiva 2014/17/UE si pone in stretta continuazione.

[62] V. l’art. 14 Direttiva 2014/17/UE. Oltre al PIES, oggetto di armonizzazione comunitaria da parte della Direttiva 2014/17/UE è il calcolo del TAEG, da rendere noto all’interno del prospetto (v. l’art. 2, oltre ai considerando n. 7, 20, 49, 52, 78). Sulle informazioni precontrattuali e sull’attività di consulenza da fornire al consumatore, v. Calvo, Le regole generali di condotta dei creditori, intermediari e rappresentanti nella Direttiva 2017/17/UE, in Corr. giur., 2015, 823 ss.; F.P. Patti, L’educazione finanziaria e la direttiva 2014/17/UE (sui contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali), in Contr. e impr., 2015, 1423 ss.

[63] Ma anche, tuttavia, vanificare la ratio sottesa all’art. 48-bis di ridurre il contenzioso legato alle procedure esecutive volte al recupero dei crediti [lo rileva anche Pagliantini, Sull’art. 48-bis (nt. 51), 65 s.].

[64] La soluzione produrrebbe, inoltre, «un “indebito arricchimento” in capo al debitore non previsto dalla legge»: così Ambrosini (nt.8), 1084.