Profili Civilistici
Dicembre 2011

Cessione del contratto preliminare e adempimento del terzo in una recente pronuncia di legittimità. Commento a Cassazione Civile, sez. II, 09.11.2011, n. 23354. Di Andrea Agnese

Estremi per la citazione:

A. Agnese, Cessione del contratto preliminare e adempimento del terzo in una recente pronuncia di legittimità. Commento a Cassazione Civile, sez. II, 09.11.2011, n. 23354, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 19, 2011

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Sommario: 1. Il fatto; 2. La cessione del contratto preliminare; 3. L'adempimento del terzo; 4. Conclusione.

1. Il signor R. M. stipulava un contratto preliminare di acquisto di bene immobile da costruire, con relativo posto auto, con la società C. V. s.a.s. del signor G. U. Successivamente alla conclusione di tale accordo, il signor M. cedeva i diritti derivanti dal medesimo ai signori C. L. ed E. O., in particolare disponendo del proprio diritto di usufrutto in favore di quest'ultimo e della nuda proprietà a vantaggio del primo. I cessionari corrispondevano interamente il prezzo dell'appartamento al signor M., il quale consegnava loro le chiavi dell'immobile e contestualmente comunicava alla C. V. s.a.s., mediante atto ritualmente notificato, la avvenuta cessione del contratto e la volontà dei signori C.L. ed E. O. di volersi sostituire ad ogni effetto all'originario acquirente.

Riscontrata l'inerzia di parte venditrice, i signori C. L. ed E. O. convenivano innanzi al Tribunale di Salerno la società costruttrice, per sentire dichiarare la spettanza, in capo ai medesimi, dei diritti che essi volevano far valere nei confronti della società, nonché per sentire condannare quest'ultima all'esecuzione in forma specifica del preliminare di vendita, ai sensi dell'art. 2932 c.c.

Dal canto suo, la società C. V. s.a.s. si costituiva in giudizio, respingendo integralmente le pretese avversarie, sulla scorta del fatto che essa non intendeva aderire alla convenzione contrattuale intercorsa tra l'originario acquirente e parte attrice, alla quale la società risultava bensì estranea. La società adduceva inoltre il mancato pagamento, da parte del cedente, della somma residua relativa al prezzo dell'immobile, nonché la conseguente risoluzione di diritto del preliminare di vendita dovuta alla clausola risolutiva espressa in esso contenuta. La società chiedeva inoltre, in via riconvenzionale, la dichiarazione della avvenuta risoluzione del contratto stipulato dal signor R. con la stessa C. V. s.a.s., nonché la dichiarazione del proprio diritto di trattenere la caparra confirmatoria a suo tempo versata dal signor R.

Quest'ultimo si costituiva in giudizio chiedendo in via preliminare la sospensione del processo civile a causa della pregiudiziale penale, ossia a motivo dell'esistenza di un processo penale concernente i rapporti tra il medesimo e il signor C. Inoltre, il signor R. asseriva di non avere mai ricevuto il versamento di quanto da lui corrisposto in favore della società costruttrice e di non aver mai immesso nel possesso dell'immobile parte attrice, nei cui confronti, anzi, egli aveva in passato esperito azione di reintegrazione nel possesso dell'unità immobiliare. Il signor R. impugnava inoltre tutti i documenti di parte attrice, sostenendo che la volontà espressa in quei documenti era stata frutto di mera coartazione.

Il Tribunale di Salerno, a conclusione del giudizio di prime cure, rigettava le domande degli attori nei confronti della società, dichiarava risolto il contratto preliminare e condannava il signor R. alla restituzione della somma a suo tempo versata, nonché a vedersi ritenuta una parte della somma versata a titolo di caparra; condannava altresì la società C. V. s.a.s. alla restituzione di una parte del danaro a suo tempo incassato a titolo di caparra confirmatoria.

Avverso la sentenza del tribunale veniva proposto appello da parte del signor R., il quale si lamentava di essere stato vittima della volontà delittuosa del signor C., che avrebbe, a suo dire, posto in essere condotte di truffa e usura. Veniva dispiegata impugnazione avverso la pronuncia anche ad opera della C. V. s.a.s., la quale si doleva della ritenuta inadempienza, da parte del giudice di primo grado, del signor R. nei confronti della società medesima, e contestava altresì l'opinione del giudicante che riteneva infondato il rifiuto della società stessa a ricevere il pagamento offerto dal signor C.

La Corte d'Appello di Salerno, all'esito del giudizio, riteneva provata la conclusione del contratto preliminare e fondata la avvenuta risoluzione del medesimo in forza di una clausola risolutiva espressa e dell'inadempimento del promissario acquirente. Giudicava inoltre la proposta di pagamento effettuata dal signor C. non qualificabile come adempimento del terzo.

Veniva pertanto esperito ricorso per cassazione da parte del signor C., il quale, dal canto suo, si doleva del fatto che l'offerta, dal medesimo e dal signor E. manifestata stragiudizialmente, di adempiere al pagamento della somma dovuta dal signor R. non fosse stata reputata dai giudici dei gradi precedenti quale ricadente nella prensione normativa del disposto dell'art. 1180 c.c., in materia di adempimento del terzo. Inoltre, sulla scorta delle precedenti considerazioni, il ricorrente confutava la pretesa mancanza di spontaneità e unilateralità del pagamento, poiché il medesimo ed il signor E. non erano legati da alcun vincolo contrattuale alla C. V. s.a.s. Inoltre, con il secondo motivo di ricorso, si censurava la pretesa violazione di legge con riguardo all'art. 1180 c.c. e ai principi dell'onere della prova, poiché nel corso di tutti i gradi di giudizio, a suo dire, si sarebbe sempre difettato di dimostrare l'interesse personale, di cui la C. V. s.a.s. si diceva portatrice, a che la prestazione pecuniaria venisse adempiuta dal signor R.

Entrambe le doglianze sono state integralmente disattese dal giudice nomofilattico.

2. Nella pronuncia oggetto del presente commento emerge, sia pure per tabulas, una vicenda di cessione del contratto preliminare di bene immobile futuro, con relativa pertinenza del posto auto. Il preliminare è regolato in modo sporadico dal codice civile, il quale lo prende in considerazione all'art. 1351 c.c., per statuire il vincolo di forma in ragione del negozio definitivo, nonché a proposito della trascrivibilità del medesimo e del conseguente effetto prenotativo che si viene a creare, all'art. 2645-bis c.c. Peraltro, il medesimo d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito in L.28.02.1997, n. 30, introduttivo della disposizione dianzi citata, ha altresì provveduto a inserire nel testo del codice civile gli articoli 2775-bis e 2825-bis, in materia, rispettivamente, di privilegio relativo al credito da mancata esecuzione di contratto preliminare; nonché di ipoteca sul bene oggetto di preliminare. In materia di immobili da costruire, peraltro, una recente legge speciale ha inteso circondare di garanzie il promissario acquirente e, a tale scopo, ha considerato il contenuto del contratto preliminare (art. 6 d.lgs. 20.06.2005, n. 122).

In tal modo, la legislazione vigente si distingue nettamente dall'originario codice civile postunitario, il quale, al riguardo, non aveva preso posizione, giacché non conteneva nessuna disposizione pertinente il preliminare1.

Quest'ultimo viene usualmente ascritto alla categoria dei negozi preparatori2, ed ha sempre posto, quale problema cruciale, l'interrogativo concernente i suoi rapporti con il contratto definitivo. Così, se inizialmente si è ragionato sulla bipartizione contrattuale cui viene sottoposta l'operazione economica, attribuendole una funzione essenzialmente dilatoria3, successivamente si è voluto porre l'accento sulla non ancora avvenuta determinazione, ad opera dei paciscenti, di tutti i dettagli della operazione che questi intendono concludere, e parlare del negozio preliminare come caratterizzato da una riserva di completamento4. Si pone così l'accento sulla scissione in due momenti che le parti adottano quale tecnica di prevenzione, che consente di rinviare nel tempo la produzione dell'effetto reale connesso alla stipulazione del definitivo5. Si è osservato che una simile ricostruzione del fenomeno non fa altro che descrivere le vicende contrattuali nel loro concreto svolgersi; essa, peraltro, acquista una rilevanza normativa, cessando di pertenere al mondo delle descrizioni, allorché trae importanti corollari circa l'eventuale presenza di difetti occulti del bene oggetto di contrattazione preliminare6.

Altre teorie sono state avanzate al riguardo, tutte imperniate su un ragionamento di marca prettamente volontaristica. Ci si è chiesto come si deve spiegare la negozialità del contratto definitivo alla luce del fatto che spesso il suo contenuto è già prefissato nel preliminare e la sua stipulazione costituisce una sorta di atto di adempimento di quanto già pattuito.

Nel rispondere ad un simile quesito, si è ritenuto, da parte di taluno, di trovarsi al cospetto di due contratti tra loro indipendenti e distinti, che perpetrano la suddivisione, di origine romanistica e tuttora in uso nel diritto tedesco, tra titulus adquirendi e modus adquirendi, sconosciuta al codice civile francese del 1804, che l'ha superata attraverso la previsione del principio consensualistico, poi introiettato nel nostro ordinamento. In tal modo, al preliminare viene attribuito valore di contratto causale, mentre al definitivo viene riconosciuto il ruolo di negozio traslativo7.

Sempre fondandosi su un'ottica incentrata sulla tradizione romanistica, si è voluto riconoscere al definitivo una causa esterna, ossia da rinvenirsi nella precedente stipulazione preparatoria8, mentre altri attribuiscono al definitivo una doppia causa, tanto esterna quanto interna9.

La dottrina oggi prevalente, in ogni caso, riconosce come il preliminare produca un obbligo di facere, consistente nella stipulazione del definitivo10. In particolare, si scrive che il preliminare è quel contratto con il quale le parti, una sola o entrambe, si impegnano alla stipulazione di un futuro contratto, detto definitivo. In quanto tale, al pari di qualsiasi altro negozio, il preliminare crea una posizione giuridica, composta da situazioni giuridiche attive e passive, che ben può costituire oggetto di cessione, ossia di un atto di autonomia privata con il quale si realizza una successione a titolo particolare tra vivi di un terzo in quella che era la posizione contrattuale di uno degli originari paciscenti11.

A questo proposito, la giurisprudenza di legittimità ritiene che oggetto della cessione di cui all'art. 1406 c.c. sia costituito dal complesso unitario delle posizioni giuridiche attive e passive rivenienti per ciascuna parte dalla conclusione del contratto: per questa ragione, la Cassazione esige che le relative prestazioni delle parti non siano state ancora eseguite interamente, poiché, in tal caso, difetterebbe il requisito del medesimo rapporto in cui, a seguito del trasferimento, deve venirsi a trovare il cessionario12.

Quel che conta, in altre parole, è la non ancora avvenuta esecuzione integrale delle prestazioni negoziali, senza che, a questo riguardo, venga in rilievo la natura del contratto stesso. Quest'ultimo, pertanto, può essere tanto il definitivo come il preliminare: anche in quest'ultimo caso, infatti, la giurisprudenza della Suprema Corte fa applicazione dei medesimi principi enunciati nel primo caso13.

Spesso, peraltro, a proposito della cessione di preliminare di vendita immobiliare, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di occuparsi del problema inerente il preliminare contenente una clausola che prevede che il promissario acquirente acquisti per sé o per persona da nominare. A questo riguardo, la Suprema Corte ha osservato come detta clausola può comportare, a seconda dei casi, sia la configurabilità della cessione del contratto, con il preventivo consenso alla cessione da parte del ceduto, esigito dall'art. 1407 c.c., sia di un contratto per persona da nominare. Si è anche precisato come una simile eventualità può porsi tanto in sede di preliminare, quanto di definitivo. Per tale ragione, questa pluralità di configurazioni giuridiche deve essere risolta dall'interprete del testo negoziale alla luce della concreta volontà manifestata dalle parti contraenti, con un accertamento rimesso al giudice di merito e, in quanto tale, incensurabile in Cassazione se congruamente motivato e argomentato14.

Alla cessione del contratto in generale, inoltre, inerisce la necessaria presenza del consenso del ceduto, necessaria al perfezionamento della fattispecie, a differenza di quanto accade nella cessione del credito, poiché il cessionario è per il ceduto non solo, come avviene nel secondo caso, un nuovo creditore, ma anche un nuovo debitore, le cui qualità personali o patrimoniali non sono di certo indifferenti al ceduto15.

Due corollari possono trarsi dalla presente considerazione, peraltro tratti entrambi dalla giurisprudenza: il primo, che l'operazione di cessione del contratto è trilaterale, inerendo, a vario titolo, tutti i soggetti in essa coinvolti16; il secondo, sul quale si sofferma anche la pronuncia oggetto del presente commento, risiede nella inopponibilità della cessione del contratto al contraente ceduto che non abbia manifestato il proprio consenso alla vicenda traslativa, con conseguente rilevanza della convenzione di cessione nei soli rapporti interni tra cedente e cessionario.

3. La pronuncia in esame si sofferma molto sul concetto di adempimento del terzo, vero e proprio oggetto del contendere nel caso di specie.

In primo luogo, occorre precisare la nozione di adempimento17. Questo è l'esecuzione della prestazione, ossia la concreta messa in opera del programma obbligatorio costituente l'oggetto stesso della obbligazione. Esso può consistere nel compimento di un'attività materiale o giuridica, come pure, a seconda dei casi, nella realizzazione di un risultato. Trattasi di null'altro che di un comportamento dovuto, che, in quanto tale, prescinde dai requisiti di capacità di chi adempie18. Peraltro, si ammettono casi in cui il comportamento dovuto non è analiticamente precisato, in modo tale che, in simili evenienze, le sue modalità attuative non sono completamente vincolate. In altre parole, talora residua in capo al debitore un margine di discrezionalità nell'adempimento delle proprie obbligazioni.

Questa notazione introduce la tematica inerente le diverse teorie che sono state proposte con riferimento alla natura dell'adempimento; se, in particolare, si tratti di un fatto giuridico, di un atto giuridico, di un negozio giuridico19.

In passato, si propendeva per la ricostruzione del fenomeno in chiave di atto giuridico, intendendo l'adempimento quale un contratto tra debitore e creditore che estingueva l'obbligazione pecuniaria e, nel contempo, trasferiva la proprietà delle res oggetto del contratto. Corollario di una simile impostazione era da ravvisarsi nella conseguente rilevanza degli stati soggettivi del debitore, nonché nella necessaria sussistenza, al momento dell'adempimento, della volontà di quest'ultimo di adempiere, che, unitamente alla accettazione del creditore della prestazione offerta, avrebbe dato vita a un accordo contrattuale estintivo. Detta teoria è stata declinata, in termini più recenti, ponendo l'accento sul fine della prestazione, così che la volontà delle parti contrattuali non avrebbe ad oggetto l'effetto estintivo, bensì la finalizzazione dell'atto di adempimento all'estinzione dell'obbligazione20. Si è allora avuto modo di affermare che rilevante nel diritto moderno è la destinazione economico-sociale dell'obbligazione, elemento non rinvenibile nel diritto romano che, se per un verso approfondisce il divario con il diritto romano, per altro verso pone in evidenza l'elemento dello scopo oggettivo dell'obbligazione. Quest'ultima, pertanto, altro non sarebbe se non quel rapporto giuridico di vincolo o di tensione indirizzato al soddisfacimento di uno scopo economico-sociale, da rinvenirsi nell'interesse del creditore a conseguire l'appagamento di un suo bisogno privato di tipo patrimoniale21.

La teoria del fatto giuridico, per contro, pone in secondo piano il momento dell'efficacia traslativa del pagamento, per concepire l'intera vicenda in un'ottica di mera rispondenza dell'adempimento al programma obbligatorio contenuto nella obbligazione da adempiere. In quanto tale, la volontà del debitore diventa irrilevante, giacché quel che conta veramente è il fatto che il comportamento tenuto da quest'ultimo sia conforme al programma obbligatorio; né essa conta per collegare la prestazione all'obbligazione, in quanto un simile legame già sussiste nella corrispondenza tra il comportamento dovuto dal debitore e quello che questi ha concretamente tenuto22.

Infine, è stata sostenuta una teoria intermedia, da taluno definita come analitica23, la quale rifugge da una nozione onnicomprensiva di adempimento, limitandosi a osservare come l'adempimento non necessariamente debba presentare i caratteri del mero atto giuridico, potendo, al contrario, mostrare il carattere dell'atto giuridico quando l'obbligazione ha per oggetto la conclusione del contratto, con conseguente inapplicabilità dell'art. 1191 c.c.24.

Così ragionando, infatti, l'adempimento può essere inteso come un fatto giuridico qualificato dall'intento del debitore, ogni volta che questo intento abbia giuridica rilevanza in relazione alle modalità, all'oggetto o agli effetti dell'attuazione del rapporto obbligatorio, come nel caso dell'obbligo del mandatario di ritrasferire al mandante la cosa acquistata in nome proprio ma per conto di quest'ultimo25.

Quanto ai soggetti tenuti all'adempimento, normalmente questi coincidono nella persona del debitore, per quanto si riconosca oramai pacificamente in capo al creditore un obbligo di collaborazione (Leistungsgesetz), riveniente dall'obbligo di buona fede, che, se frustrato, dà luogo alla mora credendi26.

Nondimeno, la rilevanza della persona del debitore può venire in particolare considerazione in tutte quelle ipotesi in cui controparte abbia stipulato il contratto proprio confidando nel fatto che ad adempiere fosse quel determinato debitore. Si parla allora di contratti stipulati intuitupersonae, come nel caso della prestazione artistica. Per altro verso, può ben darsi che il soggetto che materialmente adempie sia indifferente, poiché per la natura della obbligazione non rilevano qualità particolari che il soggetto adempiente debba necessariamente possedere.

Si profila la tematica dell'adempimento del terzo, regolato dal codice civile all'art. 1180. L'istituto in esame si inserisce nel più ampio dibattito inerente il concetto di adempimento, in particolare per quanto concerne la nozione di esatto adempimento, in contrapposizione con quella di adempimento inesatto e di inadempimento: da un certo punto di vista, infatti, si può configurare l'adempimento del terzo come una inesattezza soggettiva della prestazione27.

La disposizione dell'art. 1180 c.c. è stata infatti utilizzata da molti autori per prendere posizione sulle teorie in materia di adempimento e per definire lo stesso concetto di obbligazione, poiché, si è ragionato, se l'adempimento della prestazione proveniente da qualsiasi terzo è in grado di soddisfare l'interesse del creditore, ciò significa che il codice civile avalla una lettura dell'obbligazione in chiave meramente patrimoniale, ossia dove a rilevare è non già la persona del debitore, ma il comportamento dovuto o il bene della vita dovuto28. Limite ad un simile adempimento resta pur sempre l'esistenza di uno specifico interesse del creditore a ricevere la prestazione dal debitore in persona, come nel caso dei contratti che presentano l'intuituspersonae. Da questo limite, per contro, si è tratto alimento a sostegno della opposta teoria personalistica29, la quale ritiene come dalla stessa lettera dell'art. 1180 c.c. emerga l'importanza del comportamento dovuto e della persona del debitore.

Secondo un'impostazione più risalente, fondata sulla prospettiva dell'esecuzione forzata, la teoria che fa leva sul risultato economico della prestazione, che porta a obliterare la rilevanza del comportamento dovuto da parte del creditore, non tiene conto del fatto che se pure l'esecuzione della prestazione da parte del terzo e l'esecuzione forzata si pongono entrambi come strumenti idonei al soddisfacimento dell'interesse creditorio, nondimeno solo la seconda è messa dall'ordinamento a disposizione del creditore, mentre altrettanto non può dirsi della prima: nessun creditore potrebbe mai, agendo in esecuzione forzata, ottenere coattivamente il soddisfacimento delle proprie obbligazioni mediante l'adempimento di un terzo. Questa notazione porta a concludere per una visione dell'adempimento del terzo come una sorta di surrogato, che soddisfa solo un interesse generico del creditore, ma non un interesse specifico, come invece è proprio dell'adempimento del debitore e della esecuzione in forma specifica. La prestazione ottenuta da parte del terzo, pertanto, non soddisfa propriamente un interesse del creditore, secondo questa visione, ma rende inutile la prestazione da parte dell'originario debitore, al pari di un evento naturale che produca il medesimo risultato.30

Quanto all'apprezzabile interesse del creditore, questo non deve essere limitato alle sole ipotesi di prestazioni a carattere personale, ma deve essere ravvisato ogni qual volta il terzo non presenti tutti quei requisiti che hanno incidenza sull'esito finale dell'adempimento, la cui mancanza frustra l'interesse del creditore laddove si traduce in una minore sicurezza di ottenere il risultato dovuto in base al programma negoziale oggetto di prestazione31.

L'adempimento del terzo possiede sia natura esecutiva che negoziale, poiché se da un lato esso non fa che attuare un precedente rapporto obbligatorio, rispetto al quale esso si pone come atto meramente esecutivo; dall'altro lato, tuttavia, ogni volta che il soggetto adempiente disponga della propria sfera giuridica, impegnando nell'adempimento propri beni e risorse, esso costituisce atto di natura negoziale, poiché, in rapporto ai beni e alle risorse di spettanza del terzo, il pagamento costituisce atto di autonomia privata, con il quale il solvens costituisce, modifica o estingue diritti patrimoniali su propri beni in favore dell'accipiens32.

Caratteri qualificanti della fattispecie sono l'autonomia e la unilaterale spontaneità dell'intervento del terzo33. Ciò significa, in primo luogo, che il terzo deve agire spontaneamente, senza una previa richiesta del debitore, vertendosi altrimenti in un caso di delegazione di pagamento34 o di soggetto che, più genericamente, agisce in qualità di ausiliario o di sostituto del debitore35.

L'inquadramento nell'una piuttosto che nell'altra fattispecie astratta, peraltro, non è priva di conseguenze. Nel caso di adempimento del delegante per mezzo del terzo, infatti, l'eventuale ripetizione dell'indebito competerebbe al delegante, a differenza di quanto avviene nel caso dell'adempimento del terzo, ove non sussiste l'obbligo giuridico del terzo di adempiere e l'operazione deve essere sorretta, per tale ragione, dalla volontà del terzo di adempiere il debito altrui. Se detta volontà manca o è viziata, il terzo, e non il debitore, può esperire azione di indebito soggettivo o oggettivo, a seconda dei casi36.

Sostenere l'opposta teoria e assimilare l'adempimento del rappresentante a quello del terzo, peraltro, comporterebbe una lesione dei principi generali, poiché svilirebbe l'istituto della rappresentanza, la quale presenta, al contrario, peculiarità anche sul piano dell'adempimento. Inoltre, una simile impostazione cancellerebbe le eccezioni poste dall'art. 1180 c.c., ossia l'opposizione del debitore al'altrui adempimento e anche il legittimo rifiuto della prestazione da parte del creditore, che non potrebbe trovare applicazione nei riguardi del rappresentante37.

Ma l'autonomia dell'intervento del terzo deve potersi predicare non solo nei riguardi del debitore che economicamente beneficia dell'altrui adempimento, ma anche nei confronti del creditore, che non deve provocare l'altrui prestazione con una propria iniziativa rivolta nei confronti del proprio debitore. Non può dirsi vero adempimento del terzo, in altre parole, per mancanza di autonomia dell'iniziativa del soggetto adempiente, la fattispecie concreta in cui il creditore, sapendo che il proprio debitore è a sua volta creditore di un soggetto terzo, solleciti il primo affinché quest'ultimo materialmente adempia all'obbligazione di cui il creditore reclama la soddisfazione. In questo caso, che più genericamente viene assimilato alla figura dell'indicatario di pagamento o adiectussolutionis causa, il soggetto adempiente non può dirsi terzo, poiché egli, nel momento in cui provoca la soddisfazione dell'interesse del creditore sollecitante, non fa altro che adempiere, a sua volta, ad un debito che lo legava al debitore del rapporto principale. Per tale ragione, il solvens, estinguendo l'obbligo che lo lega al proprio creditore, adempirebbe pur sempre come debitore, sia pure nei confronti e a vantaggio di un soggetto rispetto al quale egli risulta essere formalmente un terzo; egli, in altre parole, adempierebbe un proprio obbligo nelle mani di un soggetto diverso dal proprio creditore, ossia a beneficio del creditore del proprio creditore, che di fatto è il soggetto finale destinatario della prestazione (accipiens)38. Rispetto al solvens, il soggetto accipiens deve essere qualificato come soggetto destinatario del pagamento ai sensi dell'art. 1188 c.c.39

La giurisprudenza di legittimità, al riguardo, ritiene che il pagamento del terzo si realizzi in un intervento spontaneo ed unilaterale del terzo in nome proprio, non determinato da precedenti accordi o convenzioni con il debitore40. Circa l'identità della prestazione, la Suprema Corte attribuisce effetto liberatorio all'adempimento del terzo a patto che la prestazione sia regolarmente effettuata per conto del debitore e in modo conforme al programma negoziale assunto41. La norma dell'art. 1180 c.c., infatti, nell'accordare effetto estintivo dell'obbligazione all'attività compiuta dal terzo postula che la prestazione offerta da quest'ultimo sia identica a quella da eseguire42.

L'istituto in esame, insomma, deve essere tenuto distinto da due classi di fattispecie tutt'affatto diverse, ossia: per un verso, il caso in cui il terzo adempie per soddisfare un suo obbligo pregresso nei confronti del proprio creditore, come nel caso appena esaminato; per altro verso, il caso in cui il terzo non adempie, come nel caso precedente, ma promette il suo adempimento. In questo caso, come osserva anche la manualistica più accreditata43, si ha a che fare, a seconda dei casi, con l'accollo, con l'espromissione o con la delegazione a promettere.

A tale ultimo riguardo, si è osservato come sia necessario operare un distinguo relativo al soggetto attivo e al contenuto della obbligazione materialmente adempiuta dal terzo44, poiché non si può ragionare propriamente di adempimento del debito altrui tutte le volte che il terzo assuma formalmente su di sé il debito e, così facendo, cessi di essere formalmente terzo. È il fenomeno dell'assuntore di debito altrui, che si verifica nella delegazione a promettere (art. 1268 c.c.), nell'espromissione (art. 1272 c.c.) e nell'accollo esterno (art. 1273 c.c.); nella legislazione speciale, merita di essere ricordato l'assuntore di concordato preventivo (art. 160, comma 1°, lett. b, l. fall.) e di concordato fallimentare (art. 124 l. fall.). Meno che mai può ragionarsi in termini di adempimento del terzo e di assuntore di debito altrui allorché l'intervento del terzo si sostanzi nella assunzione di un obbligo di garanzia dell'adempimento della prestazione: in quest'ultimo caso, infatti, quella assunta dal terzo è un'obbligazione di garanzia, ossia un obbligo avente causa cavendi e, in quanto tale, accessorio alla obbligazione principale45.

Importanti conseguenze devono essere rinvenute sotto il profilo causale. Infatti, mentre nella delegazione di pagamento la giustificazione dell'attribuzione patrimoniale deve essere ravvisata nei rapporti di provvista e di valuta che precedono la mera dazione della prestazione, motivo per cui si ragiona in termini di attribuzione indiretta; nel caso dell'art. 1180 c.c., invece, si verte in un caso di attribuzione diretta, perché in tanto il terzo adempie, in quanto egli presuppone l'esistenza del credito vantato dal soggetto nelle cui mani adempie. La realizzazione del credito postulato come esistente dal terzo costituisce la causa diretta dell'adempimento del terzo medesimo46.

E proprio una simile distinzione non è sfuggita alla Suprema Corte, laddove essa ha correttamente rigettato le doglianze avanzate dal ricorrente, poiché, nel caso di specie, si aveva a che fare con una mera dichiarazione di disponibilità ad adempiere: non, quindi, con la figura di cui all'art. 1180 c.c., ma con una mera offerta della prestazione da parte del terzo, ossia con una promessa dell'adempimento, che, come visto47, deve essere tenuta rigorosamente distinta dall'adempimento del terzo.

Osserva giustamente la Suprema Corte che può dirsi di essere in presenza di adempimento del terzo soltanto nel caso in cui si verifichi positivamente la sussistenza delle seguenti condizioni. In primo luogo, vi deve essere un atto di materiale esecuzione della prestazione e non la mera assunzione di un obbligo. Da queste parole, può dirsi che la Cassazione concepisca, nella sentenza che si commenta, l'adempimento come un fatto giuridico, ossia come un atto materiale e non come un negozio giuridico.

In secondo luogo, devono potersi ravvisare la spontaneità e l'unilateralità dell'intervento del terzo: attributi, questi, che non certo possono predicarsi per l'accollo o in presenza di una cessione del contratto, poiché, in questi ultimi due casi, il terzo, lungi dall'agire spontaneamente, adempie dietro una previa pattuizione negoziale con l'originario debitore, al quale viene anche a sostituirsi. Nelle due ipotesi da ultimo citate, in altre parole, il comportamento del terzo non integra gli estremi di un comportamento spontaneo, bensì di un atto dovuto, come ammette lo stesso giudice di legittimità. Nel caso dell'adempimento del terzo, invece, precisa la pronuncia in commento, è necessaria sia la consapevolezza del terzo di adempiere a un obbligo altrui, sia la direzione della volontà diretta a raggiungere questo risultato. In questo modo, si mostra di aderire a quella ricostruzione che ritiene immanente all'istituto di cui all'art. 1180 c.c. la presenza in capo al terzo dell'animus solvendi, idea che, in dottrina, viene da taluno fermamente sostenuta48 e da altri criticata49.

Le medesime considerazioni dianzi esposte inducono il giudice nomofilattico a rigettare anche il secondo motivo di ricorso presentato, consistente nella asserita lesione del disposto dell'art. 1180 c.c. e dei principi in materia di distribuzione dell'onere della prova, ossia dell'art. 2697 c.c. Asserisce a questo riguardo la Cassazione che l'atto stragiudiziale notificato dai signori C. ed E. al creditore non solo non è tale da integrare gli estremi dell'adempimento al terzo, proprio perché consistente non nell'adempimento, bensì in una mera offerta di questo, ma nemmeno lede i principi sull'onere della prova. Detta disponibilità non poteva produrre effetti nei confronti della parte ceduta, perché quest'ultima non aveva prestato il proprio consenso alla cessione del contratto preliminare di vendita di immobile futuro, essenziale perché possa dirsi perfezionata la fattispecie di cui all'art. 1406 c.c. Una simile mancanza di consenso privava di ogni effetto l'atto notificato, per relegarne l'efficacia e la rilevanza all'interno della convenzione contrattuale tra i signori R. e C.: non avendo prestato il consenso alla cessione del preliminare, infatti, la parte ceduta, ossia la C. V. s.r.l., manifestava il proprio interesse a che la prestazione venisse eseguita soltanto dal debitore originario, non già da altri eventuali soggetti, come invece si pretendeva nel caso di specie.

4. Sulla scorta delle precedenti considerazioni, deve concludersi come la Corte d'Appello, di fronte all'inadempimento del promissario acquirente, abbia rettamente dichiarato risolto il contratto preliminare a causa dell'operare della clausola risolutiva espressa in esso contenuta. Inoltre, dal momento che la società costruttrice non aveva prestato il consenso alla cessione del preliminare, le eventuali pattuizioni tra cedente e cessionario rilevano nei loro rapporti interni, senza minimamente vincolare il ceduto. Infine, dal momento che non può dirsi che la mera disponibilità ad adempiere costituisca adempimento del terzo, né può ritenersi dotato del requisito della spontaneità l'atto del terzo compiuto in esecuzione di una cessione di contratto o di un accollo, la Suprema Corte ha concluso che, nel caso di specie, l'atto notificato alla società ceduta non aveva alcun valore giuridico nei confronti di quest'ultima, né poteva dirsi rientrare nella fattispecie di cui all'art. 1180 c.c.

 

1

Mustari, La fuga dal consensualismo, 1, reperibile al seguente indirizzo: www.unicap.br/rid/artigos2004/lafuga.doc.


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2

Vitalone, La contrattazione preliminare, Torino, 2009, 1 ss.; Ricciuto, La formazione progressiva del contratto, in Gabrielli (cur.), I contratti in generale, Torino, 2006, I, 278 ss.


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3

Perego, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974, 88 ss.


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4

Nicoletti, Sul contratto preliminare, Milano, 1974, 27 ss., che al riguardo parla di "riserva di completazione"; Id., Significato attuale del contratto preliminare, in Riv. Dir. Comm., 1970, I, 401 ss.


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5

De Matteis, La contrattazione preliminare a effetti anticipati, Padova, 1991, 136 ss.


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6

Gazzoni, Il contratto preliminare, Torino, 2010, 10 s.


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7

Gazzoni, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv. Not., 1997, 21 ss.; Id., Il contratto, cit., 11 ss.


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8

Mariconda, Il pagamento traslativo, in Contr. Impr., 1988, 740 ss.


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9

Chianale, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giur. It., 1987, I, 1, c. 697.


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10

Galgano, Il contratto, Padova, 2007, 229; Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 651; Bianca, Diritto civile, III, Milano, 1998, 185.


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11

Sacco - De Nova, Il contratto, II, Torino, 1996, 699.


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12

Di recente, Cass. 22 gennaio 2010, n. 1204.


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13

Da ultimo, si è espressa in favore della cedibilità del preliminare sposando una simile ricostruzione, Cass. 16 marzo 2007, n. 6157.


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14

Cass. 25 settembre 2002, n. 13923; Cass. 05 febbraio 2001, n. 1597.


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15

Galgano, Le obbligazioni in generale, Padova, 2007, 149.


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16

Galgano, Le obbligazioni, cit., 149 s., n. 55.


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17

Nicolò, Adempimento, in Enc. Dir., 1958, 565 ss., ad vocem; Breccia, Le obbligazioni, Milano, 1991, 447 ss.; Bianca, Diritto civile, IV, Milano, 1990, 261 ss.


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18

Galgano, Le obbligazioni, cit., 46; Di Majo, Dell'adempimento in generale, Bologna - Roma, 1993, 298 ss.


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19

Breccia, Le obbligazioni, cit., 450.


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20

Bianca, Diritto civile, IV, cit., 264.


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21

Betti, Teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1953,134.


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22

Bianca, Diritto civile, IV, cit., 266, il quale sostiene la presente ricostruzione; nella manualistica, Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2002, 350.


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23

Breccia, Le obbligazioni, cit., 451, nel titoletto a margine.


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24

Galgano, Le obbligazioni, cit., 46 s.


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25

Breccia, Le obbligazioni, cit., 451.


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26

Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 2005, 189 s.; diffusamente, Corradi, La mora del creditore e il danno da mancata cooperazione, in Visintini (cur.), Trattato della responsabilità contrattuale, III, Padova, 2009, 427 ss.


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27

Turco, L'adempimento del terzo, Giuffrè, 2002, 19 ss.


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28

Di Majo, Dell'adempimento in generale, cit., 47.


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29

Rescigno, Obbligazioni (nozioni), in Enc. Dir., 1979, 182 s., ad vocem.


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30

Giorgianni, L'obbligazione, Milano, 1968, 230 s.


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31

Bianca, Diritto civile, IV, cit., 284.


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32

Bianca, Diritto civile, IV, cit., 286 ss.


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33

Turco, L'adempimento, cit., 30 ss.


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34

Trimarchi, Istituzioni, cit., 351; Turco, L'adempimento, cit., 36.


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35

Bianca, Diritto civile, IV, cit., 283.


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36

Trimarchi, Istituzioni, cit., 350 s.


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37

Di Majo, Dell'aedmpimento, cit., 51 s.; Turco, L'adempimento, cit., 33.


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38

Di Majo, Dell'adempimento, cit., 54 s.; Turco, L'adempimento, cit., 34 s.


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39

Turco, L'adempimento, cit., 35.


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40

Cass. 20 ottobre 1994, n. 8558.


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41

Cass. 14 maggio 1983, n. 3323.


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42

Cass. 28 aprile 1982, n. 2651.


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43

Torrente - Schlesinger, Manuale di diritto privato, a cura di Anelli e Granelli, Milano, 2007, 384.


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44

Turco, L'adempimento, cit., 36 s.


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45

Turco, L'adempimento, cit., 41.


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46

Turco, L'adempimento, cit., 65.


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47

Torrente - Schlesinger, Manuale, cit., 384.


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48

Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 571.


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49

Di Majo, Dell'adempimento, cit., 72.


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