Prodotti finanziari assicurativi
Giugno 2012

La Cassazione sulle Linked life policies e sulla disciplina riferibile ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge n. 262 del 28.12.2005. Nota a Cass. Civ., Sez. III, n. 6061 del 18.04.2012, a cura di Francesco Dorigiola

Estremi per la citazione:

F. Dorigiola, La Cassazione sulle Linked life policies e sulla disciplina riferibile ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge n. 262 del 28.12.2005. Nota a Cass. Civ., Sez. III, n. 6061 del 18.04.2012, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 13, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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I. Il Fatto

Il 21 agosto del 2000 il sig. G. stipulava con Assicurazioni Internazionali di Previdenza S.p.A. un contratto di assicurazione sulla vita del tipo “unit linked” per il tramite di V., promotore finanziario, collaboratore dell’intermediario abilitato Banca Fideuram S.p.A.

In seguito alla perdita patrimoniale determinatasi in occasione dell’esercizio del diritto di riscatto della polizza1, G. citava innanzi al Tribunale di Asti i summenzionati soggetti, al fine di ottenere: i) in via principale, l’annullamento della polizza, ex art. 428 c.c. a causa della sua incapacità naturale di intendere e volere al momento della stipula; ii) in via subordinata, la declaratoria di nullità del contratto per la violazione degli obblighi di raccolta delle informazioni sull’investitore e di informativa sulle caratteristiche ed i rischi dell’investimento, stabiliti agli artt. 27, 28, 29, 36 e 96 del Reg. Consob n. 11522/1998; iii) in via ulteriormente subordinata, la condanna in solido dei convenuti al risarcimento dei danni patiti, quantificati in una somma pari a quanto perso dall’attore a seguito del riscatto della polizza medesima.

Il Tribunale di Asti respinse tutte le domande proposte dall’assicurato, in particolare: la domanda di annullamento proposta ex art 428 c.c. poiché, in ogni caso, l’esercizio del potere di riscatto della polizza doveva essere considerato come negozio di convalida del contratto di assicurazione, ai sensi dell’art. 1444 c.c.; le domande di accertamento di nullità del contratto e di condanna al risarcimento dei danni, poiché le polizze c.d. “unit linked”, stipulate prima delle modifiche al d.lgs. n. 58/1998 introdotte con l. 262 del 2005, dovevano considerarsi come prodotti assicurativi e, di conseguenza, non si potevano applicare alle stesse le garanzie di trasparenza stabilite per la negoziazione di strumenti finanziari previste nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (c.d TUF).

Avverso tale sentenza il G. propose dunque appello innanzi alla Corte d’Apello di Torino2, la quale, dopo aver inquadrato la vicenda nell’ambito della fattispecie della responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c.3, accolse la domanda risarcitoria, condannando in solido i tre convenuti al risarcimento dei danni allegati dall’assicurato, danni che vennero liquidati in una somma pari a quella persa a seguito del riscatto della polizza medesima, avuto riferimento all’ammontare del premio iniziale versato.

La Corte d’appello, dunque, respinse la domanda di annullamento per incapacità naturale del contraente, ma condannò i convenuti al risarcimento del danno poiché, a suo dire, al contratto in questione doveva sicuramente riconoscersi applicabile la disciplina stabilita per la prestazione di servizi d’investimento dal TUF4, pertanto, poiché nella specie non risultava dimostrato l’avvenuto adempimento degli obblighi relativi alla c.d.: "profilatura" dell’investitore s’era, di fatto, verificata un’ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’intermediario.

Proposto dai convenuti ricorso per Cassazione, il Giudice di legittimità, con la pronuncia che qui si annota, conferma e consolida quell’indirizzo giurisprudenziale5 (il quale recepisce, a sua volta, un orientamento proprio di una certa parte della dottrina6), per cui, proprio al fine di stabilire se nei contratti c.d. “linked life policies” la funzione assicurativa possa dirsi, di fatto, “assorbita” dalla compresente funzione finanziaria, risulta necessario interrogarsi: i) sull’elemento rischio; ii) sulla sua collocazione a carico dell’una e/o dell’altra parte; iii) sulla sua rilevanza causale.

II. La motivazione ed il principio di diritto

Così precisati i confini della controversia si procede ora ad esaminare i passaggi fondamentali dell’asciutta motivazione posta a sostegno della decisione della Cassazione, non senza rilevare come questa si sia limitata a seguire, condividendolo acriticamente, il percorso argomentativo adottato dalla Corte d’Appello di Torino.

Innanzitutto, la Corte evidenzia come la questione cui è chiamata a dare soluzione possieda natura prettamente interpretativa (e sia pertanto limitata alla verifica del rispetto dei canoni ermeneutici e della correttezza della motivazione), posto che la sentenza impugnata, “[…] ai fini dellindividuazione dei comportamenti in buona fede che avrebbero dovuto tenere le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto”, ha semplicemente “[…] proceduto allinterpretazione della polizza in questione, per stabilire se essa avesse la natura di strumento assicurativo (come concretamente denominato) oppure di strumento finanziario (per le sue effettive caratteristiche)7.

A questo punto, con riferimento alla precisa collocazione dell’elemento “rischio” all’interno dell’assetto negoziale, la Cassazione, ribadendo le considerazioni già svolte dalla Corte Torinese, rileva che “[…] nel contratto dassicurazione vita esso è assunto dallassicuratore, il cui margine di profitto è direttamente proporzionale alla frazione di tempo intercorrente tra la stipula del contratto e levento della vita in esso dedotto” mentre, viceversa, “[…] nello strumento finanziario il rischio concernente la performance del prodotto è a carico dellinvestitore e non dipende dal fattore tempo, bensì dalle dinamiche dei mercati mobiliari, dal rendimento del titolo e dalla solvibilità dellemittente8.

Poste queste imprescindibili considerazioni giuridiche “la sentenza (della Corte d’Appello di Torino, n.d.r.), procede allattività interpretativa della polizza in questione”, accertando che: i) il pagamento del premio avveniva in un unica soluzione al momento della stipula; ii) la prestazione a carico della compagnia era legata all’andamento di un fondo interno, scelto dal contraente tra quelli appositamente costituiti dalla stessa compagnia; iii) il premio destinato all’investimento era pari a quello netto, decurtato del costo della copertura per il caso di morte; il premio era destinato all’acquisto delle quote del fondo; iv) in caso di morte dell’assicurato era garantito il pagamento di una somma pari al controvalore delle quote del fondo interno associato alla polizza, presenti sulla polizza stessa al verificarsi dell’evento; e, infine, v) in caso di morte, la compagnia garantiva il pagamento di un importo ottenuto moltiplicando il controvalore delle quote presenti sulla polizza per determinati coefficienti, correlati all’età dell’assicurato al momento del decesso.

In buona sostanza, dunque, il giudice ha agevolmente concluso come la polizza in questione consista in un prodotto chiaramente del tipo unit linked, “[…] per essere la prestazione a carico della società di assicurazioni collegata al valore del fondo interno prescelto dal contraente e come tale assimilabile ad un fondo comune di investimento, senza alcuna garanzia di esito non negativo della gestione”. Conseguenza di tale accertamento è stata la necessaria applicazione della normativa all’epoca vigente per un ordinario strumento finanziario e, in particolare, degli artt. 21 e 23 del TUF (obbligo per gli operatori di acquisire dai clienti le informazioni necessarie e di tenerli sempre adeguatamente informati; inversione dell’onere della prova, nei giudizi risarcitori, circa l’adozione della specifica diligenza prevista), nonché degli artt. 28 e 29 del Reg. Consob 11522/989.

In conclusione, la Corte di Cassazione respinge i ricorsi ed enuncia il seguente principio di diritto: “In tema di contratto di assicurazione sulla vita stipulato prima dellentrata in vigore della legge n. 262 del 2005 e del d.lgs. n. 303 del 2006, nel caso in cui sia stabilito che le somme corrisposte dallassicurato a titolo di premio vengano versate in fondi di investimento interni o esterni allassicuratore e che alla scadenza del contratto o al verificarsi dellevento in esso dedotto lassicuratore sarà tenuto a corrispondere allassicurato una somma pari al valore delle quote del fondo mobiliare al momento stesso (polizze denominate unit linked), il giudice del merito, al fine di stabilire se limpresa emittente, lintermediario ed il promotore abbiano violato le regole di leale comportamento previste dalla specifica normativa e dallart. 1337 c.c., deve interpretare il contratto al fine di stabilire se esso, al di là del nomen iuris attribuitogli, sia da identificare effettivamente come polizza assicurativa sulla vita (in cui il rischio avente ad oggetto un evento dellesistenza dellassicurato è assunto dallassicuratore), oppure si concreti nellinvestimento in uno strumento finanziario (in cui il rischio c.d. di performance sia per intero addossato sullassicurato). Tale giudizio, in quanto rispettoso delle regole di ermeneutica contrattuale ed espresso con motivazione congrua e logica, non è sottoposto a censura in sede di legittimità.”.

III. La dibattuta questione concernente la natura dei prodotti “misti” assicurativo-finanziari

L’importanza della sentenza che qui si annota è data essenzialmente dal fatto che la stessa rappresenta la prima vera presa di posizione della Suprema Corte sull’annosa questione riguardante l’individuazione della disciplina applicabile alla negoziazione dei prodotti misti assicurativo-finanziari10.

Come già in precedenza ricordato, essa si traduce nell’avallo incondizionato a quell’orientamento (maggioritario in dottrina e che, s’immagina, andrà consolidandosi anche in giurisprudenza) il quale, per risolvere la summenzionata questione, definisce un preciso metodo ermeneutico deputato a verificare se, sulla base delle peculiarità della concreta operazione posta in essere dalle parti, la causa11 del relativo accordo possa ancora essere considerata quella di “[…] trasferire il rischio relativo al verificarsi di un evento attinente alla vita umana dallassicurato allassicurante12, ovvero debba ritenersi prevalente la funzione finanziaria, con conseguente applicazione della disciplina dettata in tema di prestazione dei servizi d’investimento.

Appare dunque necessario, sia pure in modo sintetico, dare conto del dibattito dottrinale sviluppatosi attorno a tale questione giuridica, avendo cura sin d’ora di evidenziare come oggi, a seguito delle innovazioni introdotte dapprima con l. 28.12.2005 n. 262 (la famosa “legge sul risparmio”), e successivamente con d.lgs. 29.12.2006 n. 303 (emanato in esercizio della delega contenuta all’art. 43 della stessa l. 2005/262), si sia determinata, ex lege,l’estensione della disciplina dettata a tutela dell’investitore13 alla negoziazione di tali prodotti “misti” assicurativo-finanziari14.

E’ necessaria, anzitutto, una precisazione apparentemente banale: la categoria delle c.d. “linked life policies” non è omogenea. Nel mercato italiano, infatti, le forme più diffuse di tali prodotti di chiara matrice anglosassone sono individuabili nelle indexl inked e nelle unit linked policies. Trattasi, in ogni caso, di prodotti nei quali il quantum (e, come vedremo, talvolta anche lan) della prestazione gravante sull’assicuratore-emittente risulta agganciato ad un parametro di riferimento di tipo finanziario.

Tuttavia, mentre nelle prime (index linked) la prestazione dovuta all’assicurato-investitore è legata ad indici di borsa15, nelle seconde (unit linked) il premio versato in un’unica soluzione dall’assicurato viene impiegato per acquistare un determinato numero di quote di uno (o più) fondi di investimento interni, all’uopo costituiti dall’impresa di assicurazione, o di un OICR16.

Come appare evidente, gli indici di riferimento da un lato ed il valore dei titoli presenti nel fondo dall’altro, costituiscono parametri naturalmente suscettibili di fluttuazioni a priori indeterminabili e, di conseguenza, idonei ad incidere anche pesantemente sul quantum debeatur dell’obbligazione riferibile all’assicuratore, finendo così per alterare il complessivo assetto patrimoniale del contratto medesimo (e questo, ovviamente, non necessariamente a svantaggio dell’assicurato).

Proprio al fine di distribuire tra le parti il rischio finanziario strutturalmente legato a tale categoria di contratti sono state concepite le seguenti tipologie di linked life policies: i) “pure” unit o index linked, in cui il rischio è posto totalmente a carico dell’assicurato; ii) “guaranteedunit o index linked, nelle quali la garanzia finanziaria si concretizza, generalmente, nell’obbligo assunto dall’assicuratore di restituire il capitale versato, maggiorato da un tasso di interesse; iii) “partial guaranteed” unit o index linked, ove l’obbligo di restituzione è limitato ad una percentuale del capitale iniziale versato.

La dottrina si è ingegnata nel ricercare un efficace criterio ricostruttivo, sotto il profilo strutturale, delle fattispecie in esame, oscillando tra l’ipotesi del collegamento negoziale tra il contratto di investimento ed il contratto di assicurazione17 e la diversa figura del c.d. “contratto misto” in cui si mescolano, fondendosi, le cause dei tipi che lo compongono18.

Le citate teorie, elaborate al precipuo fine di stabilire con certezza la disciplina applicabile alle operazioni concluse prima dei già richiamati interventi normativi19, hanno comunque sempre ruotato attorno al concetto di causa del contratto, intesa come ragione giustificatrice economico-individuale del negozio.

E’ stato quindi stabilito che, per potersi parlare comunque di prodotti assicurativi, al termine di un’attenta esegesi della disciplina posta dalla volontà dei contraenti l’interprete dovrebbe verificare: i) se l’assicuratore si sia effettivamente assunto il c.d. “rischio demografico”20, nonché ii) la misura dell’incidenza del c.d. “rischio di performance21 sull’assicurato22.

In ultima analisi, dunque, si dovrà appurare se, nella specifica configurazione del rapporto, persistano o meno gli elementi connaturali al contratto di assicurazione, evidenziando come “[…] ove la prestazione dellassicuratore sia totalmente slegata dalle vicende della vita dellassicurato e non sia garantito un minimo rendimento, e quindi il rischio è posto totalmente a carico dellassicurato, è allora del tutto evidente che le parti abbiano inteso far uso dello schema tipico del contratto di assicurazione sulla vita per perseguire una finalità prevalentemente finanziaria”, con la conseguenza che “pare allora opportuno applicare le tutele legislative predisposte nellambito della normativa sulla negoziazione degli strumenti finanziari23.

In conclusione pertanto, seguendo l’impostazione appena tratteggiata, la categoria delle pure unit linked policies solleva ben pochi problemi, posto che in tali casi il contratto non prevede alcuna forma di garanzia di risultato ed il rischio finanziario, attinente alla gestione delle somme investite nel fondo di investimento (c.d. “rischio di performance”), è posto esclusivamente in capo all’assicurato. In questi casi, dunque, dovremmo necessariamente parlare di contratti finanziari e, di conseguenza, ritenere applicabile la disciplina prescritta a tutela dell’investitore dal d.lgs. 58/1998 e dal Reg. Consob n 11522/1998.

Proprio ciò che ha fatto nel caso de quo la Corte d’Appello di Torino, la quale, con un’analisi poi avallata anche dai giudici di legittimità, dopo aver accertato che il contratto in questione era “un prodotto chiaramente del tipo unit linked […] senza alcuna garanzia di esito non negativo della gestione” ha disposto che venisse applicata la “normativa allepoca vigente per un ordinario prodotto finanziario”.

IV. La sentenza in commento come un’occasione mancata

A parere di chi scrive, tuttavia, la questione non può considerarsi definitivamente risolta.

Infatti, come appare del resto evidente, la sentenza della Suprema Corte evita attentamente di pronunciarsi su alcuni profili giuridici di cardinale importanza nell’analisi dei contratti c.d. “life linked policies”, sopratutto con specifico riferimento alle polizze unit linked.

Ci si riferisce alla questione attinente alla natura di strumento finanziario attribuita da una consistente parte della giurisprudenza24 alle life linked policies, e per quanto qui interessa, alle unit linked policies da oramai oltre un decennio.

Non potendo, com’è ovvio, predicare l’applicabilità a tali contratti della normativa oggi vigente25, gli sforzi della giurisprudenza si sono concentrati nel senso di escogitare un “chiavistello” interpretativo idoneo a consentire l’estensione alle linked della disciplina sull’intermediazione finanziaria vigente prima delle modifiche legislative sopra accennate26.

Tali operazioni interpretative trovano un’efficace sintesi esemplificativa nella sentenza del Tribunale di Verona del 23.09.200927.

Secondo tale pronuncia non si potrebbe pacificamente affermare che, prima delle modifiche adottate con l. 262/2005 e con d.lgs. 303/2006, le polizze linked trovassero la loro disciplina esclusivamente nel d.lgs. 174/1995. Secondo il Tribunale, infatti, tali polizze “[…] ben potevano essere ricondotte alla nozione di strumento finanziario” anche sotto il vigore della originaria formulazione delle disposizioni del TUF.

Il “chiavistello” interpretativo cui sopra si è accennato venne concretamente individuato dal Tribunale di Verona nell’art. 1, comma 2, lettera e) del TUF, secondo la quale deve essere considerato come strumento finanziario “qualsiasi titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti indicati nelle precedenti lettere, e i relativi indici”. La natura di strumento finanziario delle polizze linked dovrebbe quindi desumersi a mente del combinato disposto della norma sopra richiamata con l’art. 1, comma 2, lettera c), relativo alle “quote di fondi comuni di investimento28.

Le polizze unit linked, pertanto, dovrebbero considerarsi come strumenti finanziari poiché – ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera e), TUF – si sostanziano in quel titolo normalmente negoziato che permette di acquisire quote di fondi comuni dinvestimento, e, dunque, la loro negoziazione costituirebbe servizio di collocamento ai sensi dell’art. 1, comma 5, lettera c), TUF.

Ora, una simile operazione interpretativa potrebbe forse giustificarsi alla luce delle rationes29 riferibili alle disposizioni dettate in tema di intermediazione finanziaria dal testo unico n. 58 del 1998.

Come noto, infatti, una delle esigenze maggiormente pressanti cui il legislatore ha inteso dare soddisfazione attraverso l’elaborazione dell’articolata disciplina in tema di prestazione di servizi ed attività d’investimento è rappresentata dalla necessità di fornire la massima protezione negoziale al c.d.: “contraente debole”, un ruolo ovviamente assunto, suo malgrado, dall’investitore qualificabile come cliente “al dettaglio”30.

Trovandosi dunque innanzi ad un contesto di “[…] marcata asimmetria informativa tra le parti del rapporto” il legislatore si è determinato nel “colmare quel gap cognitivo31, attraverso una puntuale disciplina che trova il suo punto d’avvio nella c.d. “profilatura” della clientela; transita attraverso un copioso flusso informativo (e, addirittura, per l’imposizione di una specifica forma riferita al c.d. “contratto quadro” dall’art. 23 TUF), per sintetizzarsi infine (in sede regolamentare32), nel giudizio di adeguatezza (o appropriatezza), dell’operazione finanziaria progettata33.

Già da questi brevissimi cenni ben si comprende come potrebbe apparire ingiustificato assoggettare le operazioni di negoziazione di polizze linked ad un trattamento normativo differente rispetto alle operazioni aventi ad oggetto gli altri strumenti indicati dal d.lgs. 58/1998, data la loro innegabile “struttura finanziaria34.

Tuttavia, il vaglio ermeneutico cui l’interprete deve sottoporre le norme di legge, anche alla luce della sopra ricordata ratio legis, non potrà mai finire per attribuire alla norma stessa un senso diverso da quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione tra le stesse. Si avverte, cioè, la necessità di ancorare l’interpretazione “[…] innanzi tutto al significato letterale del termine, purché tecnico-giuridico […] vagliato anche alla luce della interpretazione logica35.

E poiché ci stiamo interrogando sulla possibilità di considerare le polizze linked alla stregua di ordinari strumenti finanziari, è d’obbligo analizzare le caratteristiche di quest’ultimi, così come definite dalle disposizioni legislative di riferimento, dovendo anzitutto necessariamente considerare che l’art. 100, comma 1, lettera f), così come formulato all’epoca in cui vigevano le stesse norme in esame, escludeva espressamente dall’applicazione della disciplina in tema di sollecitazione all’investimento (notoriamente riferita ai prodotti finanziari), i “prodotti assicurativi emessi da imprese di assicurazione”.

A questo punto è necessaria una precisazione, dovendosi preliminarmente distinguere gli strumenti dai prodotti finanziari, non senza osservare come la disciplina dettata in tema di prestazione di servizi d’investimento, prevista dagli artt. 21 e 23 del TUF nonché dagli artt. 28 e 29 del Reg. Consob 11522/98, si applichi esclusivamente alle operazioni di negoziazione aventi ad oggetto strumenti finanziari, infatti, l’art. 1, comma 5, TUF è assolutamente chiaro nel definire le attività ivi elencate come servizi d’investimento solo “quando hanno per oggetto strumenti finanziari”.

Tale precisazione non è di poco conto dato che, per poter legittimamente estendere l’applicazione delle norme sopra richiamate alle polizze linked, non sarà sufficiente qualificare quest’ultime come prodotti, ma sarà necessario riconoscere alle stesse natura di specifici strumenti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma 1, TUF.

Procedendo nel senso sopra descritto notiamo anzitutto come ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera u) TUF, la categoria dei prodotti finanziari sia costituita dagli “strumenti finanziari” nonché da “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria” laddove, in estrema sintesi, la natura finanziaria dell’investimento36 è determinata dalla presenza del rischio di mancata remunerazione e/o, addirittura, di mancata restituzione del capitale impiegato.

Come appare evidente, dunque, la categoria del prodotto comprende37, ma non si esaurisce, nella diversa categoria dello strumento finanziario.

Procedendo con estrema sintesi si evidenzia come quest’ultima categoria non sia positivamente definita dal legislatore, il quale si limita solamente (all’art. 1, comma 1, TUF) ad eseguire una tassativa elencazione38 di strumenti, che risulta delimitata nel suo perimetro inferiore dai “mezzi di pagamento”, i quali non possono essere considerati strumenti finanziari ai sensi successivo comma 4 dell’art. 1 TUF.

Non essendo questa la sede deputata ad eseguire un’analisi compiuta delle singole tipologie di strumenti indicate dal legislatore, ci si limiterà ad osservare come il tratto a tutte indistintamente riferibile sia pacificamente costituito dalla c.d. “negoziabilità”, intesa come idoneità dello strumento medesimo a formare oggetto di transazioni sul mercato dei capitali39.

Di là delle definizioni astratte, è comunque noto come la nozione di negoziabilità risulti di difficile e problematica individuazione, non essendo stata positivamente definita in sede legislativa. Si potrebbe ritenere, infatti, che il legislatore esiga, attraverso la previsione di tale caratteristica, la normale e generale trasferibilità dello strumento, idonea a fornire una garanzia di completa (nonché immediatamente attuabile) “disinvestibilità” dei capitali immessi nel mercato secondario. Ma, invero, vi è anche chi sostiene come “la previsione di limiti al trasferimento (ad esempio: clausole di prelazione o di gradimento, riferibili alle azioni o ai titoli rappresentativi di capitale), se tali da non rendere il titolo intrasferibile (e, dunque, non negoziabile)” non impedisca di qualificare tale strumento appunto come finanziario, essendo sufficiente che “non sia sottoposto a vincoli tali da renderlo inalienabile40.

In ogni caso, tuttavia, non pare comunque possibile riferire alle polizze linked la summenzionata caratteristica della normale negoziabilità, propria degli strumenti finanziari41. Tali contratti, infatti, “cuciti” come un abito sartoriale attorno alle particolari caratteristiche ed esigenze del cliente, non possiedono, di fatto, un mercato42 in cui possano essere successivamente scambiati, trattandosi di contratti individuali ancorati ad uno specifico e determinato evento attinente la vita dell’assicurato non suscettibili di pronta liquidazione ed aventi, inoltre, una sostanziale connotazione previdenziale43.

Ancora, si deve rifiutare l’assunto per cui tali contratti si sostanzierebbero in una vendita di quote di fondi d’investimento, con la conseguenza che le stesse sarebbero in qualsiasi momento trasferibili o altrimenti commerciabili da parte dell’assicurato. Come evidenziato dalle già richiamate sentenze del Tribunale di Voghera del 25.10.2006 e del Tribunale di Milano del 13.07.2007, infatti, tali contratti non danno diritto “[…] a commerciare le quote dei fondi di investimento in cui era espresso il capitale”, tali quote, quindi, non sono acquisite direttamente dall’assicurato, ma la titolarità delle stesse rimane in capo all’impresa di assicurazione, e la loro funzione si esaurisce nel fornire il parametro di riferimento cui è agganciato il quantum della prestazione dovuta da quest’ultima al verificarsi dell’evento attinente alla vita del cliente44.

Ecco perché, dunque, si accoglie la sentenza in commento non senza un pizzico di delusione, posto che la Suprema Corte, saltando a piè pari tale questione, evita di sciogliere una volta per tutte i dubbi circa la nozione di negoziabilità degli strumenti con preciso riferimento alle polizze unit linked.

La Cassazione, infatti, evitando in particolare di chiedersi se: i) la connotazione previdenziale delle polizze assicurative, siccome specificamente “costruite” attorno al profilo dell’assicurato e comunque ancorate ad un evento attinente alla vita dello stesso e – successivamente – se ii) l’impossibilità per il cliente medesimo di alienare o commercializzare le quote dei fondi di investimento in cui è confluito l’iniziale pagamento del premio possano essere considerati indici sufficienti ad escludere o comunque a limitare la “normale negoziabilità” di tali polizze, lascia aperta una questione di essenziale rilievo nella disputa attinente alla possibilità di estendere alle polizze stesse la disciplina dettata dal TUF in materia di servizi di investimento.

La Cassazione, infatti, dopo aver condiviso il percorso della Corte d’Appello di Torino per cui “quello in questione era un prodotto chiaramente del tipo unit linked”, si limita ad affermare che “conseguenza è stata lapplicazione della normativa allepoca vigente per un ordinario prodotto finanziario” senza null’altro aggiungere, anzi, finendo per affermare che la distinzione introdotta da uno dei ricorrenti tra prodotti finanziari e strumenti finanziari, “non solo è poco comprensibile”, ma addirittura “[…] non assume rilievo rispetto al tenore della decisione impugnata”.

In conclusione, pertanto, a parere di chi scrive l’ambito su cui ci si dovrebbe confrontare nel tentativo di individuare la disciplina riferibile ai contratti unit linked stipulati prima dell’entrata in vigore della legge n. 262 del 28.12.2005, è costituitodalla riferibilità o meno a tali contratti della caratteristica della normale negoziabilità di cui parla l’art. 1 TUF.

Proprio con riferimento a tali questioni la Corte avrebbe dovuto riportare l’attenzione del mondo dottrinale e giurisprudenziale, senza concentrarsi unicamente sull’elemento rischio e sulla sua collocazione a carico delle parti. La pronuncia in commento si pone, sotto questo profilo, come un’occasione mancata per contribuire ad una maggiore chiarezza, non fosse altro che oggi, dopo il presente intervento, ci si può ragionevolmente attendere un sicuro aumento del contenzioso ordinario sul tema, dovuto alle azioni esercitate dagli assicurati insoddisfatti delle proprie polizze, forti dell’incondizionato appoggio della Suprema Corte.

1

Anche se in realtà sarebbe più opportuno parlare di diritto potestativo di recesso ex nunc, il quale dà diritto ad ottenere la liquidazione di una somma contrattualmente prefissata.


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2

Che decise con Sentenza del 16.11.2009.


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3

La summenzionata pronuncia fa espresso riferimento alle oramai famose sentenze c.d.: “gemelle” della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nn. 26724 e 26725 del 19.12.2007, in cui è stata ribadita la tradizionale distinzione tra norme di comportamento riferite ai contraenti e norme di validità del contratto, stabilendo che la violazione delle prime, tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, sia idonea a generare semplicemente una forma di responsabilità (e può esser causa di risoluzione del contratto, al ricorrere dei relativi presupposti), senza mai incidere sulla genesi dell'atto negoziale, quanto meno nel senso che non è idonea a provocarne la nullità ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.


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4

E’ bene chiarire sin dall’inizio come la sentenza de quo riconosca l’applicabilità, alla negoziazione delle polizze unit linked, della disciplina stabilita dal TUF nella sua formulazione precedente all'introduzione dell'art. 25-bis sui prodotti finanziario-assicurativi; alla coeva soppressione dell'art. 100, lettera f), che espressamente escludeva i prodotti assicurativi emessi da imprese di assicurazione dall'ambito applicativo delle norme dettate in tema di “sollecitazione all’investimento”; alle deliberazioni Consob nn. 15915/07 e 16840/09, a loro volta modificative della delibera n. 11971/99; alla delibera ISVAP n. 551 del 1 marzo 2005 e, infine, all’entrata in vigore del d.lgs. n. 205 del 2005, c.d. “Codice delle assicurazioni private”.


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5

Prima del presente intervento della Corte di Cassazione si pronunciarono sul tema della qualificazione giuridica delle life linked policies, concludendo per la natura finanziaria del prodotto oggetto di collocamento (perlomeno ogni qualvolta la prestazione dovuta dall’assicuratore non risultasse garantitanemmeno nell’an), il Tribunale di Trani, con sentenza del 11.03.2008 nonché la già ricordata sentenza della Corte d’Appello di Torino del 16.11.2009.


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6

Si segnalano, senza pretesa di completezza: GALGANO, Il prodotto “misto” assicurativo e finanziario, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, 91 ss.; BIN, Il “prodotto misto” assicurativo-finanziario, in Assicurazioni, 2002, 226 ss.; SABBATELLI, I prodotti misti assicurativi e finanziari, in Banche ed assicurazioni fra cooperazione e concorrenza, a cura di PATRONI GRIFFI e RICOLFI, Milano, 1997, 110 ss.; ALPA, I prodotti assicurativi finanziari, in Il nuovo codice delle assicurazioni, a cura di AMOROSINO e DESIDERIO, Milano, 2006, 93 ss.; ROMAGNOLI, Controllo e regole di collocamento dei “prodotti” assicurativi a carattere finanziario, in NGCC, 2007, II, 91 ss.


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7

A tale proposito la Corte rileva inoltre: i) come nessuno dei ricorrenti abbia censurato la sentenza per violazione delle norme che regolano l'interpretazione del contratto (essendo limitate le doglianze alla violazione di legge ed al vizio della motivazione), e ii) come nessuno dei ricorrenti abbia compiutamente trascritto la polizza in questione, “sicché la delibazione dei motivi rimane circoscritta alla rappresentazione che della polizza stessa è data in sentenza e nei motivi”.


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8

E’ solo il caso di accennare che, con riguardo alla questione attinente alla rilevanza causale dell’elemento rischio rispettivamente nei contratti assicurativi ed in quelli finanziari, il Giudice di legittimità si limita a ribadire la correttezza giuridica dell’affermazione secondo cui “[…] la componente di rischio rileva in senso causale solo nel contratto d'assicurazione, mentre nel contratto d'investimento il rischio è estraneo alla causa e rientra nella normale alea contrattuale”.


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9

Appare solo il caso di accennare come i ricorrenti censurino la sentenza della Corte d’Appello di Torino anche per essere incorsa nella violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle disposizioni preliminari alla legge in generale, per aver ritenuto applicabili, al contratto, disposizioni normative dettate in materia di servizi ed attività di investimento effettuando, sostanzialmente, un'arbitraria applicazione retroattiva di norme introdotte solo successivamente.

A tal proposito la Corte afferma che “la sentenza impugnata fa riferimento alla legislazione successiva al contratto in questione al solo scopo di dimostrare che l'assimilazione dei contratti del tipo unit linked agli strumenti finanziari costituisce un esito normativo ormai acquisito”, e quindi per dimostrare come queste sopravvenute disposizioni normative nascano dalla ricognizione di dati economici preesistenti e dall'osservazione della funzione economico-giuridica da loro assolta, con la conseguenza che i contratti in questione anche prima non potevano essere considerati alla stregua di normali prodotti assicurativi.

In conclusione, dunque, “[…] ogni riferimento a disposizioni successive alla data di stipula della polizza ha il mero scopo, per un verso, di individuare la corretta definizione della polizza unit linked e, per altro verso, di corroborare approcci interpretativi che potevano essere tratti già prima dell'entrata in vigore delle novità legislative e regolamentari”.


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10

Vedi supra, nota n. 5.


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11

Il riferimento è, ovviamente, alla causa intesa come “ragione e funzione economico individuale del contratto”, secondo l’impostazione sostenuta dalla dottrina e, successivamente, fatta propria anche dalla giurisprudenza di legittimità. Si richiama qui la Sentenza della Corte di Cassazione n. 10490 del 08.05.2006, secondo cui la causa del negozio dev’essere individuata nella “sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell'orbita della dimensione funzionale dell'atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l'uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”.

Per una completa analisi circa l’applicazione al contratto di assicurazione privata del concetto di causa così inteso, si rinvia a DI LEO, Contratto di assicurazione e causa concreta, Commento a Cass., 12.11.2009 n. 23941, in NGCC, 2010, I, 452 ss.


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Ci si riferisce a Cass. Civ., 22.12.2006, n. 27458, secondo la quale, inoltre, “[…] non vi è alcun dubbio che il rischio stesso debba preesistere alla stipula del contratto, pena la nullità del contratto per assenza del rischio da trasferire”.

Sempre con riferimento alla causa del contratto di assicurazione si segnala, inoltre, la sentenza Cass. n. 8235 del 2010, in base alla quale è stata ritenuta nulla, perché contraria al divieto dell'art. 1229 c.c., una clausola con la quale l'assicuratore aveva previsto una così ampia casistica di rischi collegati all'attività imprenditoriale dell'assicurato (escludendoli dalla garanzia assicurativa), da risultare la stessa clausola volta non alla specificazione del rischio contrattuale, cheè oramai pacificamente ritenuta lecita, ma alla completa esclusione di quest'ultimo e tale, dunque, da incidere negativamente sulla stessa esistenza della causadelcontratto di assicurazione.

Infine, vale solo la pena di richiamare la sentenza Cass. SS.UU., 31.03.2008, n. 8271 che, nell’interrogarsi sull’area di operatività del divieto di cui all'art. 1923 c.c. (a mente del quale le somme dovute dall'assicuratore in forza di un contratto di assicurazione sulla vita non possono essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare), ebbe modo di pronunciarsi sulla dimensione evolutivamente assunta, nell'attuale contesto economico sociale, dallo strumento della assicurazione sulla vita, affermando che allo stesso doveva riconoscersi “pur nelle possibili sue varie modulazioni negoziali” una dimensione “[…] maggiormente affine agli istituti di previdenza elaborati dalle assicurazioni sociali” ponendosi, addirittura, come “Terzo Pilastro della previdenza, in una congiuntura, quale quella attuale, caratterizzata dalle crescenti difficoltà dello Stato sociale che, sull'apporto integrativo della assicurazione privata deve necessariamente contare”.


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13

Anche se, come nota GUADAGNO, La natura delle polizze unit linked e la disciplina applicabile, in NGCC, II, 2011, 157: “Si deve peraltro rilevare che il problema della disciplina applicabile ai prodotti assicurativo-finanziari è notevolmente mitigato, negli ultimi anni, dall’introduzione, all’interno del c.d. “codice delle assicurazioni private”, di obblighi di informazione, in capo agli intermediari assicurativi, maggiormente dettagliati di quelli contenuti nella disciplina previgente, che si inseriscono nel solco tracciato dalle disposizioni poste a tutela dell’investitore […]”. L’A. evidenzia così una delle rilevanti questioni attinenti la disciplina oggi applicabile a tali contratti, posto che il nuovo codice delle assicurazioni private risulta mal coordinato con le modifiche introdotte nel TUF, da ultimo con il d.lgs. 303/2006. Da ciò discende la potenziale applicabilità, alle polizze linked, di due distinte discipline normative.

Per un’analisi degli obblighi di trasparenza ed informativi gravanti sull’assicuratore, con specifico riferimento alla c.d. “nota informativa” prevista dall’art. 185 del codice delle assicurazioni private si veda in particolare: DE POLI, Trasparenza assicurativa e nota informativa nel nuovo codice delle assicurazioni, in Riv. Dir. Civ., 2008, I, 17 ss.


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14

In particolare, con la legge 28.12.2005, n. 262 il legislatore ha abrogato la lettera f) del primo comma dell’art. 100 d.lgs. 58/1998, con la quale il TUF escludeva dall’applicazione della disciplina dettata in materia della sollecitazione all’investimento i “prodotti assicurativi emessi da imprese di assicurazione. Sempre attraverso il medesimo intervento normativo è stato inserito nel TUF l’art. 25-bis con il quale è stata estesa l’applicazione dell’art. 21 (disciplinante i “criteri generali” che l’intermediario deve seguire nella prestazione dei servizi d’investimento), e dell’art. 23 (disciplinante, tra l’altro, la forma dei contratti e l’inversione, in capo all’intermediario, dell’onere di provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori), anche “alla sottoscrizione ed al collocamento di prodotti finanziari emessi da banche nonché, in quanto compatibili, da imprese di assicurazione”.

Con il d.lgs. 29.12.2006, n. 303 è stato innanzitutto eliminato il periodo “nonché, in quanto compatibili” dal primo comma dell’art. 25-bis TUF, e, in secondo luogo, è stata inserita la lettera w-bis) al comma 1 dell’art. 1 TUF il cui testo, per semplicità, si riporta: “Nel presente decreto legislativo si intendono per: […] w-bis) "prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione": le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’articolo 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252”. Dal canto suo, l’art. 2 del d.lgs. 07.09.2005 (Codice delle assicurazioni), definisce il c.d.: “ramo III” come comprensivo delle assicurazioni “[…] le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o ad altri valori di riferimento”.


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Parla, in proposito, di prestazione commisurata ad un parametro di riferimento rappresentato da un paniere di azioni, obbligazioni o da un paniere di indici azionari FABIANI, Natura giuridica e disciplina delle polizze unit linked prima e dopo la riforma del t.u.f., Nota di commento a Trib. Trani, 11.03.2008, in NGCC, I, 2009, 139.


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Organismi di investimento collettivo del risparmio, essi sono: i) i fondi comuni di investimento, ossia, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera j) TUF: “il patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti, gestito in monte; il patrimonio del fondo, sia aperto che chiuso, può essere raccolto mediante una o più emissioni di quote”; oppure ii) le SICAV, ossia società per azioni a capitale variabile aventi come oggetto unico l’investimento del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico delle proprie azioni.


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Così VOLPE PUTZOLU, Le polizze unit linked e index linked, in Assicurazioni, 2000, 235 ss., si tratterà, pertanto, di contratti tra loro coordinati, i quali conserveranno una loro causa autonoma. Queste le conseguenze: i) i rapporti, assicurativo da un lato e finanziario dall’altro, rimarranno sottoposti a discipline diverse e non suscettibili di reciproche interferenze; ii) le vicende che investono un contratto (invalidità, inefficacia ecc.) possono ripercuotersi sull’altro. Deve essere infine ricordato che, secondo l’A., le polizze unitlinked andrebbero sempre ricondotte alla categoria dei prodotti assicurativi, anche qualora il rischio di “performance” sia posto interamente a carico dell’assicurato, ciò in quanto il c.d. “rischio demografico” sarebbe componente solo normale e non mai essenziale del contratto di assicurazione.

Parla di collegamento contrattuale anche GALGANO, op. cit., 95, secondo cui: “[…] contratto di assicurazione e contratto di investimento si presenteranno come contratti collegati, non come elementi di un unico contratto (atipico) con causa mista.


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18

ROSSETTI, Polizze linked e tutela dell’assicurato, in Assicurazioni, 2002, 226 ss., afferma che non si potrebbe parlare di collegamento contrattuale poiché non sarebbe possibile riconoscere un comune intento delle parti di utilizzare due contratti per realizzare un obiettivo unitario. Difetterebbe, insomma, l’elemento soggettivo del collegamento negoziale, posto che: “il negozio finanziario costituisce non tanto l’oggetto di una comune previsione delle parti, e quindi l’oggetto del contratto, quanto piuttosto lo strumento attraverso il quale l’assicuratore potrà adempiere l’obbligazione assunta”. Parla di contratto misto anche SABBATELLI, op. cit., 107. L’A. aderisce alla c.d.: “teoria dell’assorbimento”, pertanto, al fine di sciogliere i dubbi relativi alla disciplina concretamente applicabile alla singola e determinata operazione negoziale, reputa necessario individuare il tipo contrattuale la cui funzione è in concreto prevalente.


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19

Vedi supra, nota n. 11.


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20

Tenuto conto del fatto che nel contratto di assicurazione il margine di profitto dell’assicuratore è direttamente proporzionale alla frazione di tempo intercorrente tra la stipula del contratto e l'evento della vita in esso dedotto, è agevole comprendere comenelle polizze vitail rischio demografico si determini in relazione alla differenza tra la durata della vita dell’assicurato medesimo e la durata media della vita della popolazione. Ovviamente, in base allo specifico contratto (a seconda che venga stipulato per il caso morte o per il caso vita), il rischio demografico attiene siaal caso in cui la durata della vita dell'assicurato sia inferiore alla media statistica (rischio premorienza), sia al caso in cui essa sia superiore (rischio longevità).


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21

Genericamente per rendimento (o performance) di un prodotto si intende il risultato finanziario dallo stesso ottenuto in un determinato periodo di tempo. E’ ovvio pertanto che, nell’ipotesi di fondi comuni di investimento, la performance sarà valutata calcolando (in variazione percentuale), la differenza tra il valore della quota alla fine del periodo di riferimento e il valore della quota al momento dell’acquisto. Ciò posto, dunque, il c.d. “rischio di performance” può essere definito come la capacità, attribuita ad un determinato impiego a carattere finanziario di capitali, di creare valore aggiunto per l’investitore medesimo sull’orizzonte temporale di riferimento con probabilità più o meno elevate. Il rischio di performance è sintetizzato dagli “scenari probabilistici dell’investimento finanziario”, così come afferma CONSOB nella sua comunicazione n. DIN/DSE/9025454 del 24.03.2009, reperibile in http://www.consob.it/documenti.


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22

Anche in giurisprudenza si segnalano alcune pronunce volte a riconoscere l’applicabilità della disciplina sull’intermediazione finanziaria alle polizze unit linked (ricostruite come un contratto sorretto da causa mista), nei casi in cui la veste della polizza vita abbia il solo scopo di individuare i momenti in cui l'assicuratore dovrà effettuare la prestazione alla quale è obbligato - poiché in tali casi prevarrebbe la causa finanziaria su quella assicurativa - in tal senso: Trib. Verona, 23.09.2009. E’ poi sostanzialmente conforme la decisione dello stesso Tribunale del 23.09.2010 secondo cui “Le polizze "unit linked" hanno un'indubbia componente finanziaria, poiché la prestazione prevista a carico dell'assicurazione è direttamente collegata al valore di attivi contenuti in un fondo interno oppure al valore delle quote di Oicr. Poiché il contratto in esame sposta l'intero rischio dei capitali formati con i premi a carico dell'assicurato, difformemente dal modello dell'assicurazione vita tradizionale, il primo risulta sorretto da una causa mista, con prevalenza di quella finanziaria, rilevando la veste di polizza sulla vita solo per individuare il momento in cui l'assicuratore dovrà effettuare la prestazione alla quale è obbligato.” Si segnalano inoltre: Trib. Cagliari, 02/11/2010, secondo la quale “I contratti stipulati con imprese assicurative, qualora privi del rischio demografico, non possono essere qualificati contratti assicurativi puri, ed in quanto tali rimangono sottratti all'applicazione dell'art. 1923, comma 1, c.c.”, nonché l’oramai celebre sentenza del Trib. Trani, 11/03/2008, secondo la quale il contratto di sottoscrizione di polizze di assicurazione "unit linked", in conformità del quale le prestazioni assicurative dovute sono direttamente collegate al valore delle quote di un fondo mobiliare, senza alcuna garanzia di risultato in favore del sottoscrittore, indipendentemente dal nomen iuris, si sostanzia nell'acquisto di uno strumento finanziario, ossia nell’acquisto di una quota di un fondo comune di investimento.

Devono essere segnalate, infine, le seguenti sentenze in quanto contrarie all’assimilazione delle linked life policies ai contratti finanziari: Trib. Cassino, 13.12.2010; Trib. Voghera, 25.10.2006 e Trib. Milano, 13.07.2007.In particolare, per la prima delle citate sentenze “[…] solo nel 2005 la legge sul risparmio ha introdotto l'art. 25-bis del TUF e solo nel 2006 il D.Lgs. n. 303/06 ha previsto l'inserimento nell'art. 1, comma 1, del TUF delle polizze ed operazioni di cui ai rami III”. Secondo il Tribunale, dunque, ciò è sufficiente per ritenere che per le polizze stipulate prima dell'entrata in vigore della legge del 2005 sul risparmio la normativa applicabile rationetemporis era (ed è) quella di cui al D.Lgs. n. 174/95 ed al codice civile (come pure chiarito e ribadito dalla Consob con la comunicazione DI/99071789/99). Infine, proprio con riferimento alla natura giuridica del contratto, la sentenza afferma: “le index-linked sono polizze vita e, pertanto, sono soggette alla disciplina giuridica di questo tipo di prodotto (come l'impignorabilità, l'insequestrabilità, particolari vantaggi finanziari, ecc.), anche se hanno una connotazione finanziaria e prevedono un elemento di rischio (l'andamento dell'indice), il quale e l'unico che giustifica, per i prodotti di emissione successiva al 2005, l'applicazione di alcune norme del TUF.

Le sentenze del Tribunale di Voghera del 25.10.2006 e del Tribunale di Milano del 13.07.2007, viceversa, si oppongono all’assimilazione delle linked ai contratti finanziari poiché difetta, in tali polizze, il requisito essenziale della negoziabilità (intesa come attitudine ad essere oggetto di transazioni nel mercato dei capitali), comune agli strumenti finanziari ed essenziale ai fini dell’applicazione della disciplina dettata in tema di servizi d’investimento.


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23

Così GUADAGNO, op. cit., 159.


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24

Ed anche, implicitamente, dalla sentenza della Corte d’Appello di Torino del 16.11.2009 cui si riferisce la sentenza della Cassazione in commento.


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25

Si fa riferimento all’art. 11 delle disposizioni preliminari alla legge in generale, il quale statuisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Ora, il limite della irretroattività, come osserva GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2007, XIII, 43 ss., si ritiene superabile almeno in due ipotesi: i) posto che il limite medesimo è fissato da una legge ordinaria non può certamente escludersi che una legge disponga per il passato (purché l’irretroattività non contraddica principi e/o valori costituzionali e sia espressa o comunque desumibile in modo in equivoco); ii) qualora vengano colpiti dalla legge successiva i c.d.: “diritti quesiti”, ossia quei diritti che “[…] sono fatti valere sotto il vigore della nuova legge ma sono stati acquisiti al patrimonio in epoca precedente. Il superamento avviene quando la nuova legge incide sul fatto costitutivo del diritto […]” ma, ovviamente, nessuno dei casi appena riportati assume rilievo con riferimento agli istituti qui in esame.


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26

Vedi supra, nota n. 14.


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27

Per completezza deve essere nuovamente citata la sentenza del Tribunale di Trani, 11.03.2008 di un anno precedente, e di identico contenuto, la massima redazionale della sentenza è stata suprarichiamata alla nota n. 21. Per quanto concerne la giurisprudenza più recentepare opportuno evidenziare, poiché aderenti all’indirizzo sopra richiamato: Trib. Modica, 15.07.2011; Trib. Trani 11.03.2008; Trib. Salerno 6.10.2008.


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28

Altri giudici sono stati molto meno puntuali con riferimento alla questione in esame. Oltre alla sentenza della Corte d’Appello di Torino, 16.11.2009, supra richiamata, pare il caso di evidenziarein proposito anche la sentenza del Tribunale di Bologna del 13.01.2011. Quest’ultima pronuncia, infatti, si limita ad affermare che “Il fatto che le normative di cui sopra siano state introdotte successivamente alle condotte per cui è causa non esime peraltro da responsabilità la B., che, quale intermediario finanziario, tenuto a conoscere la struttura dei prodotti che intermedia e che tratta, non poteva sorvolare con leggerezza sulla struttura finanziaria della polizza oggetto della odierna vicenda, senza ammettere nel contempo una propria colpevole ignoranza, circa le caratteristiche del prodotto, e/o una grave negligenza, circa la cura degli interessi del cliente”. Non è chiaro, dunque, quale sia l’appiglio normativo cui tale giudice fa riferimento al fine di predicare l’applicazione alle polizze linked della disciplina in tema di intermediazione finanziaria, ricavando la responsabilità dell’intermediario “[…] nell'ambito della applicazione della ordinaria e minima diligenza professionale” allo stesso richiesta. Il balzo tecnico-giuridico è evidente: per poter predicare una violazione delle norme di diligenza professionale specificamente richiesta all’intermediario nella negoziazione di strumenti finanziari, si deve prima riconoscere alla polizza linked natura di strumento finanziario.


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29

Come noto, la ratio legis deve essere individuata nel fondamento, nello scopo e nella funzione obiettiva della norma. “[…] l’interprete deve tener presente […] l’intenzione del legislatore. Tale intenzione non va individuata soggettivamente con riferimento temporale a momento di entrata in vigore della norma, ma piuttosto oggettivamente con riguardo alla volontà dell’ordinamento […] Non si tratta, dunque, a ben vedere, di ricostruire una determinata volontà, ma di ricostruire il senso e la portata di un impersonale testo (di legge)”, GAZZONI, op.cit., 48.


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30

Non è così per le c.d. “controparti qualificate” o i c.d. “clienti professionali”, identificati rispettivamente all’art. 6, comma 2-quater, lettera d) TUF ed all’art. 6, commi 2-quinquies e 2-sexies, TUF.


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31

DELLA VEDOVA, Sulla forma degli ordini di borsa, in Riv. Dir. Civ., 2010, 2, 161 ss.


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32

Sia consentito rinviare alle disposizioni contenute agli artt. 39 e ss. del Regolamento Consob “intermediari”, il quale è reperibile su http://www.consob.it./main/documenti/Regolamentazione.


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33

Per una completa disamina delle regole di condotta complessivamente riferibili agli intermediari si rinvia a SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, in cui l’A. non si sofferma unicamente sulle regole essenziali di condotta (e sulle conseguenze in caso di loro violazione) riferibili agli intermediari finanziari, ma si occupa altresì dell’evoluzione storica della disciplina,del c.d. “neoformalismo negoziale” nonché delle disposizioni dettate in materia di conflitto di interessi e delle problematiche poste dal c.d. “mercato telematico”.


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34

Così come affermato dalla sentenza del Tribunale di Bologna,Sez. II, del 13.01.2011.


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35

Sempre GAZZONI, op. cit., 47.


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36

A sua volta definibile come qualsiasi attività di impiego di capitali caratterizzata da una prospettiva di rendimento. Di categoria da ricostruire sulla base di generali indici interpretativi, anche provenienti dalle discipline economiche, parla ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2012, V, 332 ss., secondo il quale: “[…] si sarà in presenza di un investimento di natura finanziaria ogni qualvolta si assiste ad operazioni che comportano l’impiego di capitali, a fronte di un’attesa di rendimento, correlata al rischio sottostante con la precisazione ulteriore che il rischio deve presentare una connotazione finanziaria, ossia deve essere correlato alla remunerazione dei capitali investiti”.


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37

Come osserva ANNUNZIATA, op. cit., 332 ss., “[…] Il prodotto finanziario delimita la nozione di strumento verso l’alto: il prodotto finanziario, infatti, comprende tutti gli strumenti finanziari e, in più, ogni altra forma di investimento di natura finanziaria, configurandosi così quale nozione che assorbe quella di strumento finanziario.


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38

La dottrina osserva come la tassatività dell’elencazione prospettata sia in realtà più apparente che reale, dato che le singole tipologie risultano identificate in termini alquanto ampi. Infine, si ricorda come, ai sensi dell’art. 18, comma 5, TUF sia riconosciuto al Ministro dell’economia e delle finanze il potere di integrare l’elencazione, individuando così nuove categorie “al fine di tenere conto dell’evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento stabilite dalle autorità comunitarie”.


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39

Il TUF, in particolare, richiede che i valori mobiliari “possano essere negoziati sul mercato dei capitali”, mentre, con riferimento agli strumenti del mercato monetario che essi siano “normalmente negoziati” su tale mercato.


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40

ANNUNZIATA, op. cit., 85.


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41

E’ il caso di svolgere alcune brevi precisazioni con riferimento agli strumenti finanziari c.d. “derivati”, indicati all’art. 1, comma 2, lettera d) e seguenti del TUF. Come noto, tali strumenti possono essere raggruppati in tre distinte classi: i) i derivati c.d. “finanziari”; ii) i derivati “su merci” e – infine – iii) i derivati “esotici”.

I derivati c.d. “finanziari” – ossia quei contratti derivati che hanno come sottostante attività o indicatori tipicamente finanziari – possono essere considerati come strumenti finanziariai sensi dell’art. 1, comma 2, TUF (nonostante siano specificamente “costruiti” sulle esigenze del cliente), in ragione dell’espresso richiamo contenuto all’art. 1, comma 2, lettera d), TUF.

Diversamente, per quanto concerne i derivati c.d. “su merci” ed i derivati c.d. “esotici”, si evidenzia come il carattere della negoziabilità costituisca solamente uno dei vari elementi che l’interprete dovrà valutare (in alternativa tra loro), per ricavarne il carattere "finanziario”. Oltre al summenzionato requisito, infatti, assumerà rilievo anche il fatto che: i) vi sia la possibilità di regolarli attraverso il pagamento di differenziali in contanti, con esclusione del caso in cui tale facoltà consegua a inadempimento oppure ad altro evento che determini la risoluzione del contratto; ii) vi siala possibilità di compensarli ed eseguirli attraverso le c.d. “stanze di compensazione”; iii) il fatto che i contratti siano soggetti al richiamo ai margini.


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Si intende qui riferirsi al concetto di mercato secondario, ossia quella struttura, quel luogo ormai dematerializzato, in cui avvengono le negoziazioni degli strumenti finanziari successive alla loro prima collocazione (c.d. “exchange”). Il mercato finanziario secondario è quindi il luogo dove sono trattati i titoli già in circolazione, che vi rimangono fino alla loro (peraltro eventuale) scadenza.

 


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43

Riconosciuta anche per le polizze collegate a valori mobiliari, da Cass. SS.UU., 31.03.2008 n. 8271. In tal senso anche VOLPE PUTZOLU, op. cit., 233, laddove afferma che “la funzione principale di questi contratti è essenzialmente quella di far ottenere all’assicurato, nel momento in cui si verifica l’evento, capitali superiori a quelli conseguibili con le polizze rivalutabili, sfruttando le opportunità offerte dai mercati finanziari delle moderne società postindustriali”.


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44

In particolare, per le citate sentenze, “Il contratto sottoscritto non è una vendita di quote di fondi – come tali in qualsiasi momento commerciabili – ma una polizza assicurativa sulla vita, per la quale poteva essere chiesta la liquidazione del valore del diritto di riscatto, ma che non era trasferibile od altrimenti commerciabile e non dava diritto a commerciare le quote dei fondi di investimento in cui era espresso il capitale. Poiché il capitale era espresso in quote di fondi di investimento la polizza vita sottoscritta è un prodotto finanziario, ai sensi della lettera u) del comma 1 dell’art. 1 del TUF 58/98, ma non è uno strumento finanziario, ai sensi del comma 2 dello stesso articolo […]”. Come già sottolineato, corollario di tale riflessione è che l’offerta di tali prodotti non rientra tra i servizi di investimento di cui al successivo comma 5.

Vale inoltre la pena di osservare come le summenzionate pronunce, dopo aver appurato che la materia oggetto di controversia fuoriesce dall’ambito di applicazione del TUF, evidenzino che quest’ultimo non potrebbe trovare applicazione nemmeno in via analogica. Ciò in quanto “[…] da un lato questo non contiene una normativa di carattere generale ma si pone come norma speciale destinata a regolare rapporti commerciali tipicizzati e ben identificati, dall’altro perché la materia è già regolata da una normativa specifica, dettata dal d.lgs. 174/1995”.


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