Operazioni con parti correlate
Febbraio 2012

Spunti sistematici in materia di operazioni con parti correlate, di Andrea Agnese

Estremi per la citazione:

A. Agnese, Spunti sistematici in materia di operazioni con parti correlate, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 5, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Oggetto del presente contributo riguarda le operazioni con parti correlate nel codice civile e nella legislazione secondaria emanata da Banca d’Italia e Consob. Nell’ordinamento è dato infatti rinvenire molte disposizioni direttamente o indirettamente dedicate all’argomento, che concorrono a formare un quadro normativo complesso e spesso confuso, poiché fatto talora di sovrapposizioni e talaltra di disarmonie che di sicuro comportano maggiori costi di compliance per le società e, potenzialmente, aprono la porta al rischio di arbitraggio regolamentare.

La prima norma che al riguardo deve essere annoverata è l’art. 2391 bis c.c.,introdotto nel codice civile solo nel 2004, con il d.lgs. 28.12.2004, n. 310, il quale stabilisce l’obbligo dell’organo amministrativo delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio di adottare una procedura che, sulla base dei principi generali individuati dalla Consob, sia in grado di assicurare la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni che la società intenda concludere con parti correlate.

Quel che balza immediatamente all’occhio è, per un verso, la limitazione della platea dei possibili destinatari della disposizione normativa in questione e, per altro verso, il rinvio alle norme di dettaglio della Consob.

Sotto il primo profilo, infatti, l’art. 2391 bis c.c. si indirizza unicamente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, escludendo, pertanto, le società chiuse. Nei confronti anche di queste ultime, tuttavia, si indirizzano ulteriori norme del codice, come quelle sull’amministratore in conflitto di interessi e sugli acquisti pericolosi, che si avrà cura di segnalare nel proseguo della trattazione.

Sotto il secondo profilo, invece, degno di rilievo è il fatto che l’art. 2391 bis c.c. dia per presupposta la nozione della locuzione “parti correlate” e che demandi l’individuazione degli stessi principi alla base della normativa alle norme di rango secondario emanate da un’Agenzia di settore come la Consob.

Il cuore delle regole procedurali che le società devono adottare sulla scorta dei precetti regolamentari della Consob deve essere ravvisato nel dovere di assicurare la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale dell’operazione con parte correlata che si intende intraprendere. Per meglio garantire questo standard di correttezza, l’art. 2391 bis c.c. prevede la facoltà delle società di farsi assistere da esperti indipendenti, secondo che ciò venga richiesto da tre indici ben precisi fissati dalla norma in commento, ossia: la natura, il valore e le caratteristiche dell’operazione.

L’art. 2391 bis c.c. tiene conto anche della possibilità, invero tutt’altro che infrequente, che l’operazione con parte correlata venga svolta, direttamente o indirettamente, a mezzo di società controllate. Da questo punto di vista, la norma in questione presenta notevoli contatti con gli articoli 2497 ss. c.c., ossia con le regole dettate dal codice in materia di gruppi. Le procedure che le società devono adottare sulla base delle istruzioni dettate dalla Consob devono tenere conto anche del possibile rapporto di controllo e dell’eventuale inserimento della società entro un gruppo, con la conseguente soggezione della medesima alle direttive impartite dalla holding nell’esercizio del suo potere di direzione e coordinamento.

Le operazioni compiute a mezzo di società controllate devono essere disciplinate sotto profili ben individuati dall’art. 2391 bis c.c., ossia: competenza decisionale, motivazione e documentazione.Si prevede anche un obbligo di vigilanza dell’organo di controllo sull’osservanza delle regole fissate nella procedura di cui la società si deve dotare in omaggio alla normativa emanata da Consob, nonché il correlativo onere di riferire all’assemblea in merito.

Per il corretto funzionamento dei meccanismi di tutela volti a preservare la società dai possibili pregiudizi di natura patrimoniale che questa potrebbe ritrarre dal compimento di un’operazione con parte correlata, essenziale risulta essere il ruolo degli amministratori. Questi, infatti, devono garantire un’adeguata disclosure della natura e della sussistenza del rapporto di correlazione, nonché dei suoi peculiari profili di rischiosità, avendo cura di evidenziare la natura del rischio, la sua origine e i peculiari elementi di aleatorietà che afferiscono al compimento e al mancato compimento dell’operazione economica con il soggetto correlato.

La collocazione sistematica nonché gli stessi obblighi di svelamento posti dall’art. 2391 bis c.c. mostrano il chiaro collegamento della citata disposizione con l’art. 2391 c.c., in materia di interessi extrasociali degli amministratori. Occorre pertanto esaminare il rapporto intercorrente tra queste due disposizioni, non senza annoverare un breve cenno alla s.r.l.

Ai sensi del nuovo art. 2391 c.c., l’amministratore che in una determinata operazione sia latore di un interesse extrasociale, non necessariamente confliggente con quello della società, deve dare notizia agli altri membri dell’organo di gestione e al collegio sindacale del suo interesse, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata. Se si tratta di un amministratore delegato, deve anche curare di astenersi dal compimento della operazione per investirne il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo. La riforma del 2003, peraltro, ha eliminato il precedente divieto che faceva obbligo all’amministratore interessato di non votare in consiglio di amministrazione. In entrambe le fattispecie, il consiglio di amministrazione deve motivare le ragioni e la convenienza per la società che inducono al compimento della operazione.

L’art. 2391 c.c., a differenza del successivo art. 2391 bis c.c., si preoccupa di definire le possibili conseguenze giuridiche derivanti dall’inosservanza degli amministratori ai loro obblighi di legge. Si prevede così che in caso di violazione di quanto disposto dall’art. 2391 c.c. o nell’ipotesi di deliberazione del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo adottata con il voto determinante dell’amministratore interessato che possa arrecare danno alla società, gli amministratori e il collegio sindacale possono impugnarla entro 90 giorni dalla sua data. Detta impugnazione è preclusa a chi abbia consentito con il proprio voto alla deliberazione, in virtù del principio di non contraddizione (non licet venire contra factum proprium), a patto che siano stati adempiuti gli obblighi di disclosure richiesti dal medesimo art. 2391 c.c. Per dispiegare l’impugnativa, è sufficiente la mera potenzialità di danno della delibera; inoltre, deve ricorrere a) l’ulteriore condizione del voto determinante dell’amministratore in conflitto, in base al test usualmente denominato prova di resistenza, oppure b) l’alternativa condizione della violazione degli obblighi di trasparenza, astensione e motivazione richiesti dall’art. 2391 c.c.

La legge pone poi una salvezza per i diritti dei terzi in buona fede che siano stati acquistati in base ad atti posti in essere in esecuzione della delibera viziata, per garantire la circolazione del traffico giuridico ed evitare che venga frustrato il legittimo affidamento che i terzi ripongono nella previa deliberazione dell’organo amministrativo. In ciò si rinviene un punto di contatto con quanto previsto dall’art. 2384, comma 2°, c.c., in materia di limitazione dei poteri di rappresentanza degli amministratori.

L’amministratore in conflitto risponde dei danni arrecati alla società con la sua azione o con la sua omissione, ma anche dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità appresi nello svolgimento del proprio incarico di gestione. Vi è, nelle pieghe di questa disposizione, un chiaro rinvio alle norme penali come l’infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.). Da sottolinearsi anche, in materia penale, il disposto dell’art. 2629 bis c.c., destinato a presidiare con la reclusione da uno a tre anni l’omessa comunicazione del conflitto di interessi da parte degli amministratori che violino i precetti dell’art. 2391 c.c.

Come detto, l’art. 2391 bis c.c. nulla dispone circa le conseguenze giuridiche dell’inadempimento ai precetti in esso contenuti. Si ritiene, al riguardo, che l’omissione dell’adozione delle regole procedurali volte ad assicurare la trasparenza sostanziale e procedurale del momento decisionale costituisca un fatto censurabile dai soci al collegio sindacale, in omaggio a quanto disposto dall’art. 2408 c.c. Una delibera dell’organo di gestione che violi le regole dell’art. 2391 bis c.c. deve dirsi impugnabile ai sensi dell’art. 2388 c.c., per violazione di legge. Infine, considerato che l’art. 2391 bis c.c. è volto a tutelare la società e i suoi investitori, deve ragionarsi di responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 2392 c.c. Rilievi, poi, sono stati avanzati circa la applicabilità o meno dell’art. 2395 c.c., ma ad oggi non si è pervenuti a soluzioni definitive. Di sicura applicazione sono invece, per un verso, la normativa in materia di gruppi (artt. 2497 ss. c.c.), qualora la società sia soggetta ad altrui direzione e coordinamento, nonché, per altro verso, l’art. 2407 c.c., laddove si ravvisi una concorrente responsabilità dell’organo di legalità.

Diversamente stanno le cose nella s.r.l., dove rileva in argomentol’art. 2475 ter c.c. La prima differenza risiede nella rubrica dell’articolo, che prende in considerazione il conflitto di interessi dell’amministratore, non già la mera presenza di un interesse extrasociale, ancorché non in conflitto con quello sociale, come fa l’art. 2391 c.c. In secondo luogo, la norma non richiede, a differenza di quanto accade nell’s.p.a., la previa comunicazione al consiglio di amministrazione dell’interesse in conflitto di cui è portatore l’amministratore interessato, anche se non mancano scrittori che ritengono che l’obbligo di disclosure sia implicitamente richiesto dal canone generaledi diligenza e correttezza (Presti-Rescigno). In terzo luogo, l’art. 2475 ter c.c. statuisce l’annullabilità del contratto concluso da parte dell’amministratore in conflitto, a patto che il conflitto fosse conosciuto o riconoscibile da parte del terzo. Non essendo state introdotte deroghe alla regola generale, si deve ritenere che detta azione di annullamento si prescriva entro il consueto termine quinquennale.

L’art. 2475 ter, al comma 2°, c.c., prosegue facoltizzando gli altri amministratori, il collegio sindacale (ora sindaco unico) e il revisore, all’impugnazione delle decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora siano fonte di un danno patrimoniale alla società. Anche in questa sede si rinviene un’ulteriore differenza con l’art. 2391 c.c., laddove rilevava anche la mera potenzialità di danno. Nel caso delle s.r.l., l’art. 2475 ter, comma 2°, c.c., richiede espressamente, ai fini della impugnabilità, la sussistenza di un danno effettivo alla società.

La mera vicinanza sistematica delle operazioni con parti correlate al tema del conflitto di interessi degli amministratori non esaurisce il novero delle fattispecie attigue concettualmente al tema che si sta esaminando. Si pensi alle operazioni di prestito o garanzia che la società può compiere sulle proprie azioni alle condizioni richieste dall’art. 2358 c.c. Detta norma, infatti, si occupa del caso in cui alla s.p.a. venga richiesto di accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie a singoli amministratori della società, o della holding, o alla holding stessa, o a soggetti che agiscono in nome proprio ma per conto dei soggetti dianzi enumerati. Al riguardo, all’iniziale divieto, l’attuale testo legislativo, come novellato dal d.lgs. 04.08.2008, n. 142, ha sostituito la fattibilità delle operazioni con causa credendi o cavendisu azioni proprie, circondandole di particolari cautele.È richiesta l’autorizzazione della assemblea straordinaria, che deve essere sorretta da un’apposita e previa relazione, a cura degli amministratori. Il report dell’organo gestorio deve adeguatamente illustrare l’operazione, sottolineandone le ragioni e le prospettive imprenditoriali, la convenienza per la società, i rischi ad essa connessi, nonché le relative pattuizioni economiche, che devono rispecchiare le condizioni di mercato, specialmente per quanto attiene alle garanzie prestate e al tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento. La relazione degli amministratori è depositata presso la sede sociale nei trenta giorni antecedenti l’assemblea.

La norma dell’art. 2358 c.c. predispone questi momenti procedimentali per scongiurare il rischio che gli amministratori o i soci detentori del capitale di comando utilizzino le casse sociali per ingenerare mutamenti nella compagine azionaria, in modo da accrescere la loro posizione di potere o, rispettivamente, di predominio in seno a quest’ultima. L’ulteriore ciriticità consistente nella possibile difficoltà di recupero del credito erogato motiva la previa autorizzazione che deve essere rilasciata da parte della assemblea straordinaria.

Ma le fattispecie di possibili rapporti patrimoniali che la società può intrattenere con i propri amministratori, oltre che con i suoi promotori, fondatori o soci, non si esauriscono con l’art. 2358 c.c. Si allude, in particolare, alla tematica dei cd. acquisti pericolosi, di cui all’art. 2343 bis c.c., inizialmente introdotto nel codice dal D.P.R. 10.02.1986, n. 30.

Quando la società acquista beni o crediti dai soggetti sopra individuati per un importo pari o superiore al decimo del proprio capitale sociale entro i primi due anni dalla iscrizione della medesima nel registro delle imprese, deve ottenere la previa autorizzazione da parte dell’assemblea ordinaria. Rispetto all’ipotesi di cui all’art. 2358 c.c., significative divergenze sono, per un verso, la limitazione temporale, che non si rinviene in materia di assistenza finanziaria concessa dalla società, e, inoltre, la competenza per l’autorizzazione, attribuita all’assemblea ordinaria per gli acquisti pericolosi, a quella straordinaria per l’assistenza finanziaria.

L’art. 2343 bis, dettato in materia di conferimenti, intende sventare una pratica elusiva, emersa in passato per via di prassi, che consisteva nell’evitare la relazione di stima del conferendo bene in natura, mediante la vendita del cespite alla società neo costituita e la conseguente compensazione del credito da vendita con il controcredito da conferimenti. Questo spiega la limitazione temporale al primo biennio di vita della società, per quanto non si sia mancato di osservare come analoga pericolosità colori l’acquisto anche durante la vita della società, specialmente in sede di aumento di capitale, dove, nonostante il silenzio serbato dall’art. 2440 c.c., ben si potrebbe sottoscrivere una quota di capitale elevata fidando di spuntare un buon prezzo nella successiva vendita del cespite alla società.

L’art. 2343 bis c.c. impone al soggetto correlato che si renda venditore di presentare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società. Detta relazione deve contenere la descrizione dei beni o dei crediti, il valore di ognuno singolarmente, nonché l’attestazione che tale valore non è inferiore al corrispettivo che viene pagato, il quale deve essere anch’esso palesato. La relazione deve essere depositata presso la sede sociale durante i quindici giorni antecedenti l’assemblea (l’art. 2358 c.c. impone invece un lasso di tempo di trenta giorni prima); entro trenta giorni dall’autorizzazione concessa, il verbale di verbale assembleare e la relazione dell’esperto devono essere depositati presso il registro delle imprese.

L’art. 2343 bis c.c. contiene anche delle esenzioni. Sono così sottratti alle regole enunciate, in primo luogo, gli acquisti che avvengono nei mercati regolamentati, o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa, perché nel primo caso il prezzo è ufficiale, mentre nel secondo è sottoposto a controllo da parte della competente autorità. In secondo luogo, sono esenti le transazioni economiche effettuate a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società, per evitare di introdurre intralci e pastoie procedurali alla gestione corrente della società (core business). Certamente, tuttavia, la norma è molto più problematica di quel che potrebbe sembrare, visto che utilizza ben due clausole generali (condizioni normali e operazioni correnti) che necessitano di essere concretizzate nella concreta prassi prima e in ambito giudiziale poi.

L’art. 2343 bis c.c. si occupa dell’acquisto di beni o crediti. Questa notazione apre la via a due ulteriori considerazioni. La prima consiste nell’individuare una lacuna nel testo di legge, per quelle operazioni che la società dovesse intrattenere con i soggetti enumerati nella disposizione e nei primi due anni di vita, aventi ad oggetto opere o servizi. Sul punto, la dottrina è divisa, poiché mentre taluni propendono per un’interpretazione analogica dell’art. 2343 bis c.c. (Spolidoro, Pisani Massamormile), altri privilegiano un’interpretazione letterale e ritengono, con evidente carenza di tutela, che detti contratti siano assolutamente possibili e leciti tout court, senza incorrere nelle limitazioni di cui all’art. 2343 bis c.c. (Campobasso).

Una situazione non dissimile mostra la normativa in materia di s.r.l., laddove l’art. 2465 c.c., con scelta alquanto criticata, non impone che l’esperto chiamato ad effettuare la valutazione del conferimento in natura sia designato dal tribunale, né statuisce l’obbligo di revisione della stima. A quest’ultimo riguardo, tuttavia, non mancano opinioni che ritengono doverosa la revisione della stima per gli amministratori, siccome imposta loro dal canone generale di diligenza e correttezza (Portale, Presti-Rescigno). Per quanto concerne gli acquisti pericolosi, l’art. 2465, comma 2°, c.c., pur ricalcando parzialmente l’art. 2343 bis c.c., richiamato al comma 3°, prevede la facoltà dell’atto costitutivo di escludere la previa autorizzazione degli acquisti da parte dei soci; resta fermo, invece, l’obbligo di presentazione della stima.L’art. 2465, comma 2°, c.c., al pari dell’art. 2343 bis c.c., ritiene rilevante l’acquisto da parte della società di beni o crediti per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale entro i due anni dalla sua iscrizione nel registro delle imprese; tuttavia, tra le parti correlate non menziona i promotori, non essendo possibile costituire una s.rl. per pubblica sottoscrizione.

L’autorizzazione dei soci, inoltre, a differenza di quanto accade nella s.p.a. può essere frutto di una decisione non assembleare, ossia di una decisione frutto di consultazione scritta oppure di consenso espresso per iscritto: l’art. 2465, comma 2°, c.c., infatti, rinvia all’art. 2479 c.c.

La seconda considerazione indotta dalla lettera dell’art. 2343 bis c.c. deve essere rinvenuta nello stretto rapporto, anche topografico, che lega questa norma agli articoli sulla s.p.a. in materia di conferimenti in natura, con o senza relazione di stima: artt. 2343, 2343 ter e 2343 quater c.c.

L’art. 2342, comma 1°, c.c., preliminarmente, prevede come regola generale la conferibilità nella s.p.a. del danaro, ferma la possibilità di facoltizzare i soci a conferire entità economiche diverse. La medesima disposizione citata, al comma 5°, vieta di conferire le prestazioni di opera e i servizi, perché proibito dalla Seconda direttiva comunitaria a causa della difficoltà fornire una valutazione oggettiva ed attendibile di tali prestazioni. Il legislatore, in altre parole, vuole evitare il rischio di mancata copertura integrale del capitale sociale sottoscritto. La legge ammette la conferibilità di beni in natura e di crediti, ma pone, all’art. 2343 c.c., precisi obblighi al socio. Questi deve presentare una relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società; detta relazione deve avere quale proprio oggetto la descrizione dei beni o dei crediti conferendi, i relativi criteri di valutazione, l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello periziato e attribuito loro ai fini della quantificazione del capitale sociale e del relativo eventuale sopraprezzo. Gli amministratori devono provvedere alla revisione della stima entro il termine di 120 giorni dall’iscrizione della società; finché le valutazioni espresse dall’esperto nominato dal tribunale non sono state verificate dall’organo di gestione, le azioni riferite ai relativi conferimenti in natura sono inalienabili e devono rimanere depositate presso la società. Qualora poi gli amministratori verifichino uno scarto tra il valore di conferimento e quello reale del cespite superiore a un quinto rispetto al valore di conferimento, si prospettano tre possibilità: o la società riduce il capitale per l’ammontare corrispondente alle azioni non coperte da conferimento, o il socio conferente integra in danaro la somma mancante, o esercita il diritto di recesso, con conseguente suo diritto recuperatorio alla restituzione di quanto conferito, sempre che ciò sia possibile.

In caso di annullamento delle azioni, lo statuto può prevedere una loro diversa ripartizione all’interno della compagine sociale, fermo il disposto dell’art. 2346 c.c., che legittima la attribuzione di azioni non proporzionale ai conferimenti eseguiti da ciascun socio, purché il valore complessivo del conferito non sia inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. Il medesimo art. 2346 c.c. contempla poi la possibile emissione, da parte della società, di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche corporativi, tranne il voto nell’assemblea generale degli azionisti, a fronte dell’apporto di opere o servizi da parte dei soci o di terzi. In questo modo, si imputano a patrimonio l’opera o i servizi, così inquadrando il socio lavoratore in seno alla compagine sociale come portatore di una categoria di strumenti finanziari appositamente emessa dalla società.

Il meccanismo di valutazione previsto dall’art. 2343 c.c., appena descritto, ha sempre trovato il disfavore degli operatori, poiché costoso, lento, e spesso anche foriero di liti all’interno di una società neo costituita. Per tale ragione, il legislatore, con d.lgs. 04.08.2008, n. 142, attuativo della direttiva 2006/68/CE, ha provveduto a inserire nel codice due nuove disposizioni, gli artt. 2343 ter e quater, riguardanti, rispettivamente, la possibilità di conferire beni in natura o crediti senza presentare la relazione di stima, nonché gli eventuali fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione della stima.

In virtù della novella legislativa, non si richiede più la valutazione dell’esperto nominato dal tribunale per il conferimento di valori mobiliari o di strumenti del mercato monetario, nei casi in cui il valore ad essi attribuito sia pari o inferiore al prezzo medio ponderato di negoziazione su uno o più mercati regolamentati, nei sei mesi anteriori al conferimento.

Nemmeno si richiede la relazione di stima di cui all’art. 2343 c.c. nel caso in cui il valore attribuito al bene in natura sia pari al valore corrente (fair value) al quale è stato iscritto nel bilancio di esercizio precedente a quello nel quale viene effettuato il conferimento, purché ricorrano le seguenti condizioni: a) il bilancio è sottoposto a revisione legale e b) il revisore non ha espresso una valutazione con rilievi sul valore del bene conferendo.

L’art. 2343 ter, comma 5°, c.c., nel definire il concetto di fair value compie un rinvio generico ai principi contabili internazionali europei, ossia agli International Accounting Standards (IAS), emanati dall’International Accounting StandardsCommittee (IASC) e, segnatamente, da un organo dello IASC, l’International Accounting StandardsBoard (IASB). La peculiarità del rinvio risiede nella sua natura “mobile”: esso, in altre parole, non si riferisce ad un principio IAS definito, bensì genericamente ai principi, per modo che un loro eventuale mutamento assume automaticamente rilevanza ai fini della determinazione della nozione di fair value. Ciò, invece, non sarebbe accaduto in caso di rinvio fisso, perché in questo caso si sarebbe introiettato nell’ordinamento il testo del principio vigente al tempo del rinvio, con conseguente sua cristallizzazione ed irrilevanza degli eventuali successivi mutamenti. Si riprenderà questo profilo allorché si tratterà della definizione data dalla Consob per definire le parti correlate.

Ancora, viene accordata l’esenzione quando il bene è conferito ad un valore risultante da una valutazione di stima non anteriore di oltre sei mesi alla data del conferimento, e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione di quella categoria di beni cui appartiene il cespite oggetto di conferimento. Anche in questo caso la legge pone due condizioni a garanzia della bontà del valore che si pretende di attribuire al bene, consistenti: a) nella provenienza della valutazione da un esperto che sia indipendente dal socio conferente, dalla società, dai soci detentori di capitale di comando che, da soli o congiuntamente, esercitano il controllo sul soggetto che esegue il conferimento o sulla società nella quale il bene viene conferito; b) l’esperto deve essere dotato di comprovata e adeguata professionalità. L’esperto risponde dei danni cagionati alla società, ai soci e ai terzi.

Anche in questo caso la legge pone una fitta maglia di garanzie a tutela della integrità patrimoniale della società, onde evitare i potenziali pregiudizi che questa avrebbe a ritrarre dalla specifica operazione con il socio, in quanto soggetto legato da rapporti rilevanti all’ente societario.

L’art. 2343 quater c.c. prende in considerazione l’eventualità che fatti eccezionali o rilevanti possano aver fatto mutare il valore del conferimento in natura rispetto alla sua determinazione contabile. Si pensi, a questo riguardo, ad un improvviso tracollo del mercato azionario o ad una mancanza endemica e protratta di liquidità del mercato dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario. Quest’ultima eventualità, peraltro, è presa in considerazione, in via esemplificativa, dallo stesso art. 2343 quater, comma 1°, c.c.

In una simile evenienza, la legge vuole concedere agli amministratori l’opportunità di procedere ad una nuova valutazione del conferimento, onde porre rimedio ad un’insidia riservata dall’avvenuto conferimento senza relazione di stima. Analoga facoltà di procedere a una nuova valutazione del cespite conferito è fruibile da parte degli amministratori nel caso in cui essi non ritengano attendibile la professionalità e l’indipendenza dell’esperto indipendente che ha compiuto la stima del bene anteriore di sei mesi alla data del conferimento.

La ratiolegis, anche in questo caso, al pari delle disposizioni precedentemente illustrate, risiede nella volontà di evitare alla società di risentire dei pregiudizi patrimoniali che essa potrebbe ritrarre dall’instaurazione di particolari rapporti patrimoniali con soggetti qualificati: gli amministratori (nel caso degli articoli 2391, 2475 ter, 2358, 2343 bis e 2465, comma 2°) e i soci (nuovamente artt. 2343 bis e 2465, comma 2°, 2343, 2343 bis, 2343 ter, 2343 quater).

Come ricordato dianzi, a proposito della delegificazione operata dal disposto dell’art. 2391 bis c.c., la Consob ha emanato un regolamento, il n. 17221 del 12.03.2010, con il quale ha provveduto a dare attuazione al rinvio che veniva espressamente compiuto a questo proposito dal codice civile. Anche il mondo bancario ha compiuto notevoli iniziative al riguardo: su impulso della deliberazione 29.07.2008, n. 277, del Cicr, la Banca d’Italia ha infatti predisposto un “Documento per la consultazione. Disposizioni in materia di attività di rischio e conflitti di interesse delle banche e dei gruppi bancari nei confronti di soggetti collegati”, giunto alla sua seconda edizione, datata giugno 2011, per il quale è stato stilato un Resoconto della seconda consultazione, nel mese di dicembre 2011.

Il regolamento Consob fornisce una nozione molto ampia di parte correlata (Allegato A del regolamento), che individua come tale il soggetto che: 1. direttamente o indirettamente controlla la società, ne è controllato o è sottoposto a comune controllo, o detiene una partecipazione che gli consente di esercitare un’influenza notevole sulla società, o esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti; 2. è una società collegata; 3. è una joint venture in cui la società partecipa; 4. è un dirigente con responsabilità strategiche della società o della sua controllante; 5. è uno stretto familiare di uno dei precedenti soggetti; 6. è un’entità nella quale un dirigente con responsabilità strategiche o uno stretto familiare sub 5 esercita il controllo tout court, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene una quota significativa, non inferiore al 20% dei diritti di voto; 7. è un fondo pensionistico complementare, collettivo o individuale, italiano o estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità correlata. Il regolamento impone alle società italiane con azioni quotate in mercati italiani o di altri Stati appartenenti all’Unione Europea e con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante di dotarsi di procedure in grado di assicurare la trasparenza e la correttezza sostanziale delle operazioni con parti correlate. Il regolamento cura anche di precisare le informazioni da fornire al pubblico circa le operazioni che la società intende realizzare con parti correlate e si preoccupa di distinguere tra operazioni di maggiore rilevanza, per le quali vengono posti requisiti di disclosure più stringenti, e operazioni di minore rilevanza, le quali si connotano per la minore onerosità degli adempimenti da esse imposti.

Questi principi, peraltro, possono dirsi comuni anche al Documento redatto da Banca d’Italia, per il quale si è appena chiusa la seconda consultazione. Quest’ultima Agenzia, avendo iniziato successivamente l’opera di normazione secondaria, ha infatti potuto servirsi del notevole vantaggio competitivo che le è stato offerto dall’esperienza maturata dal dibattito suscitato da Consob e culminato nel regolamento n. 17221/2010 .

Tra le osservazioni che sono state avanzate nel corso delle due consultazioni, merita di essere segnalata quella, avanzata dall’Associazione Bancaria Italiana, a tenore della quale la Banca d’Italia avrebbe dovuto quanto più possibile adeguarsi alla normazione Consob, per evitare alle banche un eccessivo costo di compliance e per favorire l’adozione di una singola procedura in luogo delle due che la differenza normativa avrebbe comportato. La distonia regolamentare, inoltre, avrebbe favorito anche potenziali scorrettezze, poiché avrebbe prestato il destro a comportamenti cd. di arbitraggio regolamentare.

La Banca d’Italia ha così adeguato molte norme a quanto già statuito da Consob, ma come accuratamente precisato nella “Relazione di accompagnamento al secondo testo di consultazione su attività di rischio verso soggetti collegati” (nella parte seconda), in certi casi ha preferito mantenere alcune differenze.

Si tratta, in particolare, dei seguenti aspetti: 1. il perimetro dei soggetti collegati (Banca d’Italia preferisce mantenere l’inclusione nell’area o perimetro di consolidamento utile alla redazione del bilancio consolidato anche i soggetti correlati, così da prevenire le elusioni normative che potrebbero essere perpetrate mediante operazioni di triangolazione); 2. il ruolo degli amministratori indipendenti (la specifica disciplina di governance che regola le imprese esercenti attività bancaria induce l’Agenzia a fare affidamento sul ruolo degli amministratori indipendenti, senza per questa ragione volersi dotare di ulteriori cautele); 3. la definizione di operazione ordinaria (si preferisce escludere le operazioni di maggiore rilevanza dalla nozione di operazione ordinaria, proprio perché il rischio maggiore per la banca è quello derivante dalla sua attività ordinaria, ossia dalla concessione del credito); 4. la definizione di operazioni di importo esiguo (mentre la disciplina Consob copre ambiti di attività molto diversi tra loro, l’attività bancaria esercitata dai soggetti sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia induce quest’ultima a fornire una nozione più ristretta che sia in grado di definire una applicazione omogenea dell’istituto delle operazioni di importo esiguo); 5. il ruolo dell’assemblea e dell’organo di controllo (mentre il regolamento Consob, grazie alla procedura di whitewash, facoltizza al compimento dell’operazione malgrado il parere negativo degli amministratori, purché la scelta di effettuare l’operazione sia approvata dall’assemblea, nel caso della normativa di Banca d’Italia l’eventuale voto negativo degli amministratori indipendenti comporta l’ottenimento del parere dell’organo di controllo e la relativa comunicazione all’assemblea); 6. le procedure nel modello dualistico(mentre Consob prevede la alternativa tra l’ottenimento del parere da parte di un comitato istituito nel consiglio di sorveglianza o di comitati costituiti nel consiglio di gestione o di singoli consiglieri di gestione indipendenti, la Banca d’Italia non consente il ricorso al parere delle ultime due classi di soggetti); 7. operazioni infragruppo (l’art. 2391 bis e la normativa Consob si indirizzano alle società quotate e diffuse, mentre le regole di Banca d’Italia non contemplano questa limitazione tipologica, per indirizzarsi a tutte le banche e ai gruppi bancari); 8. limiti di spesa per i servizi resi dagli esperti indipendenti (mentre Consob nulla dispone al riguardo, la normativa di Banca d’Italia prevede la possibilità di introdurre massimali di spesa per i servizi resi dagli amministratori indipendenti, anche nel caso di operazioni di maggiore rilevanza).

Un ultimo accenno merita, infine, il rinvio ai principi contabili internazionali che è dato rinvenire in seno al regolamento Consob 17221.

Nell’Allegato 1, già richiamato, si precisa che le definizioni in esso contenute devono essere interpretate alla luce dei principi contabili internazionali. Nell’Allegato 3, dedicato all’individuazione delle operazioni di maggiore rilevanza con parti correlate, si precisa che, ai fini della determinazione del controvalore dell’operazione, per le componenti costituite da strumenti finanziari, il fair value è determinato, alla data dell’operazione, conformemente a quanto statuito dai principi contabili internazionali.

Come si vede, il regolamento pone un rinvio generico ai principi elaborati dallo IASB, senza ripetere le definizioni ivi contenute, che avrebbero avuto di certo il pregio di una maggiore certezza del diritto, ma, per contro, avrebbero recato con sé il notevole inconveniente derivante dalla cristallizzazione dell’ordinamento, con necessità di provvedere legislativamente per tenere il passo con i nuovi aggiornamenti dei principi contabili. Vero è, nondimeno, che molte definizioni contenute nel regolamento Consob, sono ricalcate sulla falsariga dei principi contabili IAS, segnatamente sul principio n. 24, che statuisce in materia di operazioni con parti correlate. Non mancano, tuttavia, casi in cui un richiamo di tal genere è stato espressamente formulato: alludo alla già citata deliberazione del Cicr, 29.07.2008, n. 277, dove all’art. 1, comma 1° lett. e, nonché comma 2°, lett c., si è espressamente fatto riferimento al principio IAS n. 24 per pervenire alla nozione, rispettivamente, di parte correlata e di soggetti connessi a una parte correlata.

Come si vede il quadro normativo è molto fluido, anche in considerazione del fatto che la Banca d’Italia non ha ancora emanato un regolamento definitivo (la seconda consultazione è stata chiusa nel mese di dicembre 2011) e che il regolamento Consob ha appena un anno di vita. Si attendono dunque gli sviluppi di una realtà della quale, allo stato attuale, complice anche la recentissima riforma del sindaco unico per le s.r.l., possono solo intravedersi gli sviluppi.