Operazioni con parti correlate
Marzo 2013

Appunti in tema di interessi degli amministratori, obbligazioni degli esponenti aziendali e parti correlate nell’esperienza di una rurale

Estremi per la citazione:

Mazzarini G., Appunti in tema di interessi degli amministratori, obbligazioni degli esponenti aziendali e parti correlate nell’esperienza di una rurale, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 8, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

***

L’articolo contiene personali riflessioni di commento frutto dell’interesse scientifico dell’Autore per la materia. Ogni opinione è dunque espressa dall’Autore esclusivamente a titolo personale.

 

Il tema degli interessi degli amministratori1 è presidiato da disposizioni di rango diverso volte ad individuarne caratteri, limiti e specifiche procedure deliberative2.

Evidentemente l’obbiettivo perseguito dai diversi regolatori è quello di scongiurare il rischio che la “vicinanza” di taluni soggetti (specificamente individuati) ai centri decisionali possa compromettere l’oggettività e l’imparzialità delle decisioni relative alla concessione di finanziamenti e ad altre transazioni nei confronti dei medesimi soggetti, con possibili distorsioni nel processo di allocazione delle risorse, esposizione della Banca a rischi non adeguatamente misurati o presidiati, potenziali danni per depositanti ed azionisti.

Il già frammentario quadro normativo risulta recentemente arricchito dal titolo V, capitolo 5 della Circ. 263 della Banca d’Italia (di seguito Circ. 263) che introduce limiti prudenziali e regole di dettaglio nelle procedure deliberative da seguire (muovendo dalla deliberazione CICR 277 del 2008).

Le regole suddette si affiancano (o forse si sovrappongono) alle disposizioni esistenti, riferite alle obbligazioni degli esponenti aziendali (art. 136 Tub), agli interessi degli amministratori (art. 2391 c.c.) e parzialmente anche alla disciplina sulla concentrazione dei rischi (titolo V, capitolo 1 della Circ. 263).

Nel particolare contesto del Credito Cooperativo lo Statuto “tipo” delle BCC provvede inoltre ad enucleare ulteriori disposizioni sulla materia, sulla base delle caratteristiche peculiari della compagine sociale e degli stessi esponenti aziendali (in particolare art. 30 e 44 Statuto Tipo).

Le disposizioni statutarie interagiscono con le regole prudenziali, ampliando, dal punto di vista oggettivo, i limiti fissati per le operazioni con i soggetti collegati e dal punto di vista soggettivo estendendo le cautele procedurali.

Sulla scorta di tutto sopra si ritiene necessario procedere ad una ricostruzione sistematica della complessiva materia, valutando i livelli di compenenetrazione delle rispettive discipline ed i diversi presidi a tutela dei menzionati criteri di oggettività ed imparzialità che devono caratterizzare le decisioni dell’organo gestorio.

L’indagine viene limitata allo specifico ambito della concessione del credito, giustamente ritenuto dalla stessa Banca d’Italia, in sede di resoconto alla seconda consultazione, il principale asset bancario.

***

1. Quadro storico.

Con riferimento al tema specifico delle obbligazioni degli esponenti delle aziende bancarie, vale la pena rammentare come la codificazione speciale del 136 Tub scaturiva – nella sua formulazione originale - dall’esigenza di derogare al divieto posto dall’art. 2624 del codice civile in tema di prestiti contratti dagli amministratori (applicabile a qualsiasi tipologia societaria), sanzionato penalmente.

Tale regola di carattere generale mal si prestava ad essere applicata al settore creditizio, per evidenti ragioni di illogicità di un precetto che avrebbe imposto all’amministratore della banca, ente “finalizzato” alla concessione di finanziamenti – l’obbligo di operare con un intermediario diverso e concorrente.

Per ovviare a tale incongruenza il legislatore ha storicamente fatto ricorso alle normativa settoriale3 per legittimare la concessione di finanziamenti agli esponenti aziendali, subordinandola ad una stringente procedura alla quale il Consiglio di Amministrazione è tenuto a conformarsi nel contrarre obbligazioni di qualsiasi natura (e quindi anche i citati finanziamenti) con tali soggetti (amministratore, sindaco, direttore e facente funzioni).

Per tale via si è tentato di raggiungere un equilibrio finalizzato a salvaguardare la compagine sociale da strumentali comportamenti di taluni esponenti, potenzialmente dannosi rispetto agli interessi sociali, conservando però agli stessi esponenti la possibilità di operare comunque con l’ente gestito previa “specifica” valutazione delle singole fattispecie4.

2. Ambiti operativi.

L’esame della così articolata fattispecie che emerge dai numerosi interventi regolamentari non può che iniziare dall’esame degli ambiti operativi delle diverse ipotesi.

Preliminarmente occorre considerare come la disciplina degli “interessi degli amministratori” ex. 2391 c.c. abbia carattere generale e pertanto valga per tutte le tipologie di società, mentre, al contrario, la norma sulle obbligazioni degli esponenti aziendali ex. 136 Testo Unico bancario denota un carattere speciale al pari della disciplina regolamentare di vigilanza ed alle (eventuali) regole statutarie, attenendo ai soli intermediari finanziari.

La materia degli “interessi degli amministratori” ricomprende inoltre tutte le operazioni nelle quali esiste o potrebbe essere ravvisato un interesse dell’amministratore, mentre in ambito bancario ex. 136 Tub vengono a rilevare le sole operazioni riferibili a contratti di compravendita ovvero ad assunzione di obbligazioni, di carattere finanziario e non.

In altri termini, l’articolo 136 del Testo Unico bancario disciplina quelle fattispecie nelle quali l’esponente aziendale si pone (direttamente o indirettamente) quale controparte della Banca dove svolge funzioni di amministrazione, direzione o controllo.

L’articolo 2391 del codice civile contempla, invece, fattispecie nelle quali l’amministratore non si pone quale controparte della banca che amministra, ma ha un interesse proprio o per conto di terzi, anche coincidente con quello della società, nell’operazione che la società si appresta a compiere.

Infine la disciplina sulle parti correlate di cui al titolo V, capitolo 5 della Circ. 263 si sovrappone alle definizioni già utilizzate disegnando ambiti applicativi, sotto l’aspetto soggettivo ed oggettivo, di maggiore o minore ampiezza rispetto alla normativa primaria.

In particolare le Disposizioni considerano come operazioni con soggetti collegati le transazioni che comportano assunzione di attività di rischio, trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni, indipendentemente dalla previsione di un corrispettivo, ivi incluse le operazioni di fusione e di scissione5.

3. Disposizioni attuali.

a. Testo Unico Bancario

I principi enunciati, declinati in rigidi precetti normativi, determinano la concreta operatività rispetto alle fattispecie di erogazione del credito a favore di esponenti aziendali e relativi soggetti collegati, oggetto della presente analisi. Occorre quindi procedere all’esame delle singole disposizioni per giungere, faticosamente, al quadro d’assieme.

L’art. 136 Tub vieta agli esponenti di banche e società appartenenti a gruppi bancari di “contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita”, direttamente o indirettamente, con la banca o società medesima,nonchè di porre in essere operazioni di finanziamento con altra società o banca del gruppo6.

Tale divieto risulta superabile unicamente con la previa deliberazione favorevole dell’organo amministrativo, presa all’unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti dell’organo di controllo, con l’assenso della capogruppo nell’ipotesi di operazione effettuata con la società di appartenenza o con altra società del gruppo.

Nell’attuale quadro normativo le funzioni del 136 Tub sono pertanto da rintracciare:

a) nella regolamentazione “procedurale” della fattispecie, individuando soggetti7 tenuti all’osservanza delle disposizioni e modalità da seguire per le relative deliberazioni;

b) nel raccordo8 con la disciplina generale degli interessi degli amministratori, così come previsto dal 2391 c.c.;

c) nella individuazione espressa della sanzione a presidio delle specifiche disposizioni.

Peraltro con la recente abrogazione dei commi 2 e 2bis del testo del suddetto articolo9, il perimetro soggettivo viene rimodulato, includendo i soli esponenti aziendali in senso stretto, con esclusione delle casistiche riferibili alla mera coincidenza di cariche sociali.

Ciononostante permangono come rilevanti le ipotesi delle obbligazioni contratte indirettamente, come disciplinate dal Titolo II capitolo 3 Circ. 229 della Banca d’Italia10 che includono nell’ambito applicativo del 136 TUB tutte quelle società ove l'esponente aziendale abbia una posizione di controllo.

Il criterio interpretativo è imperniato sul concetto di “posizione di controllo” declinato ai sensi dell’art. 2359 commi 1° e 2° cod. civ. unitamente all’art. 23 TUB.

Pertanto, a tali fini, permangono rilevanti ed assoggettate alle procedure descritte le obbligazioni intercorrenti con:

  • società controllate dall’esponente della Banca, indipendentemente da eventuali incarichi ricoperti (amministratore, sindaco, direttore ecc…);
  • società controllate dalla società controllata dall’esponente della Banca.

Vale la pena notare come, in linea di massima e necessario riscontro del caso concreto, possano al contrario ritenersi non più rientranti nelle casistica in commento le situazioni degli esponenti aziendali della BCC che svolgono l’incarico di sindaci revisori nelle diverse società, senza averne ovviamente11 alcuna forma di controllo12.

La modifica apportata al 136 TUB non incide, infine, sul perimetro dei soggetti collegati per come definito dalla disciplina prudenziale della Circ. 263 Titolo V, Cap. 5, consentendo, al contrario, una più agevole sovrapposizione degli ambiti operativi in considerazione dalla comune definizione del concetto di controllo13.

b. Codice Civile

Alcuni problemi scaturiscono dall’interpretazione delle disposizioni del 2391 del codice civile fortemente inciso dalla riforma in materia di diritto societario.

Mentre la disposizione originaria disciplinava, come da rubrica all’articolo stesso, la fattispecie dell’interesse “in conflitto”, l’attuale formulazione prende in esame il semplice “interesse” dell’amministratore, che pertanto potrebbe essere anche semplicemente collaterale o convergente con quello della banca, ma che nondimeno fa scaturire dei precisi obblighi in capo agli esponenti aziendali.

Al ricorrere della predetta fattispecie di “interesse” la norma prevede che:

a) L’amministratore renda manifesto il proprio “interesse” al Consiglio di amministrazione, conservando il diritto di partecipare alla trattazione dell’argomento, concorrendo alla formazione stessa della volontà dell’organo gestorio (salva l’ipotesi di astensione eventualmente contemplata nella regolamentazione interna);

b) Il Consiglio provveda a motivare specificatamente le ragioni della convenienza dell’operazione;

c. Circ. 263 Bankit – limiti prudenziali e regole procedurali

Come accennato alle situazioni descritte si sovrappone ora la nuova disciplina in materia di parti correlate, pienamente operativa a partire dal 01/01/2013.

Per ragioni evidenti sul piano pratico solo una parte della disciplina risulta concretamente applicabile alle Banche di Credito Cooperativo (BCC)14 che, peraltro, godono di una disciplina specifica che ne valorizza le peculiarità operative, caratterizzate dal concetto di prevalenza nella concessione di finanziamenti a favore di soci della medesima cooperativa di credito15.

La disciplina impone, in termini generali, limiti quantitativi e regole procedurali (ulteriori ?) alla parte correlata ed ai soggetti collegati alla medesima. Per comprendere l’incidenza della disposizione occorre quindi indagare la natura di tali soggetti (ovvero: chi sono i soggetti qualificabili come parte correlata e soggetti collegati??).

Nel contesto del credito cooperativo, pur con una certa approssimazione può sostenersi che la parte correlata coincide con l’esponente aziendale (amministratore, sindaco, direttore generale)16.

I partecipanti al capitale (soci non esponenti aziendali) assumano infatti la relativa qualifica solo al superamento della soglia del 10% del capitale complessivo detenuto (ex. 19 Tub), ma, sul piano fattuale, tale situazione non è frequentemente riscontrabile.

Vieppiù, sempre sulla base dell’evidenza empirica, non si registrano ipotesi di soggetti diversi idonei a nominare od influenzare il CdA, in relazione alle peculiarità del voto capitario che caratterizza le cooperative di credito e finisce, per tale via, col rendere problematica l’applicazione della disposizione.

Dalla combinazione delle prime due considerazioni risulta indirettamente esclusa anche la parte correlata non finanziaria.

Proseguendo nell’indagine che attiene al perimetro di applicazione soggettivo, all’interno del gruppo rappresentato dai soggetti connessi troviamo le imprese controllate dagli esponenti più gli stretti familiari degli stessi (2° grado) e le imprese da questi ultimi controllate, mentre all’interno dell’ulteriori gruppo dei soggetti collegati troviamo la sommatoria della parte correlata e dei soggetti connessi.

I limiti consolidati portati dalle disposizioni di vigilanza prudenziale si riferiscono ai soggetti collegati, e vengono fissati nella misura del 5% del patrimonio di vigilanza (Pdv), calcolato prendendo in considerazioni i coefficienti di ponderazione previsti per la disciplina in materia di concentrazione dei rischi.

Da tale limite, nell’ipotesi in cui la regolamentazione statutaria imponga la determinazione assembleare annuale del fido massimo concedibile, deve essere escluso il fido massimo concedibile all’esponente aziendale socio, nel limite massimo del 5% Pdv ( ex. art. 30 Stat. + Titolo V, Cap. 5, Par. 4 Circ. 263 – vedi infra).

In sintesi le disposizioni sopra riassunte estendono il perimetro soggettivo relativo alle situazioni rilevanti rispetto ad un potenziale interesse degli esponenti, introducendo inoltre un limite quantitativo, commisurato al patrimonio di vigilanza, relativo alle operazioni perfezionabili con detti soggetti.

Al contempo rimangono però fermi i presidi portati dalle disposizioni di rango primario (136 Tub e 2391 c.c.) che continuano ad essere applicati nel nuovo contesto (di limiti quantitativi e procedure).

d. La concentrazione dei rischi (Titolo V Cap. 1 della Circ. 263)

La situazione complessiva deve essere analizzata anche alla luce della possibile ricorrenza di una concentrazione di rischio, all’interno della quale risulti possibile rintracciare taluno dei soggetti collegati.

La disciplina del Titolo V, Cap. 1 della Circ. 263 è diretta a limitare i rischi di instabilità derivanti dall’inadempimento di un cliente singolo o di un gruppo di clienti connessi verso cui una banca è esposta in misura rilevante rispetto al patrimonio di vigilanza, ponendo un limite all’esposizione al medesimo rischio idiosincratico, inteso come il rischio specifico di un cliente o di un gruppo di clienti connessi.

La disciplina prevede quindi che i rischi nei confronti di singoli clienti della medesima banca siano considerati unitariamente qualora tra i clienti stessi sussistano connessioni di carattere giuridico o economico tali che le difficoltà di rimborso o di funding di uno di essi possono ripercuotersi sugli altri.

La creazione di un gruppo all'interno del quale è collocato un esponente aziendale, come accennato in premessa, comporta la contemporanea applicazione alla fattispecie tanto del Cap. 1 che del Cap. 5 del titolo V della Circ. 263.

Pertanto i finanziamenti nei confronti dei soggetti collegati all’esponente aziendale seguiranno regole e limiti della normativa sulle parti correlate, ma al contempo occorrerà considerare che il gruppo nel suo complesso17 sarà tenuto al rispetto dei limiti alla concentrazione dei rischi per società connesse, indipendentemente dalla possibilità di riferire dette società (in base ai rapporti di controllo o parentela) all’esponente18.

e. Statuto tipo BCC

Due sono le disposizioni di rango statutario che, nella formulazione del testo base della carta sociale, intervengono latu sensu in materia di interessi degli esponenti19.

La prima, come accennato, prevede che l'assemblea ordinaria determini, su proposta del consiglio di amministrazione, “[…] l’ammontare massimo delle posizioni di rischio, così come definite dalla disciplina prudenziale in materia di concentrazione dei rischi, che possono essere assunte nei confronti dei soci e clienti, in misura non superiore al 15 per cento del patrimonio di vigilanza della banca e, qualora si tratti di esponenti aziendali, ancorché non soci, in misura non superiore al 5 per cento”.

L’adozione della disposizione consente di rendere applicabile il trattamento speciale previsto per le BCC (e le banche di garanzia collettiva) dal Titolo V, Cap. 5, Par. 4 della richiamata Circ. 263:

“Le banche di credito cooperativo non computano nei limiti prudenziali di cui al par. 1 le attività di rischio nei confronti degli esponenti aziendali soci della cooperativa, nella misura del fido massimo concedibile dalla banca a un singolo socio e fino alla concorrenza del limite prudenziale applicabile all’eponente in base al par. 1.

Lo statuto della banca attribuisce all’assemblea dei soci la competenza a determinare tale misura una volta l’anno, entro un limite massimo fissato dallo statuto in percentuale del patrimonio di vigilanza […]”.

Nella declinazione operativa il combinato disposto della regola prudenziale e di quella statutaria consente di non computare nei limiti previsti il fido erogato all’esponente aziendale che risulti contemporaneamente socio, entro il controvalore stabilito annualmente dall’assemblea.

A differenza delle altre banche, la parte correlata esponente e socio può pertanto assumere posizioni di rischio personali verso la Bcc entro il limite determinato dall’assemblea (max. 5% Pdv), in aggiunta al limite di carattere generale stabilito per i soggetti collegati (ulteriore 5% Pdv)20.

Da precisare, infine, che la regola non risulta suscettibile di applicazione a vasi comunicanti, ragion per cui il mancato utilizzo del plafond personale non estende il “margine disponibile” utilizzabile, che rimane pertanto confermato nella misura del 5% del Pdv come previsto per la generalità dei soggetti collegati21.

La seconda disposizione statutaria in rilievo stabilisce che “[…]per le erogazioni di credito, nonché per le obbligazioni di qualsiasi natura, ivi compresi gli atti di compravendita, che riguardino, direttamente o indirettamente, soggetti che intrattengono con i componenti del collegio sindacale rapporti di natura professionale, gli obblighi in tema di interessi degli amministratori si applicano anche ai componenti del collegio sindacale.

La previsione, contemplata dall’art. 4422 dello Statuto tipo,estende su base volontaria le previsioni del commentato art. 2391 c.c. anche ai sindaci revisori, in una logica di rafforzamento delle norma a presidio dell’integrità dei processi decisionali.

Con la relativa adozione ci si prefigge di dare una soluzione ad alcune problematiche empiricamente riferibili alla posizione del sindaco revisore della BCC che si trovi in una posizione in qualche modo correlata a quella del cliente richiedente l’affidamento, per averne istruito la pratica o per svolgere in via continuativa un attività di assistenza per tale soggetto nell’ambito della propria attività professionale di dottore commercialista.

La situazione presenta delle evidenti analogie rispetto alla medesima attività professionale espletata dall’amministratore BCC, senza ricevere un trattamento omogeneo.

Il tenore letterale delle disposizioni normative non includono le situazioni riferite ai sindaci – che pure ricorrono nelle piccole comunità locali di insediamento delle BCC - nell’ambito delle fattispecie codificate, atteso che:

  • l’art. 2391 c.c. si riferisce - sotto il profilo soggettivo - ai soli interessi degli “amministratori” ignorando i sindaci;
  • l’art. 136 Tub si riferisce - sotto il profilo oggettivo - esclusivamente ad operazioni di compravendita o di assunzione di obbligazioni dirette od indirette.

Indipendentemente dalla rigorosa ricostruzione “scientifica” della fattispecie, sotto un profilo “di comune buon senso” è sembrato ragionevole ritenere che una forma di “interesse”, sebbene non espressamente rientrante nella casistica normativa, potesse essere ricondotto alla posizione del sindaco che pur di mantenere – al di fuori della Banca – il rapporto professionale con il proprio cliente, potesse espletare con una diligenza non commisurata agli stringenti termini dell’art. 2407 c.c. i richiesti controlli di legalità.

Sulla base di tale considerazioni numerosi statuti di BCC hanno recepito la clausola statutaria riportata che pertanto, nell’obiettivo perseguito di ricostruzione sistematica, andrà tenuta in debita considerazione.

4. Ipotesi di controllo

In numerosi passaggi della normativa in commento viene invocato il principio del controllo societario come elemento idoneo a far scattare le varie regole a presidio della corretta allocazione delle risorse.

Pare pertanto necessario accennare alla definizione dei relativi contenuti, pur senza pretesa di esaustività alcuna.

Le riflessioni possono ritenersi applicabili alle società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata) e, in quanto compatibili, alle società cooperative e alle società di persone (società in nome collettivo, società in accomandita semplice).

In via preliminare vale la pena sottolineare come la dottrina che si è occupata del tema evidenzia che le variegate ipotesi normative muovono tutte dall’originaria fattispecie civilistica contemplata dall’art. 2359 c.c., dettando poi regole ulteriori che forniscono una declinazione di dettaglio delle numerose casistiche.

La regola codicistica permane applicabile, nei primi due, commi anche alle situazioni che qui interessano, ma in ambito bancario, in considerazione dell’espresso richiamo operato dalla disciplina di vigilanza sulle parti correlate, occorre riferirsi anche all’art. 23 TUB.

In particolare le ipotesi contemplate al primo comma del predetto articolo (23 TUB) trovano automatica applicazione al ricorrere dei relativi presupposti, mentre, al contrario, la disciplina del secondo comma si fonda su un sistema di presunzioni semplici, suscettibili di prova contraria per denegare l’ipotesi del controllo23.

L’applicazione di tale ultima ipotesi può pertanto essere sicuramente esclusa ogni qual volta il presunto controllante sia in condizioni di dare prova dell’insussistenza delle situazioni individuate dal legislatore.

Ovviamente ampio, in tali circostanze, deve ritenersi il margine di aleatorietà insito in una valutazione suscettibile di essere fortemente orientata in base alla prospettiva del punto di osservazione, interna od esterna all’insieme delle aziende poste in esame.

Si pensi ad esempio al punto 4 del comma 2 dell’art. 23 TUB che deriva dalla semplice composizione degli organi amministrativi elementi per presumere la situazione di controllo, senza che, in termini fattuali, la situazione possa determinare quell’effettiva attività di coordinamento che consenta di ritenere verificata l’unità degli indirizzi gestionali.

Quello che pertanto dall’esterno può sembrare coordinamento, dall’interno può rivelarsi situazione completamente diversa, sulla scorta delle istanze, degli interessi e dei comportamenti riscontrabili, da documentare con chiarezza per escludere la ricorrenza delle relative situazioni.

Il primo comma del 23 TUB rinvia, da ultimo, alle fattispecie di direzione e coordinamento ex. 2497 e seguenti c.c., come introdotte dall’art. 40 del D.Lgs. 31024.

5. Focus: i caratteri innovativi della Circ. 263.

L’elemento di maggiore novità da rintracciare nel variegato panorama normativo riassunto è sicuramente da ricercare nel Titolo V, capitolo 5 della Circ. 263 della Banca d’Italia, in vigore in tutti i suoi elementi solo a partire dal gennaio 201325.

Le Disposizioni - pare opportuno rammentare - muovono dalla delibera CICR n. 277 del 29 luglio 2008 (che ha abrogato la precedente delibera n. 240 del 22 febbraio 2006), sulla scorta dellart. 53, comma 4, Tub, stabilendo (art. 1, comma 3) che soggetti collegati, sono una parte correlata e l'insieme dei soggetti ad essa connessi (artt. 1, comma 1 e 2) fornendo le ulteriori definizioni di dettaglio che sono state precedentemente analizzate.

Con una certa approssimazione può affermarsi che la disciplina delle parti correlatabbia il proprio tratto caratterizzante, in materia bancaria, nei limiti alle attività di rischio che la Banca d'Italia, a mente dell'art. 2 della predetta delibera CICR n. 277 del 2008, stabilisce nei confronti dei soggetti collegati26.

Dunque, quando l’obbligazione che una banca conclude con un esponente bancario consiste nell’assunzione di una attività di rischio (concetto che, nel contesto operativo delle BCC tende ad identificarsi nell'erogazione di credito), la delibera dovrà rispettare le formalità procedimentali27 (in parte già previste dal comma 1 dell'art. 136 Tub), ma sopratutto i limiti quantitativi stabiliti dalla Banca d'Italia a mente dell'art. 53, comma 4, T.U. (e quindi, allo stato, dell'art. 2 della delibera CICR n. 277 del 2008).

Per tale verso, pertanto, quanto stabilito dalla disciplina prudenziale risulta particolarmente innovativo; per la prima volta viene contemplato - indipendentemente dal merito creditizio - un limite all’entità del credito disponibile all’esponente aziendale.

La rilevanza della nuova disciplina prudenziale si apprezza inoltre nell’ampliamento del perimetro dei soggetti di riferimento, risultando numerose le ipotesi in cui trovano applicazione le sole regole della Circ. 263, per posizioni precedentemente non assoggettate28 alle regole del 136 Tub, solo eventualmente al 2391 c.c..

Con la creazione del perimetro dei soggetti collegati si finisce, in altri termini, con l’enfatizzare la possibile ricorrenza (una sorta di presunzione semplice) di interesse degli esponenti, rispetto ai soggetti vicini, per diverse motivazioni, agli stessi.

Quindi, in estrema sintesi, gli elementi di novità strutturale attengono a limiti e soggetti interessati dalle stringenti regole a presidio del processo di allocazione delle risorse o di esposizione a rischi non adeguatamente misurati.

6. La segmentazione operativa di processo.

Le Disposizioni di cui alla Circ. 263 richiedono alle banche di predisporre procedure organizzative formalizzate per porre in essere le operazioni della specie29, conformi alle regole minimali contemplate dalle disposizioni, volte ad assicurare ad operazioni via via più complesse una maggiore attenzione, nella logica del presidio all’integrità dei processi decisionali.

Dette procedure assumono, come detto, particolare importanza per le situazioni precedentemente prive di specifica disciplina, rafforzando peraltro ulteriormente le cautele per le situazioni già presidiate.

Possono essere esentate dall’applicazione procedurale solo quelle operazioni di importo unitario sino alla soglia di 250.000 euro (per banche con patrimonio di vigilanza inferiore a 500 milioni di euro, per le altre la soglia si innalza a 1.000.000 euro), definite “esigue”.

L’obbiettivo della disposizione è evidentemente quello di “alleggerire” le incombenze amministrative per operazioni ritenute non in grado di pregiudicare il livello di stabilità dell’intermediario.

Rimangono applicabili le procedure per le operazioni di maggiore rilevanza (quindi superiori al 5% del PdV) e di minore rilevanza (superiori alla soglia delle esigue ed inferiori al 5% del PdV).

In estrema sintesi l’articolazione procedurale si differenzia in base al maggior gradiente di coinvolgimento della figura dell’amministratore indipendente, chiamato ad esprimere pareri, essere informato sin dalla fase delle trattative, muovere eccezioni ecc...

All’interno delle operazioni di minore rilevanza possono trovare collocazione le c.d. operazioni ordinarie30, ovvero quelle operazioni rientranti nell’ordinaria operatività della banca e concluse a condizioni di mercato o standard, che per le proprie caratteristiche oggettive di rischiosità standardizzata, vanno esenti (al pari delle esigue) dall’applicazione delle regole procedurali, con il residuale onere di rendicontazione periodica agli amministratori indipendenti.

Nel definire le operazioni della specie la banca deve tener conto della riconducibilità all’ordinaria attività, oggettività delle condizioni, alla semplicità dello schema economico-contrattuale, alla contenuta rilevanza quantitativa ed alla tipologia di controparte.

In particolare, il carattere ordinario dell’operazione non deve essere comprovato in ogni delibera, ma può essere attestato sulla base di criteri preventivamente definiti e formalizzati.

L’individuazione delle caratteristiche delle suddette operazioni ordinarie potrebbe però risultare esercizio non banale, soprattutto se riferito all’inciso della contenuta rilevanza quantitativa esposto nell’ambito delle definizioni delle operazioni della specie.

Per gli intermediari minori, infatti, la soglia normativa delle esigue verosimilmente tende ad attestarsi già ad un livello superiore alla media degli affidamenti concessi, così come risulta superiore al limite dei poteri in materia di operazioni delegate.

Tale considerazione parrebbe aver ispirato la scelta di alcune BCC di applicare sempre le regole procedurali per le operazioni di minore rilevanza a partire dalla soglia delle operazioni esenti, come stabilita nella misura massima dalle stesse Disposizioni (con l’esclusione delle operazioni di raccolta, per le quali valgono i rinvii ai meccanismi di delega, normalmente privi di specifici limiti quantitativi in ipotesi di applicazione di condizioni standardizzate).

In tale particolare contesto tutte le deliberazioni relative ad operazioni di importo superiore alle esigue vengono attratte dalla competenza del Consiglio di Amministrazione, consentendo la piena valutazione dei rischi connessi al perfezionamento di operazioni con soggetti collegati direttamente da parte dell’organo gestorio e, correlativamente, possibilità di formalizzare, in tale sede, i pareri dei diversi soggetti coinvolti nella procedura (in primis dell’amministratore indipendente).

7. Operazioni ordinarie

Prescindendo dalle considerazioni sopra espresse, rimane legittima la possibilità di prevedere, all’interno delle operazioni di minore rilevanza, la categoria delle operazioni ordinarie.

Tale possibilità risulterà coerente, a parere dello scrivente, con livelli medi delle operazioni di finanziamento superiore a quello delle operazioni esigue, come individuate nelle specifiche regole organizzative adottate.

Il problema si pone, pertanto, nella definizione dell’appropriato range operazioni esigue – ordinarie, da rapportare all’operatività effettivamente posta in essere e da coordinare con la struttura dei poteri delegati.

Definito il range andranno codificate – nelle apposite procedure interne - le ulteriori caratteristiche della tipologia, con una precisione sufficiente ad essere eventualmente solo richiamate all’interno delle singole delibere relative ed affidamenti di minore rilevanza, potendo anche ricorrere all’esercizio dei poteri delegati31.

Le definizioni necessarie a connotare in termini descrittivi come ordinarie le suddette operazioni di finanziamento, avuto riguardo alle principali caratteristiche delle stesse, potrebbero essere dettagliate nei seguenti termini:

  • condizioni: vengono qualificate operazioni ordinarie quelle le cui condizioni appaiono in linea con quelle normalmente applicate alla clientela. In tale prospettiva, i principali parametri da valutare sono: tassi di interesse, pareri, perizie e, in generale, condizioni usualmente praticate nei confronti di parti non correlate per operazioni di analoga natura e rischio.
  • importo: vengono qualificate operazioni ordinarie quelle il cui importo non è significativamente superiore a quello di operazioni di analoga natura e rischio.
  • tipologia: vengono qualificate operazioni ordinarie quelle che risultano in linea con l’ordinaria operatività della Banca
  • frequenza: vengono qualificate operazioni ordinarie quelle che si ripetono in modo regolare e continuativo nel tempo.

8. Cumulo delle operazioni.

La Circ. 263, nell’ambito delle definizione relative alle operazioni di maggiore rilevanza, precisa che in caso di operazioni tra loro omogenee o realizzate in esecuzione di un disegno unitario, compiute nel corso dell’esercizio con uno stesso soggetto collegato, la banca cumula il valore delle stesse ai fini del calcolo della soglia di rilevanza.

In sede di resoconto alla prima consultazione, peraltro, la Vigilanza precisa che “per contenere gli oneri procedurali e per un maggior allineamento alla disciplina Consob si elimina l’obbligo di tracciabilità delle operazioni di importo esiguo (che non concorrerebbero quindi ai fini del cumulo in caso di operazioni frazionate)”.

Sulla scorta di quanto precisato non risulta necessario procedere al suddetto cumulo, laddove l’importo della singola operazione, o quello risultante dalla sommatoria con le operazioni precedenti, non si elevi ad un livello di importo eccedente il 5% del Pdv (od altro importo individuato per le operazioni di maggiore rilevanza).

Superato detto livello, tutte le operazioni successive (ad eccezione delle esigue) andranno sottoposte alla procedura di maggiore dettaglio.

La declinazione operativa del concetto parrebbe presupporre:

a. una verifica sul disegno unitario delle operazioni, che potrebbe ritenersi sussistente laddove tutte riconducibili all’ordinaria attività di gestione dell’impresa, indipendentemente dalle forme tecniche di utilizzo (mutui, anticipazioni, crediti firma ecc…);

b. una verifica sulla omogeneità delle operazioni, che potrebbe essere presa in considerazione per discriminare le operazioni di finanziamento da quelle di diversa natura (in primis finanziarie od attinenti alla raccolta);

c. una verifica sulla realizzazione dell’operazione da parte dello stesso soggetto collegato (con il dubbio che non debbano cumularsi operazioni riferite a soggetti collegati, ma diversi, quali parte correlata ed altri soggetti connessi);

d. una verifica temporalmente limitata all’esercizio in corso, ragion per cui operazioni realizzate in esercizi diversi non parrebbero cumulabili, indipendentemente dall’esistenza dei precedenti presupposti.

Si possono allora ipotizzare alcuni esempiper provare a comprendere meglio il fenomeno:

  1. Fidi personali e Fidi concessi alle società dell’esponente aziendale non parrebbero cumulabili in ragione della non coincidenza del relativo disegno (inteso come ragione causale dell’operazione, da ritenersi di stampo consumeristico nell’ipotesi del mutuo abitativo, di matrice imprenditoriale nell’ipotesi delle anticipazioni commerciali) pur in presenza di uno stesso soggetto ed all’interno dell’esercizio di riferimento;
  2. Fidi concessi a diverse aziende direttamente riconducibili all’esponente aziendale (soggetti connessi) NON parrebbero cumulabili, solo ove NON risulti possibile creare tra i diversi soggetti giuridici un gruppo sulla base delle regole della concentrazione dei rischi (Titolo V, Capitolo 1, Sezione 1). Solo in tali circostanze potrebbe verosimilmente ritenersi mancante un disegno unitario;
  3. Fidi concessi ad aziende NON direttamente riconducibili all’esponente aziendale, ma comunque rientranti nel perimetro dei soggetti collegati (ad ex. azienda del fratello dell’esponente aziendale). In questo caso NON potrebbero ritenersi non cumulabili i fidi solo ove NON risulti possibile creare tra i diversi soggetti giuridici un gruppo sulla base delle regole della concentrazione dei rischi (Titolo V, Capitolo 1, Sezione 1). Anche in tali circostanze parrebbe mancanteil disegno unitario;
  4. L’arco temporale di riferimento per tutte le suddette operazioni è limitato all’esercizio, ragion per cui operazioni realizzate in esercizi diversi da parte di soggetti collegati vanno cumulate solo all’interno del singolo esercizio di riferimento32.

9. Informativa – ruolo degli amministratori indipendenti.

Cercando ora di rintracciare eventuali denominatori comuni nelle fonti elencate emerge con una certa chiarezza il ruolo preminente attribuito all’informativa che i soggetti a vario titolo tenuti al rispetto delle disposizioni devono assicurare all’organo gestorio e/o agli amministratori indipendenti.

Detta informativa, già prevista dalle disposizioni di rango primario e da formalizzare nella sede deputata all’assunzione delle relative decisioni (consiglio)viene anticipata dalla Circ. 263 alla fase pre-deliberativa per consentire, al ricorrere dei relativi presupposti, l’applicazione delle regole procedimentali di maggiore e diverso dettaglio (riferite a casistiche di maggiore o minore rilevanza), in particolare con il coinvolgimento anticipato degli indipendenti.

La Banca d’Italia ritiene - con riferimento alle operazioni che ricadono anche nell’ambito di applicazione dell’art. 136 TUB e pertanto adeguatamente presidiate - l’anticipato coinvolgimento degli indipendenti funzionale alleffettiva conoscenza dell’operazione, scongiurando una informativa approssimativa, eventualmente resa direttamente in ambito consiliare e, nell’opinione della Vigilanza, potenzialmente non dettagliata.

L’articolo 136 TUB impone obblighi deliberativi rafforzati ma non garantisce la disponibilità di flussi informativi e la possibilità di un coinvolgimento nella fase predeliberativa degli amministratori indipendenti, invece necessari ad assicurare un adeguato controllo sull’operazione (resoconto prima consultazione).

“In nessun caso le disposizioni comportano la sostituzione degli executives con gli indipendenti né prevedono modalità di coinvolgimento tali da snaturarne il ruolo, inficiare la loro autonomia di giudizio e compromettere l’unitarietà e le responsabilità proprie degli amministratori con incarichi gestionali. La ratio del coinvolgimento degli indipendenti nella fase genetica delle operazioni con soggetti collegati è quella di consentire una conoscenza adeguata delle operazioni in modo che il parere espresso in sede di delibera sia non solo “indipendente” ma anche approfondito e competente. Si precisa che la formulazione non impone, ma non esclude neppure, la possibilità di una partecipazione personale degli indipendenti alle trattative e all’istruttoria” (resoconto seconda consultazione).

Parrebbe pertanto, perlomeno per le operazioni di credito, che l’intento perseguito sia quello di rafforzare l’effettiva conoscenza anticipata delle operazioni potenzialmente configgenti, favorendo una piena consapevolezza sulle caratteristiche delle stesse.

Situazione questa che potrà essere gestita, sul piano praticocon il censimento preliminare e su base soggettiva di tutta la pletora dei soggetti coinvolti a vario titolo nelle richiamate normative, consentendo la subitanea attivazione dei flussi informativi ai soggetti interessati, all’atto dell’istruttoria realizzata per corrispondere alla richiesta di affidamento.

“Ciascuna parte correlata fornisce alla banca (alla società capogruppo), sotto la propria responsabilità, l’elenco dei propri soggetti connessi (stretti familiari, società controllate/controllanti, ecc.). La banca verifica tali dichiarazioni in base alle informazioni in proprio possesso (es. Cerved, Centrale dei rischi ecc.) e, se necessario, integra il censimento fornito dalla parte correlata” (Banca d’Italia, Circolare n. 263. Chiarimenti interpretativi).

Tale modalità organizzativa assicura, anche in ipotesi di concessioni realizzate dalla struttura delegata, l’applicazione dei presidi organizzativi richiesti, primo tra tutti il coinvolgimento dell’indipendente33, anche laddove il cliente che entra in relazioni d’affari con la banca non provveda autonomamente a manifestare la propria qualifica di collegato.

10. Tempi dell’informativa

La dottrina si è maggiormente occupata dell’aspetto temporale con riferimento all’applicazione dell’art. 2391 c.c., giungendo alla conclusione che la stessa debba essere fornita tempestivamente e comunque prima della assunzione della deliberazione stessa34.

Come visto questi principi nella pratica sono facilmente applicabili a quelle deliberazioni che vengono assunte in ambiti che vedono la partecipazione dell’amministratore portatore dell’interesse, mentre nelle altre circostanze in cui emerga un interesse riferibile ad una parte correlata od altro soggetto connesso occorrerà prevedere degli appositi meccanismi procedimentali e/o procedurali idonei ad evitare il rischio di inconsapevoli deliberazioni da parte dei soggetti delegati, senza il coinvolgimento delle ulteriori figure richieste.

La trascrizione in verbale dell’informativa resa oralmente dall’esponente aziendale interessato in ambito consiliare è stata, antecedentemente alla Circ. 263, ritenuta idonea a documentare il rispetto delle norme primarie.

Partendo da questo assunto, che rappresenta il quadro di riferimento consolidato nell’operatività delle banche, occorrerà ora valutare la compatibilità degli attuali processi organizzativi con le regole procedurali portate dal Titolo V, Cap. 5 della Circ. 263.

In particolare non si potrà più confidare esclusivamente nell’informativa resa in ambito consiliare sulle operazioni assoggettate, ma occorrerà prevedere uno specifico ed anticipato passaggio per l’amministratore indipendente, formalizzando, le risultanze delle informative rese dalla struttura tecnica.

A tal fine potrebbero essere utilizzati strumenti di posta elettronica, anche certificata, a condizione di poter successivamente documentare l’effettiva disponibilità delle suddette informazioni, con modalità certe e storicizzabili (ad esempio tramite inserimento nelle PEF – pratica elettronica di fido, conservata presso gli uffici tecnici).

11. Informativa - caratteristiche.

Passando ad elementi di merito, la formula adottata dal legislatore al citato art. 2391 c.c. prevede che vengano precisati la natura, i termini, l'origine e la portata della singola operazione nella quale è rintracciabile un interesse dell’amministratore. Pare pertanto evidente come la comunicazione non possa esaurirsi in una generica informativa in merito alla titolarità di un interesse suscettibile di essere coinvolto nel compimento di una determinata operazione societaria.

L’endiadi presenta delle analogie con l’informativa agli amministratori indipendenti prevista per il compimento d’operazioni con soggetti collegati (fase pre-deliberativa del Titolo V Cap. V par. 3.1 Circ. 263) che richiede che vadano evidenziati controparte, tipo di operazione, condizioni, convenienza per la società, impatto sugli interessi dei soggetti coinvolti.

Occorre pertanto interrogarsi sulla reale portata del contenuto dell’informativa, cercando di comprendere, per quanto possibile, la precisa natura degli elementi caratterizzanti, tenendo in debita considerazione la circostanza che solo da una puntuale rappresentazione degli stessi dovrebbe scaturire, sul piano civilistico e per l’amministratore interessatol’esenzione da responsabilità.

A tale fine pare opportuno riferirsi all’elaborazione concettuale operata dalla dottrina (in particolare M. Ventoruzzo – Commentario alla riforma delle società, Giufrè Editore Aprile 2005, pagg. 448 s.s.) sugli elementi del citato art. 2391 c.c. che si caratterizzano per ampiezza tale da risultare – a parere dello scrivente – sovrapponibili alle caratteristiche oggettive autonomamente richiesta dalla Circ. 263 della Banca d’Italia con riferimento alle informazioni da fornire all’amministratore indipendente.

Da subito occorre però notare come nell’accezione della Banca d’Italia le informazioni vengono fornite all’indipendente dalla struttura tecnica e non dall’esponente interessato, finendo col focalizzare la relativa portata sulle caratteristiche oggettive e sulle condizioni economiche riscontrabili nell’operazione, posticipando alla riunione consilare l’eventuale disclosure dell’esponente, apprezzabile in termini soggettivi rispetto al livello di contrapposizione degli interessi portati.

Inoltre il perimetro soggettivo della Circ. 263 comprende situazioni che non risultano disciplinate dall’art. 2391 c.c. (sindaci e direttore), facendo comunque emergere, per il fatto stesso di essere contemplate, la possibile situazione di interesse dell’esponente.

In altri termini - e sempre a parere dello scrivente - l’informativa da rendere agli amministratori indipendenti rappresenta un minus rispetto alle caratteristiche dell’informativa da rendere da parte dell’amministratore in ambito consiliare, differenziata rispetto a soggetto attivo (è la struttura tecnica che fornisce informativa), e tempistica (prima della fase deliberativa), con ampliamento – ed è questa la novità - del perimetro dei soggetti tenuti e delle casistiche rilevanti.

La logica del ragionamento potrebbe emergere dall’analisi dei singole elementi richiesti dal 2391 c.c.

Per quanto concerne la “natura” dell’interesse dell’amministratore, secondo la dottrina richiamata, si sostiene che occorra innanzitutto distinguere tra interesse patrimoniale o meno, precisando, ove possibile, se lo stesso risulti conflittuale con quello della società.

Nella particolare prospettiva d’analisi delle operazioni “di credito”, l’interesse patrimoniale sussiste evidentemente sempre35, e risulta comprensibilmente in bilico tra l’aspirazione di contenimento degli oneri passivi del debitore e quello di massimizzazione dei profitti del creditore.

Sotto questo profilo appare evidente l’analogia con le informazioni da rendere agli indipendenti in merito agli interessi dei soggetti coinvolti, ed alla convenienza dell’operazione (che emerge dall’equilibrio dei contrapposti interessi citati), come richiesto dalla Circ. 263.

Informare sui “termini” dell’operazione parrebbe stare ad indicare l’obbligo di precisare la sussistenza di interessi per conto proprio o di terzi e, in questo secondo caso, chiarire chi sia il soggetto interessato e quale sia il legame intercorrente tra i due soggetti.

Anche in questo caso non sembra arduo applicare la nozione civilistica all’evidenza sulle controparti dei soggetti collegati all’esponente, richiesta dalla Circ. 263.

Con riferimento all’origine” dell’interesse, prosegue la citata dottrina, potrebbe risultare utile fornire ragguagli su come esso è sorto, descrivendone la genesi e la storia, precisando, a titolo di esempio, la pregressa esistenza di rapporti professionali o d’affari.

Questo pare elemento meglio riferibile all’esponente ed ai soggetti collegati, ma che nella prospettiva della Circ. 263 consente di focalizzare le caratteristiche oggettive dell’operazione, soprattutto in relazione all’eventuale cumulo delle operazioni rispetto alla loro tipologia.

Infine le informazioni relative alla “portata” dell’interesse dovrebbero riguardare gli aspetti quantitativi e temporali dello stesso. L’amministratore dovrebbe pertanto quantificare, dove possibile, la rilevanza dell’interesse indicando vantaggi (e svantaggi) che gli potrebbero derivare dalle decisioni della società.

In tale ultimo contesto si ritiene, rispetto alle prescrizioni della Circ. 263, possano essere collocate le valutazioni sulle condizioni relativa all’operazione.

Ma volendo prescindere dal tecnicismo che connota la definizione del 2391 c.c. pare opportuno evidenziare il pensiero di altra autorevole Dottrina laddove si sostiene “Non appare invece destinata a facile successo l’actio finum regundorum tra i concetti di “natura, termini, origine e portata” dell’interesse: più di ogni analisi sui singoli termini vale forse la considerazione di sintesi che si trae dall’articolata espressione legislativa, articolazione che ci porta ad affermare che, in quel modo, il legislatore abbia voluto mettere in debita luce l’esigenza che l’informazione ambisca alla maggior completezza in funzione del fine cui è destinata, ossia quello di consentire al consiglio di amministrazione di motivare adeguatamente sulle ragioni e sulla convenienza dell’operazione, sussistenti pur in presenza di un interesse personale (anche per conto di terzi) di un amministratore36.

12. Parere - caratteristiche

La Circ. 263 richiede che l’amministratore indipendente non si limiti a ricevere una informativa, ma esprima un parere sulle operazioni (di maggiore e minore rilevanza) che non risultino contemporaneamente assoggettate all’art. 136 Tub.

La lettura delle disposizioni induce a ritenere che il parere richiesto non attenga alla mera regolarità formale dell’operazione, ma presupponga una prima valutazione che, pur non esautorando il ruolo dell’organo collegiale (o comunque deliberativo), sia comunque idonea a rappresentare un preliminare giudizio di convenienza.

Chi scrive ritiene che tale giudizio non possa completamente prescindere da una valutazione sulla correlazione rischio/compenso realizzata sulla posizione.

Ciò non significa limitare in alcun modo le prerogative dell’organo deliberante che nell’assunzione della decisione potrà prendere in considerazione ulteriori elementi, non direttamente riferibili alla singola posizione, ma all’assetto complessivo del credito (ad esempio evidenziando l’eccessiva concentrazione di rischi nell’ambito del medesimo settore d’attività per giungere ad una delibera negativa).

13. Motivazione - caratteristiche

Descritti brevemente gli elementi dell’informativa deve ora essere precisato che l’aspetto di maggiore problematicità, quantomeno per le operazioni strettamente “creditizie”, è da riferire all’obbligo di motivazione specifica sulla convenienza dell’operazione.

Tale obbligo, già presente nella disciplina del 136 TUB, come integrata dal 2391 c.c., viene ribadito all’interno della fase deliberativa prevista dalla Circ. 263, specificando che dovranno essere fornite le ragioni di eventuali scostamenti, in termini di condizioni economico - contrattuali e di altri profili caratteristici dell’operazione, rispetto a quelli standard o di mercato.

La disposizione della Banca d’Italia rende positivamente apprezzabile il principio di motivazione già contenuto nella disposizione di rango primario, rappresentando sempre, ad opinione dello scrivente, la chiave di lettura da utilizzare nella predisposizione delle motivazioni di concessione di affidamento verso soggetti collegati.

Nell’ottica creditizia, infatti, la concessione di un finanziamento concretizza di per se stesso un vantaggio economicamente apprezzabile per la banca, a fronte della remunerazione conseguente all’applicazione di un tasso di interesse, commissioni ecc…

Al limite - ad un livello metagiuridico - potrebbe essere ritenuto di interesse specifico della banca la circostanza che l’amministratore non si rivolga all’esterno per ottenere il finanziamento, in quanto un comportamento simile potrebbe ingenerare il dubbio sull’esistenza di eventuali problemi, gestionali o di natura diversa, all’interno della stessa37.

Tale valutazione peraltro mal si presta ad essere apprezzata sul piano economico, risultando difficilmente “quantificabile” il vantaggio e, di converso, il “danno” eventualmente prodotto alla società dal perfezionamento dell’operazione con diverso intermediario.

L’indagine dovrebbe, al contrario, risultare particolareggiata per far emergere la NON sussistenza di eventuali trattamenti “di favore” accordati all’amministratore (o nei quali l’amministratore ha un semplice interesse) e pertanto in conflitto con quelli della società.

In tale chiave di lettura occorrebbe evidenziare la standardizzazione delle condizioni economiche, normative e di valutazione del processo creditizio, per giungere a sostenere che l’operazione non presenta caratteristiche difformi38 da quelle realizzate con la generalità della clientela (o con una categoria omogenea di soggetti quali, ad esempio, quella dei soci ai quali vengono - in forma generalizzata - riservate condizioni economiche particolari, anche nel rispetto dei principi del 2516 c.c.).

14. Responsabilità e Sanzioni

Il rispetto della procedura sancita dal combinato disposto del 136 Tub e del 2391 c.c. per le operazioni di compravendita o assunzione di obbligazione (disclosure, motivazione, procedura) direttamente intercorse tra l’esponente e la banca è da ritenere idoneo ad evitare le specifiche responsabilità previste dall’ultimo comma dell’art. 136 Tub in capo ai componenti del Consiglio e del Collegio.

Per quanto concerne la fattispecie degli interessi degli amministratori, la norma dell’art. 2391 c.c. riconosce al collegio sindacale ed ai singoli componenti dell’organo gestorio che non abbiano direttamente contribuito alle relative deliberazioni (ad esempio perché assenti o dissenzienti), di impugnare entro 90 giorni le singole delibere, quando, in difetto degli obblighi informativi e di motivazione ovvero in ipotesi di adozione con il voto determinante dell’amministratore interessato, possano arrecare un danno alla società.

Sotto il profilo del risarcimento l’opinione di parte della dottrina è nel senso di ritenere non responsabile l’amministratore che ha correttamente rappresentato la propria situazione di interesse, anche in ipotesi di successiva realizzazione di un danno a carico della società, argomentando dalla intervenuta soppressione di un esplicito obbligo di astensione dal testo dell’art. 2391 c.c..

Ne dovrebbe conseguire che la mera partecipazione all’assunzione di una delibera, ancorché con un ruolo decisivo sotto il profilo della c.d. prova di resistenza, non rappresenta (più) un comportamento contra legem e quindi non implica – di per se automaticamente – responsabilità per i danni eventualmente conseguenti alla delibera39 40.

Da ultimo va valutata la circostanza che possono essere impugnate, per difetto dei presupposti “formali” richiesti dal codice civile, esclusivamente le delibere potenzialmente idonee ad arrecare un “danno” alla società41 ovvero adottate con il voto determinante dell’amministratore interessato.

Si pone, infine, un altro problema di ordine interpretativo, e cioè quali siano i rapporti tra l’ art. 136 t.u.b. ed il nuovo art. 2629 bis c.c. (omessa comunicazione del conflitto di interessi) che, solo in caso di danni alla società o a terzi, comporta la pena della reclusione da uno a tre anni. Questo reato è sicuramente applicabile all’amministratore di ogni tipo di banca che non dà notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale di ogni interesse che abbia in ogni operazione della società.

Una dottrina sostiene che “[…] il nuovo art. 2629 bis c.c. funge da norma “avamposto” rispetto al’ art. 2634 c.c. che resta norma generale rispetto a quella speciale rappresentata all’art. 136 nel settore bancario e creditizio42.

In una prospettiva del tutto particolare devono infine essere inquadrati i pareri richiesti agli amministratori indipendenti, che sulla scorta della disciplina fornita dalla Circ. 263 devono risultare motivati, formalizzati e supportati da idonea documentazione a corredo delle verifiche e delle osservazioni formulate.

L’attribuzione di specifici compiti agli amministratori indipendenti nelle procedure relative alle operazioni con soggetti collegati non incide sui poteri e sulle responsabilità che l’ordinamento assegna in via collegiale all’organo amministrativo.

Le attribuzionspecifiche agli indipendenti costituiscono quindi mere modalità organizzative volteconferire efficacia ed efficienza all’attività di monitoraggio e controllo sulle operazioni in esame, ma non esimono tutti gli altri amministratori dall’esercizio di compiti e poteri che possono contribuire al perseguimento delle finalità sottese alla disciplina.

15. Esemplificazioni

Alcune esemplificazioni possono contribuire, infine, a delineare le casistiche relative alle fattispecie in commento, evidenziando i margini di sovrapposizione.

All’area relativa agli interessi degli esponenti (che laddove amministratori risultano dettagliati dal 2391 c.c.), possono essere ricondotte le ipotesi nelle quali l’esponente aziendale abbia un interesse proprio nel compimento di una determinata operazione perfezionata dalla banca, che non necessariamente confligge ma anzi si accomuna agli interessi di questa.

Su tale fattispecie dispiegano i propri effetti i limiti quantitativi e le disposizioni procedurali della Circ. 263 in materia di parti correlate.

Al riguardo si pensi alla concessione di un affidamento ad azienda non riconducibile all’amministratore, ma al fratello di questi, perfezionato con caratteristiche omologhe a quelle della generalità dei clienti, in termini di remunerazione e rischiosità.

In tali circostanze l’interesse dell’amministratore, pur non comportando assunzione di obbligazioni e pertanto al di fuori dell’ambito di applicazione del 136 Tub, potrebbe risultare non convergente con l’interesse dell’istituto di credito e pertanto risulta “rafforzato” l’obbligo di evidenziare all’organo amministrativo la sussistenza dei rischi potenzialmente idonei a pregiudicare gli interessi della banca, coinvolgendo in particolare l’amministratore indipendente per la completa disamina della relativa fattispecie.

Sotto un profilo formale, nella gestione della fattispecie andranno osservate le seguenti formalità minimali:

a) Informativa e Parere amministratore indipendente;

b) Disclosure (esplicitazione dell’interesse personale) dell’amministratore in delibera;

c) Motivazione dell’interesse della banca

Andranno inoltre rispettati i limiti quantitativicalcolati percentualmente sul PdV.

***

All’area relativa agli interessi dei sindaci ex. 44 Stat. (laddove approvato nel testo base), possono essere ricondotte le ipotesi nelle quali l’esponente aziendale abbia un interesse derivante dal proprio rapporto professionale con il cliente che richiede il compimento di una determinata operazione.

Su tale fattispecie non si applicano i limiti quantitativi e le disposizioni procedurali della Circ. 263 in materia di parti correlate (non rivestendo, tali soggetti, la suddetta qualifica).

Sotto un profilo formale, nella gestione della fattispecie andranno osservate le seguenti formalità minimali:

a) Disclosure (esplicitazione dell’interesse personale) del sindaco in delibera;

b) Motivazione dell’interesse della banca

***

All’area delle obbligazioni degli esponenti aziendali ex. 136 Tub possono essere ricondotte, viceversa, tutte le ipotesi di concessioni di affidamenti o comunque relativi all’assunzione di obbligazioni da parte degli esponenti aziendali (amministratori, sindaci, direttori generali).

Pertanto, nella formalizzazione della delibera, andranno osservate le seguenti formalità minimali:

a) Menzione dell’informativa resa all’amministratore indipendente;

b) Disclosure (esplicitazione dell’interesse personale)

c) Motivazione dell’interesse della banca

d) Unanimità dei voti espressi dagli Amministratori e dal Collegio Sindacale

Andranno inoltre rispettati i limiti quantitativi calcolati percentualmente sul PdV, tenendo conto delle particolari regole contemplate per le obbligazioni contratte dagli esponenti soci, sulla scorta dell’art. 30 Statuto.

16. Criteri di formalizzazione

Nell’ambito dell’ordinaria operatività sussiste una prassi consolidata che limita la trascrizione nel verbale del CdA dell’informativa resa dall’esponente, nella misura in cui, nella stessa, risultano riportati tutti gli elementi richiesti dal 2391 c.c., ovvero la natura, l’origine i termini e la portata dell’interesse portato.

Si ritiene che il parere dell’amministratore indipendente, richiesto dalla Circ. 263, possa essere formalizzato, oltre che separatamente, anche nell’ambito della medesima delibera consiliare, facendo risultare l’interesse della società al compimento dell’operazione, la relativa convenienza e correttezza sostanziale.

A sostegno di tale affermazione occorre notare come nessuna forma specifica venga richiesta dalla normativa per documentare l’espressione del parere dell’amministratore indipendente, che pertanto ben potrebbe essere espresso direttamente in ambito consiliare, prima dell’assunzione della delibera collegiale.

Del resto, secondo le indicazioni della Vigilanza, la ratio della disposizione è da ricercare non tanto e non solo nella formalizzazione di un parere, ma nella circostanza di una partecipazione dell’indipendente fortemente conformata al principio dell’agire informato,che pertanto possa effettivamente scongiurare il rischio che la “vicinanza” di taluni soggetti (specificamente individuati) ai centri decisionali possa compromettere l’oggettività e l’imparzialità delle decisioni relative alla concessione di finanziamenti e ad altre transazioni nei confronti dei medesimi soggetti, con possibili distorsioni nel processo di allocazione delle risorse, esposizione della Banca a rischi non adeguatamente misurati o presidiati, potenziali danni per depositanti ed azionisti.

Al fine di precostituire adeguata rappresentazione documentale anche alla semplice informativa resa all’amministratore indipendente, potrebbe valutarsi inoltre l’opportunità di far emergere dalle delibere l’esistenza dello specifico flusso informativo volto a mettere l’amministratore indipendente nelle condizioni di poter partecipare alla successiva fase deliberativa adeguatamente informato.

Nelle ipotesi in cui l’assunzione della delibera venga realizzata dall’organo delegato il parere dell’indipendente andrà formalizzato con modalità autonome.

17. Conclusioni

Nel particolare contesto ambientale all’interno del quale è stata sviluppata la ricostruzione rimane un dubbio: quanta parte delle disposizioni faticosamente illustrate è destinata a trovare applicazione concreta ?

Inoltre vi è effettivamente l’esigenza di sovrappore un così nutrito numero di disposizioni, non sempre adeguatamente coordinate, per disciplinare la fattispecie del finanziamento ad esponenti aziendali (pur nella consapevolezza delle numerose sfaccettature esistenti) ?

Il rischio è che l’impegno profuso dai diversi regolatori abbia incrementato le incombenze amministrative in maniera non del tutto coerente rispetto ai principi di proporzionalità pur sovente richiamati.

 

 

1

Tematica da estendere ad ogni ulteriore esponente di una banca.


ritorna

2

Non trova generalmente applicazione per le BCC la delibera Consob 17221 del 12.3.2010 (successivamente modificata con delibera n. 17389 del 23.6.2010).


ritorna

3

Art. 10 L. 26/08/1937 n. 1706; Art. 36 D.Lgs 14/12/1992 n. 481; Art. 136 DLgs. 385/1993.


ritorna

4

Parere ABI n. 75 “ … La ratio della suddetta procedura è stata generalmente identificata dalla dottrina nella necessità di evitare alla radice un qualsiasi conflitto di interessi tra i soggetti destinatari dei finanziamenti e l' azienda (cfr. RUTA, Lineamenti di legislazione bancaria, Roma, 1965, pag. 245; MELLI, "Il delitto di abuso di obbligazioni dell' amministratore bancario", in Banca, borsa e tit. cred., 1973, II, pag. 306), ed in via conseguenziale di scongiurare "il pericolo di danno per l' azienda stessa" (cfr. MAZZARELLI, "Art. 38 Legge bancaria: alcune questioni interpretative", in Temi Romana, 1981, pag. 213).


ritorna

5

Circ. 263 Titolo V Cap. 5 “Non si considerano operazioni con soggetti collegati:

- quelle effettuate tra componenti di un gruppo bancario quando tra esse intercorre un rapporto di controllo totalitario, anche congiunto;

- i compensi corrisposti agli esponenti aziendali, se conformi alle disposizioni di vigilanza in materia di sistemi di incentivazione e remunerazione delle banche;

- le operazioni di trasferimento infragruppo di fondi o di collateral poste in essere nell’ambito del sistema di gestione del rischio di liquidità a livello consolidato;

- le operazioni da realizzare sulla base di istruzioni con finalità di stabilità impartite dalla Banca d’Italia, ovvero sulla base di disposizioni emanate dalla capogruppo per l’esecuzione di istruzione impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse della stabilità del gruppo.”


ritorna

6

Con la tacita abrogazione della disciplina contenuta nell’originario art. 2624 (ad opera del D.Lgs. 61/02), si è determinato, per un certo lasso temporale, una situazione paradossale a discapito delle banche, assoggettate ad una disciplina (quella dell’ art. 136 Tub) nata per agevolarne l’operatività ma che finiva con il rappresentare un onere ingiustificato, in considerazione dell’espulsione dall’ordinamento del divieto sancito per le società di contrarre obbligazioni o prestare garanzie a favore dei propri amministratori.

Le incertezze interpretative vengono risolte dalle modifiche apportate all’ art. 136 del Tub dall’art. 9.44 del D.Lgs. n. 37/2004; in particolare viene sostituito il comma 3 dell’ art. 136 e in luogo del rinvio a disposizioni del codice civile è stato stabilito che l’ inosservanza della disciplina " […] è punita con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 206 a 2.066 euro".

 

ritorna

7

Particolare importanza assume l’inclusione nell’ambito dei soggetti tenuti al rispetto della normativa speciale (136 Tub), anche dei sindaci e dei direttori generali, non contemplati, viceversa, dal codice civile.


ritorna

8

L. Enriques - Diritto della banca e del mercato finanziario, Cedam Luglio-Settembre 2003 pag. 423 s.s.


ritorna

9

L'articolo 1, comma 1, della Legge 17 dicembre 2012, n. 221 , in sede di conversione.dell’art. 24 ter del D.L. 18 ottobre 2012 n.179 ha apportato modifiche al testo del 136 Tub, secondo il seguente testo:

(Modifiche all'articolo 136 del decreto legislativo n. 385 del 1993).

All'articolo 136 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 1, e' aggiunto, in fine, il seguente periodo: "E' facoltà del consiglio di amministrazione delegare l'approvazione delle operazioni di cui ai periodi precedenti nel rispetto delle modalità ivi previste";

b) i commi 2 e 2-bis sono abrogati».


ritorna

10

Titolo II capitolo 3 Circ. 229 della Banca d’Italia – par. 4 Obbligazioni contratte indirettamente

La nozione di obbligazione "indiretta" identifica una fattispecie in cui il rapporto obbligatorio, pur se formalmente riferito ad un soggetto — persona fisica (ad es. coniuge o altro familiare dell'esponente) o giuridica — diverso dall'esponente aziendale, di fatto viene ad instaurarsi in capo a quest'ultimo. Spetta al consiglio di amministrazione, che l'interessato deve rendere edotto della propria particolare situazione fornendo tutti i chiarimenti necessari, valutare se nell'operazione prospettata ricorra o meno l'ipotesi di una obbligazione indiretta dell'esponente medesimo.

L'accertamento va condotto con l'astensione dell'esponente che si presume coinvolto, nel rispetto del principio generale secondo cui l'amministratore, il quale abbia un qualche interesse all'operazione, deve astenersi dal partecipare alla relativa deliberazione (cfr. art. 2391 c.c.).

Nell'ipotesi di obbligazioni contratte da società si ritiene applicabile l'art. 136 del T.U. ove l'esponente aziendale abbia nella società contraente una posizione di controllo ai sensi dell'art. 23 del T.U.

Nel caso di finanziamenti a favore di società non controllate nelle quali esponenti della banca rivestano le cariche di amministratore o di sindaco, si ritiene che la mera coincidenza di cariche, ovvero la mera detenzione da parte di detti esponenti di una partecipazione di minoranza nella società finanziata, non dia luogo, di per sé, all'applicazione dell'art. 136 del T.U., ferma comunque la possibile ricorrenza, in concreto, di un interesse conflittuale ex art. 2391 c.c.”


ritorna

11

Art. 2399 c.c. - Cause d'ineleggibilità e di decadenza.

Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:

[…] c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.


ritorna

12

Permangono applicabili - oltre all’art. 44 dello Statuto tipo BCC su cui infra - le disposizioni portate dal Titolo II capitolo 3 Circ. 229 della Banca d’Italia – par. 4 - in base alle quali nel caso di finanziamenti a favore di società nelle quali esponenti della banca rivestano le cariche di sindaco, si ritiene che la mera coincidenza di cariche non dia luogo all'applicazione dell'art. 136 del T.U., “ferma comunque la possibile ricorrenza, in concreto, di un interesse conflittuale ex art. 2391 c.c”.


ritorna

13

Vieppiù la formale eliminazione delle situazioni sopra descritte, riferite all’attività di sindaco revisore, dalla disciplina del 136 TUB elimina il rischio collegato all’eventuale ricorrenza di situazioni penalmente rilevanti.


ritorna

14

Ci si riferisce, in particolare, alla presenza di parti correlate diverse dagli esponenti aziendali, che per caratteristiche intrinseche difficilmente sono riscontrabili nella generalità delle compagini sociali.


ritorna

15

Cfr. Position Paper Federcasse sulla consultazione “Attività di rischio e conflitti di interesse […] Le Disposizioni in consultazione colgono – in parte – le peculiarità delle BCC-CR e la Relazione illustrativa che accompagna la proposta disciplina evidenzia che “La disciplina in questione si applica anche alle banche di credito cooperativo e alle banche di garanzia collettiva, con alcune eccezioni fondate sulle finalità mutualistiche di queste categorie di banche. Nel caso delle banche di credito cooperativo, rileva la circostanza che gli esponenti aziendali – categoria di soggetti cui, come detto, si applicano limiti stringenti alle attività di rischio – sono anche tipicamente soci della banca, ossia i soggetti a favore dei quali deve orientarsi prevalentemente l’attività creditizia. L’esclusione delle attività di rischio verso esponenti aziendali soci viene peraltro limitata alla misura del fido massimo ordinariamente concedibile dalla banca ai propri soci; la parte eccedente verrebbe invece computata nei limiti.”


ritorna

16

La dizione “esponente aziendale” è contemplata dal Titolo II, Capitolo 3, Sezione II della Circ. 263.


ritorna

17

All’interno del quale potrebbero rintracciarsi soggetti estranei al perimetro delle correlate, ad esempio in relazione a connessioni di carattere esclusivamente economico, sconterà il limite generale sulla concentrazione dei rischi.


ritorna

18

Quindi l’esistenza di una connessione di natura meramente economica tra una società riferibile all’esponente ed altra società fornitrice in esclusiva delle materie prime, imporrà il rispetto del limite complessivo entro la soglia statutaria del 15% del PdV, fermo restando che ad esponente e parti correlate non potranno essere concessi finanziamenti superiori al 5% (personale esponente) + 5% parti correlate.


ritorna

19

In materia di limiti concorrono anche le disposizioni rispettivamente portate all’art. 35 e 42 Statuto: “Non possono essere stipulati contratti di appalto di opere o contratti per prestazioni di servizi o per fornitura di beni di natura continuativa o comunque pluriennale superiori a tale limite con gli amministratori o con i loro parenti, coniugi o affini fino al secondo grado incluso, o con società alle quali gli stessi, o le persone di cui sopra, partecipano, direttamente o indirettamente, in misura superiore al 25% del capitale sociale o nelle quali rivestano la carica di amministratori. Tale divieto non si applica con riferimento ai contratti stipulati con gli enti, anche di natura societaria, della categoria”.

Non possono essere stipulati contratti di appalto di opere o contratti per prestazioni di servizi o per fornitura di beni di natura continuativa o comunque pluriennale con i componenti del collegio sindacale, o con società alle quali gli stessi partecipano, direttamente o indirettamente, in misura superiore al 25% del capitale sociale o nelle quali rivestano la carica di amministratori. Il divieto si applica anche rispetto al coniuge, nonché ai parenti e agli affini entro il secondo grado dei sindaci. Tale divieto non si applica con riferimento ai contratti stipulati con gli enti, anche di natura societaria, della categoria.


ritorna

20

Cfr. Banca d’Italia: Circolare n. 263. Chiarimenti interpretativi.


ritorna

21

Esemplificando:

Fido al solo esponente: massimo 5% (vincolato dal 30 Stat.);

Fido società controllata esponente: massimo 5% (disciplina correlate);

Fido esponente + fido società esponente: massimo 5% amministratore (esentato dal computo con 30 Stat.) + massimo 5% società amministratore per complessivo massimo 10%;

Fido esponente + fido società esponente: massimo 5%(laddove non approvato testo base 30 Stat.);

Fido soci e clienti: massimo 15% (da verificare rispetto alla singola delibera Assembleare eventualmente restrittiva nell'ipotesi del testo base 30 Stat.).

Fido soci e clienti: massimo 25% (testo alternativo 30 Stat).

 

ritorna

22

La formula attiene alla versione base dello statuto, con facoltà di applicazione di una clausola alternativa che non opera la riferita estensione ai sindaci delle norme sugli interessi degli amministratori ex. 2391 c.c..


ritorna

23

Antonio Serra – Commentario al Testo Unico delle Leggi in Materia Bancaria e Creditizia - Sub art. 23 TUB. CEDAM 2012 pagg. 284 ss.


ritorna

24

Per completezza espositiva si evidenzia come secondo la nozione contenuta nella Circ. 263, rilevano come controllo anche le situazioni di controllo congiunto, inteso come la condivisione, contrattualmente stabilita, del controllo su un’attività economica. In tal caso si considerano controllanti:

a) i soggetti che hanno la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni finanziarie e operative di natura strategica dell’impresa;

b) gli altri soggetti in grado di condizionare la gestione dell’impresa in base alle partecipazioni detenute, a patti in qualsiasi forma stipulati, a clausole statutarie, aventi per oggetto o per effetto la possibilità di esercitare il controllo.

Il controllo rileva anche quando sia esercitato indirettamente, per il tramite di società controllate, società fiduciarie, organismi o persone interposti. Non si considerano indirettamente controllate le società e imprese controllate da entità a loro volta sottoposte a controllo congiunto.

 

ritorna

25

Le banche hanno dovuto predisporre entro il 30/6/2012 le relative procedure interne, con una franchigia temporale di 6 mesi per tarare i relativi adempimenti.


ritorna

26

Cfr. Piasani Massamormile, sub 136 Tub, Commentario al Testo Unico delle Leggi in materia Bancaria e Creditizia – CEDAM 2012, Terza edizione, pagg. 2287 s.s.


ritorna

27

Non troverebbero peraltro applicazione le ulteriori regole di dettaglio procedurale previste dalla Circ. 263, ad eccezione di quanto previsto per la fase pre-deliberativa (il punto b del paragrafo 3.2 in materia di deliberazione risulta del tutto coerente con le previsioni già contemplate dal citato art. 136 TUB).


ritorna

28

Banca d’Italia – resoconto alla seconda consultazione “Quanto al ruolo svolto dall’art. 136, si ritiene che questa norma non presidi adeguatamente il rischio di elusione. Essa, infatti, riguarda solo le operazioni con l’esponente aziendale e non anche le altre categorie di parti correlate. Inoltre, i presidi stabiliti dall‘art. 136 TUB sono di natura esclusivamente procedurale e non prevedono limiti quantitativi, com’è invece nella normativa proposta in consultazione.


ritorna

29

Non parrebbe necessario adottare le medesime procedure in occasione della revisione interna degli affidamenti concessi.


ritorna

30

In particolare, in sede di relazione di accompagnamento alla seconda consultazione, Bankit chiarisce “Poiché conflitti di interesse nelle banche possono emergere proprio dall’attività più tipica ed ordinaria (es. concessione del credito) e poiché tale attività ha un valore idiosincratico che rende più difficile identificare in modo oggettivo “condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard”, si ritiene opportuno confermare la definizione più ristretta di “operazioni ordinaria” escludendo da questo insieme tutte quelle considerate di maggiore rilevanza. Va tenuto presente che le operazioni ordinarie beneficiano di una deroga molto ampia dagli obblighi procedurali e la riconduzione tra esse anche delle operazioni di maggiore rilevanza determinerebbe il tangibile rischio di far venir meno nel settore bancario i principali presidi della regolamentazione”.

 

ritorna

31

Evitando, pertanto, il sistematico coinvolgimento del CdA.


ritorna

32

Evidentemente questa impostazione conduce a risultati singolari, per cui un finanziamento modesto e temporalmente limitato di €. 250.000 richiesto nell’ambito dell’attività d’impresa per far fronte ad esigenze contingenti (tredicesime, versamenti IVA ecc…) viene trattato – ove cumulato con preesistenti finanziamenti eccedenti il 5% del PdV – con la disciplina di massimo rigore (operazioni maggiore rilevanza), mentre un finanziamento di 2 milioni di euro (sotto il 5% del PdV), con gli stessi presupposti, ma richiesto in esercizi diversi, può essere trattato come finanziamento di minore rilevanza, ordinario.

 

ritorna

33

Laddove, al contrario, le deliberazione dei delegati concerna soggetti diversi dall’esponente aziendale e dai connessi, ed attenga ai soli rapporti professionali come previsto in generale dal 2391 c.c. ed in particolare dall’art. 42 dello Statuto tipo, rimarrà legittima la deliberazione dell’organo delegato, senza coinvolgimento alcuno dell’amministratore indipenendete.

Qualora una determinata questione sia stata effettivamente delegata ad un diverso organo o ausiliario della società (ad esempio, al direttore generale o al direttore di una funzione o divisione aziendale), senza che gli amministratori possano influenzarne direttamente la decisione, parrebbe andare al di là degli obiettivi della disposizione la soluzione, che conseguirebbe alla tesi richiamata, secondo la quale, qualora un amministratore interessato non renda noto il proprio interesse nell'operazione, egli possa esser chiamato a rispondere dei danni ai sensi del quarto comma dell'art. 2391.

Si noti, peraltro, che se si dovesse seguire tale interpretazione, non sarebbe chiaro nei confronti di quali soggetti dovrebbero essere adempiuti gli obblighi di informazione (parrebbe, in base al testo della norma, nei confronti degli altri amministratori, ma non necessariamente nei confronti del - in ipotesi - dirigente responsabile dell'operazione in questione, soluzione evidentemente singolare), né se l'amministratore interessato abbia la possibilità di conoscere, da un punto di vista di fatto, la circostanza che un dirigente stia ponendo in essere un'operazione nella quale egli ha un interesse.

Pare, quindi, preferibile ritenere che l'obbligo di informazione riguardi le sole operazioni di competenza del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e, eventualmente, degli altri comitati interni al consiglio dei quali l'amministratore interessato faccia parte, ma non indistintamente ogni operazione societariaM. Ventoruzzo – Commentario alla riforma delle società, Giuffrè 2005, pagg. 464 s.s.


ritorna

34

Ovviamente le considerazioni risultano estensibili all’art. 136 TUB in relazione all’espresso richiamo operato da parte di tale ultima disposizione alle norme sugli interessi degli amministratori.


ritorna

35

Eventualmente mediato da interessi di natura familiare, laddove il finanziamento riguardi parenti dell’esponente.


ritorna

36

Interessi e conflitto di interessi degli amministratori nella società per azioni”, del Prof. Avv. Matteo De Poli, Associato di Diritto bancario, Università di Padova – Rivista di Diritto Bancario, Gennaio 2005


ritorna

37

Per una ricostruzione in chiave “storica” della riferita motivazione, si veda U. MoreraIl fido bancario - Giuffrè editore 1998 – pagg. 65 s.s.


ritorna

38

Alberto Bonaiti – Le obbligazioni "di qualsiasi natura" degli esponenti bancari ed il procedimento ex art. 136 d.lgs. N. 385/1993 – in BBTC 2000, 6, 779 ss. “ … Il richiamo, dunque, dell'art. 2391 c.c. al "danno" alla società non può "intendersi, come prima facie sembrerebbe, nel senso di un riferimento normativo al semplice rischio di perdita; deve avere, anzi, non minor riguardo al profitto: postula, pertanto, una reale difformità dall'interesse sociale, ricavato dalla combinazione dei criteri del rischio e del vantaggio. […] Mentre dunque l'art. 136 t.u. è posto a difesa del rischio di decremento del patrimonio, l'art. 2391 c.c. può svolgere una tutela anche solo finalizzata a scongiurare il rischio del mancato incremento dello stesso, pur in assenza di qualsiasi perdita.


ritorna

39

M. Ventoruzzo – Commentario alla riforma delle società, Giufrè Editore Aprile 2005, pagg. 485 s.s.; L. EnriquesDiritto della banca e del mercato finanziario, Cedam Luglio-Settembre 2003 pag.433.


ritorna

40

Contra - Daniele Maffeis in Rivista di diritto privato – Iposa n. 3/2003 pagg. 531 s.s. sostiene che l’amministratore portatore di un interesse personale, potenzialmente idoneo ad ingenerare un “danno” alla società, potrebbe essere chiamato a rispondere a tale titolo anche se ha diligentemente adempiuto all’obbligo di informare compiutamente gli altri amministratori ed il collegio sindacale. L’autore ritiene che la nuova disciplina “informativa” non escluda la responsabilità dell’amministratore nel caso in cui l’operazione risulti contraria all’interesse della società, limitandosi a potenziare i poteri “informativi” dell’organo gestorio, chiamato con un giudizio di carattere preventivo ad effettuare una valutazione sull’operazione, senza far discendere da tale giudizio una esenzione di responsabilità per l’esponente “in conflitto”.

 

ritorna

41

Maurizio di Bernardo e Salvatore Mattia - Il conflitto di interessi degli amministratori nella nuova SpA – Ipsoa Speciale riforma delle società “ … Il requisito della potenzialità del danno per la società costituisce poi condizione essenziale ed irrinunciabile per l’invalidità della deliberazione consiliare, con relativo onere probatorio a carico del soggetto impugnante.

L’accoglimento dell’impugnazione dipenderà quindi dall’accertamento del potenziale danno che la società potrebbe subire ove la deliberazione fosse eseguita, tenendo conto di tutte le informazioni note agli amministratori nel momento in cui presero la deliberazione. Nulla è innovato circa la valutazione, in sede impugnativa, del presupposto del periculum di danno alla società derivante dall’esecuzione della deliberazione. Per cui è sufficiente richiamare i risultati raggiunti dalla dottrina e dalla giurisprudenza sul testo precedente.

Il giudice dovrà comunque accertare, in prima approssimazione, che fosse ragionevolmente prevedibile da parte degli amministratori che deliberarono, il verificarsi di un danno per la società in caso di esecuzione della deliberazione. Non sembra che il giudice possa ugualmente annullare la deliberazione, pur potenzialmente pericolosa ex ante, una volta accertato ex post che il danno non si è né verificato né possa più verificarsi”.


ritorna

42

M. Lembo “L’articolo 136 del t.u.b. dopo l’adozione della nuova disciplina delle operazioni con parti correlate. Brevi riflessioni anche in relazione al riformato articolo 53 del t.u.b ed alla recentissima disciplina dei “soggetti collegati” in Rivista di Diritto Bancario, Settembre 2012

ritorna