Mercati finanziari e regole di sistema
Dicembre 2009

La limitazione della responsabilità civile delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari recata dall’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 262/05: un primo monito della Cassazione? (Nota a Cass., I, 25 febbraio 2009, n. 4587), di Domenico Siclari

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

1. Con la sentenza della Cassazione n. 4587 del 2009, che costituisce l’ultima pronuncia sull’ormai nota e annosa controversia relativa alla richiesta di risarcimento alla Consob per danni derivanti da omesso controllo del prospetto informativo relativo all’operazione “Hotel Villaggio Santa Teresa”1, la prima Sezione della Corte di Cassazione ha ritenuto che la limitazione della responsabilità civile dei commissari ed esperti della Consob alle ipotesi di dolo o colpa grave, che si ricava dall’applicazione del principio generale stabilito dall’art. 23 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, vada interpretata nel senso che l’ordinamento non può comunque tollerare comportamenti “lassisti” di tali soggetti, dovendosene riconoscere la responsabilità nei confronti dei terzi danneggiati non solo nei casi di macroscopiche inosservanze dei doveri di ufficio o di abuso delle funzioni per il perseguimento di fini personali: si ha infatti colpa grave – precisa la Corte – anche quando l’agente, pur essendone obbligato iure, non faccia uso della diligenza, della perizia e della prudenza professionali esigibili in relazione al tipo di servizio pubblico o ufficio rivestito.

Tali regole di responsabilità sono ritenute applicabili anche nel vigore della disciplina anteriore a quella - richiamata incidenter tantum - dettata dall’art. 24, comma 6-bis, della legge 28 dicembre 2005, n. 262, non ancora applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in controversia: s’intende quindi che, secondo la Corte, entrambe le discipline, benché successive nel tempo, soggiacciono agli stessi criteri di individuazione della responsabilità, con riguardo precipuo all’individuazione del contenuto della colpa grave.

Come noto, l’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 262 del 2005 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), come aggiunto dall’art. 4, comma 3, del d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303 (Coordinamento con la legge 28 dicembre 2005, n. 262, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia e del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), ha stabilito che nell’esercizio delle proprie funzioni di controllo le Autorità indicate al comma 1 dello stesso articolo (la Banca d’Italia, la Consob, l’Isvap e la Covip) e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, i componenti dei loro organi nonchè i loro dipendenti rispondono soltanto dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave.

L’effetto innovativo della disposizione in esame consiste nell’estendere anche alla Consob (e alle altre autorità di vigilanza ivi indicate) la limitazione ai soli casi di dolo o colpa grave della responsabilità per danni a terzi riconosciuta, nel vigore del regime generale, solo ai suoi funzionari e ai dipendenti. Infatti nel sistema ordinario di responsabilità civile della pubblica amministrazione, applicabile anche alla Consob prima della modifica recata dall’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 262 del 2005, solo la responsabilità personale dell’impiegato era circoscritta al dolo e alla colpa grave, ai sensi dell’art. 23 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, estendendosi invece la responsabilità dello Stato e degli enti pubblici anche alle condotte od omissioni caratterizzate da colpa lieve.

La sentenza della Cassazione pare offrire dei primi indici volti ad indirizzare verso un’interpretazione in senso restrittivo della limitazione di responsabilità fissata dal legislatore nel 2005, onde evitare probabilmente il rischio che detta limitazione si risolva in una generalizzata immunità delle autorità di vigilanza, incompatibile fra l’altro, ove così fosse, con il dettato dell’art. 28 Cost. e con le rinnovate esigenze di tutela dei risparmiatori e investitori che emergono a seguito della recente crisi dei mercati finanziari.

2. Occorre premettere che la limitazione di responsabilità recata dall’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 262 del 2005 presenta diversi profili problematici, che si è proceduto ad esaminare funditus in altra sede, trattando più in generale della conformità della disciplina e dell’attività dell’autorità nazionale di vigilanza bancaria con i principi costituzionali nell’ordinamento attuale2, rilevandosi come una tale limitazione non appare compatibile con il principio dello Stato di diritto e con la conseguente esigenza di effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive3.

Come noto, il ricordato art. 4, comma 2, lettera d) del d.lgs. n. 303 del 2006 è stato elaborato nell’esercizio della delega legislativa contenuta nell’art. 43 della legge n. 262 del 2005, finalizzata al coordinamento e adeguamento del testo unico bancario, del testo unico della finanza e delle altre leggi speciali di settore alle disposizioni recate dalla stessa legge n. 262 del 2005. Innanzitutto, sotto il profilo della procedura di normazione la norma appare incostituzionale in quanto emanata in assenza di apposita delega legislativa data al Governo, anche tenendo conto del tradizionale orientamento di “prudenza” della Corte costituzionale a sindacare operazioni di legislazione delegata prive del necessario riscontro nell’atto di delega4, prudenza che tuttavia negli ultimi tempi appare opportunamente diminuire5.

La delega esercitata risulta finalizzata infatti a conseguire il mero coordinamento fra la disciplina di riforma della tutela del risparmio recata dalla legge n. 262 del 2005 e quella prevista dai testi unici bancario e della finanza, nonchè dalle altre leggi speciali del settore6. Del resto, la stessa relazione illustrativa ammette che gli interventi proposti nel decreto legislativo sono di tipo diverso, variando da meri adeguamenti tecnici a interventi di coordinamento e adeguamento più sostanziale che hanno assunto modalità diversi ed in taluni casi hanno richiesto interventi di più ampio respiro - ma incidendo comunque sulle stesse norme introdotte dalla legge n. 262 del 2005 - ovvero al fine di assicurare la compatibilità della legislazione nazionale con l’ordinamento comunitario, rendendo conformi le disposizioni emanate con la normativa comunitaria nel frattempo intervenuta. L’innovazione normativa che reca la limitazione alla responsabilità delle autorità di vigilanza non appare quindi autorizzata dal legislatore delegante7.

Sotto il profilo della formazione della voluntas del legislatore delegato, poi, essa appare dettata nella specie dalle indicazioni di un organo sopranazionale quale il Fondo monetario internazionale, con i conseguenti noti problemi di legittimazione democratica sostanziale della disciplina normativa recepita passivamente nell’ordinamento interno8. Sul punto la relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo presentato alla Camera dei deputati per il previsto parere parlamentare9 precisava infatti che tale modifica appariva necessaria per allinearsi agli standards internazionali, come rilevato dal Fondo monetario internazionale in esito alle verifiche condotte sui sistemi di vigilanza esistenti in Italia10.

Nella specie, in uno stesso schema di determinazione da parte di organi sopranazionali – in realtà composti dalle stesse autorità di vigilanza nazionali e quindi espressione delle loro esigenze e degli interessi particolari del settore rappresentato, in una sorta di rappresentanza “tecnica” di tali interessi11– della voluntas legis del legislatore nazionale si muoveva l’indicazione contenuta nei richiamati Core principles stilati dal Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria nell’ottobre 1999, laddove si ricomprendeva fra gli essential criteria necessari ai fini della stabilità dei sistemi finanziari la previsione di un regime di protezione degli organi di vigilanza e dei loro funzionari nei confronti delle azioni risarcitorie conseguenti a provvedimenti assunti in buona fede dall’autorità12. La raccomandazione era stata poi ribadita proprio nei confronti dell’Italia nell’Assessment periodico condotto dal Fondo monetario sulla stabilità del sistema finanziario nazionale, laddove si auspicava di assicurare una “legal protection to the supervisory authorities and their officers against lawsuits for action taken in good faith while discharging their duties”13.

Considerato tale processo, non può ritenersi ammissibile che il Governo dello Stato, senza la necessaria delegazione legislativa data dall’organo parlamentare, possa recepire in norme primarie tali indicazioni ultrastatali in totale assenza della pur richiesta legittimazione democratico-rappresentativa, pure considerando le nuove dimensioni del rapporto tra sovranità statale e istituzioni finanziarie internazionali oggetto dei primi studi da parte dei cultori del diritto amministrativo globale14.

Sotto il profilo del merito, poi, la limitazione della responsabilità ai casi di dolo o colpa grave potrebbe pure essere giustificata dalla particolare valenza tecnica delle decisioni e delle valutazioni delle autorità, il cui aumento di complessità apportato dagli ulteriori compiti assegnati alle autorità proprio dalla legge n. 262 del 2005 potrebbe giustificare l’irrilevanza di margini di errore inquadrabili nel concetto di colpa lieve15, nel solco quindi del modello di responsabilità previsto dall’art. 2236 c.c. In tale modello, come noto, la colpa lieve rappresenta un’esimente dalla responsabilità, giustificandosi ciò come un necessario bilanciamento rispetto al rischio che il professionista assume nell’intraprendere una certa attività; in tal caso, il legislatore gli alleggerirebbe il carico di responsabilità per non scoraggiarlo dall’assumere iniziative potenzialmente pericolose16.

Al riguardo, il governatore pro tempore della Banca d’Italia ha osservato17 che “la legge sul risparmio, ampliando e rendendo più complessi compiti e adempimenti delle Autorità, determina l’esigenza di una forma di legal protection delle Autorità per comportamenti tenuti in buona fede nell’esercizio delle funzioni istituzionali, a tutela di uno svolgimento indipendente e imparziale dell’attività di controllo.”.

Tuttavia, a parte il fatto che una tale motivazione non sembra possa rientrare tra quelle “determinazioni implicite” in base alle quali il legislatore delegato può ricavare principi e criteri direttivi non espressi nella legge di delega18, questa sembra proprio la strada lungo la quale, dandosi ragione a quella giurisprudenza che nega la responsabilità piena delle autorità nell’esercizio delle loro funzioni anche quando queste potrebbero essere sindacate consapevolmente dal giudice, porta a svuotare di effettività la tutela giurisdizionale dei terzi avverso le stesse autorità, denegando nel settore il principio dello Stato di diritto.

In linea generale, non vi è dubbio che il legislatore possa limitare la responsabilità per danni alle ipotesi di dolo o colpa grave dell’agente sulla base di varie motivazioni sottese di volta in volta alla ratio delle singole norme, non potendosi individuare un’unica ragione per la quale il legislatore limita in alcune ipotesi (artt. 491, 1229, 2236, 2864 c.c.) il contenuto della diligenza richiesta dall’agente19 e che, quindi, per quanto riguarda l’agire dei dipendenti pubblici una tale limitazione possa essere in astratto conforme a Costituzione20.

Tuttavia il legislatore, nel valutare se stabilire o meno una tale limitazione, dovrebbe comunque ispirarsi a criteri di ragionevolezza, assicurando la possibilità di tutela giurisdizionale e di soddisfazione in sede di risarcimento alla parte lesa, pena la contrarietà alle norme costituzionali che sostanziano nel nostro ordinamento il principio dello Stato di diritto e tenendo conto di tutti i referenti costituzionali21. Fra altro, va considerato che prevedere forme di immunità a favore dell’autorità di vigilanza potrebbe pure comportare, di fatto, una riduzione del grado di accountability della sua azione22.

In ogni caso, non sembra possa ritenersi conferente la giustificazione basata sull’elevata complessità dell’azione dell’autorità di vigilanza e dei maggiori e più complessi compiti che sono stati ad essa attribuiti dalla legge di riforma della tutela del risparmio (legge n. 265 del 2005), in quanto nel caso di sindacato su valutazioni tecnicamente complesse, secondo l’attuale modulo di tutela disegnato dalle indicazioni contenute nella sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 500 del 1999, non può accordarsi tutela risarcitoria, pure in presenza di un atto impugnato che sia stato annullato in quanto illegittimo, ove non si possa muovere all’autorità alcun rimprovero in termini di colpa23. Pertanto, nel caso delle valutazioni tecniche dell’autorità di vigilanza basate sull’applicazione di concetti giuridici indeterminati o di clausole generali, quali la sana e prudente gestione delle banche vigilate, la responsabilità sarebbe comunque circoscritta prudentemente da una sorta di opportuna “rete di contenimento”24, che considererebbe l’eventuale errore compiuto una valida esimente ove inevitabile o non facilmente evitabile.

Fra l’altro, se alle autorità di vigilanza sui mercati finanziari viene riconosciuto uno status “privilegiato” rispetto a quello delle altre normali pubbliche amministrazioni anche proprio in virtù della loro elevata competenza tecnica, non si può poi invocare, se non altro per ragioni di logica sistematica, l’applicazione del modello di esimente da responsabilità previsto dall’art. 2236 c.c.25. Né la supposta complessità dei nuovi compiti che sono stati attribuiti alle autorità di vigilanza dalla legge n. 262 del 2005 e dal d.lgs. n. 3003 del 2006 può giustificare una limitazione della responsabilità di tali amministrazioni, ex art. 2236 c.c., all’ipotesi di colpa grave, in quanto, come noto, l’attività di applicazione della legge da parte dell’amministrazione non è qualificabile come attività professionale che presupponga un elevamento del grado di perizia richiesto dalla particolare natura dell’attività prestata26.

3. In tale contesto, la sentenza in epigrafe acquista importanza, nella prospettiva di una prossima applicazione dell’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 262 del 2005 quale disciplina speciale che, in deroga all’art. 28 Cost.27, regola in modo peculiare l’elemento soggettivo dell’illecito28, soprattutto a seguito dell’attuale crisi dei mercati finanziari e della maggiore richiesta di tutela dei risparmiatori e degli investitori. Se è vero che la reazione degli ordinamenti alla crisi in atto consiste in una tendenza verso una ri-regolazione del settore e verso un rafforzamento del controllo pubblico anche da parte delle competenti autorità di vigilanza29, sarebbe paradossale consentire sostanzialmente che eventuali danni causati proprio da un’omessa vigilanza dell’autorità preposta dall’ordinamento al controllo del settore non possano essere risarciti.

L’estensione della limitazione di responsabilità, da parte del legislatore, anche all’amministrazione-apparato nel suo complesso, oltre che al dipendente – ciò che rappresenta l’essenziale innovazione recata dalla norma introdotta dal d.lgs. n. 303 del 200630– viene a creare un’area di irresponsabilità addossata esclusivamente al soggetto danneggiato, che si trova a dover sopportare il danno arrecato da colpa lieve senza poter chiedere alcun risarcimento, suscitando seri dubbi sulla effettiva ragionevolezza e non arbitrarietà della scelta del legislatore, avendo come ulteriore parametro di legittimità gli artt. 3 e 24 Cost.31.

A livello teorico, fra l’altro, appare ancora preliminare alla configurazione di un modello condiviso di responsabilità delle authorities e dei loro dipendenti lo scioglimento, nello schema più generale della responsabilità della pubblica amministrazione, dell’alternativa tra valorizzazione della colpa dell’apparato32 e piena considerazione della condotta del funzionario, soprattutto nel caso di attività che comportano la soluzione di problemi tecnici di particolare complessità, mediante il richiamo all’art. 2236 c.c.33

Lo schema dell’art. 2236 c.c. difficilmente può ricevere qui applicazione, dovendosi ricordare che lo statuto speciale di indipendenza dal governo riconosciuto alle autorità indipendenti si basa anche sul riconoscimento di una loro superiore capacità tecnica rispetto alla generalità della pubblica amministrazione: per cui ubi commoda, ibi incommoda34. Tale ricostruzione appare trovare conferma nella parte motiva della sentenza in commento laddove la Suprema Corte ricorda che “si ha colpa grave anche quando l’agente, pur essendone obbligato iure, non faccia uso della diligenza, della perizia e della prudenza professionali esigibili in relazione al tipo di servizio pubblico o ufficio rivestito”, facendo con ciò intendere che il grado richiesto di diligenza, di perizia e di prudenza va determinato proprio in relazione alla capacità tecnico-professionale che l’ordinamento esige dal titolare dell’ufficio o del servizio pubblico, e in relazione alla quale riconosce anche uno status e un trattamento differenziato rispetto alla generalità della pubblica amministrazione. Nè il timore di un eventuale rischio di «eccesso di deterrenza»35, che potrebbe portare ad una paralisi nello svolgimento dell’attività di controllo36, può valere a restringere l’area della responsabilità.

Del resto, appare anche difficile sostenere che possa configurarsi un onere di autoprotezione in capo alla vittima del danno, la quale, sapendo che vi è un’area di immunità, dovrebbe accostarsi con prudenza a chi agisca diligentemente ancorchè con atti illegittimi, al fine di evitare di subire danni non risarcibili37. Un tale onere di autoprotezione è infatti difficilmente ipotizzabile nel diritto dei mercati finanziari, laddove non vi è una sola controparte ben individuata nel rapporto con la pubblica amministrazione, ma ove l’azione di vigilanza dell’autorità pubblica incide su una moltitudine indistinta di risparmiatori-investitori, spesso indipendentemente da qualsiasi “contatto” con l’amministrazione interessata38.

Deve pertanto ribadirsi che la responsabilità piena di ogni autorità pubblica che operi nel nostro sistema ordinamentale per i danni causati a terzi dovrebbe essere riconosciuta sulla base della sola considerazione della portata dei principi costituzionali i quali, anche con riferimento all’attività delle autorità indipendenti, non consentono eccezioni né sottrazioni al sindacato giurisdizionale39, nell’ottica secondo cui “la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration”40. Invero, proprio i principi del costituzionalismo moderno41 impongono la previsione di un sindacato giurisdizionale sull’attività dei pubblici poteri che esercitano nell’ordinamento la funzione di vigilanza sui mercati finanziari, anche qualora i loro atti configurino un esercizio di indirizzo politico di settore42, che ben potrebbe essere sindacato mediante l’accertamento del vizio di eccesso di potere per sviamento43. La necessità di riconoscere una responsabilità patrimoniale piena deriva inoltre, quale motivazione di sistema, anche dall’esigenza di compensare l’attuale deficit di legittimazione democratica nell’esercizio dei poteri da parte dell’autorità di vigilanza44.

La sentenza in epigrafe appare valere – opportunamente – come monito ai giudici di prime cure per la futura applicazione dell’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 262 del 2005, stabilendo il principio che spetta il risarcimento ai terzi danneggiati non solo nei casi di macroscopiche inosservanze dei doveri di ufficio o di abuso delle funzioni per il perseguimento di fini personali: pertanto, l’autorità di vigilanza verserà nella piena responsabilità, anche sotto il nuovo regime, non solo nei casi di “errori macroscopici”45.

Nel caso di danno da omissione di vigilanza, in ogni caso, lo scrutinio del giudice dovrebbe prendere in considerazione la mancata valutazione da parte dell’autorità di vigilanza non di qualunque tipo di segnalazione che ad essa pervenga, ma soltanto quelle caratterizzate da un grado di certezza anche documentale: e su questa strada pare si stia opportunamente avviando la giurisprudenza in materia46.

In definitiva, la necessità di tener conto di tutta una serie di esigenze non sembra sufficiente a giustificare una così rilevante deviazione dai principi costituzionali in tema di responsabilità della pubblica amministrazione. In particolare, il disposto dell’art. 28 Cost. potrebbe apparire sostanzialmente inattuato nel caso in esame, considerato che anche l’amministrazione-autorità di vigilanza, oltre che il funzionario agente, risponde solo per colpa grave, addossando al privato il costo dell’azione amministrativa che, pur con colpa lieve, gli ha causato un danno47.

Il bilanciamento tra l’interesse pubblico alla tutela degli investitori e dei consumatori (in relazione al quale appare necessariamente strumentale la possibilità di conseguire il risarcimento dei danni sofferti) e l’interesse pubblico alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento dei mercati48 (in relazione al quale potrebbe risultare strumentale una legal protection delle autorità di vigilanza), pure assolutamente necessario per assicurare una equilibrata disciplina normativa e regolamentare dei mercati finanziari (come altrove si è già avuto modo di evidenziare49), non può consentire tuttavia in questo caso un diniego sostanziale di tutela risarcitoria per i danni causati dalle autorità di vigilanza sui mercati50.

1

Nella specie, i ricorrenti avevano citato in giudizio la Consob per omesso controllo su un prospetto informativo, relativo ad una sollecitazione di investimento risalente al 1983 avente ad oggetto il collocamento di titoli atipici afferenti l’operazione “Hotel Villaggio Santa Teresa”, che è risultato poi contenere notizie false. Dopo che il tribunale e la Corte d’appello di Milano avevano respinto le pretese degli investitori, sostenendo che difettavano in capo alla Consob poteri puntuali di verifica sulla veridicità delle notizie contenute nel prospetto e negando, comunque, la sussistenza di un nesso di causalità tra il danno occorso e le notizie omesse o false contenute nel prospetto, la Cassazione, con sentenza 3 marzo 2001, n. 3132, ha accolto la maggior parte dei motivi di ricorso sostenendo invece l’esistenza in capo alla Consob dei suddetti poteri di controllo sulla veridicità delle informazioni. La Corte, in particolare, ha stabilito che l’omesso controllo sulle informazioni fornite nel prospetto in relazione a una sollecitazione del pubblico risparmio costituisce fonte di responsabilità civile dell’autorità di vigilanza (cfr., ex multis, M. CLARICH, La responsabilità della Consob nell’esercizio della funzione di vigilanza: due passi oltre la sentenza della Cassazione n. 500/99, in Danno resp., 2, 2002, 223 ss.; F. VELLA, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari: alla ricerca di un equilibrio tra “immunità” e tutela degli investitori, in AGE, 2002, 1, 295 ss.; R. CARANTA, Responsabilità della Consob per mancata vigilanza e futuri problemi di giurisdizione, in Resp. civ. prev., 2001, 571 ss.; M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità civile della Consob, in Giur. cost., 2001, 3031 ss.; G. GIACALONE, Prospetto non veritiero e responsabilità della CONSOB, in Giust. civ., 2001, 913 ss.; M. D’AURIA, La responsabilità civile della Consob. Profili civilistici, in Giur. it., 2001, 2269 ss.; A. NIUTTA – P.D. JOVINO, La responsabilità della Consob nell’ipotesi di omessa vigilanza su una sollecitazione del pubblico risparmio con emissione di “titoli atipici”, in Dir. banca merc. fin., 2001, 535 ss.; O. SCOTTI, Diffusione di informazioni inesatte e tutela degli investitori: configurazione della responsabilità della Consob per omessa vigilanza, in Giur. comm., 2002, 12 ss; M. PINARDI, La responsabilità per danni da informazione nel mercato finanziario, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, 349 ss.; B. ANDÒ, Responsabilità della Consob per inadeguato controllo di prospetto falso alla luce della l. n. 216/1974 (Commento a Cass., 3 marzo 2001, n. 3132), ibidem, 2002, I, 161 ss.; P. MONTALENTI, Tutela dell’investitore e del mercato: false informazioni da prospetto e autorità di vigilanza, ibidem, 2002, II, 449 ss.; G. VISENTINI – A. BERNARDO, La responsabilità della Consob per negligenza nell’esercizio dell’attività di vigilanza, in Corr. giur., 7, 2001, pp. 880 ss.; P. MONTALENTI, Responsabilità civile e mercato finanziario: organo di controllo e false informazioni da prospetto, in AGE, 1, 2002, 255 ss; A. PERRONE, Falsità del prospetto e responsabilità civile della Consob, in Banca, borsa, tit. cred., II, 2002, 10 ss.; M. CLARICH, Funzione di vigilanza e responsabilità civile della pubblica amministrazione: aperture giurisprudenziali dopo la sentenza a sezioni unite della Corte di cassazione 500/99, in Studi in onore di Giorgio Berti, Napoli, 2005, II, 871; A. SCOGNAMIGLIO, La responsabilità civile della Consob, in Riv. dir. comm., 2006, I, 695; M. POTO, Le autorità di vigilanza sul mercato mobiliare, Napoli, 2008, 175 ss.; C.M. DE IULIIS, Principi di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, 80; A. PALMIERI, Una fase di transito per la responsabilità delle «authorities», in Foro it., 2008, I, c. 3223 ss.) anche a séguito della sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione (sul tema del riconoscimento della tutela risarcitoria nei confronti degli organi di vigilanza a séguito della citata sentenza n. 500 del 1999 v. F. CAPRIGLIONE, Responsabilità e autonomia delle Autorità di controllo del mercato finanziario di fronte alla risarcibilità degli interessi legittimi, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, 26 ss.). Con riguardo al riparto di giurisdizione in materia, si ricorda che le controversie promosse dagli investitori nei confronti dei soggetti pubblici preposti alla vigilanza, per ottenere il risarcimento dei pregiudizi subiti in conseguenza di operazioni con intermediari e soggetti vigilati, appartengono alla cognizione del giudice ordinario (v. Cass., Sez. un., 29 luglio 2005, n. 15916, annotata da M. FRATINI, Le sezioni unite sui danni da omessa vigilanza Consob, in Urb. app., 2005, 1413 nonché, di recente, W. TROISE MANGONI, Azione risarcitoria del risparmiatore nei confronti della Consob: considerazioni attinenti alla giurisdizione, in Dir. proc. amm., 2007, 414 ss. e M. POTO, Le autorità di vigilanza sul mercato mobiliare, cit., 173; in precedenza, R. CARANTA, Responsabilità della Consob per mancata vigilanza e futuri problemi di giurisdizione, cit., 571 ss.; G. MONTEDORO, Questioni di giurisdizione in materia di atti illeciti delle autorità di vigilanza sui mercati, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2002, II, 33 ss.; E. GALANTI, Responsabilità delle autorità di controllo e giurisdizione, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, 406 ss.). Sulla responsabilità civile della Consob v. da ultimo, in giurisprudenza, Trib. Roma, sentenza 28 aprile 2008 (in Foro it., 2008, I, c. 3221), che ne ha affermato la responsabilità nei confronti degli investitori danneggiati dall’operato di un agente di cambio, per non avere svolto i controlli che le avrebbero consentito di rilevare la presenza di numerose irregolarità e, quindi, di promuovere l’adozione di ogni misura idonea a farle cessare, e Cass., sez. I civile, sentenza, 9 maggio 2008, n. 11556 (in Foro it., 2008, I, c. 3220). Con riguardo, in particolare, ai poteri della Consob relativi all’approvazione del prospetto, si segnala la modifica all’art. 94-bis, comma 1, del TUF apportata dallo schema di decreto legislativo recante modifiche al TUF e al d.lgs. 17 settembre 2007, n. 164, presentato per il parere alle Camere il 23 aprile 2009, che sostituisce nel testo della norma la parola “nonché” con le parole “ivi incluse”, al fine di renderla coerente con le norme comunitarie. L’attuale formulazione dell’art. 94-bis, comma 1, del TUF prevede infatti che, ai fini dell’approvazione, la Consob verifica la completezza del prospetto nonché la coerenza e la comprensibilità delle informazioni fornite, mentre la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2003/71/CE, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE (pubblicata nella G.U.U.E. 31 dicembre 2003, n. L 345) stabilisce all’art. 2, comma 1, lettera q), che per «approvazione» del prospetto si intende l’atto positivo al termine del controllo della completezza del prospetto da parte dell’autorità competente dello Stato membro d’origine, comprendente la verifica della coerenza dell’informazione fornita e della sua comprensibilità.

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2

Il riferimento è a D. SICLARI, Costituzione e autorità di vigilanza bancaria, Collana del Dipartimento di Diritto dell’economia dell’Università di Roma “La Sapienza”, n. 15, Padova, Cedam, 2007, passim.

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3

Per lo svolgimento della tesi dell’incostituzionalità, procedurale e nel merito, della norma che prevede la limitazione della responsabilità delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari introdotta dal d.lgs. n. 303 del 2006 si fa rinvio a D. SICLARI, Costituzione e autorità di vigilanza bancaria, cit., 425 ss. Nella prima dottrina in materia v., adesivamente, S. RUSCICA, voce Colpa della P.A., in Digesto Disc. pubbl., Agg., Torino, 2008, 203. Altra parte della dottrina che si è occupata del tema (N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, Torino, 2007, 253) pare ritenere che la norma può comunque contrastare con l’esigenza di effettività della tutela delle posizioni giuridiche soggettive, ricordando che “… la limitazione di responsabilità alle ipotesi di condotta gravemente colposa non è di per sè incompatibile col diritto comunitario, salvo che la nozione di colpa grave adottata dal singolo ordinamento non costituisca un mezzo per introdurre surrettiziamente condizioni di imputazione della responsabilità talmente difficili da soddisfare che l’azione di danni possa, di fatto, risultare impossibile od oltremodo difficoltosa.”.

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4

Lo ricorda di recente N. LUPO, Quali vie di accesso per un (efficace) sindacato sulla costituzionalità delle leggi di delega, in Giur. cost., 2006, 4, 2949.

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5

Cfr. R. ARENA, Il rapporto Parlamento-Governo alla luce delle dinamiche della normazione: la giurisprudenza costituzionale sulla delegazione legislativa, in AA.VV., La ridefinizione della forma di governo attraverso la giurisprudenza costituzionale, a cura di A. Ruggeri, Napoli, 2006, 92 ss. e, in giurisprudenza, le sentenze della Corte costituzionale nn. 292, 425, 427 e 503 del 2000, nn. 110, 139 e 206 del 2001, nn. 212 e 301 del 2003, n. 281 del 2004.

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6

Sulla prassi dei decreti legislativi correttivi v. N. LUPO, Deleghe e decreti legislativi “correttivi”: esperienze, problemi, prospettive, Milano, 1996.

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7

D. SICLARI, Costituzione e autorità di vigilanza bancaria, cit., 426-427 e, adesivamente, S. RUSCICA, voce Colpa della P.A., cit., 203.

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8

E’ noto che oramai i principi costituzionali posti a base del diritto pubblico dei mercati finanziari, con particolare riferimento a quelli inerenti al controllo pubblico della finanza innovativa, appaiono “schiacciati” fra il martello delle norme sovranazionali e l’incudine delle fonti interne secondarie di regolamentazione della materia. Considerato tale fenomeno di “schiacciamento”, ci si chiede se i principi che la Costituzione reca in materia conservino ancora una loro attualità e quale sia la loro funzione effettiva: per uno svolgimento di tale tematica sia consentito rinviare a D. SICLARI, Profili costituzionali del controllo pubblico della finanza innovativa, in C. ROSSANO - D. SICLARI (a cura di), Interesse pubblico e controllo della finanza innovativa, Collana del Dipartimento di Diritto dell’economia dell’Università di Roma “La Sapienza”, n. 10, Padova, 71 ss.

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9

La presentazione dello schema di decreto alle Camere è avvenuta il 19 settembre 2006.

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10

Sulla problematica della “legal protection” delle authorities di vigilanza v., nel dibattito di quel peridodo, D. MASCIANDARO, Le Authority senza rete, in Sole 24-ore del 12 luglio 2005.

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11

Osserva giustamente N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, cit., 249, che “se la reale intenzione del legislatore è stata quella di privilegiare gli interessi che, per effetto della funzione svolta, inducevano a riconoscere alle autorità di vigilanza un’immunità di posizione sulla scorta di asseriti standards internazionali, la legittimità costituzionale della norma torna ad essere dubbia, non foss’altro perché detti standards (emblematico il caso di quelli dettati dal Comitato di Basilea), che attribuiscono un’apparenza di validità internazionale alla scelta del legislatore, risultano emanazione degli stessi soggetti nei confronti dei quali dovrebbero trovare attuazione.”. Una volta riconosciuto ciò, l’A. ritiene tuttavia (ibidem) che una interpretazione costituzionalmente orientata (una delle possibili interpretazioni, direi quindi, della norma) dovrebbe tenere in conto il fatto che, a rilevare nella valutazione del comportamento delle autorità di vigilanza è senz’altro la buona fede del regolatore, ma anche l’affidamento del soggetto regolato, secondo lo schema teorico che ivi si ricostruisce.

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12

Lo ricorda puntualmente F. CAPRIGLIONE, Poteri dell’A.G. in presenza di azioni per danni nei confronti della Consob, in Mondo Bancario, maggio-giugno 2001, 68.

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13

V. INTERNATIONAL MONETARY FUND, Financial System Stability Assessment, including reports onthe Observance of Standards and Codes on the following topics: Banking Supervision, PaymentSystems, Insurance, Securities Regulation, Securities Settlement and Payment Systems, Monetary andFinancial Policy Transparency, and Anti-Money Laundering and Combating the Financing ofTerrorism, Country Report No. 6/112, Washington, D.C., March 2006, 8.

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14

In tema cfr. soprattutto i saggi contenuti nel volume curato da S. BATTINI, La regolazione globale dei mercati finanziari, Milano, Giuffrè, 2007 nonché, sulle tematiche più generali del diritto amministrativo globale, R.B. STEWART, Il diritto amministrativo globale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2005, 633 ss. e S. CASSESE, Lo spazio giuridico globale, Roma - Bari, Laterza, 2006.

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15

Prima dell’emanazione della disposizione legislativa in commento appariva favorevole ad una limitazione di responsabilità dell’autorità di vigilanza e dei suoi dipendenti G. DELLA CANANEA, L’autonomia della Banca d’Italia dopo la “riforma” del 2005, in Quad. cost., 2006, 787.

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16

Così M. FRANZONI, L’illecito, in Trattato della responsabilità civile, diretto da M. Franzoni, Milano, 2004, 208; in tema v., ex multis, G. CATTANEO, La colpa del professionista, Milano, 1958; U. BRECCIA, Colpa professionale, in AA.VV., Giurisprudenza per massime ed il valore del precedente, a cura di Visintini, Padova, 1988, 313 ss.

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17

Nell’ambito dell’Indagine conoscitiva sulle questioni attinenti all’attuazione della legge n. 262 del 2005 dinanzi alla Commissione VI (Finanze e Tesoro) del Senato il 26 settembre 2006 (10 del testo dell’audizione consultabile sul sito Internet www.bancaditalia.it).

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18

Secondo la dottrina, infatti (S. STAIANO, Decisione politica ed elasticità del modello nella delega legislativa, Napoli, 1990, 171 ss.; G. D’ELIA, Sulla determinazione ratione delegationis dei principi e criteri direttivi secondo la giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 2000, 1461 ss.; C. ROSSANO, Manuale di diritto pubblico, Napoli, 2009, 125-126) il legislatore delegato potrebbe ricavare comunque principi e criteri direttivi non espressi nella legge di delega dalla ratio della stessa delega, dalla necessità di colmare una lacuna, dalla necessità di armonizzare con la Costituzione la legislazione delegata, dal dato ordinamentale preesistente, dal rispetto degli obblighi internazionali.

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19

V. così nella dottrina civilistica G. CIAN, “Lata culpa dolo aequiparatur”, in Riv. dir. civ., 1963, I, 175 ss., le cui conclusioni sono richiamate da ultimo da M. FRANZONI, L’illecito, cit., 205.

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20

Richiama da ultimo le varie deroghe alla regola generale della responsabilità civile della pubblica amministrazione e dei pubblici dipendenti M. BENVENUTI, Art. 28, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, I, Torino, 2006, 590, nota 81.

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21

Osservava infatti A. PREDIERI, Il potere della banca centrale: isola o modello?, Firenze, Passigli, 1996, 210, come l’art. 47 Cost. vada opportunamente collegato agli artt. 28 e 97 Cost., che non consentono l’impunità del pubblico impiegato che si è comportato nella sua attività istituzionale in modo negligente o inefficiente, causando danni allo Stato o ai creditori dell’ente o ai terzi.

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22

V. così M. TISON, Who’s Afraid of Peter Paul? the European Court of Justice to Rule on BankingSupervisory Liability, Financial Law Institute, University of Ghent, 2004, 9. In tema v. anche F. VELLA, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari: alla ricerca di un equilibrio tra “immunità” e tutela degli investitori, cit., 295 ss.

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23

V. ad esempio, T.A.R. Lazio, sez. I, 26 novembre 2002, n. 10709, con nota di F. MANFREDA, La natura delle comunicazioni della Commissione nazionale per le società e la borsa e la tutela giurisdizionale degli investitori mobiliari, in Foro amm.-Tar, 2002, 3988, che ha deciso sul ricorso proposto da un investitore che aveva effettuato talune operazioni, confidando su considerazioni rese pubbliche della Consob. Il ricorrente impugnava una successiva determinazione, esternata sotto forma di comunicato stampa, con cui la Consob modificava il proprio convincimento, e chiedeva altresì il risarcimento del danno cagionato dalla situazione di incertezza derivante dall’attività posta in essere dall’organo di controllo. Il giudice ha annullato nella specie il provvedimento ma non ha accordato la tutela risarcitoria, in quanto non poteva muoversi alla Consob alcun rimprovero in termini di colpa.

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24

F. ELEFANTE, La responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale, Padova, 2002, 204.

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25

Rileva giustamente N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, cit., pag. 237, che non si comprende come una norma come quella contenuta nell’art. 2236 c.c., che si fonda, ai fini dell’imputazione della responsabilità, sulla graduazione della colpa intesa come livello di perizia richiesta dall’adempimento della prestazione, possa essere applicata ovvero possa anche solo costituire un modello interpretativo di riferimento rispetto all’illecito delle autorità di vigilanza, considerando che “riguardo ad esse, infatti, non è lecito mettere in discussione l’esistenza di un grado di preparazione tecnica adeguata alle necessità del caso, dal momento che si tratta di soggetti che rinvengono nell’altro grado di competenza, di serietà e di onorabilità, il loro stesso senso istituzionale.”. Sotto tale profilo, sono fra l’altro stati avanzati dubbi di legittimità costituzionale della disposizione in rapporto all’art. 3 Cost., per l’evidente disparità di trattamento con le altre branche della pubblica amministrazione: M. ATELLI, Prime note sulla nuova responsabilità civile delle «authorities» dopo il d.leg. 303/06, in Resp. civ. prev., 2007, 191.

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26

V. così, di recente, Cass., sez. III, sentenza 21 ottobre 2005, n. 20358. Nel senso di rivalutare l’orientamento della Cassazione secondo cui l’amministrazione non può invocare a proprio favore la limitazione di responsabilità prevista dall’art. 2236 c.c. per complessità delle norme di legge, da ultimo, S. VALAGUZZA, Percorsi verso una “responsabilità oggettiva” della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 2009, 1, 82.

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27

Al quale ci si dovrebbe volgere in assenza di disciplina speciale: cfr. F. FRACCHIA, L’elemento soggettivo nella responsabilità dell’amministrazione, in Dir. pubbl., 2008, 2, 449.

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28

F. FRACCHIA, L’elemento soggettivo nella responsabilità dell’amministrazione, cit., 447. Sulla colpa nella disciplina dell’illecito della pubblica amministrazione v. anche, da ultimo, l’ampia trattazione di S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008 nonché le riflessioni di F. TRIMARCHI BANFI, L’elemento soggettivo nell’illecito provvedi mentale, in Dir. amm., 2008, 1, 67 ss. e di S. VALAGUZZA, Percorsi verso una “responsabilità oggettiva” della pubblica amministrazione, cit., 50 ss.

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29

Sugli effetti dell’attuale situazione di crisi dei mercati finanziari sul contenuto e sulle modalità della regolazione e della vigilanza sia consentito il rinvio a D. SICLARI, Crisi dei mercati finanziari, vigilanza, regolamentazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, 1, 45 ss. nonché, sul nuovo atteggiarsi dello Stato e dei poteri pubblici nel settore, G. NAPOLITANO, Il nuovo Stato salvatore: strumenti di intervento e assetti istituzionali, in Giornale dir. amm., 2008, 11, 1083 ss.; G. MONTEDORO, Economia della crisi, trasformazioni dello Stato, governo dei giudici, in Riv. trim. dir. econ., 2009, 1, 59 ss. (in www.rtde.luiss.it); G. NAPOLITANO, L’intervento dello Stato nel sistema bancario e i nuovi profili pubblicistici del credito, in Giornale dir. amm., 2009, 4, 429 ss.

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30

N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, cit., 233.

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31

N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, cit., 246- 247. Tali perplessità paiono tanto più fondate ove si aderisca alla tesi che configura un obbligo di protezione che incomberebbe in capo alle autorità di vigilanza, discendente dalla disposizione costituzionale recata dall’art. 47 della Carta (sul mutamento, tuttavia, della nozione di risparmio e sulla conseguente ampiezza dei destinatari della tutela v. G. CARRIERO, Codici deontologici e tutela del risparmiatore, in Foro it., 2005, V, 196 ss.). In tal caso, tenendo presente la distinzione tra responsabilità dell’autorità e responsabilità del dipendente, si considera (N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, cit., 218) che il pubblico dipendente non potrebbe essere considerato titolare o contitolare col soggetto pubblico dell’obbligo di protezione, in quanto “quest’ultimo grava sulle sole spalle dell’ente, perché il compito di incoraggiare il risparmio, che di quell’obbligo è il presupposto, riposa sul concetto di potere, nonché sulla veste istituzionale del suo portatore, allo stesso modo in cui l’affidamento del privato non si indirizza verso la condotta del dipendente, ma abbraccia l’ente, con tutta la forza evocativa degli interessi che è istituzionalmente chiamato a perseguire. In effetti, il corretto esercizio della funzione è dovuto dall’autorità nei confronti del risparmiatore al fine dell’adempimento dell’obbligo di protezione di cui la prima è titolare. Quanto al dipendente, l’attività cui è chiamato è dovuta nei confronti dell’autorità nell’ambito del rapporto di pubblico impiego che lo lega all’ente e quale esplicazione della funzione che è obbligato a svolgere.”.

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32

Cfr., ad esempio, Cons. Stato, Ad. plen., 3 dicembre 2008, n. 13, laddove si precisa che la colpa va riferita non già al dipendente, bensì all’apparato.

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33

V. ad esempio Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012 e Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478, laddove, pur rifiutando la valorizzazione della figura del funzionario, si invoca l’art. 2236 c.c. precisando che la medesima ratio sottesa alla disposizione civilistica può ravvisarsi nelle fattispecie nelle quali la situazione di fatto esaminata dal funzionario comporta la risoluzione di problemi tecnici particolarmente rilevanti, implicando l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.

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34

Sotto altro profilo, l’attività delle autorità di vigilanza non pare possa considerarsi, ovviamente, quale “attività pericolosa”, tale da comportare lo speciale regime di responsabilità previsto dal codice civile (per cui v. L. CORSARO, voce Responsabilità da attività pericolose, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVII, Torino, 1988). Più in generale, sulla considerazione dell’esercizio della funzione amministrativa in termini di attività pericolosa v., da ultimo, in termini diversi, F. FRACCHIA, L’elemento soggettivo nella responsabilità dell’amministrazione, cit., 531 e S. VALAGUZZA, Percorsi verso una “responsabilità oggettiva” della pubblica amministrazione, cit., 88-89.

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35

Cfr. M. CLARICH, La responsabilità della Consob nell’esercizio della funzione di vigilanza: due passi oltre la sentenza della Cassazione n. 500/99, cit., 225 ss., il quale rileva che potrebbe accadere che i funzionari, esposti alla responsabilità solidale con la Pubblica Amministrazione, adottino comportamenti dilatori e formalistici in contrasto con l’obiettivo dell’efficienza dell’amministrazione.

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36

G. CARRIERO, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza (in difesa del comma 6-bis dell’art. 24 della legge sulla tutela del risparmio), in Foro it., 2008, V, c. 221 ss., paventa per questa via anche un rischio «di cattura» delle autorità di vigilanza.

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37

F. FRACCHIA, L’elemento soggettivo nella responsabilità dell’amministrazione, cit., 505, che richiama S. PUGLIATTI, voce Autoresponsabilità, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 452 ss.

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38

Si è in tali casi anche al di fuori dalle fattispecie di responsabilità da mero contatto (per cui v., da ultimo, V. ANTONELLI, Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova, 2008).

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39

Cfr. A. PREDIERI, L’erompere delle autorità indipendenti, Firenze, 1996, 75.

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40

Secondo il noto enunciato dell’art. 15 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino francese del 1789.

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41

Ricorda M. BENVENUTI, Art. 28, cit., 587, richiamando la dottrina in materia, che il “disvelamento della responsabilità sottostante all’atto dannoso” può condurre ad una virtuosa correggibilità dell’agire amministrativo, collegandosi ciò e facendo sistema con gli altri principi costituzionali quale “necessaria norma di chiusura di un sistema coerente ed unitario volto alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo in quanto persona” (F. MERUSI – M. CLARICH, Art. 28, in Commentario della Costituzione Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 1991, 364).

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42

Sul problema dell’esercizio nel nostro ordinamento da parte dell’autorità di vigilanza bancaria di un indirizzo conformativo sull’assetto del mercato vigilato, quasi in esercizio di funzioni di indirizzo politico di settore, considerata l’assenza di una legittimazione ricavata lungo l’arco del circuito democratico-rappresentativo, dal quale essa è esclusa, sia consentito il rinvio all’analisi contenuta in D. SICLARI, Costituzione e autorità di vigilanza bancaria, cit., 271 ss.

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43

In tali casi, diversamente, si arriverebbe all’assurdo risultato per cui l’attività dell’autorità di vigilanza sarebbe per un verso incostituzionale in quanto esercitante un indirizzo politico di settore senza la necessaria legittimazione democratico-rappresentativa, e per altro verso insindacabile proprio perché attività “politica”, pure se concretantesi in atti amministrativi.

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44

La dottrina che si è occupata del tema (D. DE PRETIS, voce Valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, in Dizionario di diritto pubblico diretto da S. Cassese, VI, Milano, 2006, 6182), con più generale riferimento al sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità indipendenti, saluta con favore tale motivazione che la giurisprudenza porta in tal senso verso un sindacato più effettivo. E’ la sesta sezione del Consiglio di Stato, infatti, che con riferimento al sindacato sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato afferma claris verbis che proprio “il fatto che si tratti di un’Autorità posta al di fuori del circuito dell’indirizzo politico rende ancor più necessario che il sindacato del giudice sia pieno, ma non anche che al giudice sia consentito di sostituirsi all’Autorità nell’esercizio del potere ad essa spettante.” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004 n. 926, annotata da D. DE PRETIS, Antitrust, valutazioni tecniche e controllo giurisdizionale, in Diritto e formazione, 2004, 997 ss.). Del pari, la dottrina rileva che, più in generale, il riconoscimento della responsabilità civile delle autorità indipendenti può avere un effetto positivo, sul piano del modello, anche in quanto consente “di chiamare le autorità indipendenti a rendere conto del loro operato e dunque contribuisce ad attenuare il deficit di legittimazione democratica di cui esse soffrono” (M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 51), precisando che proprio “nei confronti di provvedimenti di autorità indipendenti, la tesi della insindacabilità sugli accertamenti tecnici appare ancora più ingiustificata alla luce del principio fondamentale per cui la riconducibilità al sistema costituzionale delle autorità indipendenti richiede una loro sottoposizione al pieno controllo giurisdizionale, come svolgimento della loro soggezione alla legge, considerando che difettano controlli amministrativi e controlli politici, ed essendo in gioco valori costituzionali.” (G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in AA.VV., Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, a cura di A. Predieri, Firenze, 1997, 251).

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45

Appare quindi riduttivo l’orientamento (espresso da A. PALMIERI, Una fase di transito per la responsabilità delle «authorities», cit., 3223 ss.) che ritiene che continueranno ad essere fonte di responsabilità (solo) gli “errori macroscopici”, pur nel contesto della condivisibile opinione che non si dovrebbe tornare a dequalificare il ruolo delle autorità riducendole a semplici uffici «di deposito atti», riprendendo l’immagine evocata dalla Cassazione nel 2001.

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46

Cfr., da ultimo, Cass., sez. I civile, sentenza, 9 maggio 2008, n. 11556 (in Foro it., 2008, I, c. 3220), che conferma la pronuncia di merito con cui è stata esclusa la responsabilità della Consob per i danni subiti da un promotore finanziario e da un risparmiatore, che lamentavano il mancato esercizio dei poteri di controllo e vigilanza su una società fiduciaria, poiché, secondo la Suprema Corte, non può attribuirsi rilievo, per fondare una valutazione di colpevole inerzia della convenuta, in primo luogo alla sua attivazione soltanto dopo l’esposto inviato dal presidente del collegio sindacale di detta società, e non immediatamente a seguito della denuncia di gravi irregolarità da parte del promotore, non corredata peraltro da documentazione idonea a comprovare gli addebiti, nonché, in secondo luogo, al suo mancato intervento a fronte di un documento informativo, che secondo i ricorrenti comprendeva dati che avrebbero evidenziato un’attività contra legem della società fiduciaria, ma del quale non sia stato trascritto nel ricorso il contenuto, né sia stata precisata la data.

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47

In questa direzione si muove la dottrina amministrativistica più recente che ragiona sulla responsabilità generale della pubblica amministrazione: ad esempio S. VALAGUZZA, Percorsi verso una “responsabilità oggettiva” della pubblica amministrazione, cit., 72, ritiene correttamente che “se né l’amministrazione né il funzionario rispondono per colpa lieve, significa che l’ordinamento decide di far sopportare al privato il costo sociale derivante dall’azione amministrativa che, pur comportando danni, non è sufficientemente caratterizzata sotto il profilo della colpa grave. Questa conclusione sì pare contrastare con l’interpretazione dell’art. 28 della Costituzione, oltre a non essere supportata né dal diritto positivo, né dalla riconduzione all’art. 2043 c.c. Questi sviluppi giurisprudenziali, data la loro importanza anche dal punto di vista sistematico, meriterebbero ulteriori riflessioni. E non solo in quanto tradiscono lo spirito della sentenza n. 500, ma anche perché vanno in una direzione opposta a quella del diritto civile (nel cui ambito si ritiene debba muoversi la ricerca della definizione della colpa dell’amministrazione) che, in situazioni di danni causati nell’esercizio di attività di forte impatto sociale, ha esteso progressivamente la responsabilità oggettiva, cioè senza colpa.”

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48

Cfr. così G. CARRIERO, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza (in difesa del comma 6- bis dell’art. 24 della legge sulla tutela del risparmio), cit., 221 ss. Già F. VELLA, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari: alla ricerca di un equilibrio tra “immunità” e tutela degli investitori, cit., 306, rifletteva come fosse “innegabile che le sollecitazioni provenienti dalla recente riscoperta del tema della responsabilità civile della Consob, e dalla breve indagine sul dato comparato, impongono una riflessione focalizzata sull’apparato dei controlli giurisdizionali, apparato che deve essere in grado di equilibrare e contemperare i molteplici interessi rilevanti nei mercati finanziari, di modulare la protezione degli investitori anche in ragione delle caratteristiche dei destinatari dell’informazione, secondo criteri in parte già accolti nel nostro ordinamento, e di produrre, come da tempo avviene in altri paesi, indirizzi costanti e uniformi che riducano le incertezze degli operatori. Concentrare l’attenzione su questo terreno di riforma consentirebbe di trovare un equilibrio tra i pericoli, per una efficiente e corretta vigilanza, insiti in una eccessiva protezione o al contrario responsabilizzazione dell’operato dei controllori, aprendo anche uno spazio di verifica e riflessione su possibili soluzioni da sperimentare sul piano comunitario (si pensi soltanto al dibattito sulla creazione di un’unica autorità nell’area dell’euro, oppure sui poteri, e le conseguenti responsabilità, della figura del «coordinatore » dei controlli sui conglomerati finanziari) e in grado di rendere più omogeneo il regime delle responsabilità in campo internazionale.”

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49

Il riferimento è a D. SICLARI, Profili costituzionali del controllo pubblico della finanza innovativa, in C. ROSSANO – D. SICLARI (a cura di), Interesse pubblico e controllo della finanza innovativa, Padova, 2006, 75 ss., laddove si è considerato che le forme di tutela pubbliche appaiono quindi strutturalmente e complementariamente funzionali, pertanto, a rafforzare sia la protezione degli investitori, sia l’efficienza del mercato, di modo che non può essere – in realtà – posto a fondamento della disciplina solo l’art. 47 Cost., bensì tutte le norme costituzionali che sono espressione dei fini poi concretamente perseguiti dalla regolamentazione di settore. Anche in riferimento alla casistica giurisprudenziale della Corte costituzionale, si è quindi rilevato che il tratto tipico del bilanciamento operato in tale materia dovrebbe consistere nella comparazione della “somma” di tutti i valori che si è visto fornire l’“ombrello costituzionale” complessivo della disciplina posta in tema di finanza innovativa, con gli altri valori della Costituzione (attinenti, ad esempio, alla tutela delle libertà fondamentali della persona) che di volta in volta possono venire in contrasto con essi, al fine di tenere conto dell’intreccio di tutti i profili costituzionali inerenti oramai alla regolamentazione del settore finanziario. I principi della Costituzione nazionale sembrano conservare una loro precipua funzione non tanto con riguardo all’effettività delle regole di diritto che si producono, bensì in quanto consentono, nel caso di conflitti fra norme del settore regolato e norme esterne ad esso, di operare un ordinato bilanciamento fra diversi valori meritevoli di tutela, fornendo al Giudice delle leggi un’utilissima griglia logica di lettura. Sotto il profilo della teoria generale, pertanto, tale funzione dei principi costituzionali può essere ricondotta al mutamento della cosiddetta “prestazione” fondamentale fornita dalla Carta costituzionale, che si trasforma da “atto creativo” ad atto “responsivo”, laddove la funzione di legittimazione alla normazione, portato immediato dell’originario potere costituente, lascia spazio alla funzione di strumento finalizzato all’effettuazione del bilanciamento fra valori, quale tipica espressione della Costituzione pluralista contemporanea che istituzionalizza – recependoli e ordinandoli – i sempre più frequenti mutamenti e conflitti economici e sociali.

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50

E’ quindi criticabile la tendenza del Governo a continuare ad estendere l’area della limitazione di responsabilità in esame: il riferimento è all’art. 3, comma 37, lettera a), dell’A.S. n. 733-B (Disposizioni in materia di sicurezza), già approvato dalla Camera e attualmente in corso d’esame al Senato, modifica il d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 aggiungendo all’art. 6, in fine, il comma 7-bis, secondo cui alla Unità di informazione finanziaria (l’ex Ufficio italiano dei cambi) e al personale addetto si applica l’art. 24, comma 6-bis, della legge 28 dicembre 2005, n. 262.

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