Gestione collettiva del risparmio
Marzo 2013

Alcune riflessioni in merito alla natura dei fondi comuni d’investimento

Estremi per la citazione:

Barbanti Silva P., Alcune riflessioni in merito alla natura dei fondi comuni d’investimento, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 9, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Sommario: 1 - La sentenza della Corte di Cassazione; 2 - I commenti alla sentenza della Corte di Cassazione: (i) risvolti di natura pratico - applicativa; (ii) indici normativi a favore della soggettività dei fondi comuni di investimento; (iii) commenti di natura sistematica; 3 - Ulteriori riflessioni sulla sentenza in esame: (i) ulteriori indici normativi rilevanti; (ii) esame dell’aspetto organizzativo e considerazioni di natura sistematica.

1. La sentenza della Corte di Cassazione

La sentenza n. 16605 del 15 luglio 2010 della Corte di Cassazione, in una controversia relativa al trasferimento della titolarità di un immobile in sede di vendita all’incanto, ove si discuteva quale fosse il soggetto in favore del quale effettuare la relativa trascrizione immobiliare, ha stabilito che “i fondi comuni di investimento (nella specie, fondi immobiliari chiusi), …, sono privi di un’autonoma soggettività giuridica ma costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio; pertanto, …, l’immobile acquistato deve essere intestato alla società promotrice o di gestione la quale ne ha la titolarità formale ed è legittimata ad agire in giudizio per far accertare i diritti di pertinenza del patrimonio separato in cui il fondo si sostanzia.”. La sentenza affronta una tematica di carattere generale e teorico - la natura dei fondi comuni di investimento - che tuttavia ha rilevanti risvolti pratici in quanto si tratta di stabilire quale sia il soggetto che acquisisce la titolarità dei beni destinati al fondo.

La problematica che ha portato la Suprema Corte a esprimersi in merito alla questione in esame è sorta a seguito della disposizione da parte del giudice delegato di un fallimento del trasferimento di un immobile venduto all’incanto alla società di gestione di un fondo immobiliare piuttosto che allo stesso fondo, come tra l’altro richiesto dalla stessa SGR. Il Tribunale competente, investito del reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato, ha affermato che la SGR avrebbe agito per conto ma non anche in nome del fondo e che pertanto la titolarità dell’immobile avrebbe dovuto essere trasferita alla società di gestione piuttosto che al fondo.

La Suprema Corte ha quindi confermato la pronuncia del Tribunale, affermando che, non essendo il fondo dotato di soggettività giuridica ma solamente di autonomia patrimoniale, esso sarebbe privo non solo della capacità di agire autonomamente ma anche della capacità giuridica di essere titolare di diritti e di obblighi in quanto soggetto di diritto.

In particolare, la sentenza ha avanzato le seguenti argomentazioni e motivazioni per giungere alla conclusione della non soggettività - non capacità giuridica dei fondi comuni, a differenza di quanto sostenuto dal parere n. 608 del 1999 del Consiglio di Stato1, richiamato nella sentenza, e di conseguenza del fatto che i beni ricompresi in tali patrimoni non sarebbero di titolarità del fondo ma della società di gestione:

  • la Corte riconosce che nell’ordinamento vi sono ipotesi di soggetti di diritto, intesi come centri autonomi di imputazione di interessi, sprovvisti di personalità giuridica quali, ad esempio, le associazioni non riconosciute e le società di persone; “tuttavia, perché una tale situazione sia ipotizzabile, occorre individuare nel tessuto normativo elementi (se non espliciti, quanto meno) significativi in questo senso, e nel caso dei fondi comuni si stenta a ravvisarli”. Al riguardo, la Corte non individua nella normativa in vigore indici a sostegno della soggettività giuridica dei fondi comuni, non essendo sufficienti il mero riconoscimento della autonomia patrimoniale né la disposizione del comma 2bis dell’art. 37 del d.lgs. 58/1998 (il “T.U. Finanza”), il quale prevede che i quotisti dei fondi chiusi possano riunirsi in assemblea e assumere deliberazioni vincolanti per la SGR su determinate materie;
  • ciò che la Suprema Corte ritiene dirimente per giungere a negare la soggettività giuridica del fondo comune è “l’assenza di una struttura organizzativa minima, di rilevanza anche esterna”, cosa che invece è presente negli altri soggetti giuridici quali le associazioni o le società di persone; il fondo comune manca infatti di strumenti che possano metterlo in relazione diretta con i terzi, essendo a ciò preposta la SGR;
  • la Cassazione conclude quindi che il fondo comune può essere inteso quale patrimonio autonomo “privo di titolare”, separato rispetto al patrimonio della SGR e rispetto a quello dei singoli investitori, i quali restano comunque i “proprietari sostanziali” dei beni del fondo. Secondo la Cassazione, anzi, qualificare il fondo comune come soggetto autonomo costituirebbe una “complicazione non necessaria ai fini della tutela dei partecipanti (e semmai foriera di distorsioni nella misura in cui potrebbe indurre a dubitare della possibilità che i creditori per obbligazioni contratte nell’interesse del fondo siano ammessi a rivalersi nei confronti della società di gestione, qualora i beni del fondo non risultassero sufficienti a soddisfare le loro ragioni)”.

2. I commenti alla sentenza della Corte di Cassazione

La sentenza in esame non ha mancato di sollevare l’attenzione dei commentatori, anche per i suoi notevoli risvolti pratici, quale ad esempio le modalità di trascrizione presso i registri immobiliari dei trasferimenti immobiliari in favore del fondo. Una buona parte degli autori che hanno commentato la sentenza si sono trovati in disaccordo con le conclusioni raggiunte, sia per questioni di carattere sistematico, sia per questioni di ordine pratico oltre che in considerazione dei numerosi indici normativi che, anche a seguito delle modifiche alla disciplina dei fondi comuni apportata con il decreto legge n. 78 del 31 maggio 2010 (di poco anteriore alla sentenza, del 15 luglio 2010, ma di cui essa pare non tenere conto) convertito con la legge n. 122 del 30 luglio 2010, sembrerebbero deporre a favore della soggettività - capacità giuridica dei fondi comuni2.

(i) Per quanto riguarda i risvolti pratici della pronuncia in esame, si è rilevato che l’applicazione del principio dell’autonomia patrimoniale del fondo senza soggettività giuridica comporterebbe alcune conseguenze che invece non trovano riscontro nella prassi oltre che nella normativa secondaria.

Ad esempio, si è rilevato che la sostituzione della SGR designata per la gestione del fondo (prevista dall’art. 37, comma 2-bis, del T.U. Finanza e dal Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio emesso dalla Banca d’Italia l’8 maggio 2012, il “Regolamento Banca d’Italia”) costituirebbe un fenomeno idoneo a produrre effetti traslativi dei beni del fondo, con conseguenze pratiche di notevole impatto nel caso di fondi immobiliari che siano titolari di rilevanti pacchetti di immobili3. Allo stesso modo, gli immobili (e, in generale, i beni) nei quali i fondi comuni gestiti da una SGR avessero investito sarebbero immobili di proprietà della SGR, mentre non risulta che i bilanci delle SGR includano al proprio attivo patrimoniale i beni gestiti per conto dei fondi comuni (cosiddetti assets under management”)4. Ancora, da tale assunto deriverebbe che la mera sostituzione della SGR comporterebbe un cambio di controllo societario per quanto riguarda le società detenute dal portafoglio del fondo, con conseguente attivazione delle clausole dei contratti stipulati da tali società che prevedono conseguenze di vario genere (ad es., l’accelerazione del finanziamento) nel caso di cambio del socio di controllo5.

Anche dal punto di vista della responsabilità della SGR, la Cassazione precisa che l’attribuzione al fondo di una soggettività giuridica potrebbe portare “a dubitare della possibilità che i creditori per obbligazioni contratte nell’interesse del fondo siano ammessi a rivalersi nei confronti della società di gestione, qualora i beni del fondo non risultassero sufficienti a soddisfare le loro ragioni”. Non risulta tuttavia in modo così chiaro che le SGR abbiano una responsabilità sussidiaria per i debiti e per le obbligazioni assunte dai fondi da esse gestiti, in quanto tale responsabilità dovrebbe anch’essa essere riflessa nei documenti contabili della SGR, tra i debiti della stessa o nei conti d’ordine in quanto responsabilità eventuale e sussidiaria. A tal riguardo, non c’è chi ha mancato di notare che prevedere una responsabilità sussidiaria della SGR (così come dal lato attivo prevedere che i beni del fondo siano giuridicamente, e quindi anche contabilmente, beni della SGR) “potrebbe avere gravi ripercussioni sulla stabilità del sistema finanziario, considerato che i requisiti di patrimonializzazione delle società di gestione sono normativamente fissati a prescindere dall’attività di gestione concretamente svolta6. Inoltre, al fine di fare maggiore chiarezza su questo aspetto, la l. 122/2010 ha modificato l’art. 36, comma 6, del T.U. Finanza, precisando che “delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio” e chiarendo che la SGR, a differenza di quanto sostenuto dalla Cassazione, non può essere considerata responsabile per le obbligazioni assunte dal fondo7.

Infine, sempre per quanto riguarda le conseguenze applicative della sentenza della Cassazione, lo Studio del Consiglio Nazionale del Notariato evidenzia che finora la prassi è stata quella di effettuare la trascrizione immobiliare in favore del fondo nel quadro C, con menzione della SGR nel quadro D, ove è possibile annotare altri aspetti che si ritengono utili ai fini della trascrizione8. Aderendo alla tesi esposta nella sentenza in esame, l’annotazione dovrebbe invece essere effettuata in favore della SGR, con indicazione del fondo nel quadro D. Tale ultima soluzione comporterebbe tuttavia conseguenze poco efficienti; ad esempio, nel caso di sostituzione della SGR non sarebbe agevole individuare il titolo in base al quale effettuare il trasferimento dell’immobile in favore della nuova SGR, da indicare nel quadro A9.

(ii) Dal punto di vista degli indici normativi, si è rilevato che già nella normativa primaria sono presenti disposizioni che evidenziano la configurabilità del fondo comune quale soggetto di diritto oltre che patrimonio autonomo. Si evidenzia il sopra citato nuovo art. 36, comma 6, del T.U. Finanza, il quale rafforza l’idea di distinzione soggettiva oltre che di autonomia patrimoniale del fondo rispetto alla SGR; anche dal punto di vista della sintassi della norma, la disposizione attribuisce la rilevanza di soggetto al fondo, quale ente che “risponde” esclusivamente con il “proprio” patrimonio. Così ancora il nuovo art. 37, comma 2-bis, del T.U. Finanza, prevede che il regolamento del fondo possa prevedere le materie sulle quali i partecipanti dei fondi chiusi possono riunirsi in assemblea per l’adozione di delibere vincolanti per la SGR oltre che, in ogni caso, per le delibere relative alla sostituzione della SGR, sulla richiesta di ammissione a quotazione ove non prevista e sulle modifiche delle politiche di gestione. Ciò evidenzia che anche il fondo comune può avere un minimo di organizzazione gestoria interna, a differenza di quanto sostenuto dalla Cassazione (la quale, al riguardo, ha rilevato che tale disposizione normativa non costituisce un indice sufficiente).

Anche la normativa secondaria contiene una serie di indici sintattici, logici e sistematici, evidenziati dai commentatori, che confermano come il fondo comune abbia rilevanza non quale mero patrimonio autonomo di titolarità della SGR (in relazione al quale gli investitori sarebbero meri creditori della SGR) ma quale soggetto di diritto. Si è rilevato, ad esempio, come la normativa secondaria in materia contabile emessa dalla Banca d’Italia (Circolare n. 189/1993) evidenzi da un lato che negli schemi di bilancio delle SGR non sono indicati i beni dei singoli fondi (dei quali la SGR dovrebbe essere proprietaria secondo l’impostazione della Cassazione), e dall’altro lato che i beni del fondo sono invece descritti nei dati patrimoniali degli schemi di rendicontazione del fondo medesimo. Anche dal punto di vista sintattico, il Regolamento Banca d’Italia in più punti utilizza la forma attiva, parlando di “patrimonio del fondo”, di “beni detenuti dal fondo” e utilizzando espressioni analoghe che evidenziano, non solo per mere esigenze di comodità descrittiva, una chiara soggettivizzazione del fondo quale centro autonomo di interessi sia dal lato attivo sia dal lato passivo10.

Così ancora, l’art. 12-bis del d.m. 228/1999 (“Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono uniformati i fondi comuni di investimento”), come successivamente integrato e modificato, prevede espressamente che “i fondi immobiliari possono assumere prestiti” sino a una percentuale del sessanta per cento del valore degli immobili e del venti per cento degli altri beni, limiti che non si applicano nel caso di fondi speculativi (cfr. Regolamento Banca d’Italia, Titolo V, Capitolo III, Sezione VII)11. Ciò evidenzia ancora una volta che i fondi, anche dal punto di vista normativo e sistematico, possono assumere un proprio indebitamento, in linea con una concezione degli stessi quali soggetti e centri di interessi distinti rispetto alla SGR; contrasterebbe, invece, con tale impostazione quanto sostenuto dalla Suprema Corte, ovvero che il fondo comune costituisce un mero patrimonio autonomo il quale tuttavia non esclude un’assunzione di responsabilità, seppur in via sussidiaria, da parte della SGR per l’indebitamento assunto dai fondi; tra l’altro, come già sopra osservato, ciò comporterebbe l’assunzione indiretta da parte delle società di gestione di debiti e responsabilità potenziali difficilmente sostenibili e in aperto contrasto con le esigenze di stabilità e di sana e prudente gestione di tali intermediari.

Si ricorda infine che sia la normativa primaria (art. 37 T.U. Finanza) sia la normativa secondaria (Regolamento Banca d’Italia, Titolo V, Capitolo I, Sezione II) prevedono la possibilità di sostituire la SGR che gestisce il fondo; aderendo all’impostazione della Suprema Corte, tale vicenda gestoria dovrebbe comportare un trasferimento di titolarità dei beni destinati al fondo (ma di proprietà della SGR del momento), ma è di tutta evidenza come ciò contrasti con lo spirito della norma, che è appunto quella di permettere un mero avvicendamento nella gestione, e come ciò potrebbe comportare notevoli complicazioni pratiche, rendendosi necessario perfezionare il trasferimento della titolarità dei singoli beni apportati al fondo12.

(iii) Dal punto di vista sistematico è stato rilevato come la sentenza della Corte di Cassazione inquadri l’istituto dei fondi comuni di investimento nell’ambito di uno schema di natura classico - dominicale, secondo il quale i singoli beni apportati al fondo dovrebbero essere in ogni caso assoggettati al diritto di proprietà perfetto di un soggetto che, in mancanza di convincenti indici normativi in altro senso, dovrebbe essere individuato nella società di gestione del fondo. Tale qualificazione, tuttavia, mal si adatta alla sostanza e alla disciplina dei fondi comuni di investimento, come sopra già evidenziato. Senza quindi prendere una posizione netta sul punto, si è sostenuto che i fondi comuni dovrebbero essere inquadrati quale forma di investimento, ove si perfeziona una dissociazione tra proprietà e controllo e ove la SGR più che proprietaria in senso classico - statico dovrebbe essere considerata quale titolare di una funzione o di un ufficio in senso dinamico. In quest’ottica è quindi difficilmente configurabile un diritto di proprietà sui beni del fondo in capo alla SGR, ma è altrettanto difficile configurare un analogo diritto di proprietà in capo ai singoli quotisti13.

Sempre dal punto di vista sistematico, la sentenza della Corte di Cassazione si presta a critiche in quanto ha sostenuto che elemento discriminante per affermare la non soggettività dei fondi sarebbe la mancanza di una struttura organizzativa minima con rilevanza esterna, “difettando il fondo di strumenti che gli consentano di porsi direttamente in relazione con i terzi ed abbisognando a tal fine comunque dell’intervento della società di gestione14. A tal proposito, si è rilevato che tale impostazione riflette una concezione antropomorfica della soggettività giuridica, secondo la quale, per aversi un soggetto di diritto, questo dovrebbe essere dotato di un organo decisorio capace di formare una volontà autonoma e di relazionarsi con i terzi. Tuttavia, l’elemento caratterizzante della soggettività giuridica non sarebbe tanto quello di essere dotato di un organo gestorio - decisorio, quanto quello di essere considerato dall’ordinamento quale centro unitario di rapporti e interessi giuridici e, sulla base di quanto sopra illustrato, vi sono numerosi indici di carattere normativo, sistematico e pratico che fanno ritenere che il fondo comune di investimento possa essere considerato quale centro di rapporti giuridici e quindi quale soggetto di diritto.

3. Ulteriori osservazioni sulla sentenza della Corte di Cassazione

(i) Le conclusioni cui giunge la citata sentenza della Corte di Cassazione sono confutabili e discutibili, oltre che per le considerazioni sopra riportate, anche per le seguenti osservazioni, prima di carattere pratico e applicativo e quindi di impostazione sistematica. Le tematiche toccate dalla Suprema Corte e dai commentatori della sentenza forniscono quindi lo spunto per formulare alcune ulteriori riflessioni sul tema della natura dei fondi comuni di investimento e della connessa disciplina, in particolare per quanto riguarda la titolarità dei beni destinati al fondo e le responsabilità derivanti dalla gestione del fondo e dall’attività dello stesso.

Dal punto di vista empirico, si può rilevare come, a differenza di quanto sostenuto dalla Suprema Corte, soprattutto nella normativa secondaria, vi siano numerosi indici dai quali emerge che l’ordinamento positivo tende a considerare i fondi comuni quali soggetti di diritto, dotati di capacità giuridica, proprio in quanto entità che per la loro natura e per gli interessi e gli scopi che essi perseguono possono essere considerati quali centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici, distinti sia dalla società di gestione sia dagli investitori - quotisti. Si potrebbe anzi rilevare come la natura di soggetto di diritto promani dal basso, ovvero dalle esigenze di natura applicativa e pratica che la normativa secondaria si è trovata ad affrontare, e che quindi tale natura soggettiva risulti nella pratica essere la soluzione più adeguata per rispondere alle problematiche sottoposte al regolatore15.

A tal riguardo, costituisce un’utile attività di indagine quella dell’esame del Regolamento Banca d’Italia (e in particolare del Titolo V, sugli Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio), che contiene nel dettaglio la disciplina delle SGR e dei fondi di investimento. La dimensione del presente lavoro non permette di effettuare un’analisi specifica delle numerose disposizioni normative; si possono tuttavia ricordare, a titolo di esempio e quale spunto di riflessione, le seguenti disposizioni.

1. Si può notare, in primo luogo, che nel Titolo V il fondo comune di investimento costituisce il “soggetto” di numerose disposizioni e non l’oggetto dell’attività di gestione della SGR. Ad esempio, si stabilisce che:

  • il regolamento del fondo deve indicare almeno “se e con quale finalità il fondo intende operare in strumenti finanziari derivati […]” (Titolo V, Capitolo I, Sezione II, paragrafo 3.1.2);
  • i fondi mobiliari aperti che “intendono investire” sino al cento per cento del loro patrimonio in diverse emissioni di strumenti finanziari emessi o garantiti da uno Stato membro dell’UE, […], indicano nel regolamento gli Stati […] nei quali il fondo può investire più del 35 per cento del proprio patrimonio (Titolo V, Capitolo I, Sezione II, Paragrafo 3.1.2);
  • l’OICR “può […] assumere prestiti” entro determinati limiti (Titolo V, Capitolo III, Sezione II, Paragrafo 6.5 e Sezione V, Paragrafo 6.2);
  • i fondi chiusi che prevedono l’investimento in beni immobili “possono concedere” tali beni in locazione con facoltà di acquisto per il locatario, ovvero possono concederli in leasing immobiliare (Titolo V, Capitolo III, Sezione V, Paragrafo 6.3).

Si ricorda infine che in numerose disposizioni, il Titolo V del Regolamento Banca d’Italia parla di patrimonio “del fondo” e di attività “del fondo”.

Ci pare che tale soggettivizzazione non sia stata utilizzata dal regolatore solo per mera comodità espositiva ma in quanto evidenza del fatto che il fondo comune non sia considerato quale patrimonio autonomo della SGR gestito nell’interesse di terzi investitori bensì quale centro di imputazione di rapporti giuridici e di attività distinto dalla SGR e quale soggetto che matura una sua volontà seppure con modalità diverse da quelle di altri soggetti giuridici.

2. In secondo luogo, alcune delle disposizioni del Regolamento Banca d’Italia sono paiono è pienamente compatibili con la natura dei fondi comuni quali meri patrimoni autonomi in quanto tale qualificazione comporterebbe conseguenze o implicazioni non volute o non corrispondenti alle modalità di funzionamento effettivo dei fondi comuni. A tal proposito, si sono già evidenziate le incongruenze che ne deriverebbero nel caso di sostituzione della SGR; tale fattispecie, infatti, prevista e disciplinata dalla normativa, darebbe luogo a un fenomeno traslativo dei beni del fondo qualora questo fosse considerato un patrimonio autonomo, con evidenti complicazioni di natura pratica (ad es. qualora si trattasse di un fondo immobiliare, bisognerebbe effettuare per ogni immobile la trascrizione del trasferimento di proprietà).

Ancora, il Regolamento Banca d’Italia prevede e regola la possibilità di fusione e di scissione di fondi, oltre che la possibilità di fusione di fondi comuni con SICAV (cfr. Titolo V, Capitolo V). La disciplina della fusione e della scissione di fondi e di SICAV prevede una procedura dettagliata, simile sotto certi aspetti a quella della fusione tra società, a tutela degli investitori. Tale procedura è la medesima sia nel caso di fusione tra fondi gestiti da SGR diverse sia nel caso di fondi gestiti dalla stessa SGR ed è inoltre prevista la possibilità di fusione tra fondi nell’ambito di una fusione tra SGR. Dall’esame della normativa è di tutta evidenza che il fenomeno della fusione tra fondi (o tra fondi e SICAV) è considerato dalla normativa in maniera unitaria quale istituto di carattere successorio o modificativo, a seconda della tesi adottata in materia16, essendo irrilevante il fatto che la fusione (o la scissione) comporti anche la sostituzione della SGR o il mutamento del modello gestorio da quello della SGR a quello della SICAV. Diversamente, qualora si ipotizzasse che il fondo comune costituisce un patrimonio autonomo di proprietà della SGR, la fusione tra fondi appartenenti alla stessa SGR non darebbe luogo ad alcun fenomeno di natura traslativa, mentre la fusione tra fondi appartenenti a SGR diverse o la fusione tra un fondo e una SICAV darebbe luogo a un fenomeno di natura traslativa poiché la SGR trasferirebbe all’altra SGR o alla SICAV non l’intero suo patrimonio ma una sua porzione, consistente nel patrimonio autonomo costituito dal fondo comune oggetto di fusione o scissione.

3. In terzo luogo, sempre a titolo meramente esemplificativo, si segnala che il Regolamento Banca d’Italia disciplina in modo dettagliato la ripartizione delle responsabilità tra fondo, SGR e quotisti (Titolo V, Capitolo I, Sezione II, Paragrafo 3.3). In particolare, per quanto riguarda il fondo, viene affermato il principio secondo il quale “possono essere imputate al fondo solo le spese di stretta pertinenza dello stesso o strettamente funzionali all’attività ordinaria del fondo ovvero previste da disposizioni legislative o regolamentari” e vengono quindi elencate le spese la cui responsabilità può essere imputata al fondo. A favore della SGR è previsto un compenso per il servizio di gestione prestato in favore del fondo, al quale risponde il fondo stesso con il proprio patrimonio, mentre a carico della SGR sono “tutte le spese che non siano specificamente indicate come a carico del fondo o dei singoli partecipanti”.

La disciplina regolamentare pare quindi confermare un modello di ripartizione precisa delle responsabilità tra i vari soggetti coinvolti che contrasta con quanto sostenuto nella sentenza della Corte di Cassazione oggetto di esame, secondo la quale non si potrebbe “dubitare della possibilità che i creditori per obbligazioni contratte nell’interesse del fondo siano ammessi a rivalersi nei confronti della società di gestione, qualora i beni del fondo non risultassero sufficienti a soddisfare le loro ragioni”. A tal proposito, oltre al già menzionato nuovo testo dell’art. 36, comma 6, del T.U. Finanza, è opportuno evidenziare che la SGR, analogamente a chi assume funzioni di gestione (quali, ad esempio, gli amministratori di società), non risponde in via sussidiaria delle obbligazioni del beneficiario dell’attività di gestione, ma risponde in proprio per tale attività, o meglio per il “servizio di gestione collettiva del risparmio” come regolamentato dalla normativa di derivazione comunitaria e statale; l’art. 36, comma 5, del T.U. Finanza dispone infatti che “la società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti del fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario”. È chiaro pertanto che una responsabilità può essere imputata alla SGR non in via generale e sussidiaria nei confronti dei terzi ma solo nei confronti degli investitori per le ipotesi di mala gestio da parte della SGR.

4. Ancora, a titolo meramente esemplificativo, la Sezione II del Capitolo III del Titolo V del Regolamento Banca d’Italia elenca le attività nelle quali gli OICR armonizzati possono investire17. Tra tali attività sono indicate, alla lettera i) dell’elenco, anche le quote di fondi chiusi, “qualora siano previsti meccanismi di governance equivalenti a quelli stabiliti per le società di capitali e la gestione sia svolta da un’entità soggetta a regolamentazione per la protezione degli investitori; […]”. Il testo stesso della disposizione richiama in nota la comunicazione del CESR (Committee of European Securities Regulators, il comitato di natura comunitaria chiamato a implementare la normativa e le linee guida di carattere secondario in materia di diritto dei mercati finanziari) n. 07-044, la quale precisa che al fine di valutare tale equivalenza dovranno essere valutati indici quali il diritto di voto dei quotisti sulle decisioni essenziali per il fondo (quali la nomina e la sostituzione della SGR, la modifica del regolamento del fondo, la modifica della politica di investimento del fondo, operazioni di fusione o la messa in liquidazione del fondo) e quali meccanismi adeguati che permettano di controllare la politica di investimento del fondo. Tale disposizione, così come le citate linee guida del CESR, evidenziano come anche a livello normativo i fondi comuni possano essere equiparati alle società di capitali e si riconosce che essi possono essere dotati di una struttura organizzativa che, seppur diversa, in determinati casi può essere ritenuta “equivalente” a quella societaria. Da ciò si può dedurre, da un lato, che il regolatore sia a livello statale sia a livello comunitario consideri i fondi comuni quali soggetti di diritto equiparabili alle società e dall’altro lato, che i fondi comuni possono essere dotati di una struttura organizzativa e di una governance equiparabili a quelle delle società, ciò in contrasto con quanto affermato dalla Corte di Cassazione, secondo la quale invece i fondi comuni non sarebbero dotati di una organizzazione autonoma tale da poterli considerare quali soggetti di diritto.

(ii) Anche prendendo spunto da quanto evidenziato poc’anzi, un’ulteriore riflessione può essere svolta per quanto riguarda l’argomentazione formulata dalla Suprema Corte, secondo la quale il fondo comune non avrebbe personalità giuridica in quanto sarebbe privo “di una struttura organizzativa minima, di rilevanza anche esterna […] difettando il fondo di strumenti che gli consentano di porsi direttamente in relazione con i terzi ed abbisognando a tal fine comunque dell’intervento della società di gestione”.

Come già in parte sopra evidenziato, non è del tutto corretto affermare che i fondi comuni non dispongono di una struttura organizzativa minima. Anzi, come indicato nel sopra citato Regolamento Banca d’Italia e nelle citate linee guida del CESR, alcuni fondi comuni potrebbero avere un sistema di governanceequivalente” a quello delle società di capitali. È infatti di tutta evidenza che i fondi comuni, proprio al fine di assicurare la tutela degli investitori e il perseguimento del loro interesse, sono caratterizzati da un’organizzazione complessa, regolamentata e soggetta alla vigilanza della Banca d’Italia. L’amministrazione del fondo è infatti affidata a un organo - soggetto altamente qualificato, professionale e imparziale quale è la società di gestione collettiva del risparmio. Al fine di evitare indebite commistioni patrimoniali e di assicurare una forma di controllo sull’operato della SGR, i beni del fondo sono depositati presso una banca depositaria, la quale deve attenersi ai vincoli previsti dalla normativa primaria e secondaria. Analogamente alle società e agli altri enti soggetti di diritto, anche il fondo dispone quindi di una struttura organizzativa che permette la formazione di una volontà, l’assunzione di decisioni e lo svolgimento di una attività di gestione.

L’unica sostanziale differenza rispetto alle società e ad altri enti è dovuta al fatto che l’organo gestorio non è interno al soggetto di diritto ma è esterno, anche se svolge una analoga attività di gestione - amministrazione. Tale differenza costituisce tuttavia un mero aspetto di carattere organizzativo e non un aspetto di carattere sostanziale. Essa è piuttosto correlata alla finalità e all’inquadramento sistematico dei fondi comuni di investimento, i quali non svolgono attività di impresa ma di investimento e di gestione del risparmio. È quindi stato ritenuto necessario dalla normativa comunitaria e interna che il soggetto che gestisce gli altrui risparmi sia un ente qualificato, specializzato e vigilato, quale è la SGR, la quale svolge un servizio di investimento; ciò non è tuttavia incompatibile con il fatto che il fondo comune possa essere considerato quale soggetto di diritto a tutti gli effetti. Come illustrato dai commentatori sopra citati e dal Consiglio di Stato nel menzionato parere del 1999, ciò che caratterizza il soggetto di diritto è la capacità di essere un centro di imputazione di rapporti e interessi giuridici, e tale può essere considerato anche il fondo comune, sia per gli interessi e i patrimoni di cui esso può essere titolare, sia per la natura degli interessi che esso persegue, sia per la complessa struttura organizzativa di cui esso è dotato.

D’altra parte, non pare che si possa ritenere dirimente il fatto che l’organo gestorio del fondo sia esterno al soggetto di diritto e non interno, e che tale gestore sia a sua volta un soggetto di diritto. Non sono infatti infrequenti nell’ordinamento le ipotesi in cui gli interessi di un soggetto di diritto sono gestiti da organi esterni al soggetto stesso, senza che ciò determini la perdita della soggettività o il trasferimento della titolarità del patrimonio del soggetto gestito al gestore. Si pensi, a mero titolo di esempio, alla potestà dei genitori nei confronti dei figli minori o alla tutela e alla curatela rispettivamente dell’interdetto e dell’incapace; anche a livello societario, è ormai pacifico che una persona giuridica può essere nominata amministratore di una società18.

Anche per quanto riguarda la normativa comunitaria di settore vale spendere qualche riflessione. Al riguardo, la direttiva comunitaria che regola i fondi comuni e le SICAV (Direttiva 85/611/CEE) denomina tali strumenti di investimento “undertakings for collective investment in transferable securities” (UCITS), tradotti in italiano quali “organismi di investimento collettivo del risparmio” (OICR). Secondo entrambe le accezioni (“organismo” o undertaking quale “intrapresa”) risulta chiaramente che la volontà del legislatore comunitario sia quella di regolamentare forme complesse di gestione del risparmio, appunto “organismi” o “intraprese”.

L’aspetto organizzativo degli OICR viene quindi meglio precisato dalla stessa direttiva, la quale all’art. 1, comma 3, precisa che gli OICR possono assumere una conformazione contrattuale (quale quella dei fondi comuni di investimento), di trust o societaria (quale quella delle SICAV). Come precisato dalla stessa direttiva comunitaria, si tratta di diverse conformazioni organizzative e formali di uno stesso fenomeno, ovvero la gestione collettiva del risparmio. A mio avviso, tale aspetto è appunto di natura formale - organizzativa, ma non vale a mutare la sostanza degli OICR, quali organismi appositamente istituiti per la gestione collettiva di risparmi degli investitori, i quali di volta in volta possono assumere la veste di società (organo gestorio interno), di fondo comune (organo gestorio esterno) o di trust (organo gestorio al quale, in questo caso sì, viene trasferita la proprietà fiduciaria dei risparmi degli investitori, secondo i noti schemi di common law).

La considerazione che l’aspetto organizzativo sia di natura formale e non modifichi la conclusione che anche il fondo comune possa essere considerato quale soggetto di diritto - centro di imputazione di rapporti giuridici, è confermata dal fatto che in Italia numerosi fondi comuni chiusi hanno istituito organi consultivi di promanazione degli investitori che si sono affiancati alla SGR nel processo decisionale, venendo quindi ad assumere una conformazione ibrida assimilabile per certi aspetti a quella delle società di capitali. Oltre all’assemblea dei partecipanti al fondo, ora prevista dall’art. 37, comma 2-bis, del T.U. Finanza, si ricorda come i regolamenti di alcuni fondi chiusi abbiano introdotto un ulteriore organo, il comitato degli investitori, il quale ha un ruolo consultivo su determinate materie e in certi casi può avere anche un potere di veto19. La stessa Banca d’Italia ha riconosciuto, con particolare riferimento ai fondi immobiliari chiusi riservati a investitori istituzionali, ove vi sono “minori esigenze di eterotutela dei partecipanti” e “spesso i regolamenti sono modellati su specifiche esigenze dei potenziali investitori”, che non vi sono controindicazioni a prevedere la costituzione di comitati dei partecipanti, con funzioni consultive o anche con poteri di veto, purché: “i) il regolamento definisca con chiarezza i compiti dei comitati nonché i criteri e le procedure delle decisioni, che devono rispondere a canoni di buona gestione; ii) non venga compressa l’indipendenza della SGR che, nel tenere conto delle deliberazioni del comitato, ne assume in definitiva la responsabilità. In relazione a ciò, non si ravvisano controindicazioni alla partecipazione (attraverso, ad esempio, la formulazione di pareri o l’esercizio di un potere di veto) dei comitati rappresentativi dei partecipanti ai fondi riservati […].20.

Si può quindi ritenere, anche sulla base di quanto sopra evidenziato, da un lato che non sia corretto affermare che i fondi comuni di investimento non hanno una struttura organizzativa sufficiente al fine di sostenere che essi non possono essere considerati quali soggetti di diritto, dall’altro lato che l’aspetto organizzativo costituisce un elemento più formale che sostanziale in quanto lo stesso fenomeno dell’organismo di investimento collettivo del risparmio, trattato sia a livello comunitario sia a livello statale e regolamentare in maniera omogenea, può assumere diverse vesti (società, fondo, trust) senza per questo modificare la sua natura e confermandosi come un centro di rapporti giuridici che, per la complessità e la rilevanza degli interessi trattati, può assurgere al rango di soggetto di diritto.

 

 

 

1

Foro amministrativo, 2000, 2225.


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2

Vedasi, tra i tanti e senza pretesa di completezza, Lamorgese, I fondi comuni di investimento non hanno soggettività giuridica autonoma, in I Contratti,2011, 27, nota a sentenza; Lemma, Autonomia dei fondi comuni di investimento e regolazione della gestione collettiva del risparmio, in Banca, borsa e titoli di credito, 2011, II, 423; Gentiloni Silveri, Limiti di responsabilità patrimoniale nei fondi comuni di investimento. Novità recenti: tra giurisprudenza e legislazione, in Banca, borsa e titoli di credito, 2011, II, 432; Ferro Luzzi, Un problema di metodo: la “natura giuridica” dei fondi comuni di investimento (a proposito di Cass. 15 luglio 2010, n. 16605), in Rivista delle Società, 2012, 751; Caliceti, Vecchie e nuove questioni in tema di fondi comuni di investimento, in Riv. dir. civ., 2012, II, 219; Paolini, Fondi comuni immobiliari, SGR e trascrizione, Consiglio Nazionale del NotariatoStudio n. 90-2012/I.


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3

Paolini, (nt. 2), 8 ss.


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4

Lemma, (nt. 2), 426.


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5

Caliceti, (nt. 2), 234.


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6

Caliceti, (nt. 2), 223, nota (8); Ferro Luzzi, (nt. 2).


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7

Paolini, (nt. 2), 7ss.


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8

Paolini, (nt. 2), 14 ss.; lo Studio del Consiglio Nazionale del Notariato illustra nel dettaglio le possibili soluzioni pratiche alla tematica della trascrizione della titolarità degli immobili (in capo al fondo o alla SGR a seconda della tesi seguita) e le relative controindicazioni. Per quanto riguarda la nota di trascrizione, nel quadro A è indicato il titolo in base al quale il trasferimento è effettuato, nel quadro B sono descritti gli immobili oggetto di trascrizione, nel quadro C i soggetti in favore e contro i quali la trascrizione viene effettuata e nel quadro D sono indicati altri aspetti ritenuti utili ai fini della pubblicità immobiliare o a fini catastali.


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9

Paolini, (nt. 2), 14 ss.


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10

Lemma, (nt. 2), 425 ss.; sul punto vedi anche Cons. Stato, parere n. 608/1999, (nt. 1).


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11

Gentiloni Silveri, (nt. 2), 440 ss.


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12

Paolini, (nt. 2), 8 ss.


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13

Ferro Luzzi, (nt. 2); Paolini, (nt. 2), 7 ss.; vedi anche Costi, Il mercato mobiliare4, Torino, 2006, 185 ss.


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14

Caliceti, (nt. 2), 230 ss.; la citazione dalla sentenza in esame è stata tratta da I Contratti,2011, 27 ss.


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15

Il presente articolo non intende effettuare un’analisi del complesso trattamento fiscale dei fondi comuni di investimento e degli indici normativi che potrebbero deporre anche in tale ambito per una soggettività degli stessi. Si evidenzia tuttavia che l’art. 73, comma 1, lettera c), del d.p.r. 917/1986 (Testo Unico delle Imposte dei Redditi) considera quali soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società anche gli organismi di investimento collettivo del risparmio residenti nel territorio dello Stato, i cui redditi sono quindi distinti da quelli della SGR, i quali sono riconducibili piuttosto alle varie commissioni percepite per l’attività di gestione del fondo. Già la Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 47/E dell’8 agosto 2003 relativa al regime fiscale dei fondi comuni di investimento immobiliare, a commento del d.l. 351/2001, convertito con la l. 410/2001, chiariva che “la nuova norma individua quindi come soggetto passivo delle imposte sui redditi il fondo e non la società di gestione, anche se si riconosce in quest’ultima, quale rappresentante del fondo, il soggetto responsabile nei confronti dell’Amministrazione finanziaria anche per la liquidazione e il versamento dell’imposta dovuta dal fondo”. Sul tema e sulla recente riforma della tassazione degli OICR di diritto italiano, vedi anche la Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 33/E del 15 luglio 2011.


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16

È noto come in tema di fusione di società si opponga la tesi che ravvisa nella fusione una successione universale dei rapporti giuridici alla tesi secondo la quale la fusione consisterebbe in un atto di natura modificativa dei soggetti partecipanti alla fusione, senza trasferimento a titolo universale dei rapporti giuridici, cfr., per tutti, Jaeger, Denozza, Toffoletto, Appunti di diritto commerciale7, Milano, 2010, 573 ss.


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17

Ancora una volta, si evidenzia che il testo soggettivizza gli OICR in quanto indica una serie di attività nelle quali essi possono investire. Il testo non parla quindi di attività nelle quali le SGR possono investire per conto dei fondi da essi gestiti, fornendo un ulteriore indice a favore della natura soggettiva dei fondi comuni, così come degli altri OICR.


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18

Vedi Massima del Consiglio Notarile di Milano n. 100 del 18 maggio 2007, Amministratore persona giuridica di società di capitali, in http://www.consiglionotarilemilano.it/notai/massime-commissione-societa...., secondo la quale: “È legittima la clausola statutaria di s.p.a. o s.r.l. che preveda la possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diverse dalle persone fisiche (“amministratore persona giuridica”), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia dell'amministratore persona giuridica che della persona fisica da essa designata”.


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19

Vedi, al riguardo, Della Vecchia, La governance dei fondi comuni di investimento chiusi, Le Società, 2010, 1335 ss.


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20

Banca d’Italia, Boll. Vig. n. 12 / 2005, Quesito n. 5; si segnala che la stessa Banca d’Italia ha evidenziato un possibile uso distorto dei comitati per raggiungere “obiettivi per i quali, usualmente, ci si avvale di altri strumenti giuridici”, piegando lo strumento del fondo a un utilizzo diverso da quello previsto dall’ordinamento; l’autorità di vigilanza ha quindi posto l’attenzione sulla necessità che sia in ogni caso preservato lo schema dell’intermediazione finanziaria e che siano salvaguardate l’autonomia e le prerogative gestorie della SGR (Banca d’Italia, Boll. Vig. n. 7 / 2005, pag. 22). Proprio per evitare un uso improprio dei fondi comuni, la l. 122 del 2010 ha fornito una nuova definizione dei fondi comuni di investimento (art. 1, lettera j), T.U. Finanza) che precisa la necessità dell’esistenza di una pluralità di investitori, di una politica di investimento predeterminata e dell’autonomia della gestione rispetto agli stessi investitori.

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