Fiscalità
Settembre 2011

La Svizzera allenta ulteriormente il segreto bancario nei confronti della Comunità internazionale, di Samuele Vorpe

Estremi per la citazione:

S. Vorpe, La Svizzera allenta ulteriormente il segreto bancario nei confronti della Comunità internazionale, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 11, 2011

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Nuove pressioni dall’OCSE per migliorare il dispositivo convenzionale che disciplina lo scambio di informazioni su richiesta

 

1. Chi la fa l’aspetti. L’OCSE ammonisce la Svizzera!

Dal 13 marzo 2009 la politica intrapresa dalla Svizzera nell’ambito dello scambio di informazioni fiscali si era basata sull’identificazione del contribuente e della banca attraverso l’indicazione del nominativo. Qualora lo Stato richiedente non fosse riuscito ad ottemperare tale requisito la Svizzera avrebbe dovuto respingere la richiesta di informazioni.

Quasi tutti erano convinti che la Svizzera avesse aderito completamente agli standards dell’OCSE in materia di trasparenza fiscale, salvo poi ricevere dall’OCSE nei primi mesi di quest’anno una “tirata d’orecchie” per aver pattuito con gli Stati esteri dei parametri troppi rigidi per dar seguito ad uno scambio di informazioni fiscali su richiesta.

Ammettiamo infatti per ipotesi che il Regno Unito, dopo aver esaurito tutte le fonti di ricerca informazioni previste dal suo diritto interno (cosiddetto “principio di sussidiarietà”, cfr. punto 4. del Protocollo addizionale della Convenzione contro le doppie imposizioni tra Svizzera e Regno Unito), volesse richiedere alla Svizzera – nazione con la quale a partire dal 1. gennaio di quest’anno è entrata in vigore la nuova norma sull’assistenza amministrativa secondo gli standards dell’OCSE in materia di trasparenza fiscale – informazioni su di una persona di cui si conoscono unicamente gli estremi bancari di una banca individuata e situata in Svizzera. In questo caso l’autorità fiscale svizzera non sarebbe tenuta a dar seguito alla richiesta del Regno Unito. Lo stesso varrebbe qualora il Regno Unito avesse il sospetto fondato, ciò che dovrebbe escludere le cosiddette fishing expeditions, che un suo residente sia titolare di un conto in una banca svizzera, ma non sia sicuro quale sia la banca: la banca X, Y oppure Z di una località svizzera. Anche in questa ipotesi, dunque, l’autorità fiscale svizzera non dovrebbe concedere uno scambio di informazioni fiscale all’omonima autorità anglosassone.

In questi due ipotetici casi prospettati, ma se ne potrebbero costruire molti altri, l’OCSE ritiene che lo Stato richiesto, e cioè la Svizzera, debba accogliere la domanda di assistenza amministrativa fiscale depositata dallo Stato richiedente, e cioè il Regno Unito, al fine di non compromettere un efficace scambio di informazioni.

Siccome le modalità adottate dalla Svizzera per allentare il segreto bancario nei confronti delle autorità fiscali estere – che le hanno permesso di venir stralciata dalla lista grigia dell’OCSE pubblicata il 2 aprile 2009 – non vanno più bene alla Comunità internazionale, si impongono delle modifiche. Infatti, si è detto che all’OCSE l’identificazione del contribuente e della banca attraverso il nome non sia piaciuta e che, sempre secondo la stessa organizzazione, debbano essere ammessi altri mezzi di identificazione. Per la Svizzera ciò significa dover rivedere i requisiti che danno luogo ad uno scambio di informazioni fiscali, anche e soprattutto con Stati con i quali la convenzione rinegoziata è già entrata in vigore (si pensi per esempio al Regno Unito, alla Francia, all’Austria, al Lussemburgo, eccetera) oppure è già stata firmata dal Consiglio federale (si pensi per esempio alla Germania, alla Grecia, all’India, ai Paesi Bassi, eccetera), ma ancora non è entrata in vigore.

Prima che tutti i nodi venissero portati al pettine dall’OCSE attraverso le cosiddette peer reviews, vale a dire quel processo necessario di verifica effettuato nei confronti degli Stati che hanno deciso di uscire dalla lista nera o grigia dell’OCSE, per la Svizzera tutto sembrava ruotare per il verso giusto, e cioè:

  • allentamento delle pressioni della Comunità internazionale;
  • uscita dalla lista grigia con la sottoscrizione nel settembre 2009 della dodicesima Convenzione contro le doppie imposizioni contenente una clausola di assistenza amministrativa secondo gli standards dell’OCSE con lo Stato del Qatar;
  • pattuizione di vantaggi specifici per l’economia svizzera sotto forma, per esempio, di uno sgravio delle imposte alla fonte sui dividendi, interessi e royalties con quegli Stati con i quali è stata rinegoziata la disposizione sullo scambio di informazioni fiscali;
  • esclusione dello scambio di informazioni automatico a potenze economiche quali Stati Uniti d’America, Germania e Francia, come pure delle fishing expeditions;
  • mantenimento del segreto bancario, con tutte del riserve del caso, nei confronti degli Stati esteri attraverso lo scambio di informazioni su richiesta che presuppone che lo Stato richiedente adempia ad una serie di condizioni necessarie affinché la Svizzera dia seguito alla sua richiesta, con particolare riferimento all’identità del contribuente e del detentore delle informazioni. Questi requisiti rappresentano perlomeno un’ultima ancora di salvataggio al segreto bancario svizzero.

Le peer reviews volute dall’OCSE si suddividono in due fasi:

  1. con la prima, l’OCSE si impegna a controllare che gli Stati abbiano pattuito veramente delle normative di trasparenza fiscale con la Comunità internazionale conformi ai suoi standards, rispettivamente se siano state inserite eventuali normative di diritto interno per garantire un effettivo scambio di informazioni fiscali;
  2. una volta che lo Stato esaminato ha superato la prima fase di controllo, la seconda fase ha il compito di appurare che tali norme vengano effettivamente applicate.

Orbene la Svizzera ha avuto qualche problemino nella prima fase delle peer reviews tant’è che l’OCSE l’ha ripresa pubblicamente in merito alla sua politica, giudicata troppo restrittiva, in materia d’identificazione del nome del contribuente e del detentore delle informazioni.

 

2. Forte non è chi non cade mai, ma chi cadendo riesce a rialzarsi. Il Consiglio federale corre ai ripari!

Il cartellino giallo ricevuto dalla Svizzera ha imposto al Consiglio federale di rivedere, almeno parzialmente, la sua politica internazionale in materia di assistenza amministrativa. Per tappare la falla scovata dall’OCSE, il Consiglio federale ha presentato il 6 aprile scorso un messaggio alle Camere federali nel quale si propongono, in modo da scongiurare un ritorno nella lista grigia se non addirittura in quella nera dell’OCSE, alcuni ritocchi alle disposizioni sullo scambio di informazioni fiscali con gli Stati le cui modifiche sono già entrate formalmente in vigore, oppure le cui modifiche sono pendenti per una decisione presso le Camere federali. La nuova prassi verrà inoltre utilizzata con quegli Stati con cui la Svizzera dovrà rivedere la disposizione sullo scambio di informazioni fiscali (ad esempio l’Italia).

Dopo una veemente reazione a caldo da parte di alcuni partiti politici rappresentativi sui motivi del cambiamento di rotta della politica fiscale internazionale della Svizzera, o meglio dell’ulteriore allentamento del già fragile segreto bancario nei confronti della Comunità internazionale, il nuovo indirizzo dell’esecutivo reso pubblico nella metà del mese di febbraio del 2011, ha poi convinto sia il Consiglio nazionale sia il Consiglio degli Stati, che hanno accettato di allentare le condizioni per concedere assistenza amministrativa in ambito fiscale. Il motivo è senz’altro da ricondurre alla presa di coscienza da parte dei diversi esponenti politici, oltre che dei rischi concreti nei quali potrebbe incappare la Svizzera (si pensi ad una ricaduta nella lista grigia dell’OCSE), dell’inadeguatezza con la quale la Svizzera ha rinegoziato le proprie convenzioni contro le doppie imposizioni senza adeguarsi completamente agli standards dell’OCSE per quanto riguarda l’identificazione del contribuente e del detentore delle informazioni.

 

3. Riparare il recinto dopo che le pecore sono scappate. I nuovi requisiti d’identificazione del contribuente e del detentore delle informazioni!

3.1. Cara Svizzera, quello che fino a poco tempo fa hai concesso a pochi ora lo devi concedere a tutti

Precedentemente si è indicato che la Svizzera con alcuni Stati ha dovuto distanziarsi dalla propria politica ed ha dovuto fare delle concessioni:

  • alla Francia per quanto riguarda l’identificazione del detentore delle informazioni (inclusa la Spagna in virtù della disposizione concernente il trattamento della nazione più favorita);
  • al Giappone, alla Germania, ai Paesi Bassi e agli Stati Uniti d’America per quanto riguarda l’identificazione del contribuente.

Con questi Stati la Svizzera non ha fatto altro che adeguare la sua politica nell’ambito dello scambio di informazioni a quanto previsto dall’articolo 5 paragrafo 5 lettera a (contribuente) e lettera e (detentore delle informazioni) dell’Accordo sullo scambio di informazioni in materia fiscale (Tax Information Exchange Agreement, di seguito TIEA), che prevede che lo Stato richiedente debba fornire allo Stato richiesto per ottenere le informazioni:

  • ai sensi della lettera a: l’identità della persona oggetto del controllo o dell’inchiesta (the identity of the person under examination or investigation);
  • ai sensi della lettera e: nella misura in cui sono noti, il nome e l’indirizzo delle persone per cui vi è motivo di ritenere che siano in possesso delle informazioni richieste (to the extent known, the name and address of any person believed to be in possession of the requested information).

 

3.2. Cara Svizzera, se non conosco il nome della banca in cui il mio contribuente (evasore) ha un conto, mi trasmetti ugualmente le informazioni bancarie?

Fishing expeditions o non fishing expeditions, questo è il problema! Se lo Stato richiedente fosse al corrente che un suo contribuente detiene un conto mai dichiarato alle sue autorità fiscali in Svizzera, ma non sapesse in quale banca, l’autorità fiscale svizzera cosa dovrebbe fare?

La ripresa da parte svizzera dell’articolo 5 lettera e TIEA dispone che lo Stato richiesto debba dar seguito ad una richiesta di informazioni unicamente se lo Stato richiedente fornisca “nella misura in cui sono noti, il nome e l’indirizzo delle persone per cui vi è motivo di ritenere che siano in possesso delle informazioni richieste”. E se nella ipotesi (non poi tanto) remota il nome della banca non fosse noto cosa potrebbe succedere?

A questo punto entra in gioco il principio di proporzionalità che conferisce all’autorità fiscale svizzera un certo margine di apprezzamento. Il Consiglio federale, facendo sua l’interpretazione del professor Robert Waldburger, così si esprime a tale riguardo:

“In linea di principio la Svizzera deve rispondere anche a domande che non identificano la persona in possesso delle informazioni. Poiché senza queste indicazioni la ricerca di informazioni può rivelarsi difficile, lo standard internazionale permette di rifiutare queste domande basandosi sul principio della proporzionalità e della praticabilità. L’AFC (ndr. Amministrazione federale delle contribuzioni), in veste di autorità competente non è ad esempio obbligata a interrogare le oltre 300 banche attive in Svizzera per rispondere a una domanda di assistenza amministrativa. Se invece ad esempio solo tre banche vengono indicate come la persona per cui vi è motivo di ritenere che sia in possesso delle informazioni, l’AFC è obbligata, anche senza l’indicazione del nome e dell’indirizzo, a interrogare queste banche, per quanto nella domanda le circostanze siano esposte in maniera convincente.” (cfr. FF 2011 3427)

La Svizzera potrebbe quindi eventualmente accettare una richiesta di assistenza amministrativa nell’evenienza in cui lo Stato contraente manifestasse un dubbio fondato sull’esistenza di un conto bancario in due o tre diverse banche svizzere, ma che però non conoscesse esattamente in quale banca la persona oggetto del controllo o dell’inchiesta detenga il conto.

Ad ogni modo qualora la richiesta dell’autorità dello Stato richiedente dovesse apparire piuttosto imprecisa ed esigere la messa in atto di sforzi sproporzionati da parte dell’autorità dello Stato richiesto, quest’ultima dovrebbe negare la richiesta. E qui, come indicato, entra in considerazione il margine di apprezzamento dell’autorità fiscale. Come misurare gli sforzi intrapresi dall’autorità richiedente? Solo il tempo potrà evidentemente darci una risposta, considerando che, nonostante tutto, le fishing expeditions sono vietate anche dall’OCSE!

 

3.3. Cara Svizzera, se non conosco il nome del mio contribuente (evasore) ma quello della sua banca (svizzera) che lo ha aiutato ad evadere il mio fisco, mi trasmetti ugualmente le informazioni bancarie?

La domanda sorge spontanea: si potrà nuovamente ripresentare un caso UBS dopo la decisione del Consiglio federale del 13 marzo 2009 di adeguare l’assistenza amministrativa fiscale internazionale agli standards dell’OCSE? Gli Stati Uniti d’America (o qualche altra potenza economica, ad esempio la Germania) potranno esercitare nuovamente le medesime pressioni ed ottenere il beneplacito dal Tribunale amministrativo federale in merito alla non identificazione del contribuente, purché la dinamica di evasione fiscale presentata sia ben circostanziata e dettagliata nel suo insieme? Si ripresenterà quindi un nuovo caso di fishing expeditions?

L’attuale quadro giuridico sembrerebbe far credere di no poiché lo scambio di informazioni su richiesta presuppone che lo Stato richiedente identifichi, sempre considerando il principio di proporzionalità, contribuente e banca.

La Germania, dopo aver preso atto con (estremo) piacere della sentenza del 5 marzo sul controverso caso Stati Uniti d’America-UBS del 5 marzo 2009 (cfr. le sentenze numero A-7342/2008 e A-7426/2008), ci ha provato a far sua la giurisprudenza del Tribunale amministrativo federale. Il tentativo sembrerebbe non essere andato a buon fine, tant’è che il Consiglio federale, rispondendo evidentemente picche, argomenta il suo rifiuto nel modo seguente:

“La lettera b) definisce quali informazioni devono essere contenute nella richiesta di assistenza amministrativa. Sulla base della sentenza del 5 marzo 2009 del Tribunale amministrativo federale, la Germania ha in un primo tempo difeso la tesi secondo cui un’identificazione della persona interessata non sarebbe necessaria al momento della richiesta, a patto che lo Stato richiesto o un titolare delle informazioni ivi residente abbia la possibilità di identificazione e che le richieste concernenti un numero indefinito di persone aventi ad esempio effettuato investimenti in un determinato prodotto finanziario siano possibili. La Svizzera si è opposta a questa tesi rinviando al fatto che la sentenza del Tribunale amministrativo federale era stata pronunciata in base a una speciale regolamentazione contenuta nella Convenzione di doppia imposizione tra la Svizzera e gli USA e nell’ambito della prassi relativa ai «Qualified Intermediary» e quindi non è applicabile allo scambio di informazioni secondo lo standard dell’OCSE. Dopo intense trattative, la Germania ha infine acconsentito a prevedere l’identificazione della persona interessata quale elemento della richiesta.

Per quanto riguarda il contribuente interessato il Protocollo di modifica riprende ora il tenore del Protocollo di modifica del 23 settembre 2009 con gli Stati Uniti. Si richiede infatti una chiara identificazione del contribuente interessato. Ciò avviene tipicamente con il nome del contribuente interessato, purché sia noto, e con altri elementi che permettono di identificare la persona come l’indirizzo, il suo numero di conto bancario o la sua data di nascita. Le due delegazioni sono giunte a un’intesa comune su questa disposizione. La persona deve essere chiaramente identificata.” (cfr. FF 2011 463)

La disposizione “sufficienti indicazioni per l’identificazione della persona coinvolta nel controllo o nell’inchiesta (in linea di massima il nome e, per quanto conosciuto, l’indirizzo e numero di conto o informazioni simili utili per l’identificazione)”, sta ad indicare che, di regola, lo Stato richiedente è tenuto ad identificare il contribuente con il nome. Ad ogni buon conto la designazione del contribuente con il suo nome non è assoluta, l’importante è che lo stesso sia identificabile, anche attraverso altri elementi, dall’autorità dello Stato richiedente. Per questo motivo la richiesta dovrebbe fondarsi su un caso concreto, preciso, identificato specificamente dal nome oppure da altre informazioni destinate a corroborare l’identità del contribuente oggetto della domanda, escludendo le fishing expeditions. Significativo in tale contesto l’esempio del Consiglio federale in base al quale la Svizzera non può rifiutarsi di concedere assistenza amministrativa qualora la domanda identifichi il contribuente non con il nome ma con il suo numero di assicurazione sociale estero. (cfr. FF 2011 3427)

 

4. Chi domanda non fa errori. Ecco il perché del cartellino giallo alla Svizzera!

Con un atto di grande coraggio il 18 maggio scorso il DFF ha fatto mea culpa sul perché si è giunti a questa spiacevole situazione. In un rapporto commissionato dallo stesso DFF si è giunti alla conclusione che “l’Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) avrebbe potuto constatare la contraddizione tra le disposizioni dello standard dell’OCSE e le normative nelle rivedute CDI (ndr. convenzioni contro la doppia imposizione) della Svizzera già al momento dei negoziati, ovvero a partire dall’estate del 2009. Anche i negoziati effettuati segnatamente negli organi dell’OCSE avrebbero dovuto evidenziare questa contraddizione tra l’autunno 2009 e la primavera 2010. Nell’autunno del 2009 l’AFC avrebbe invero rilevato che tra le normative applicate dalla Svizzera e lo standard dell’OCSE esisteva un conflitto. A causa delle critiche mosse dagli organi dell’OCSE alle richieste della Svizzera di indicare il nome, i servizi interessati avrebbero comunque dovuto notare nella primavera del 2010 che questo punto non aveva soltanto un significato subordinato e che sussisteva un rischio di fallimento nella peer review.”

Il comunicato del DFF prosegue ammettendo “che l’importanza politica dell’affare e le conseguenze di vasta portata di un possibile fallimento nella peer review avrebbero richiesto un’informazione della direzione del Dipartimento, che però è stata tralasciata.” (cfr. DFF, Comunicato stampa del 18 maggio 2011)

Il DFF conclude asserendo che andrà riorganizzata la struttura interna, attribuendo la competenza nell’ambito delle convenzioni contro le doppie imposizioni unicamente alla Segreteria di Stato per le questioni finanziarie internazionali e non più, come finora accaduto, in coabitazione tra quest’ultima entità e la Divisione degli affari internazionali dell’AFC, ritenuta la causa principale di questa situazione che, per un certo verso, è risultata piuttosto imbarazzante per la Svizzera.

 

5. Chi va a scuola, qualche cosa impara sempre. Prima fase superata (con riserva). Avanti con la seconda!

Il mese di giugno è notoriamente conosciuto come un periodo di esami scolastici. Ebbene anche la Svizzera non si è sottratta a questa regola e ha superato, seppur non molto brillantemente, la prima fase degli esami della peer review dell’OCSE. Seppur dal rapporto di valutazione si riconosca alla Svizzera l’importante cambiamento nel quadro dell’assistenza amministrativa fiscale, è emerso che la normativa interna relativa all’identificazione dei titolari di azioni al portatore è lacunosa poiché non consente di conoscere l’identità, appunto, dei proprietari di tutte le unità giuridiche rilevanti. La Svizzera è quindi stata invitata dall’OCSE ad adottare misure per l’identificazione di tutti i titolari di azioni al portatore. È stato pure raccomandato di prevedere possibilità più efficaci per chiarire i rapporti di proprietà di imprese che, pur avendo la propria sede all’estero, vengono gestite in Svizzera.

Infine, come già ampiamente indicato, la peer review sottolinea come la Svizzera non abbia ancora soddisfatto il criterio dello scambio efficace di informazioni, siccome i requisiti per l’identificazione dei contribuenti e dei detentori delle informazioni interessati sono tuttora troppo restrittivi.

Per la Svizzera il prossimo esame è previsto per la fine del 2012, a condizione che – come si evince dal rapporto – fino ad allora sia stato approvato un numero considerevole di convenzioni contro le doppie imposizioni contenenti lo standard internazionale di trasparenza fiscale dell’OCSE.

Però prima di pensare al secondo esame, la Svizzera dovrà dimostrare di aver capito gli errori commessi durante il primo. A tale riguardo sarà tenuta a presentare, entro i prossimi sei mesi, un rapporto sullo stato delle misure previste per il miglioramento dei criteri non soddisfatti nel processo di verifica.

 

Alla prossima puntata, sempre che ulteriori nodi vengano al pettine!

 

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