Regole di condotta e tutele degli investitori
Maggio 2013

Dichiarazione di operatore qualificato, onere della prova e gerarchia delle fonti

Estremi per la citazione:

Sangiovanni V., Dichiarazione di operatore qualificato, onere della prova e gerarchia delle fonti, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 13, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Nota già pubblicata in Le Società, 2013, pp. 418-427

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La questione del valore da attribuirsi alla dichiarazione di essere operatore qualificato nella conclusione di contratti derivati continua a interessare la nostra giurisprudenza, nonostante l’intervento della Corte di cassazione del 2009. Nel caso di specie il giudice fa derivare da tale dichiarazione l’inversione dell’onere della prova, che non viene soddisfatto dall’attrice, con conseguente rigetto delle sue domande. Diversamente da come afferma l’autorità giudiziaria veronese, non pare invero che la dir. 93/22/CEE consenta di derogare alle norme di comportamento degli intermediari finanziari sulla base di una mera dichiarazione autoreferenziale del legale rappresentante della società.

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Introduzione

La questione al centro della sentenza del Tribunale di Verona concerne il valore da attribuirsi alla dichiarazione rilasciata dal rappresentante legale di una società, nel contesto della conclusione di contratti derivati, che la società è un operatore qualificato1. Il Tribunale dà applicazione nel caso di specie al reg. Consob n. 11522/1998. Bisogna considerare che, anche se tale regolamento è stato abrogato e sostituito dal reg. Consob n. 16190/20072, le vecchie disposizioni sono destinate a interessare ancora a lungo i giudici italiani, dal momento che sono in corso numerosi contenziosi fra società che hanno sottoscritto contratti derivati e gli intermediari finanziari che li hanno venduti in vigenza del vecchio regolamento3.

Nel caso di specie è stata data applicazione, in particolare, all’art. 31 reg. n. 11522/1998. Il meccanismo previsto da tale articolo era caratterizzato dalla distinzione fra operatori qualificati e non4. Agli operatori qualificati non si applicava buona parte delle norme di comportamento degli intermediari finanziari risultanti dal regolamento5. L’art. 31, comma 1, reg. n. 11522/1998 escludeva in particolare, in presenza di operatori qualificati, l’applicazione dell’art. 27 (sui conflitti di interessi6), dell’art. 28 (sulle informazioni fra gli intermediari e gli investitori7) e dell’art. 29 (sulle operazioni non adeguate8) del medesimo regolamento. Si tratta delle tre principali norme di comportamento cui erano tenuti gli intermediari finanziari sulla base dell’abrogato reg. n. 11522/1998.

La distinzione fra operatori qualificati e non si basa sul fatto che gli investitori non possono essere posti tutti sullo stesso piano, dal punto di vista della protezione che l’ordinamento deve loro offrire. Sussistono difatti differenti esigenze di tutela che dipendono dalle caratteristiche di competenza ed esperienza dei risparmiatori. Gli operatori attivi sui mercati finanziari non hanno bisogno della stessa protezione di cui necessitano invece i soggetti incompetenti e inesperti. In particolare l’operatore qualificato conosce i rischi che gli investimenti in strumenti finanziari comportano: non occorre dunque una particolare “investor education” effettuata da parte dell’intermediario nei suoi confronti. La scelta del legislatore è finalizzata a garantire efficienza ai mercati, sia per l’aspetto della velocità delle operazioni sia per l’aspetto della riduzione dei costi. Mediante il riconoscimento della figura dell’operatore qualificato si rende difatti più veloce l’operatività finanziaria, senza la necessità di effettuare adempimenti che si rivelerebbero sostanzialmente inutili nei confronti di un soggetto professionale, che è in grado di auto-tutelarsi. Contemporaneamente si riducono i costi di compliance normativa. Considerato che l’attività informativa (e, più in generale, il rispetto delle norme di comportamento) da parte degli intermediari finanziari comporta dei costi, se tale attività è sostanzialmente inutile rispetto agli obiettivi da perseguirsi (informazione della controparte a livello microeconomico e buon funzionamento dei mercati finanziari a livello macroeconomico), pare conseguente – per ragioni di economia – non obbligarvi le banche. In altre parole, se è apprezzabile che il regolatore voglia tutelare i piccoli investitori, allo stesso modo il perseguimento di tale obiettivo non deve produrre l’effetto di appesantire eccessivamente l’attività degli intermediari.

In un contesto simile, ossia di esatta determinazione della natura della controparte dell’intermediario, si colloca la vicenda che è stata oggetto della sentenza in commento. La considerazione da cui partire è che gli intermediari finanziari, al fine di velocizzare le operazioni e di ridurre i costi, in linea di principio preferiscono avere come controparti degli operatori qualificati. In questo caso difatti, come si è visto, le banche vengono esonerate dall’osservanza delle principali norme di comportamento di derivazione regolamentare. L’intermediario ha pertanto interesse, se possibile, a “rimuovere” la natura di contraente debole del rapporto, suggerendo al rappresentante legale della società di sottoscrivere una dichiarazione in cui certifica che la medesima è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Nel successivo momento in cui sorge un contrasto fra le parti del contratto derivato, la società contesta generalmente all’intermediario finanziario di non essere stata adeguatamente informata (e, più in generale, che non sono state osservate le norme di comportamento fissate dal reg. n. 11522/1998). A questo punto le banche, dal canto loro, eccepiscono che non erano obbligate a informare né a rispettare altre regole di condotta poiché avevano a che fare con operatori qualificati. Questo è il nocciolo del problema che ha dato origine all’ampio contenzioso in materia di contratti derivati tuttora in corso9.

La sentenza della Corte di cassazione n. 12138/2009

Secondo la nozione fornita dall’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998, per operatore qualificato si intendeva una società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. L’espressione “competenza” significa una conoscenza teorica della materia, mentre il termine “esperienza” indica che la società deve avere già compiuto operazioni in strumenti finanziari. L’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998 richiedeva la sussistenza sia di competenza sia di esperienza affinché la società potesse essere ritenuta operatore qualificato; quando anche una sola di queste due circostanze non è riscontrabile nel caso di specie, non vi è operatore qualificato, il soggetto viene considerato “debole” dall’ordinamento e – dunque - si applicano tutte le norme di comportamento previste dal regolamento Consob.

Il regolamento Consob esige il “possesso” di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Sulla base del tenore di questa norma si deve ritenere che sia operatore qualificato esclusivamente il soggetto in reale possesso di competenza ed esperienza. Questa è, in definitiva, la posizione fatta propria anche dalla Corte di cassazione nella importante sentenza n. 12138/2009, che per il resto ha inciso soprattutto sul requisito dell’onere della prova, addebitandolo – in presenza di dichiarazione di operatore qualificato – alla società che ha rilasciato la dichiarazione10. Più precisamente la Cassazione ha deciso che, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario in valori mobiliari, la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, che la società disponga della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari – pur non costituendo dichiarazione confessoria, in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non all’affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo (art. 2730 c.c.) – esonera l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in carenza di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, può costituire argomento di prova che il giudice – nell’esercizio del suo discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio a propria disposizione e apprezzando il complessivo comportamento extraprocessuale e processuale delle parti (art. 116 c.p.c.) – può porre a base della propria decisione, anche come unica e sufficiente prova in difetto di ulteriori riscontri. La Cassazione specifica che nel caso di asserita discordanza fra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale, grava su chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di competenza ed esperienza e la conoscenza da parte dell’intermediario mobiliare delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base a elementi obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.

Anche buona parte della restante giurisprudenza degli ultimi anni in materia di contratti derivati si occupa proprio della valenza giuridica da attribuirsi alla certificazione del rappresentante legale di una società di essere operatore qualificato. Il nucleo della questione può essere così espresso: un operatore qualificato “è” tale in quanto è realmente in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari oppure può “diventare” tale per il mero fatto di sottoscrivere una corrispondente dichiarazione? In realtà la Corte di cassazione non risponde direttamente a questa domanda, ma si limita a statuire che la dichiarazione di operatore qualificato determina l’inversione dell’onere della prova. Per rispondere alla questione prospettata bisogna allora partire dalla distinzione fra dichiarazione di volontà e di scienza. Al riguardo si deve escludere che la dichiarazione di essere operatore qualificato configuri una dichiarazione “di volontà”. Tale dichiarazione attesta invece uno stato di fatto (possesso di competenze ed esperienze) e deve al contrario qualificarsi come dichiarazione “di scienza”: la “scienza” consiste nel sapere che la società dispone di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari.

Nel caso della dichiarazione di operatore qualificato, le cose sono però più complesse. Si può difatti dubitare, come del resto fa la Corte di cassazione, che in materia di possesso di competenze ed esperienze in operazioni su strumenti finanziari fosse possibile, in vigenza dell’art. 31 reg. n. 11522/1998, rilasciare una dichiarazione di scienza. Il problema è che le nozioni di “competenza” ed “esperienza”, come indistintamente utilizzate in tale regolamento, sono decisamente relative. Si immagini che la società Alfa disponga di una direzione finanziaria strutturata composta di numerose persone, fra cui professionisti che hanno precedentemente lavorato per diversi anni presso banche d’affari e sono specialisti in contratti derivati: qui è ben difficile negare competenza ed esperienza in materia. Completamente diversa è la situazione della piccola società Beta, nella cui “direzione finanziaria” si supponga lavori solo un giovane senza particolari titoli di studio e alla prima esperienza lavorativa. Il vero problema è che mancavano, nel testo dell’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998, i parametri oggettivi cui commisurare le competenze ed esperienze della società. Per dare maggiore certezza del diritto sarebbe stato opportuno indicare, nella disposizione del regolamento, quali sono gli elementi - oggettivamente riscontrabili - che fanno affermare che la società è in possesso di specifiche competenze ed esperienze.

Fortunatamente questa lacuna, foriera di grave incertezza del diritto, è stata ora colmata con il reg. n. 16190/2007. Il nuovo regolamento si premura difatti di stabilire quali siano i parametri che consentono di qualificare come “cliente professionale” oppure “cliente non professionale” un certo investitore11. È pertanto ragionevole assumere che, in futuro, la giurisprudenza non sarà costretta ad affrontare – almeno a questo livello di gravità - le incertezze interpretative purtroppo determinate dal reg. Consob n. 11522/1998.

Con riferimento al precedente regolamento, alla luce del tenore letterale dell’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998, si può pertanto concluderenel senso che, attesa l’assenza di precisi parametri di riferimento nella disposizione, la dichiarazione riguardante il possesso di competenze ed esperienze non certifica un “fatto” (provabile dalle parti e accertabile in sede giudiziaria), ma esprime un mero “giudizio”. La dichiarazione di essere operatore qualificato è solo l’esternazione di un giudizio personale, di una valutazione delle capacità della società – espressa dal suo amministratore - del tutto arbitraria.

L’inversione dell’onere della prova e le difficoltà probatorie

Abbiamo visto come l’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998 esiga – letteralmente - il “possesso” di competenza ed esperienza. In quest’ottica non pare si possa attribuire rilievo decisivo alla sottoscrizione di una dichiarazione da parte del legale rappresentante della società laddove tale dichiarazione non corrisponda al vero. L’espressa dichiarazione per iscritto del legale rappresentante non è idonea in sé (ossia indipendentemente dal suo contenuto) ad attribuire lo status di operatore qualificato. Questa soluzione si fonda, oltre che sul dato letterale, anche sulla ratio della disposizione regolamentare. La disciplina dell’intermediazione finanziaria è caratterizzata dall’obiettivo di tutelare l’investitore debole, risultato che viene perseguito – fra gli altri mezzi – anche imponendo all’intermediario di fornire al cliente tutte le informazioni necessarie per effettuare un investimento consapevole. Se la società che firma la dichiarazione non è esperta conoscitrice dei mercati finanziari, non può effettuare investimenti ragionevoli e il fatto che il suo amministratore firmi una dichiarazione in cui certifica competenze ed esperienze inesistenti non può far venir meno la tutela di cui deve godere. In altre parole non può essere l’investitore che “auto”-determina il proprio statuto e il livello di protezione di cui ha bisogno, ma è l’ordinamento che garantisce agli investitori che – oggettivamente – hanno scarsa competenza ed esperienza un livello di tutela più elevato. Una soluzione diversa finirebbe per svuotare di contenuti buona parte della disciplina dell’intermediazione finanziaria, che però è cogente – in quanto posta anche nell’interesse del buon funzionamento dei mercati - e non può essere oggetto di negoziazioni fra le parti.

La Corte di cassazione nella citata sentenza del 2009 non esclude che l’intermediario finanziario sia chiamato a condurre un’indagine in merito alla reale competenza ed esperienza della società con cui contratta, anche se pone limiti all’ampiezza di tale indagine, limiti derivanti dall’inversione dell’onere della prova. L’intermediario è tenuto a verificare la reale natura, di operatore qualificato o meno, della sua controparte, tenendo conto delle informazioni a sua disposizione, fra cui in particolare la conoscenza diretta che dovesse avere del proprio cliente.

La Corte di cassazione ha affermato che la dichiarazione di operatore qualificato non è una dichiarazione di scienza, ma la formulazione di un giudizio. Ne fa derivare, correttamente, la conclusione che la dichiarazione non può avere valore confessorio. Secondo la definizione che ne dà il codice civile (quale dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte; così l’art. 2730, comma 1, c.c.), la confessione può vertere solo su “fatti” e non su “giudizi”. La Cassazione statuisce che la dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante può rilevare ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c.: essa può costituire argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione. Rimane ferma, però, la possibilità di fornire la prova contraria12. Dunque, nella sostanza la sentenza della Suprema Corte conferma l’impostazione sostanzialistica, per cui ciò che conta è la realtà dei fatti (presenza, o meno, di competenza ed esperienza) e non quanto dichiarato dal legale rappresentante.

La verità è che il problema si sposta tutto sul lato probatorio. Secondo la nota disposizione generale, chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (art. 2697, comma 1, c.c.). La società che contesta all’intermediario finanziario l’inosservanza di norme di comportamento risultanti dal regolamento Consob, se ha rilasciato la dichiarazione, deve allora provare di non essere operatore qualificato (ossia di non possedere competenze ed esperienze in ambito finanziario). Se tale prova riesce, l’intermediario che non avesse rispettato le regole di condotta avrebbe posto in essere un comportamento illegittimo, che determina l’affermazione della sua responsabilità civile. In presenza di una dichiarazione di essere operatore qualificato, alla luce della giurisprudenza della Corte di cassazione, il giudice può pertanto presumere che la società sia un operatore qualificato. Verificandosi un’inversione dell’onere della prova, a questo punto spetta alla società fornire elementi in senso contrario. Tale prova risulta però difficile (praticamente diabolica), in quanto il regolamento non indicava espressamente quali fossero gli elementi di fatto alla cui presenza un soggetto può essere reputato come operatore qualificato.

Una prima possibilità per i giudici è quella di usare, anche per il sistema previgente, i parametri ora risultanti dal reg. n. 16190/2007: secondo l’allegato 3 al nuovo regolamento, spetta all’intermediario valutare la natura al dettaglio o professionale del cliente e, nel corso della valutazione, si può affermare la natura professionale in presenza di almeno due dei seguenti requisiti: il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti; il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante, deve superare 500.000 euro; il cliente lavora o ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi proposti. Dal punto di vista formale, il giudice non è legittimato a dare applicazione alla normativa regolamentare attualmente in vigore, quando si occupa di vicende assoggettate alla disciplina previgente. Tuttavia, l’autorità giudiziaria - alla ricerca di qualche elemento su cui fondare l’affermazione della natura di operatore qualificato del cliente - potrebbe orientarsi a tali criteri. Si noti che si tratta di parametri abbastanza severi, la cui applicazione varrebbe a escludere in numerosi casi la natura di operatore qualificato, con conseguente applicazione delle norme di comportamento.

Se invece l’autorità giudiziaria non intende orientarsi ai criteri indicati nel reg. n. 16190/2007, nei fatti spetta alla sensibilità del singolo giudice - che può ovviamente variare molto da caso a caso - l’accertamento se una società si possa considerare o meno operatore qualificato, con una conseguente situazione di grave incertezza del diritto. La giurisprudenza degli ultimi anni mostra che è proprio quello che si sta verificando. Nel caso affrontato dalla sentenza del Tribunale di Verona in commento, ad esempio, il giudice dà peso al fatto che la società avesse già precedentemente concluso contratti derivati, per farne derivare un’esperienza in materia e confermare la natura di operatore qualificato. Anche in un altro precedente il Tribunale di Bari ha affermato la qualità di operatore qualificato, ritenendo mancante la prova che la banca, all’epoca della dichiarazione, fosse a conoscenza della mancanza di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari o che comunque tale circostanza fosse conoscibile13. In particolare in questa decisione si è ritenuto che la conoscenza del bilancio di esercizio della società non equivale a conoscibilità della mancanza di specifica competenza ed esperienza, posto che l’assenza di indicazioni nel documento contabile in ordine al possesso di strumenti finanziari non esclude una pregressa attività di investimento. In questo caso, pur risultando dai bilanci l’assenza di precedenti operazioni di investimento, è stata affermata la natura di operatore qualificato. Merita infine di essere ricordata una sentenza del Tribunale di Rimini secondo la quale, al fine di soddisfare l’onere probatorio che fa capo al cliente, non è sufficiente richiamare l’estraneità del proprio core business (nel caso di specie si trattava di distribuzione stradale di carburante per autotrazione) rispetto all’attività finanziaria14. L’autorità giudiziaria riminese dà invece peso ad altre circostanze: l’oggetto sociale faceva rientrare nell’ambito delle attività previste tutte le operazioni (anche finanziarie) necessarie o utili per il suo raggiungimento; il legale rappresentante della società deteneva partecipazioni in diverse altre società (fra cui una finanziaria); i dati della contabilità sociale evidenziavano un giro d’affari significativo di una certa confidenza con i flussi finanziari, tanto è vero che si era dato corso a ripetute operazioni finanziarie per oltre un quinquennio allo scopo di ammortizzare i saggi d’interesse passivi derivanti dal finanziamento erogato dal sistema bancario. Come questi precedenti mostrano, l’inversione dell’onere della prova, unitamente all’assenza di parametri certi per la misurazione di competenza ed esperienza, produce l’effetto che la natura di operatore qualificato viene costantemente negata dai giudici.

Il rapporto fra regolamento, legge e diritto comunitario

La giurisprudenza in materia di operatore qualificato generalmente si occupa solo del reg. n. 11522/1998, senza indagare i rapporti fra tale regolamento, la legge nazionale e il diritto comunitario. La sentenza in commento rappresenta un’eccezione in quanto si sofferma su detta gerarchia delle fonti, con conclusioni peraltro non condivisibili. Atteso il principio della gerarchia delle fonti, il giudice deve anzitutto orientarsi a quello che le disposizioni di legge (e non le norme di regolamento) prescrivono. In altre parole, anche qualora la società dovesse considerarsi operatore qualificato e, dunque, alla luce dell’art. 31, comma 1, reg. n. 11522/1998, non si applicassero gli artt. 27-29 del regolamento (che statuiscono le norme di comportamento degli intermediari finanziari), non verrebbe per ciò meno l’applicazione delle disposizioni di legge e – conseguentemente - degli obblighi delle banche che risultano direttamente dal testo legislativo.

Non sempre la giurisprudenza rileva come il principio della prevalenza della legge rispetto al regolamento fosse addirittura statuito espressamente dal medesimo reg. n. 11522/1998. L’art. 31, comma 1, reg. n. 11522/1998 derogava difatti a diverse disposizioni del medesimo regolamento, ma non al suo art. 26 e questa disposizione statuiva che gli intermediari autorizzati operano in modo “coerente con i principi e le regole generali del testo unico”. Dunque,le norme di comportamento degli intermediari finanziari, indipendentemente dalla dichiarazione di operatore qualificato, non possono essere sradicate dall’ordinamento - ma continuano a sussistere - nella misura in cui risultano direttamente dalla legge. Per questa ragione, attinente del resto al principio generale della gerarchia delle fonti, è difficile sostenere che le banche possano ignorare le regole di condotta di origine legislativa: si tratta di norme imperative risultanti dalla legge, rispetto alle quali nulla può l’autonomia regolamentare.

Volendo individuare alcune disposizioni di rango normativo dalle quali si può desumere un dovere di protezione dell’intermediario nei confronti del cliente, è utile iniziare osservando che nei confronti di tutti gli operatori (qualificati o non) va osservato l’art. 21, comma 1, t.u.f. Questa disposizione stabilisce, fra le altre cose, che - nella prestazione dei servizi e delle attività d’investimento - i soggetti abilitati devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati (art. 21, comma 1, lett. b, t.u.f.). Si può affermare che, nell’ambito dei doveri informativi dell’intermediario finanziario risultanti direttamente dalla legge, rientra anche l’illustrazione del significato e delle conseguenze della dichiarazione di essere operatore qualificato. In questa ottica non pare corretto l’approccio giurisprudenziale che rigetta le azioni in giudizio delle società per il solo fatto che esse, mediante i loro amministratori, si sono autocertificate operatori qualificati. Del resto la volontà di concludere un contratto derivato in qualità di operatore qualificato, con tutti gli effetti che ne derivano (deroga alla norme di comportamento risultanti dal regolamento n. 11522/1998), può essere espressa correttamente solo laddove il legale rappresentante sia stato previamente informato in modo appropriato. Appare ragionevole affermare che l’intermediario che propone al cliente di firmare una dichiarazione sulla competenza e sull’esperienza della società in materia di strumenti finanziari debba dapprima informarlo su quali sono le conseguenze di tale dichiarazione. La necessità per l’intermediario finanziario di spiegare gli effetti della dichiarazione di operatore qualificato deriva non solo dal suo dovere informativo, ma anche dal più generale dovere fissato dalla legge di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti (art. 21, comma 1, lett. a, t.u.f.)15.

Dall’insieme delle diverse disposizioni che si sono elencate, si può ricavare il principio che l’intermediario finanziario deveaccertare - in via preliminare - se il cliente sia o meno in possesso di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Il fatto che, con la dichiarazione di operatore qualificato, non si applichino le norme di comportamento previste dal reg. n. 11522/1998 non significa che non rimangano ferme le disposizioni di legge. E tali regole, se interpretate in un’ottica di tutela della posizione della parte debole del rapporto contrattuale, impongono all’intermediario finanziario una ragionevole verifica preliminare delle reali caratteristiche della propria controparte.

Fra l’altro in alcuni casi l’assenza di competenze ed esperienze in capo alla società è certamente nota all’intermediario finanziario: si tratta dell’ipotesi in cui i contraenti hanno rapporti di lunga durata. Il caso tipico è quello della società che si affida da anni alla medesima filiale di una banca per la gestione delle sue pratiche. Il dipendente bancario che conosce bene la situazione in cui versa la società nonché le competenze ed esperienze di chi vi lavora non può ignorare tali circostanze e far sottoscrivere al rappresentante legale una certificazione di cui conosce la sostanziale non corrispondenza a verità16. Se lo fa lo stesso, viola le disposizioni di legge che si sono elencate.

Il principio in forza del quale va effettuata una verifica preliminare emerge in realtà anche dalla decisione della Corte di cassazione. Questa difatti ha affermato che si verifica un’inversione dell’onere della prova solo in mancanza di elementi contrari risultanti dalla documentazione a disposizione dell’intermediario. La diligenza dell’intermediario finanziario deve spingersi quantomeno a una verifica dei dati che sono già in suo possesso. Se da tali dati emergono dubbi sulle reali competenze ed esperienze della società, non potrà far firmare la dichiarazione di operatore qualificato. Qualora invece non emergano dubbi in tal senso, all’intermediario finanziario potrà bastare raccogliere la dichiarazione di operatore qualificato.

Infine una critica alla sentenza in commento può essere sollevata in riferimento alle affermazioni contenute sul rapporto fra regolamento Consob, legge e direttiva comunitaria. Il Tribunale di Verona afferma che non si possono far prevalere le disposizioni di legge in quanto il regolamento Consob trova il proprio fondamento nel diritto comunitario ed è conforme al diritto comunitario, ma non si ritiene di condividere questa argomentazione.

Al riguardo bisogna ricordare che le norme di comportamento degli intermediari finanziari si basano, prima delle modifiche apportate con la direttiva Mifid17, sulla direttiva relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari18. Dalla direttiva 93/22/CEE non emerge tuttavia un margine di flessibilità per gli Stati membri tale da poter escludere le norme di comportamento degli intermediari finanziari solo sulla base di una dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante della società interessata. Anzi l’art. 11 dir. 93/22/CEE era piuttosto rigido nel fissare le regole che devono essere rispettate dall’impresa di investimento, la quale deve “agire, nell’esercizio della sua attività, in modo leale ed equo, nell’interesse, per quanto possibile, dei suoi clienti e dell’integrità del mercato”, deve “agire con la competenza, l’impegno e la diligenza necessari, nell’interesse, per quanto possibile, dei suoi clienti e dell’integrità del mercato” nonché “informarsi sulla situazione finanziaria dei suoi clienti, sulla loro esperienza in materia di investimenti e sui loro obiettivi per quanto concerne i servizi richiesti”. L’art. 11 dir. 93/22/CEE prevedeva espressamente che gli Stati membri devono porre in atto almeno i principi riportati sopra. La direttiva stabiliva altresì che le norme di comportamento “devono essere applicate in modo da tenere conto della natura professionale della persona a cui è fornito il servizio”. È dunque vero che la normativa comunitaria previgente consentiva di distinguere in base alla natura professionale del destinatario del servizio, ma non risulta che la natura del destinatario potesse produrre l’effetto di escludere in toto l’applicazione di qualsiasi norma di comportamento. Sotto questo profilo non è condivisibile la conclusione cui giunge il Tribunale di Verona: diversamente da come ritiene questa autorità giudiziaria, il diritto comunitario non può interpretarsi nel senso di escludere totalmente l’applicazione delle norme di comportamento degli intermediari finanziari a fronte di investitori professionali. Segnatamente dal diritto comunitario risulta l’inderogabilità del principio in forza del quale le imprese di investimento devono informarsi sulla esperienza in materia d’investimenti dei propri clienti.

 

 

1

L’autore è componente dell’organo decidente dell’Arbitro Bancario Finanziario, ma le considerazioni contenute in questa nota vengono svolte a titolo personale, non necessariamente coincidono con quelle dell’organo di appartenenza e in nessun caso possono vincolarlo.


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Il reg. Consob n. 11522/1998, applicato nella sentenza in commento, è stato abrogato e sostituito dal reg. Consob n. 16190/2007. Il testo del nuovo regolamento può essere letto, ad esempio, in De Iuliis, Principi di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, 240 ss. Sul nuovo regolamento attuativo della Consob cfr. Durante, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.


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In materia di contratti derivati cfr. AA.VV., Derivati e swaps. Responsabilità civile e penale, a cura di Sirotti Gaudenzi, Santarcangelo di Romagna, 2009; AA.VV., I contratti derivati, a cura di Cuffaro, in Corriere del merito. Rassegna 1/2012; Caputo Nassetti, I contratti derivati finanziari, 2a ed., Milano, 2011; Girino, I contratti derivati, 2a ed., Milano, 2010; Perrone, La riduzione del rischio di credito negli strumenti finanziari derivati, Milano, 1998; Vanoni, Azioni proprie e contratti derivati, Torino, 2008. Inoltre v., sotto vari profili, Barcellona, Strumenti finanziari derivati: significato normativo di una “definizione”, in Banca borsa tit. cred., 2012, I, 541 ss.; Belli, Le operazioni su “wheater derivatives” tra finalità di copertura e speculazione, in Contr. impr., 2012, 1223 ss.; Orefice, Orientamenti giurisprudenziali in tema di swap, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 629 ss.; Perrone, Contratti di swap con finalità speculative ed eccezioni di gioco, in Banca borsa tit. cred., 1995, 82 ss.; Piccinini, La trasparenza nella distribuzione di strumenti finanziari derivati ed il problema dell’efficacia delle regole informative, in Contr. impr., 2010, 499 ss.; Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; Rucellai, Cartolarizzazione sintetica e “Credit Default Swap, in Giur. comm., 2012, I, 371 ss.; Ruggi e Settanni, Upfront e Mark to market nelle operazioni in derivati, in Contratti, 2012, 351 ss.; Salatino, La diffusione dei contratti di swap nella prassi commerciale italiana: un nuovo scandalo finanziario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 116 ss.; Sangiovanni, I contratti derivati fra normativa e giurisprudenza, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 39 ss.; Tarolli, Trasferimento del rischio di credito e trasparenza del mercato: i credit derivatives, in Giur. comm., 2008, I, 1169 ss.; Vigoriti, Profili soggettivi e oggettivi dei contratti di swap su tassi d’interesse, in Nuova giur. civ. comm., 2012, I, 140 ss.


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L’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998 consisteva nell’elencazione dei soggetti che vanno considerati automaticamente come operatori qualificati (ad esempio gli intermediari autorizzati e le s.g.r.), cui andava aggiunta “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.


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L’art. 31, comma 1, reg. n. 11522/1998 stabiliva, letteralmente, che “a eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lett.e), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lett.b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lett.b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62”.


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Sul conflitto d’interessi nella materia dell’intermediazione finanziaria cfr. Callegaro, Validità del contratto, conflitti di interesse e responsabilità nell’intermediazione finanziaria, in Contratti, 2010, 605 ss.; Indolfi, “La tutela degli investitori rispetto ai conflitti d’interessi degli intermediari” quale bene primario nella fattispecie al vaglio della Cassazione, in Resp. civ., 2012, 196 ss.; Inzitari, Violazione del divieto di agire in conflitto d’interessi nella negoziazione di strumenti finanziari, in Corr. giur., 2009, 976 ss.; Lener, Conflitti di interesse fra intermediario e cliente, in AA.VV., I contratti del mercato finanziario, a cura di Gabrielli e Lener, Torino, 2011, 1° vol., 313 ss.; C. Romeo, Il conflitto di interessi nei contratti di intermediazione, in Contratti, 2009, 441 ss.; Scotti Camuzzi, La normativa sul conflitto di interessi fra intermediari e clienti nella prestazione dei servizi di investimento (prima e dopo il “decreto Eurosim” e prima e dopo la ricezione della Mifid), in Banca borsa tit. cred., 2011, I, 287 ss.


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7

In tema di dovere informativo degli intermediari finanziari cfr. Greco, Informazione pre-contrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, Milano, 2010. V. inoltre Alpa, Gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti di investimento finanziario. Per l’armonizzazione dei modelli regolatori e per l’uniformazione delle regole di diritto comune, in Econ. dir. terz., 2009, 395 ss.; Bartolomucci, Ancora sugli obblighi informativi nel settore del mercato finanziario: tra doveri dell’intermediario e principio di autodeterminazione dell’investitore, in Nuova giur. civ. comm., 2009, II, 440 ss.; Bertolini, Problemi di forma e sanzioni di nullità nella disciplina a tutela dell’investitore. Perequazione informativa o opportunismo rimediale?, in Resp. civ. prev., 2010, 2333; Greco, Intermediazione finanziaria e regole d’informazione: la disomogeneità del quadro rimediale e la “tranquillità” della tradizione, in Resp. civ., prev., 2010, 2561 ss.; Maccarone, Oneri informativi post acquisto. Valenza del rating ai fini della valutazione del rischio, in Foro pad., 2012, I, 132 ss.; Natoli, Le informazioni dei risparmiatori nella formazione del contratto “di risparmio”, in Contratti, 2010, 67 ss.; Perrone, Gli obblighi di informazione nella prestazione dei servizi di investimento, in Banca borsa tit. cred., 2006, I, 372 ss.; Picardi, Obblighi di informazione, responsabilità dell’intermediario e danno risarcibile nella gestione di portafogli, in Banca borsa tit. cred., 2012, II, 637 ss.; F. Romeo, Informazione e intermediazione finanziaria, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 647 ss.


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In materia di regola di adeguatezza cfr. Antonucci, Declinazioni della suitability rule e prospettive di mercato, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 728 ss.; Fiorio, Onere della prova, nesso di causalità ed operazioni non adeguate, in Giur. it., 2010, 343 ss.; Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi e adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; Guadagno, Inadeguatezza e nullità virtuale, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 460 ss.; Santocchi, Le valutazioni di adeguatezza e di appropriatezza nei rapporti contrattuali fra intermediari e cliente, in AA.VV., I contratti del mercato finanziario, cit., 281 ss.; Tassone, Valutazione dell’adeguatezza dell’investimento in strumenti finanziari ed interpretazione “comunitariamente orientata”, in Giur. mer., 2010, 3052 ss.


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Fra i contributi che si occupano del contenzioso in merito alla nozione di operatore qualificato di cui all’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998, cfr. Balzola, L’operatore qualificato nel Regolamento Intermediari Consob, in Giur. comm., 2011, II, 1263 ss.; Claris Appiani, Valore probatorio della “dichiarazione di operatore qualificato” e doveri informativi passivi dell’intermediario, in Giur. comm., 2011, II, 276 ss.; Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; Greco, Intermediazione finanziaria, autoqualificazione del cliente e profilo rimediale, in Nuova giur. civ. comm., 2012, II, 38 ss.; Lillo, I concetti di “esperienza” e “competenza” e la sottoscrizione della dichiarazione di “operatore qualificato” alla luce delle più recenti decisioni giurisprudenziali, in Eur. dir. priv., 2011, 551 ss.; Orefice, Operatore qualificato e nullità virtuale per mancanza di causa, in Contratti, 2011, 250 ss.; Salatino, Contratti di swap. Dall’“operatore qualificato” al “cliente professionale”: il tramonto delle dichiarazioni “autoreferenziali”, in Banca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.; Stanzione, La società o persona giuridica come “operatore qualificato” alla luce dei recenti contrasti giurisprudenziali: un problema ancora aperto, in Riv. dir. impr., 2011, 307 ss.


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Cass., 26 maggio 2009, n. 12138, è una sentenza molto importante ed è stata pertanto riprodotta e commentata in numerose riviste: in Società, 2010, 308 ss., con note di Micciché e Tatozzi nonché di Magno e Dodaro; in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 265 ss., con nota di Barillà; in Contratti, 2009, 869 ss., con nota di Autelitano; in Corr. giur., 2009, 1611 ss., con nota di Sesta; in Danno resp., 2009, 1067 ss., con nota di Sangiovanni; in Foro it., 2010, 121 ss., con note di Palmieri e La Rocca; in Giur. it., 2009, 2711 ss., con nota di Aiello; in Obbl. contr., 2011, 507 ss., con nota di Grasselli; in Resp. civ., 2011, 575 ss., con nota di Severi.


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L’allegato 3 reg. n. 16190/2007 dà ora quella certezza del diritto che il precedente regolamento non ha invece fornito. L’allegato si apre con la definizione di cliente professionale come del soggetto che “possiede l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume”. L’allegato n. 3 prevede poi che “la disapplicazione di regole di condotta previste per la prestazione dei servizi nei confronti dei clienti non professionali è consentita quando, dopo aver effettuato una valutazione adeguata della competenza, dell’esperienza e delle conoscenze del cliente, l’intermediario possa ragionevolmente ritenere, tenuto conto della natura delle operazioni o dei servizi previsti, che il cliente sia in grado di adottare consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e di comprendere i rischi che assume”. Il nuovo regolamento statuisce dunque a chiare lettere che vi è un obbligo di verifica preliminare in capo all’intermediario. L’allegato n. 3 reg. n. 16190/2007 precisa inoltre che nel corso della predetta valutazione, devono essere soddisfatti almeno due dei seguenti requisiti: a) il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti; b) il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante, deve superare 500.000 euro; c) il cliente lavora o ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi proposti. Come si può notare, con il nuovo regolamento Consob l’accertamento della natura di operatore qualificato è dunque facilitata rispetto al passato, nel senso che può ora avvenire sulla base di criteri certi. L’intermediario dovrà pertanto esaminare anticipatamente le menzionate caratteristiche della società con cui si appresta a contrattare: a seconda delle risultanze del suo esame, troveranno o meno applicazione le norme di comportamento.


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In questo senso anche Trib. Udine, 13 aprile 2010, ord., in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 504 ss., con note di Girino e Piras. Secondo l’autorità giudiziaria udinese la semplice dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante ai sensi dell’art. 31 reg. n. 11522/1998 non costituisce di per sé dichiarazione confessoria, ma comporta un’inversione dell’onere della prova, svincolando l’intermediario dall’obbligo generalizzato di compiere sul punto uno specifico accertamento.


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Trib. Bari, 15 luglio 2010, ord., in Contratti, 2011, 244 ss., con nota di Orefice.


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Trib. Rimini, 28 maggio 2010, in Banca borsa tit. cred., 2011, II, con nota di Barillà.


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Infine l’obbligo dell’intermediario finanziario di illustrare al cliente il contenuto e le conseguenze della certificazione di essere operatore qualificato può essere fatto derivare anche da disposizioni di carattere ancora più generale rispetto a quelle del t.u.f. Bisogna anzitutto menzionare l’art. 1175 c.c., secondo cui il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza: è difficile definire corretto il comportamento di un intermediario finanziario il quale omette di segnalare al cliente che la sottoscrizione della certificazione esenta la banca da una serie di doveri. È necessario inoltre richiamare l’art. 1176 comma 2 c.c., secondo cui nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata. È indubbio che questa disposizione si applichi all’intermediario finanziario e ci si deve allora chiedere se si possa qualificare come diligente il comportamento di una banca che induce il legale rappresentante di una società a sottoscrivere una dichiarazione atta a farla assurgere – in difformità dalla realtà delle cose - a operatore qualificato. L’obbligo dell’intermediario finanziario d’informare sul significato della certificazione può poi desumersi dall’art. 1337 c.c., secondo cui le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede: la buona fede impone d’informare in modo veritiero su significato ed effetti della certificazione.


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In questo senso si colloca Trib. Civitavecchia, 8 giugno 2011, in Giur. it., 2012, 75 ss., con nota di Gigliotti. Nella specie la dichiarazione resa dal legale rappresentante della ricorrente divergeva dalla realtà quale conosciuta dalla banca: la ricorrente infatti era correntista della banca sin dal dicembre 1998 e non aveva mai effettuato con la banca operazioni di investimento su strumenti finanziari, essendo piuttosto sempre ricorsa a più comuni e noti strumenti di corporate credit (scoperto di conto corrente, anticipo fatture, cessione di crediti commerciali).


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Sulla direttiva Mifid e sulla sua attuazione nel nostro ordinamento cfr. AA.VV. La Mifid in Italia, a cura di Zitiello, Torino, 2009; AA.VV., L’attuazione della Mifid in Italia, a cura di D’Apice, Bologna, 2010; AA.VV., Strumenti finanziari e regole MiFID, a cura di Del Bene, Assago, 2009. V. inoltre, sotto diversi profili, Luberti, Obblighi di comportamento degli intermediari, danno risarcibile e onere probatorio nella negoziazione di prodotti finanziari “derivati”: prima e dopo l’attuazione della Mifid, in Giur. it., 2010, 2327 ss.; Purpura, Strumenti finanziari e dovere di informazione degli intermediari: un “moderno” approccio giurisprudenziale a confronto con la normativa post Mifid, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 609 ss.; Rinaldi, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 ss.; Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la Mifid, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; Rossi, La direttiva M.I.F.I.D. – d.lg. 164/2007 – tra responsabilità e conciliazione, in Riv. dir. impr., 2010, 475 ss.; Sangiovanni, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva Mifid, in Giur. it., 2008, 785 ss.; Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive Mifid, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss.


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Direttiva 93/22/CEE del Consiglio del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari. Sulla disciplina comunitaria dei servizi d’investimento cfr. Ferrarini, Le direttive comunitarie in tema di servizi di investimento, in Banca borsa tit. cred., 1994, 520 ss.; Godano, Nuove direttive comunitarie sulle società di investimento nel settore dei valori mobiliari, in Foro it., 1994, 159 ss. Per un’analisi delle norme di comportamento v., in un’ottica comparata (Italia, Francia e Inghilterra), Annunziata, Regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari, Milano, 1993.


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