Mercati finanziari e regole di sistema
Gennaio 2018

Operazioni di emissione, cambio e trasferimento di criptovaluta: considerazioni sui profili di esercizio (abusivo) di attività finanziaria a seguito dell’emanazione del D. Lgs. 90/2017

Estremi per la citazione:

L. D’Agostino, Operazioni di emissione, cambio e trasferimento di criptovaluta: considerazioni sui profili di esercizio (abusivo) di attività finanziaria a seguito dell’emanazione del D. Lgs. 90/2017, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 5, 2018

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Sommario: 1. Rilievi introduttivi –  2. L’attività degli operatori professionali sul mercato delle criptovalute a seguito del D. Lgs. 90/2017 – 3. Le attività dei prestatori di servizi: trading – 3.1 (segue): mining – 3.2 (segue): mixing –  4. I profili di responsabilità penale per esercizio non autorizzato di servizi connessi all’utilizzo delle valute virtuali – 5. Spunti comparatistici: il Giappone e gli Stati Uniti – 6. Conclusioni.

 

1. Rilievi introduttivi

Il mercato delle criptovalute vanta una crescita esponenziale[1], nonostante la mole di critiche che, fin dalle origini, ha accompagnato la diffusione della peer to peer e-money. La crescita del fenomeno non riguarda soltanto la più celebre criptomoneta, il Bitcoin, ma vede l’affermazione di molte altre valute virtuali.

Un recentissimo studio interdisciplinare sull’evoluzione del mercato della criptomoneta[2] ha messo in luce come quest’ultimo sia molto più maturo e complesso di quello che si pensava.

Alle note statistiche sulla tendenziale volatilità del prezzo del Bitcoin, si contrappongono segnali di indubbia stabilità del mercato, rimasti costanti negli anni, quali il numero delle criptomonete attive, la diffusione di nuove piattaforme di scambio e il volume di moneta reale scambiata per quella virtuale. Delle 1500 diverse criptovalute emerse a partire dal 2013, sembra che ben 600 di queste siano attivamente scambiate sul mercato. Le prospettive future sembrano rivolgersi verso una sempre maggiore “concorrenzialità” dell’offerta di criptomoneta, a causa dell’esistenza di una domanda estremamente diversificata in base all’utilizzo che ciascun investitore intende farne[3].

La quota di mercato del Bitcoin si sta dunque progressivamente riducendo per effetto della crescita delle cinque concorrenti più importanti tra le criptomonete emergenti (Ethereum, Ripple, Litecoin, Dash e Monero).[4]

L’incremento del volume delle transazioni e dei valori “circolanti” ha attratto l’attenzione degli investitori del mercato del capitale di rischio, facendo sorgere nuove figure di operatori professionali,rectius di prestatori di servizi di intermediazione nell’acquisto, vendita e trasferimento di criptovalute. Si tratta di attività dai contorni estremamente opachi, totalmente prive di disciplina dal punto di vista giuridico, sebbene – già prima facie – appaiano evidenti le similitudini tra l’attività svolta da costoro e quella esercitata da operatori ed intermediari autorizzati nel settore bancario e finanziario.

 L’assenza di regolazione è il logico corollario delle esigenze di “democratizzazione finanziaria” e “disintermediazione” [5] che hanno ispirato gli ideatori della moneta peer to peer nel dar vita ad un sistema di condivisione non governato da alcuna Autorità centrale. Un sistema che, in linea di principio apre orizzonti rivoluzionari, addirittura paragonabili a quelli del web o dell’e-mail[6]; un’irruzione nella new economy che taluno – mutatis mutandis – non ha tardato ad assimilare all’affissione sulla porta della cattedrale di Wittemberg delle novantacinque tesi di Martin Lutero[7].

Tuttavia, gli eccessivi spazi di autonomia recano con sé il rischio di un impiego sistematico delle criptovalute come mezzo elusivo della tracciabilità dei flussi di denaro per il compimento delle più svariate attività illecite. I dati dell’ultimo rapporto Internet Organised Crime Threat Assessment[8] dell’EC3 di Europol evidenziano un rapporto di diretta proporzionalità tra l’aumento di capitalizzazione del mercato delle criptovalute e lo sviluppo del cybercrime, specialmente con riferimento alle condotte di diffusione di ransomwares e al dilagare sulla parte oscura della rete di criminal markets[9] per la compravendita di droga, armi, materiale pedopornografico etc. Inoltre, la diffusione delle criptovalute ha aperto nuove frontiere per il riciclaggio digitale c.d. integrale – anche noto comecyberlaundering – in cui la fase di placement[10] di caratterizza per l’inserimento nel circuito economico di capitali di provenienza illecita già disponibili su conti on-line allo “stato digitale”, senza necessità di alcun contatto materiale tra il riciclatore ed il contante[11]. Così, l’acquisto di criptovaluta sulle piattaforme di intermediazione (idest, il cambio di moneta reale per quella virtuale) offre la possibilità di “polverizzare” ingenti quantità di denaro via Internet nel più totale anonimato. Vi sono, inoltre, moltissimi operatori che offrono servizi di mixing[12] in grado di disperdere le tracce di una transazione lungo la blockchain attraverso operazioni intermedie di ramificazione del flusso di criptomoneta. Si potrebbe parlare, metaforicamente, di un passaggio dalla paper trial alla digital trial, laddove l’unica “pista” da seguire, complicatissima, tende ad articolarsi lungo i nodi della catena di validazione delle transazioni.

Sorge così la necessità per Stati di disciplinare le attività di emissione, cambio e trasferimento di valute virtuali nel quadro di regime autorizzatori ben definiti, con l’obiettivo di contrastare la “spinta criminogena” legata alla diffusione delle criptovalute.

La Commissione Europea ha recentemente espresso la propria preoccupazione per la nuova dimensione del fenomeno del cyber laundering. Nella proposta di Direttiva[13] per la modifica della c.d. quarta direttiva sul riciclaggio relativa “alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo”, si legge come operazioni in valute virtuali beneficino di un tal grado di anonimato rispetto ai classici trasferimenti di fondi, che le organizzazioni terroristiche[14] potrebbero facilmente abusarne per nascondere e trasferire denaro. Altri rischi potenziali riguardano l’irreversibilità delle operazioni, la gestione delle operazioni fraudolente, la natura opaca e tecnologicamente complessa di questo settore e la mancanza di garanzie regolamentari.

Il dato più allarmante riguarda la totale assenza di regulation: attualmente i trasferimenti di valute virtuali non sono oggetto di alcun tipo di monitoraggio nell’ambito dell’Unione Europea da parte delle Autorità pubbliche. Per far fronte in maniera adeguata ai rischi sopra elencati il vuoto andrebbe colmato disciplinando in modo preciso l’attività di cambiavalute e quella dei prestatori di servizi di portafoglio digitale. In qualità di soggetti obbligati conformemente alla quarta direttiva antiriciclaggio anch’essi, analogamente agli istituti finanziari, dovrebbero soggiacere all’obbligo di attuare misure preventive e di segnalare le operazioni sospette.

Tali misure non dovrebbero però produrre effetti negativi sui vantaggi e sui progressi tecnologici della tecnologia di registro distribuito[15] che è alla base delle valute virtuali.

La stessa Commissione[16] riconosce come la distribuzione della moneta digitale offra vantaggi potenziali in termini di efficienza, proprio perché, a differenza delle operazioni in contanti, si fonda su un registro pubblico di annotazione continua dei trasferimenti. D’altronde, la stessa credibilità delle valute virtuali non potrà che venir meno, se queste sono principalmente utilizzate per scopi criminali. In questo contesto l’anonimato[17] diventerà più un ostacolo che una risorsa per il successo delle cryptocurrencies e per la diffusione dei loro potenziali vantaggi.

Gli interventi “ortopedici” dovrebbero essere sostanzialmente due: da una parte, l’introduzione di misure rafforzate di verifica della clientela da parte degli operatori professionali nel settore delle criptovalute; dall’altra, l’individuazione delle operazioni sospette in valute virtuali, mediante l’estensione dell’ambito di applicazione della direttiva alle piattaforme di cambio di valute virtuali e ai prestatori di servizi di portafoglio digitale[18].

Per motivi di certezza del diritto si propone anche una definizione del termine “valuta virtuale” come “una rappresentazione di valore digitale che non è né emessa da una banca centrale o da un ente pubblico né è necessariamente legata a una valuta legale, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di pagamento e può essere trasferita, memorizzata o scambiata elettronicamente” (art. 1, lett. c della Proposta).

Con l’emanazione del D. Lgs. 25 maggio 2017 n. 90[19] il legislatore italiano ha voluto, per così dire, “giocare d’anticipo” rispetto alla proposta della Commissione. La novella ha infatti modificato le definizioni contenute nell’art. 1, comma 2, del D. Lgs. 21 novembre 2007 n. 231 inserendovi una specifica nozione di valuta virtuale[20] e di prestatore di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale[21]. Tale figura viene inserita nel novero degli altri operatori non finanziari di cui al comma 5 dell’art. 3 D. Lgs. 231/2007 [22], inclusi tra i soggetti destinatari degli obblighi della normativa antiriciclaggio.

2. L’attività degli operatori professionali sul mercato delle criptovalute a seguito del D. Lgs. 90/2017

Il profondo vuoto regolatorio sull’utilizzo della criptomoneta ha dato luogo a dubbi circa la natura e la disciplina applicabile alle transazioni aventi ad oggetto le valute virtuali. L’incertezza maggiore riguarda l’attività svolta dai professionisti che operano sul mercato in oggetto.

Prima dell’emanazione del D. Lgs. 90/2017 l’attività di cambio per valuta reale e di trasferimento di fondi erano esercitate, per quanto possa apparire incredibile, in modo del tutto libero. L’assenza di regolazione pubblica della circolazione della peer-to-peer money è una questione indubbiamente delicata, dal momento che essa stessa riflette il risultato che gli ideatori dellablockchain avevano di mira.

A partire dai primi anni Novanta alcuni cultori della crittografia diedero vita a un movimento noto come “Cryptoanarchy” con l’intento di garantire l’anonimato e la piena libertà di navigazione in internet al riparo da forme di controllo statuale[23]. Si stimava che le procedure di validazione pubblica peer to peer fossero dotate di potenzialità tali di democratizzazione dei mercati, da poter perfino destabilizzare il monopolio statuale del sistema economico. In quest’ordine di idee, alcuni autori vedono nella creazione del Bitcoin – al pari delle altre criptovalute – la concretizzazione di una ideologia[24]. Esso, infatti, non solo fa venir meno la necessità dell’intermediazione di soggetti terzi nelle transazioni tra privati, ma, vieppiù, minimizza l’ingerenza dello Stato sul mercato della moneta e, in generale, nella gestione dei sistemi digitali di pagamento.

Una simile preoccupazione è espressa dalla European Banking Authority nel noto parere del 2014[25], nel quale, dopo aver brevemente reso conto di alcuni dei benefici derivanti dall’uso delle valute virtuali[26], si individuano circa settanta rischi specifici[27]. Una attenzione particolare è rivolta alle implicazioni sul sistema macroeconomico nel suo complesso: le virtual currencies potrebbero destabilizzare l’integrità finanziaria dell’Unione, incentivando il finanziamento del terrorismo e nuove forme di riciclaggio, erodendo il controllo pubblico sui sistemi elettronici di pagamento ed eludendo l’attività delle Autorità pubbliche di vigilanza. Per far fronte a tali rischi la EBA ritiene necessario un “immediate and consistent regulatory response across the EU” che disciplini in modo adeguato le attività di scambio, vendita e trasferimento di valori virtuali.

Concludendo, sembra che la deregulation sia tra le principali cause dell’impiego della criptomoneta a fini delittuosi[28]. A tal proposito si è parlato del sistema Bitcoin come un vero e proprio “cyber-heaven”[29] non solo per il crimine organizzato, ma anche per tutte quelle società alla ricerca di un locus amoenus per realizzare operazioni di riciclaggio. Sul punto basti pensare che, fino all’emanazione del D. Lgs. 90/2017, le disposizioni del D. Lgs. 231/2007 non contemplavano, fra i soggetti obbligati di cui all’art. 10, gli operatori professionali nel settore delle criptovalute; pertanto, tutti coloro che, professionalmente, svolgevano attività di emissione, scambio, conservazione, o conversione di valute virtuali non erano tenuti all’osservanza degli obblighi di adeguata verifica della clientela, alla registrazione dei dati e alla segnalazione delle operazioni sospette alla Unità d’informazione finanziaria (UIF)[30].

Lo svolgimento delle suddette attività al di fuori di qualunque cornice autorizzatoria ha sollevato il il dubbio che le stesse contravvenissero alle prerogative pubbliche di gestione della ricchezza e del risparmio, risolvendosi in una elusione del divieto di esercizio abusivo di attività finanziaria. Si tratta di una eventualità che la Banca D’Italia[31] dimostra di aver preso in considerazione nell’effettuare una ben precisa distinzione tra gli utilizzatori a “a scopo privato” e i soggetti che invece esercitano un’attività di intermediazione professionale[32]. Con riferimento a questi ultimi, viene richiamata l’attenzione sul fatto che le attività di emissione di valuta virtuale, di conversione di moneta legale in valute virtuali e viceversa, e la gestione dei relativi schemi operativi “potrebbero invece concretizzare, nell’ordinamento nazionale, la violazione di disposizioni normative, penalmente sanzionate, che riservano l’esercizio della relativa attività ai soli soggetti legittimati (artt. 130, 131 TUB per l’attività bancaria e l’attività di raccolta del risparmio; art. 131 ter TUB per la prestazione di servizi di pagamento; art. 166 TUF, per la prestazione di servizi di investimento)”[33].

In realtà, guardando all’ordinamento previgente, si poteva affermare in modo soltanto surrettizio che alcuni limiti fossero fissati da norme a tutela dell’ordine pubblico, prime fra tutte quelle che sanzionano l’esercizio abusivo dell’attività bancaria e finanziaria.

Ad un esame più approfondito, l’estensione delle fattispecie di abusivismo previste dal D. Lgs. 385/18993 ed dal D. Lgs. 58/1995 ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo delle valute virtuali risultava estremamente problematica – per non dire da escludere – a causa dei limiti imposti dal principio di tassatività e dal divieto di applicazione analogica della legge penale.

A seguito dell’emanazione del D. Lgs. n. 90/2017, la questione rimane di estrema attualità, nell’attesa che vengano emanati i decreti del Ministero dell’Economia e delle Finanze recanti la disciplina dei termini e le modalità per la “messa in regola” delle attività dei prestatori di servizi relativi all’utilizzo delle valute virtuali[34]. Tenuto conto che, nel nuovo assetto normativo, “la comunicazione costituisce condizione essenziale per l’esercizio legale dell’attività da parte dei suddetti prestatori”[35], si tratta di comprendere se la violazione del relativo obbligo possa essere sanzionata ai sensi degli artt. 130 ss. TUB oppure ai sensi dell’art. 166 TUF[36].

Dopo aver sinteticamente descritto l’attività esercitata dalle principali “figure” di professionista, e aver esaminato i contorni delle fattispecie penali a tutela del legittimo esercizio dell’attività bancaria e finanziaria, si rifletterà sulla possibilità di inquadrare le attività di intermediazione nel settore delle valute virtuali tra quelle oggetto di tutela penale.

Si rivolgerà infine lo sguardo oltre i confini nazionali, per mettere a confronto le prime esperienze regolatorie in materia.

3. Le attività dei prestatori di servizi: il trading

Il mercato delle criptovalute sviluppa la maggior parte del proprio volume d’affari grazie alla prestazione di servizi di cambio di moneta virtuale per moneta reale, e viceversa. La crescita del coefficiente di capitalizzazione[37] del virtual currencies (sinteticamente VCs) market è stata accompagnata dal proliferare delle piattaforme virtuali di trading[38].

Tra le operazioni ditrading, in senso lato, rientrano le attività – comunque esse siano denominate – di acquisto, vendita, e cambio di moneta virtuale per moneta reale. A differenza di altre forme di valori digitali, le criptovalute appartengono alla categoria delle valute virtuali a c.d. flusso bidirezionale, in cui la valuta reale può essere convertita in moneta virtuale utilizzabile per l’acquisto di beni o servizi (virtuali, ma anche reali), essendo a sua volta riconvertibile in valuta reale[39].

Le operazioni di buying/selling/exchange assumono denominazioni differenti a seconda che si valorizzi la fisionomia delle valute virtuali come strumento finanziario (si parlerà allora di acquisto/vendita di criptomoneta) ovvero le si consideri “moneta” a tutti gli effetti (si parlerà allora di operazioni di “cambio”)[40].

Al di là del profilo puramente terminologico, appare ben più rilevante, ai fini del presente scritto, descrivere in cosa di sostanzi l’attività esercitata dagli intermediari nel trading. Le più diffuse VCs utilizzano sistemi di validazione “diffusa” sfruttando la distributed ledger technology; le transazioni avvengono quindi tra utenti peer-to-peer (P2P) senza necessità dell’intervento di alcun terzo. Ne deriva che l’opera di intermediazione nell’acquisto e nella vendita assolverà principalmente alla funzione di mettere in contatto la domanda e l’offerta di criptomoneta tra utenti remoti ed anonimi. La maggior parte delle piattaforme di online exchange, infatti, mette a disposizione un servizio di portafoglio digitale (e-wallet) per permettere agli utenti di cominciare ad effettuare transazioni di compravendita di valuta virtuale con altri utenti registrati. L’attività dell’intermediario si risolve quindi nel favorire le transazioni che i privati effettuano su una infrastruttura tecnologica[41] che egli non controlla, né ha il potere di controllare. Tale attività si potrebbe definire di trading indiretto. L’intermediazione nella compravendita è solitamente remunerata dai costi c.d. di transazione, predeterminati in misura percentuale rispetto al valore della stessa, per assicurarsi i quali alcuni intermediari offrono servizi e garanzie di sicurezza e anonimato maggiori rispetto agli altri operatori sul mercato.

Altre piattaforme di cambio, invece, offrono un vero e proprio servizio di “cambiavalute virtuale”, consentendo agli utenti di acquistare valuta digitale in cambio di moneta elettronica reale (tramite bancomat, prepagate, PayPal, o carte di credito) ad un tasso di cambio predefinito. In questo caso si può parlare di trading diretto. Tali operatori, noti come exchangers, operano sul mercato “rastrellando” valori virtuali, che acquistano ad un prezzo vantaggioso o “autoproducono” attraverso il mining. La raccolta è finalizzata al successivo cambio in valuta reale ad un prezzo sicuramente maggiore di quello di acquisto o di “produzione”.

3.1 (segue): il mining

Alla base della peer to peer money vi è un procedimento di emissione molto particolare. L’attività di regolazione dell’offerta di valuta – che è funzione tipica dell’Autorità monetaria centrale – è totalmente soppiantata e autogestita dall’infrastruttura tecnologica sulla quale viaggia il flusso di transazioni tra gli utenti (la distributed ledger technology). Si tratta di un’offerta di moneta con tendenza deflazionistica, dal momento che la quantità massima di circolante è predeterminata dall’algoritmo di base[42]. La quantità di criptomoneta circolante è quindi direttamente proporzionale alla potenza di calcolo del complesso dei nodi che compongono l’infrastruttura stessa; se così non fosse si presenterebbe il problema di processare un numero di transazioni superiore alla capacità computazionale del sistema.

Per dare vita ad un sistema complesso di nodi (blockchain) e assicurare il mantenimento in attività degli elaboratori, alcuni utenti (miners) sostengono delle spese notevoli per l’acquisto di server e la fornitura di energia elettrica. L’attività di mining consiste dunque nella creazione automatica di nuovo circolante[43], quale contropartita della volontaria messa a disposizione finalizzata ad aumentare la potenza di calcolo dell’infrastruttura tecnologica e a risolvere specifici problemi matematici. Alla base di tale circostanza sta la necessità di rendere sicure le transazioni e di prevenire fenomeni di double spending[44]: ogni transazione deve essere autenticata utilizzando un protocollo di codifica che richiede la potenza di calcolo di una rete di computer privati, chiamati mining rigs[45]. Per ottenere una quantità minima di criptovaluta è necessario l’apporto di una potenza di calcolo via via crescente in base all’aumento della potenza di calcolo e alla quantità di criptovaluta circolante[46], che può essere fornita soltanto da elaboratori sofisticatissimi.

3.2 (segue): mixing

Le transazioni in criptomoneta sono annotate sulla blockchain e associate all’indirizzo di portafoglio delle parti. Pertanto, le movimentazioni in valuta virtuale, anche se anonime, sono in linea di principio perfettamente tracciabili. Per non lasciare tracce di attività “sospette”, ed evitare quindi un passaggio di “denaro” diretto tra due portafogli digitali, si dovrebbe spezzare la concatenazione di trascrizioni sul “libro mastro” pubblico.

Per ridurre le tracce dei passaggi di mano di valuta virtuale è possibile affidarsi a servizi di mixing, il cui funzionamento può essere sinteticamente descritto nei termini seguenti. Un utente deposita un determinato ammontare di criptovaluta su uno o più conti di ingresso, per poi riprendersi il denaro virtuale su conti di uscita preesistenti o appositamente creati. Il mixer farà in modo che non sia possibile associare direttamente l’ammontare di denaro depositato all’ammontare ritirato alla fine, e tratterà – quale corrispettivo della propria intermediazione – una percentuale sul valore della transazione.

I prestatori di servizi dimixing utilizzano, tendenzialmente, due espedienti. Una prima tecnica consiste nell’invio “a catena” di moneta da numerosi portafogli, dai quali poi si dipartiranno altre operazioni dirette ad altri conti. L’obiettivo è quello di rendere la rete dei passaggi a tal punto complessa da rendere quasi impossibile la ricostruzione dei singoli passaggi intermedi. Gli indirizzi che partecipano a questa attività sono chiamati “conti di rimbalzo” (conti bounce).

Una seconda tecnica consiste nel raggruppare i fondi di più utenti che si sono rivolti al servizio di mixing in un unico indirizzo, detto conto pool o pot, e poi spedirli nuovamente a più indirizzi[47].

Per garantire un servizio di mixing connaturato alla tecnologia blockchain, è stata lanciata una nuova piattaforma di pagamenti in valuta virtuale chiamata Monero[48]. La sua diffusione[49] ha suscitato enorme preoccupazione per la possibilità di un “istituzionale” impiego per transazioni illecite o a scopo di riciclaggio.

A differenza delle due precedenti attività – della cui liceità, in assenza di espressi divieti di legge e nei limiti della stessa, non è dato dubitare – quella dimixing è avvolta da un’aura tale di sospetto sull’impiego a fini criminosi (in particolare al fine di ostacolare l’identificazione della provenienza dei flussi di valuta virtuale), da poterla considerare in sé intrinsecamente illecita. Difatti, non si vede nessun’altra ragione per cui un utente debba avvertire la necessità di ricorrere ad un siffatto servizio, se non al fine di disperdere le tracce di una operazione economica o di un flusso di denaro.

4. I profili di responsabilità penale per esercizio non autorizzato di servizi connessi all’utilizzo delle valute virtuali

Con l’emanazione del D. Lgs. n. 90/2017 il Legislatore ha finalmente tradotto in atti l’esigenza di disciplinare l’attività dei prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale.

Nel nuovo assetto normativo, come anticipato, “la comunicazione costituisce condizione essenziale per l’esercizio legale dell’attività da parte dei suddetti prestatori” (comma 8-bis dell’art. 17-bis del decreto legislativo 13 agosto 2010). La sottoposizione degli intermediari agli obblighi della normativa antiriciclaggio era una misura resa assolutamente necessaria dal largo impiego delle criptovalute a fini criminosi. L’obbligo di registrazione, in particolare, assolve alla funzione primaria ed imprescindibile di consentire l’esercizio del controllo da parte delle Autorità pubbliche di vigilanza. Non è chiaro, tuttavia, quali siano le conseguenze per la violazione di tale obbligo e, più in generale, se il “libero” esercizio dell’intermediazione finanziaria-creditizia possa integrare gli estremi dei reati previsti dagli artt. 130 ss. TUB o dall’art. 166 TUF.

Esaminando da vicino le appendici sanzionatorie dei suddetti Testi Unici, sembra che nessuno degli illeciti contemplati riguardi l’attività svolta dagli emittenti/intermediari sul mercato delle criptovalute, a meno di non voler estendere analogicamente la portata semantica delle definizioni ivi contenute.

L’art. 132 TUB (abusiva attività finanziaria) punisce “chiunque svolge nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall’articolo 106, comma 1 in assenza dell’autorizzazione […] 107 o dell’iscrizione […]”[50]. L’articolo richiamato si riferisce alla “attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, a sua volta definita dall’art. 2 della D.M. 6 luglio 1994[51].

Tale riferimento comporta l’esclusione tra i soggetti attivi degli intermediari sul mercato della criptovaluta i quali, pur offrendo servizi di aventi ad oggetto il “portafoglio” digitale, non erogano alcuna forma di finanziamento.

Gli articoli 130 (abusiva attività di raccolta del risparmio) e 131 (abusiva attività bancaria) del TUB puniscono, con gradualità sanzionatoria, “chiunque svolge l’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell’art. 11”, e chi, svolgendo a monte una tale attività, “esercita il credito”. L’attività di raccolta del risparmio è definita come “l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma” (art. 11, comma 1, TUB). Ciò basta ad escludere dall’ambito operativo della norma sia i professionisti del trading diretto di criptovaluta, i quali offrono servizi di cambio di moneta reale in virtuale, e viceversa, senza alcun obbligo di rimborso; sia i professionisti del trading indiretto, che operano come meri intermediari tra la domanda e l’offerta di criptomoneta.

Il reato di abusiva emissione di moneta elettronica (art. 131-bis TUB) sembrerebbe rivolto anche l’attività di mining, cioè l’emissione di moneta virtuale quale corrispettivo del supporto fornito all’infrastruttura tecnologica a registro diffuso. La condotta descritta dalla norma[52], tuttavia, fa riferimento al complesso delle disposizioni del Testo Unico Bancario che disciplinano, in modo dettagliato, i limiti e le condizioni di emissione della moneta elettronica, definita come “il valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso per effettuare operazioni di pagamento […] e che sia accettato da persone fisiche e giuridiche diverse dall’emittente” (art. 1, comma 1, lett h-ter).

Come si è acutamente osservato in dottrina[53], la definizione di moneta elettronica elimina in radice ogni dubbio circa la possibilità di includervi le valute virtuali: il valore memorizzato nel supporto elettronico è rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente pari al controvalore della somma di denaro precedentemente conferita, mentre la criptovaluta è unità di conto puramente virtuale, priva di valore intrinseco o autoritativamente stabilito, fondata unicamente sulla fiducia nella sua spendita ed accettazione tra gli utenti della web community al di fuori di qualsiasi forma di controllo centralizzato. Ne deriva che la previsione di limiti all’emissione di moneta elettronica, la cui violazione è penalmente sanzionata, non potrà in alcun modo arginare la libera iniziativa dei miners nel “generare” criptovaluta.

Considerazioni non dissimili valgono anche il successivo reato di abusiva attività di prestazione di servizi di pagamento (art. 131-ter), la cui condotta esecutiva si esaurisce nella inosservanza delle disposizioni degli artt. 144-sexies ss. del TUB[54]. La definizione di “servizi di pagamento”[55] fornita dall’art. 1, comma 1, lett. b) del D. Lgs. 27 gennaio 2010 n. 11 non ricomprende alcuna della attività svolte dai prestatori di servizi connessi all’utilizzo di moneta virtuale. Infatti, alla base della circolazione dellevirtual currencies vi è l’idea di una radicale “disintermediazione” della gestione, tale per cui le transazioni sono effettuare peer to peer tra gli utenti e vidimate “democraticamente” dalla rete. I servizi di pagamento permettono di depositare il contante su un “conto di pagamento” e di effettuare tutte le operazioni richieste per la gestione del conto medesimo. Sebbene le principali piattaforme ditrading offrano servizi aggiuntivi di portafoglio digitale (e-wallet), mettendo a disposizione un software di gestione della valuta virtuale, tale attività non potrebbe in alcun modo essere paragonata alla gestione di un conto di pagamento. La principale differenza risiede nella materiale disponibilità delle somme “depositate” dall’utente: mentre nel caso del conto di pagamento il denaro entra nella piena disponibilità del fornitore del servizio[56], la quantità di valuta virtuale presente nel portafoglio digitale rimane nell’esclusiva sfera di dominio del proprietario, titolare dell’indirizzo e delle chiavi private di criptazione.

Ne consegue l’impossibilità[57] di inquadrare le virtual currencies tra gli “strumenti di pagamento”, definiti come “qualsiasi dispositivo personalizzato e/o insieme di procedure concordate tra l’utilizzatore e il prestatore di servizi di pagamento e di cui l’utilizzatore di servizi si avvale per impartire un ordine di pagamento” (art. 1, comma 1, lett. s del D. Lgs. 11/2010). Tale definizione, per quanto generica e flessibile, non soccorre nel caso in esame. L’utilizzo della tecnologia a registro diffuso fa venir meno la necessità di ricorrere ad un intermediario a cui impartire l’ordine di pagamento; la blockchain verifica l’autenticità e la validità della transazione tra soggetti privati che da sé – attraverso l’utilizzo delle chiavi crittografiche asimmetriche associato all’indirizzo di portafoglio – gestiscono i flussi di valuta virtuale. Inoltre, come si è detto pocanzi, le attività correlate all’utilizzo della valuta virtuali, non costituiscono “servizio di pagamento”, e dunque i loro esercenti non potranno figurare tra i relativi “prestatori”.

Passando alla disciplina sanzionatoria del Testo Unico della Finanza, l’esercizio non autorizzato delle attività in esame potrebbe rientrare nella figura di abusivismo di cui all’art. 166 che punisce “chiunque, senza esservi abilitato ai sensi del presente decreto […] svolge servizi o attività di investimento o di gestione collettiva del risparmio”. La lettura congiunta di questa disposizione con le norme definitorie del TUF porta, tuttavia, ad escludere questa eventualità.

L’art. 1, comma 5, definisce i “servizi e le attività di investimento” elencando una serie di attività[58] aventi per oggetto “strumenti finanziari”. Questi ultimi sono dettagliatamente indicati dal precedente comma 2, nel quale però non si rinviene alcuna voce che possa includere i valori virtuali.[59]. Più precisamente, la categoria dei “valori mobiliari” abbraccia tutti quei valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali, quali le azioni di società e altri titoli equivalenti, obbligazioni e altri titoli di debito (comma 1-bis); quella degli “strumenti del mercato monetario” si riferisce agli strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali, ad esempio, i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali (comma 1-ter).

L’attività di “gestione collettiva del risparmio” è invece il servizio che si realizza attraverso la gestione di OICR e dei relativi rischi, disciplinata dal Titolo III del TUF.

Il numerus clausus delle voci ricomprese in queste definizioni lascia indubbiamente fuori dalla disciplina dell’intermediazione finanziaria gli operatori professionali sul mercato delle criptovalute. A conclusioni diverse è giunta l’Autorità Finanziaria Federale tedesca (BaFin), secondo cui le criptovalute debbono essere inquadrate tra gli strumenti finanziari, e, in quanto tali, sono sottoposte agli stringenti vincoli della normativa di settore[60].

Alla luce dell’indagine finora svolta, non ci sembra cogliere nel segno la sopra richiamata avvertenza della Banca D’Italia[61] sulla possibilità che i prestatori di servizi connessi all’utilizzo delle valute virtuali incorrano in responsabilità penale per abusivismo bancario o finanziario. Rimane quindi indubbiamente complesso stabilire se l’esercizio di dette attività al di fuori del regime autorizzatorio comporti conseguenze in termini sanzionatori. Sicuramente non potrà trovare applicazione la disciplina dettata dal D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (c.d. legge sul commercio), che punisce come illecito amministrativo (art. 22) il mancato rispetto delle disposizioni concernenti il preventivo rilascio dell’autorizzazione o la comunicazione di inizio dell’attività. Tale normativa, infatti, riguarda soltanto gli esercenti il commercio all’ingrosso e al dettaglio in sede fissa, e coloro che lo esercitano su aree pubbliche. A conferma dell’inapplicabilità delle disposizioni al trading online lo stesso decreto prevede future iniziative volte a promuovere l’introduzione e l’uso del commercio elettronico (art. 21).

 Con l’emanazione del D. Lgs. 9 aprile 2003 n. 70, c.d. Codice del commercio elettronico, adottato in attuazione della direttiva 2000/31/CE, il Legislatore ha regolamentato la materia in modo molto liberale, così da favorire i prestatori[62] di servizi della società dell’informazione[63]. Quest’ultima definizione abbraccia tutte “le attività economiche svolte in linea – on line”, tra le quali certamente rientrano le attività svolte dagli operatori professionali sul mercato delle valute virtuali.

L’impronta liberista risulta evidente dalla lettura dell’art. 6, rubricato “Assenza di autorizzazione preventiva”, a mente del quale “l’accesso all’attività di prestatore di un servizio della società dell’informazione e il suo esercizio non sono soggetti, in quanto tali, ad autorizzazione preventiva o ad altra misura di effetto equivalente”[64]. Se collocate nel quadro di disciplina relativo al commercio elettronico, le attività in esame non necessiterebbero di alcun provvedimento autorizzatorio.

Da un esame congiunto dei testi normativi finora citati sembra potersi concludere che l’attività dei prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale – diversamente dalle attività commerciali “fisiche” o finanziarie in senso stretto – non fosse sottoposta ad alcun regime amministrativo di autorizzazione ai fini della liceità del relativo esercizio. Di conseguenza, nei confronti di costoro non poteva trovare applicazione alcuna delle disposizioni di natura penale o amministrativa che sanzionano l’esercizio abusivo delle attività economico-finanziarie.

Con l’emanazione del D. Lgs. 25 maggio 2017 n. 90 la situazione è oggi profondamente mutata.

L’art. 8 del decreto delegato, nel modificare l’art. 17-bis del D. Lgs. 141/2010, ha previsto[65] che i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale siano“tenuti, in forza della presente disposizione, all’iscrizione in una sezione speciale del registro di cui al comma 1. […]. La disposizione da ultimo citata disciplina l’esercizio professionale, nei confronti del pubblico, dell’attività di cambiavalute e le prerogative pubbliche di controllo sul relativo esercizio[66]. Il legislatore ha in sostanza equiparato le attività svolte dai professionisti del mercato delle criptovalute a quella dei cambiavalute, senza effettuare alcuna distinzione tra attività di trading (diretto e indiretto), mining e mixing. Ne consegue che tutti i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale saranno sottoposti alla medesima disciplina, senza distinzioni in base al tipo di attività in concreto svolta.

La scelta del legislatore di regolamentare l’esercizio delle suddette attività è da accogliere con estremo favore.

In primisper aver contribuito a mettere a fuoco il fenomeno delle criptovalute, offrendo un argomento importante a favore della natura monetaria delle stesse[67]. È infatti evidente che la completa assimilazione, ai fini della disciplina amministrativa, dell’attività dei professionisti della valuta virtuale a quella dei cambiavalute della moneta reale, si giustifica unicamente in ragione di una comunanza di ratio tra la prima e la seconda.

In secondo luogo per aver disciplinato i profili amministrativi di esercizio dell’attività in armonia con gli obblighi previsti dalla disciplina antiriciclaggio, individuando i soggetti tenuti all’iscrizione nei “prestatori di servizi relativi all’utilizzo delle valute virtuali” come definiti dall’art. 1, comma 2, del D. Lgs. 231/2007.

Last but not least, per aver finalmente previsto una fattispecie di abusivismo applicabile all’attività esercitata dai professionisti del mercato delle valute virtuali. Per effetto del richiamo generalizzato alle disposizioni dell’art. 17-bis del D. Lgs. 141/2010 troverà applicazione anche il quinto comma del medesimo articolo che punisce a titolo di illecito amministrativo l’esercizio abusivo dell’attività, attribuendo al Ministero dell’economia e delle finanze il potere di irrogare le relative sanzioni[68].

La scelta è sicuramente condivisibile nei fini, ma risulta poco efficace nei mezzi. Si tratta infatti di un presidio insufficiente, se paragonato alla previsione di sanzioni di natura penale per l’abusivismo bancario-finanziario.

In conclusione, l’ordinamento nazionale sembra aver mosso i primi passi verso la regolazione del fenomeno delle valute virtuali. Per completare il quadro sarebbe forse necessario un intervento dotato di maggiore organicità, che disciplini in modo più preciso lo svolgimento dell’attività nei confronti del pubblico, ponendo a carico dei professionisti obblighi di adeguata e trasparente informazione sui rischi a tutela del consumatore/investitore[69].

5. Spunti comparatistici: il Giappone e gli Stati Uniti

La tecnica normopoietica utilizzata dal legislatore domestico riflette un tipicotrend, per così dire, “all’italiana”, caratterizzato dalla preferenza per l’interpolazione e sofisticazione di testi legislativi preesistenti, piuttosto che per l’emanazione di uncorpus normativo autonomo.

Dando uno sguardo agli ordinamenti stranieri, si rinvengono esperienze regolatorie diverse, alcune delle quali molto più mature rispetto a quella italiana.

Prima fra tutte quella del Giappone, il primo Paese al mondo ove le valute virtuali hanno fatto ufficiale ingresso nel novero degli strumenti di pagamento. Lo scorso aprile, dopo mesi di dibattito, il Legislatore del Sol Levante ha modificato il Payment Services Act nipponico, per includere le criptovalute tra gli strumenti legali di pagamento.

Il lungo dibattito è stato acceso dal crollo del colosso giapponese deltrading di valuta virtuale, Mt. Gox, che chiuse i battenti all’inizio del 2014 a causa delle accuse di frode e delle perdite causate da numerosi attacchi informatici. Secondo la Financial Services Agency del Giappone[70], la legge di recente approvazione avrà l’effetto di limitare l’esercizio dell’attività ai soli exchangers in possesso di stringenti requisiti patrimoniali e di sicurezza informatica. Tali professionisti inoltre, saranno tenuti a condurre programmi periodici di formazione dei dipendenti.

La nuova normativa disciplina quindi in modo dettagliato i requisiti per la registrazione dei cambiavalute virtuali, prevedendo anche protection requirements e obblighi informativi a tutela degli utilizzatori in condizioni non discriminatorie rispetto agli altri istituti di pagamento. Inoltre vengono disciplinati obblighi di compliance per prevenire l’utilizzo delle valute virtuali a scopo di riciclaggio e forme di vigilanza e controllo sul rispetto delle procedure interne. Entrata in vigore la legge, le piattaforme di cambio beneficeranno di un periodo di vacatio di 6 mesi per regolarizzare la propria attività. L’ambito oggettivo di operatività della nuova disciplina abbraccia tutti gli operatori che intendano offrire servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali a soggetti residenti in Giappone. Di conseguenza, la normativa avrà effetto anche nei confronti dei providers stranieri che intendano operare sul mercato giapponese.

Le statistiche diffuse dalla Financial Services Agency giapponese a sei mesi dall’entrata in vigore della legge appaiono estremamente positive. Il Governo ha finora concesso 11 licenze ufficiali[71] ai prestatori di servizi di exchange che ne hanno fatto richiesta, e emanato i primi regolamenti di attuazione della normativa sulla circolazione delle valute virtuali. Il mercato ha reagito in modo molto positivo, segnando un aumento del coefficiente di capitalizzazione e del numero di transazioni in valuta virtuale da e verso il Giappone.

Negli Stati Uniti la circolazione delle valute virtuali è regolata diversamente a livello nazionale, entro i limiti fissati dalla normativa federale. Tra le normative regionali più stringenti spicca il c.d. BitLicense, approvato dal Dipartimento dei servizi finanziari dello Stato di New York nel 2014[72]. Il provvedimento detta disposizioni sulla protezione dell’utente/consumatore, reca misure contro il riciclaggio e fissa gli standards minimi di cybersecurity per la gestione di servizi connessi all’utilizzo di valuta virtuale[73]. Per ottenere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività è necessario che l’istante sia in possesso di requisiti patrimoniali minimi atti a garantirne la stabilità finanziaria.

Tra i soggetti obbligati figurano i professionisti dell’intermediazione sul VCs market che svolgono attività di financial brokering o altre attività connesse[74]; restano invece esclusi gli operatori professionali che “estraggono” valuta virtuale alimentando la potenza di calcolo della blockchain (attività di mining) e le persone fisiche che acquistano valuta virtuale ai fini meramente speculativi. Le società autorizzate sono tenute a precisi obblighi di discolusure[75] nei confronti delle Autorità di vigilanza, nonché di informazione ai clienti sui rischi connessi all’utilizzo delle valute virtuali. Il professionista è tenuto ad avvisare, in modo chiaro e non fraintendibile dal cliente: che la criptovaluta non è valuta reale; che non gode di alcuna garanzia pubblica di rimborsabilità per valori reali; che la regolazione statale e la public performance sono in grado di incidere significativamente sull’uso, sul trasferimento e sul tasso nominale di cambio delle valute virtuali; che l’utente è esposto al rischio di frode o di attacchi informatici; che le transazioni in valuta virtuale sono irreversibili e che le perdite derivanti dal fatto illecito di terzi non sono in alcun modo recuperabili[76]. I soggetti autorizzati saranno inoltre obbligati a designare i responsabili dellacompliance interna[77] per assicurare il rispetto delle proceduredi contrasto ai reati di frode e riciclaggio, nonché dellepolicies di sicurezza informatica, privacy, e sicurezza delle informazioni. A tal fine si prevede l’implementazione di specifici programs, il cui contenuto è per larga parte predeterminato dalla legge stessa[78].

La BitLicense dello Stato di New York ha segnato un passo importante nel processo di regolamentazione del mercato delle valute virtuali. Prima della sua introduzione si era già posto, a livello federale, il problema della legittimità dell’esercizio delle attività commerciali connesse all’utilizzo delle criptovalute.

Ancora oggi si discute sull’applicabilità delle norme del Codice di diritto federale che disciplinano la registrazione dei money transmitting businesses[79] e puniscono con sanzioni penali molto gravose[80] l’esercizio abusivo di tali attività economiche. Guardando alla case law degli ultimi anni, si rinvengono alcune oscillazioni giurisprudenziali degne di nota. Nel celebre processo a carico di Charlie Shrem, fondatore della piattaforma BitInstant, la Corte distretturale di New York ha condannato l’imputato a due anni di reclusione per concorso in esercizio abusivo di attività di trasferimento di denaro (§§- 5330, 5332 US Code)[81]. A diverse conclusioni è giunta la Corte distrettuale di Miami[82] nel processo a carico di Michell Abner Espinoza, uno degli utenti più attivi del sito LocalBitcoin.com, ove esercitava professionalmente attività di compravendita di valute virtuali. Nel disattendere la prospettazione della pubblica accusa – secondo cui la compravendita di Bitcon sarebbe sottoposta allo stesso regime autorizzatorio delle attività di trasferimento di denaro – la Corte argomenta che, nonostante l’inclusione dei valori monetari nella lista dei paying instruments, le criptovalute non possono affatto rientrare in questa categoria. Il provvedimento deve la sua fama alla rigida posizione espressa dall’estensore, il Giudice Pooler, secondo cui la valuta virtuale è una forma di proprietà che “ancora molta strada ha da percorrere prima di poter essere equiparata alla moneta” (“has a long way to go before it is the equivalent of money”), tanto che “trattare un venditore di Bitcoin come un servizio monetario sarebbe come inserire un piolo quadrato in un buco tondo” (like fitting a square peg into a round hole”)[83].

I differenti esiti decisionali dimostrano che nell’ordinamento americano non vi è ancora chiarezza circa la riconducibilità del trading di criptovaluta ai servizi di intermediazione nella trasmissione di denaro. Si tratta di una questione che cela dietro di sé l’annosa questione della natura giuridica, monetaria o meno, delle valute virtuali. Una questione dai risvolti pratici notevoli, atteso che l’applicazione delle fattispecie che sanzionano l’esercizio abusivo delle attività professionali dipenderà dall’inquadramento giuridico delle suddette valute (come moneta, strumento finanziario, strumento di pagamento etc.). Risulta evidente, da questo angolo di visuale, una sorta di parallelismo tra gli elementi normativi delle fattispecie penali di abusivismo dell’ordinamento italiano (artt. 130 ss. TUB; 166 TUF) e quelle dell’ordinamento federale americano (§5330 US Code).

6. Conclusioni

La regolazione del mercato delle valute virtuali rappresenta un’autentica sfida per i legislatori nazionali, chiamati oggi a confrontarsi con un fenomeno vastissimo e tecnicamente assai complesso. L’aumento vertiginoso del coefficiente di capitalizzazione di questo mercato rende l’intervento regolatorio non più differibile, al fine di garantire una adeguata tutela dell’interesse pubblico alla tracciabilità e alla sicurezza delle transazioni di natura finanziaria. Le scelte di politica normativa dovrebbero quindi essere finalizzate a dissolvere il legame che avvince l’uso delle criptovalute ai più disparati fenomeni criminosi, quali il riciclaggio, la compravendita di merci illegali, l’evasione fiscale.

Se condotto in modo razionale, nel rispetto della duttilità che caratterizza la moneta peer to peer, l’intervento statale non produrrà alcun “effetto collaterale”, anzi ne sortirà di positivi, rafforzando la stabilità dei prezzi delle valute virtuali[84] e la fiducia che gli utilizzatori ripongono in esse. Il timore espresso da alcuni[85] è che una regolamentazione ancorata su un modello pubblicistico di controllo dell’attività degli intermediari – ricalcata sulla disciplina bancaria e finanziaria – possa imbrigliare eccessivamente il meccanismo di condivisione tra utenti alla base della distributed ledger technology, frustrando i vantaggi[86] della disintermediazione e dell’assenza di una Autorità centrale.

Si tratta di un timore per molti versi infondato. È di tutta evidenza che il mercato delle valute virtuali non sarebbe il primo, né l’ultimo, a scontare la presenza di limiti di ordine pubblicistico al libero esercizio delle attività economiche ad esso associate. Così è accaduto in molti altri settori della sharing economy, tra cui il commercio elettronico, la negoziazione di strumenti finanziari su mercati digitali, la condivisione di files protetti da diritto d’autore. Inoltre, l’estensione ai professionisti in esame di alcune delle norme che disciplinano l’attività bancaria o finanziaria, è una ineludibile necessità palesata dalla comunanza di ratio di tutela dei beni giuridici finali.

Il legislatore italiano ha segnato un traguardo importante con l’emanazione del D. Lgs. n. 90/2017, ponendo le basi per una razionale regolazione dell’attività dei prestatori di servizi connessi all’utilizzo delle valute virtuali. L’auspicio per il futuro è che la normativa, già oggi organizzata in modo piuttosto complesso, possa rimanere condensata all’interno di un organico testo di legge. Sul versante sanzionatorio sarebbe invece auspicabile una rimeditazione da parte del legislatore delle scelte di politica criminale fin qui compiute. Il presidio contro l’abusivismo non può essere garantito da un solo illecito amministrativo[87], essendo di gran lunga preferibile – oltre che in linea con le scelte di politica criminale effettuate in altri limitrofi settori dell’ordinamento – la previsione di sanzioni di natura penale. Spetta dunque al Parlamento, come accaduto in altri sistemi giuridici, il delicato compito di dettare una disciplina ad hoc per questi nuovi fenomeni, non potendo certamente incombere sull’interprete l’incarico di adattare disposizioni pensate per altre tipologie di attività all’universo delle valute virtuali.




[1] Le statistiche di più recente diffusione stimano come nel maggio 2017 il mercato delle criptovalute abbia toccato una capitalizzazione globale di 91 miliardi di dollari, dopo mesi di costante crescita. I dati sono stati elaborati dalla piattaforma coinmarketcap.com, la più accreditata del settore. Alla data di stesura del presente contributo il volume globale di capitalizzazione del mercato ha superato i 150 miliardi di dollari, con una movimentazione giornaliera di criptomoneta di oltre 3,5 miliardi.

[2] ElBahrawy A., Alessandretti L., Kandler A., Pastor-Satorras R., Baronchelli A., Bitcoin ecology: Quantifying and modelling the long-term dynamics of the cryptocurrency market, disponibile sul sito istituzionale della Cornell University al seguentelink: https://arxiv.org/abs/1705.05334

[3] ElBahrawy, op. ult. cit. p. 5

[4] Queste “valute” oggi valgono complessivamente oltre il 20% del mercato.

[5] Così la definisce Passarelli N., Bitcoin e antiriciclaggio, in Gnosis, 15 novembre 2016, disponibile sul sito internet istituzionale del SISR www.sicurezzanazionale.gov.it

[6] Lo ricorda Gasparri G., Timidi tentativi giuridici di messa a fuoco del Bitcoin: miraggio monetario crittoanarchico o soluzione tecnologica in cerca di un problema?, in Dir. Inf., 2015, 1, p. 431 richiamando il Rapporto informatico della Commissione delle Finanze francese “sur les enjeux liès au dèveloppement du Bitcoin et des autres monnais virtuelles”.

[7] Così Guttmann B., The Bitcoin Bible. Gold edition., Norderstedt, 2013 p. 368 “Today’s Martin Luther is Satoshi Nakamoto [who] revealed the open-source code for Bitcoin in 2009. […] Nakamoto wanted to give people the ability to move money without using a bank, and doing this like talking to God without a priest”.

[8] IOCTA 2017, a cura dell’Internet Cybercrime Centre (EC3) costituito presso Europol. Il documento è disponibile sul portale istituzionale www.europol.europa.eu

[9] Si tratta di veri e propri “supermercati” virtuali per lo scambio di beni intrinsecamente illeciti. Basti pensare che AlphaBay, un portale nascosto sul deep-browser Tor, contava oltre 200.000 utenti e 40.000 venditori; tra le merci si contavano oltre 250.000 inserzioni di sostanze psicotrope illegali, più di 100.000 aste per l’acquisto di documenti falsi o rubati e un pari numero di annunci per l’acquisto di beni contraffatti, armi, o starter-packs per l’accesso abusivo a sistemi informatici. L’European Cybercrime Centre stima che, dalla sua creazione nel 2014, sono state effettuate transazioni per un equivalente, in criptovalute, di quasi un miliardo di dollari. Non di certo inferiore il volume di affari di SilkRoad, il più grande hidden market al mondo, che l’FBI a definitivamente chiuso nel novembre 2014. Circa un anno dopo il suo creatore, Ross Ulbricht, è stato condannato all’ergastolo per i reati di associazione per delinquere, frode informatica, distribuzione di false identità, riciclaggio di denaro, traffico di droga, traffico di droga su internet e cospirazione per il traffico di stupefacenti.

[10] Per una disamina delle fasi caratterizzanti il fenomeno del riciclaggio si veda Castaldo A.R. Naddeo M, Il denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio, Padova, 2010, p. 82; Cerqua L.D., Il delitto di riciclaggio dei proventi illeciti (art. 648-bis c.p.), in Cappa E. (a cura di), Il riciclaggio di denaro, Milano, 2012, p. 64; Liguori U., Rapporti tra condotte principali e reato-presupposto: cause di estinzione del reato o della pena, cause di esclusione dell’ antigiuridicità, cause di non punibilità o non impunibilità, abolitio criminis, dichiarazione di incostituzionalità, in Manna A, Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, Torino, 2000, p. 104 Zanchetti M., Il riciclaggio di denaro proveniente da reato, Milano, 1997, p. 46.

[11] In argomento Simoncini E., Il cyberlaundering: la “nuova frontiera” del riciclaggio, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 2015, 4, p. 901

[12] Dei quali, più diffusamente, si dirà nel prosieguo (infra § 2.1).

[13] Proposta di Direttiva 2016/0208 (COD) che modifica la direttiva (UE) 2015/849 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo e che, a sua volta, aveva modificato la direttiva 2009/101/CE.

[14] In questi termini il Considerando n. 6 “I gruppi terroristici possono trasferire denaro verso il sistema finanziario dell’Unione o all’interno delle reti delle valute virtuali dissimulando i trasferimenti o beneficiando di un certo livello di anonimato su queste piattaforme. È quindi di fondamentale importanza ampliare il campo di applicazione della direttiva (UE) 2015/849 in modo da includere le piattaforme di cambio di valute virtuali e i prestatori di servizi di portafoglio digitale. È necessario che le autorità competenti possano monitorare l’uso delle valute virtuali. Ciò consentirebbe un approccio equilibrato e proporzionale, salvaguardando i progressi tecnici e l’elevato livello di trasparenza raggiunto in materia di finanziamenti alternativi e imprenditorialità sociale”.

[15] Si tratta della distributed ledger technology, della quale la blockchain – alla base del sistema Bitcoin – costituisce l’esempio più noto.

[16] Così si legge a pagina 14 della Proposta “La misura proposta prende in considerazione il potenziale del mercato delle valute virtuali in termini di innovazione delle modalità di interazione tra governi e cittadini per quanto riguarda la condivisione dei dati, la trasparenza e la fiducia, nonché in termini di nuovi spunti per la definizione della titolarità e della provenienza dei beni e della proprietà intellettuale”.

[17] È da notare come l’inclusione delle piattaforme di cambio di valute virtuali e dei prestatori di servizi di portafoglio digitale non risolva completamente il problema dell’anonimato delle operazioni in criptomoneta. Gli utenti possono comunque effettuare operazioni senza ricorrere a piattaforme di cambio o prestatori di servizi di portafoglio digitale. Pertanto, gran parte dell’ambiente delle valute virtuali rimarrà caratterizzato dall’anonimato.

[18] Attualmente l’articolo 2 della 2015/849/UE, che definisce i soggetti obbligati che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva, non ricomprende gli operatori professionali nell’intermediazione di moneta virtuale. La Commissione propone di modificare il suddetto articolo aggiungendo all’elenco dei soggetti obbligati le piattaforme di scambio di valute virtuali e i prestatori di servizi di portafoglio digitale. Precisamente, il testo verrebbe emendato con l’aggiunta di due nuove lettere all’elenco, al fine di includere: “g) i prestatori di servizi la cui attività principale e professionale consiste nella fornitura di servizi di cambio tra valute virtuali e valute legali; h) i prestatori di servizi di portafoglio digitale che offrono servizi di custodia delle credenziali necessarie per accedere alle valute virtuali”.

[19] Il decreto delegato, adottato in base alla legge 12 agosto 2016 n. 170, intitolato “Attuazione della direttiva (UE) 2015/849 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attivita’ criminose e di finanziamento del terrorismo e recante modifica delle direttive 2005/60/CE e 2006/70/CE e attuazione del regolamento (UE) n. 2015/847” è entrato in vigore lo scorso 4 luglio.

[20] Definita come “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente” (lett. qq).

[21] Tale è “ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale” (lett. ff).

[22] La nuova lett. i) della disposizione reca: “Rientrano nella categoria di altri operatori non finanziari: i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, limitatamente allo svolgimento dell’attività di conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso”. L’inserimento degli intermediari del mercato delle valute virtuali tra gli operatori “non finanziari” può essere inteso come un segnale della volontà del legislatore di escludere implicitamente la natura finanziaria delle criptovalute, rischiando di impedire l’applicazione della più ampia disciplina europea di cui alle direttive MiFID I e II.

[23] Lo ricorda Rosembuj T.,Bitcoin, Barcelona, 2016, p. 15 richiamando i propositi espressi nel 1992 da Timothy C. May, autore del c.d. Cryptoanarchist Manifesto.

[24] “The main reason behind Bitcoinis ideology […] The origin of Bitcoin can be found in cryptoanarchy”, in questi termini Lee D. Kuo Chen, Handbook of Digital Currency. Bitcoin innovations, financial instruments and big data, San Diego, 2015. p. 11. Sul punto anche Rosembuj,Bitcoin,cit., p. 16

[25] European Banking Authority (EBA), Opinion on virtual currencies, 04 july 2014, disponibile in open source sul sito istituzionale https://www.eba.europa.eu/

[26] L’Autorità Bancaria Europea fornisce anche una definizione di valute virtuali come rappresentazioni digitali di valore che non sono emesse da una banca centrale o autorità pubblica né sono necessariamente collegate a una valuta avente corso legale, ma che vengono utilizzate da una persona fisica o giuridica come mezzo di scambio e che possono essere trasferite, archiviate e negoziate elettronicamente.

[27] La tassonomia dei rischi viene ordinata in macro-categorie, sistemate in una tabella sinottica (pag. 22 del Report). Partendo da rischi per gli utenti (distinti a seconda che le valute virtuali siano utilizzate come strumento di pagamento ovvero di investimento) e quelli a carico dei professionisti e delle imprese, il documento individua oltre trenta minacce per il sistema economico nel suo complesso, che incombono, in particolare, sull’integrità finanziaria, sui sistemi di pagamento in valuta corrente, e sulle Autorità pubbliche di vigilanza.

[28] Per approfondimenti si rinvia al Report “Virtual currencies. Key definitions and potential AML/CFT Risks” elaborato dal Financial Action Task Force (FATF) preposto al contrasto del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo nell’ambito Organizzazione per cooperazione e lo sviluppo economico (OECD), che descrive le caratteristiche e gli attori coinvolti nei sistemi di valute virtuali ed esamina da vicino i possibili impieghi a fini criminosi (http://www.fatf-gafi.org).

[29] Un “paradiso virtuale” secondo una metafora che riecheggia i “tax-heavens” del diritto tributario; così Simoncini, Il cyberlaundering: la “nuova frontiera” del riciclaggio, cit. p. 907

[30] In questa direzione, al fine di disciplinare compiutamente detti obblighi, si sta muovendo la Commissione Europea con la proposta di modifica della quarta direttiva antiriciclaggio di cui si è detto al paragrafo precedente.

[31] Si richiama la comunicazione denominata “Avvertenza sull’utilizzo delle cosidette ‘valute virtuali’”, 30 gennaio 2015, disponibile sul dominio istituzionale della Banca D’Italia https://www.bancaditalia.it. Il documento, pur ribadendo che nell’attuale quadro normativo l’utilizzo delle valute virtuali deve ritenersi in linea di principio lecito, pone in evidenza tutti i rischi collegati alla carenza di informazioni, alla mancanza di tutele legali e contrattuali e di forme di controllo o vigilanza, alla possibile perdita di fondi a causa di malfunzionamenti o attacchi informatici, all’elevata volatilità dei valori, all’utilizzo delle virtual currencies per fini illeciti e di evasione fiscale.

[32] In argomento Vardi N., “Criptovalute” e dintorni: alcune considerazioni sulla natura giuridica dei Bitcoin, in Dir. Inf., 2015, 1, p. 450; Gasparri G., Timidi tentativi giuridici di messa a fuoco del Bitcoin, cit. p. 432

[33] Così, testualmente, a pag. 2 dell’Avvertenza sull’utilizzo delle cosidette ‘valute virtuali’

[34] L’art. 8, comma 1, del D. Lgs. 90/2017, nel modificare le disposizioni del D. Lgs. 141/2010 ha previsto che “Le previsioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale […] tenuti, in forza della presente disposizione, all’iscrizione in una sezione speciale del registro di cui al comma 1. […] Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze sono stabilite le modalità e la tempistica con cui i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale sono tenuti a comunicare al Ministero dell’economia e delle finanze la propria operatività sul territorio nazionale. La comunicazione costituisce condizione essenziale per l’esercizio legale dell’attività da parte dei suddetti prestatori […]”.

[35] Così il nuovo comma 8-bis dell’art. 17-bis del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, come modificato dal D. Lgs. 90/2017.

[36] In dottrina, Pantanella A.,Il bene giuridico nel reato di esercizio abusivo di intermediazione finanziaria: un esempio di tutela funzionale? Nota a Cass. sez. V pen. 3 luglio 2015, n. 28157, in Cass. Pen., 2017, 1, p. 317 ss.; Basile E., Chiaroscuri della Cassazione in tema di abusivismo bancario e finanziario, in Dir. Pen. Cont., 2017, 5, p. 365 ss.. Bricchetti R., Esercizio abusivo di attività finanziaria, in Il libro dell’anno del diritto, Roma, 2012, p. 232 ss. Nella manualistica Antolisei F., Manuale di diritto penale. Leggi complementari, Vol I., Milano, 2007, p. 533 ss.

[37] Sul punto, ElBahrawy, Bitcoin ecology: Quantifying and modelling the long-term dynamics of the cryptocurrency market, cit. p. 3

[38] In passato si sono registrati anche forti segnali di contrazione dell’erogazione di servizi di intermediazione nella compravendita di criptovaluta, a causa di falle nel sistema informatico o di attacchi ai softwares di gestione dei servizi di portafoglio digitale. Emblematico è il caso della popolare piattaforma di scambio giapponese Mt. Gox ripetutamente "bucata" da hackers che, agl iinizi del 2014, avevano individuato una falla su come avvenivano le transazioni tra gli utenti registrati. L’attacco ha fatto perdere al colosso giapponese 744.408 bitcoin, equivalenti – al tasso di cambio allora in vigore – ad oltre 350 milioni di dollari, ed è costato al fondatore, Mark Karpeles, un procedimento per bancarotta e l’applicazione di una misura cautelare custodiale.

Più di recente di ricorda ilcrac della piattaforma Bitfinex a causa di un attacco informatico che aveva comportato la sparizione di quasi 200.000 Bitcoin, equivalenti allora a circa 72 milioni di dollari statunitensi. Da ultimo, in seguito al monito delle autorità finanziarie, lo scorso settembre BTC China, una delle maggiori piattaforme di exchange per criptovalute, ha annunciato di voler cessare iltrading tra utenti residenti in Cina.

[39] Nell’ottobre del 2012 la Banca Centrale Europea ha pubblicato unpaper, denominato “Virtual Currency Schemes”, disponibile sul sito internet istituzionale https://www.ecb.europa.eu, nel quale presenta tre diverse categorie di valute virtuali. Una prima, a c.d. closed scheme, non ha legame alcuno con l’economia reale perché totalmente “autoreferenziale” e destinata ad essere utilizzata unicamente su piattaforme di gaming online (es. acquisto di abbonamenti a giochi di ruolo o equipaggiamenti fantasy). Alla seconda categoria appartengono le valute a flusso unidirezionale, che, acquistate per moneta reale ad un tasso di scambio predefinito, non possono tuttavia essere riconvertite (es. i crediti Facebook). Le monete virtualia flusso bidirezionale si caratterizzano invece per la possibilità di compravendita e cambio per valuta reale, e viceversa, senza alcun limite:“This virtual currency is similar to any other convertible currency with regard to its interoperability with the real world. These schemes allow for the purchase of both virtual and real goods and services”.

La posizione della Banca Centrale è stata richiamata più volte in dottrina, ex multis Lemme G.-Peluso S.,Criptomoneta e distacco dalla moneta legale: il caso Bitcoin, in Rivista dir. banc., 2016, 11, p. 8; Rosembuj,Bitcoin,cit., p. 62; Vardi, “Criptovalute” e dintorni, cit. p. 444.

[40] La questione sarà approfondita al successivo paragrafo 5, cui si rinvia a che per gli opportuni spunti bibliografici.

[41] La tenuta dei conti, infatti, non affatto ‘centralizzata’, anzi è affidata alla rete stessa. Volendo richiamare in breve il funzionamento della più nota delle criptovalute, il Bitcoin, si ricorda come il libro mastro pubblico che registra ognuna delle transazioni poggi su una struttura dati chiamata blockchain, cioè serie concatenata di blocchi. Le operazioni vengono raggruppate in blocchi, e, poi, condivise e convalidate da una rete diffusa di nodi. Detto in altre parole, la blockchain è un database distribuito che utilizza la tecnologia peer-to-peer che ogni utente, quindi, è in grado di prelevare dal web. In questo ‘libro contabile condiviso’ sono registrate tutte le transazioni fatte in Bitcoin dalla data di creazione ad oggi, operazioni perfezionate solo nel caso in cui vengano approvate del 50%+1 dei nodi. Grazie a questo sistema di verifica aperto, Bitcoin non necessita dell’intermediazione degli istituti di credito per eseguire una transazione e poiché lablockchain è di dominio pubblico si suole dire che il sistema non è anonimo ma ‘pseudonimo’. In argomento, Passarelli, Bitcoin e antiriciclaggio,cit. p. 3; Amato M., Fantacci L, Per un pugno di bitcoin. Rischi e opportunità delle valute virtuali, Milano, 2016, p. 24

[42] Per approfondimenti sul punto si rinvia a Lemme-Peluso,Criptomoneta e distacco dalla moneta legale: il caso Bitcoin, cit. p. 22

[43] Si parla di mining, in senso proprio, in relazione alla creazione di nuovi Bitcoins. Il termine è entrato nel lessico comune per indicare, in generale, tutte le attività di “estrazione” e autoproduzione di criptovaluta.

[44] Che si verificano quando una stessa unità di criptovaluta viene trasferita da un utente a più di un destinatario. Sul punto, in riferimento al Bitcoin Gasparri G., Timidi tentativi giuridici di messa a fuoco del Bitcoin, cit. p. 422

[45] Il sistema c.d. proof-of-work è quello utilizzato dal protocollo Bitcoin per prevenire la contraffazione digitale. L’utente che trova la soluzione matematica alle complesse opzioni di cifratura riceve nuovi Bitcoins come ricompensa proporzionale al contributo apportato. Amplius v. Gasparri G., op. cit. p. 422 cui si rinvia anche spunti bibliografici circa gli aspetti propriamente tecnici della materia.

[46] L’esempio del Bitcoin è emblematico. Si stima che la quantità massima di Bitcoin circolante (predeterminato in 21 milioni di unità) verrà raggiunta intorno al 2140, mentre in meno di dieci anni (2009-2017) ne sono stati coniati oltre 15 milioni. In argomento, funditus Lemme-Peluso,Criptomoneta e distacco dalla moneta legale: il caso Bitcoin, cit. p. 22

[47] Un tipico sistema di mixing si avvale, quindi, di almeno quattro categorie di conti che assolvono funzioni diverse: di ingresso (gateway o di deposito), bounce, pool e di uscita (withdrawing).

[48] Per garantire l’anonimato e la non tracciabilità delle transazioni il protocollo informatico di Monero è stato impostato al fine di: a) non rendere possibile affermare che il destinatario del flusso di denaro sia un’unica persona (non associabilità – unlinkability); b) non rendere possibile affermare che vi sia stato scambio di denaro fra gli stessi (non tracciabilità – untraceability). Per gli opportuni approfondimenti bibliografici sia consentito rinviare a Calzone O., Servizi di mixing e Monero, in Gnosis, 28 luglio 2017, disponibile sul sito internet istituzionale del SISR www.sicurezzanazionale.gov.it

[49] A luglio del 2017 Monero ha raggiunto ha una capitalizzazione di quasi seicento milioni di dollari statunitensi, così figurando tra le prime dieci criptovalute in circolazione.

[50] Antolisei F., Manuale di diritto penale. Leggi complementari, cit. p. 536

[51] Il Decreto, recante la “Determinazione, ai sensi dell’art. 106, comma 4, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, del contenuto delle attività indicate nello stesso art. 106, comma 1, nonché in quali circostanze ricorre l’esercizio delle suddette attività nei confronti del pubblico Attività di finanziamento sotto qualsiasi forma” definisce l’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma “la concessione di crediti ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività ricomprende, tra l’altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di: a) locazione finanziaria; b) acquisto di crediti; c) credito al consumo, così come definito dall’art. 121 del testo unico, fatta eccezione per la forma tecnica della dilazione di pagamento; d) credito ipotecario; e) prestito su pegno; f) rilascio di fidejussioni, avalli, aperture di credito documentarie, accettazioni, girate nonché impegni a concedere credito. Fanno eccezione le fideiussioni e altri impegni di firma previsti nell’ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari”.

[52] La disposizione recita: “Chiunque emette moneta elettronica in violazione della riserva prevista dall’articolo 114-bis senza essere iscritto nell’albo previsto dall’articolo 13 o in quello previsto dall’articolo 114-bis, comma 2 è punito […]”.

[53] Cfr. Vardi N.,“Criptovalute” e dintorni: alcune considerazioni sulla natura giuridica dei Bitcoin,cit., p. 447; Gasparri G., Timidi tentativi giuridici di messa a fuoco del Bitcoin, cit. p. 422 il quale osserva che in un circuito virtuale come, ad esempio, la rete Bitcoin non può essere assolta la condizione di costante rimborsabilità richiesta dall’art. 11 della Direttiva 2009/110/CE (c.d. EMD2) secondo cui “Gli Stati membri assicurano che, su richiesta del detentore di moneta elettronica, gli emittenti di moneta elettronica rimborsino, in qualsiasi momento e al valore nominale, il valore monetario della moneta elettronica detenuta”.

[54] La disposizione recita: “Chiunque presta servizi di pagamento in violazione della riserva prevista dall’articolo 114-sexies senza essere autorizzato ai sensi dell’articolo 114-novies è punito […]”

[55] Rientrano tra i servizi di pagamento le seguenti attività: “1) servizi che permettono di depositare il contante su un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento; 2)servizi che permettono prelievi in contante da un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento; 3)esecuzione di ordini di pagamento, incluso il trasferimento di fondi, su un conto di pagamento presso il prestatore di servizi di pagamento dell’utilizzatore o presso un altro prestatore di servizi di pagamento; 3.1) esecuzione di addebiti diretti, inclusi addebiti diretti una tantum; 3.2) esecuzione di operazioni di pagamento mediante carte di pagamento o dispositivi analoghi; 3.3) esecuzione di bonifici, inclusi ordini permanenti”.

[56] Proprio per questo motivo la prestazione di servizi di pagamento viene disciplinata dal Testo Unico Bancario, essendo finitima rispetto alle forme regolamentate di raccolta del risparmio.

[57] Sul punto, in chiave critica, Gasparri G., Timidi tentativi giuridici di messa a fuoco del Bitcoin, cit. p. 423 il quale ritiene che, nell’ambito di un rapporto pattizio destinato a svolgersi su basi consensuali, il Bitcoin potrebbe ricoprire lo spazio occupato dagli attuali strumenti di pagamento, secondo una tendenza espansiva che, al passo con la trasformazione dei rapporti socio-economici, ha visto un numero crescente di soggetti accettarli in pagamento. Tuttavia, secondo l’Autore il sistema di validazione peer to peer non sarebbe ancora idoneo a garantire gli standards di continuità, qualità e sicurezza paragonabili a quelli offerti dai circuiti di carte di credito o dagli altri mezzi di pagamento elettronico.

[58] Vengono elencate, per la precisione, le seguenti attività: “a) negoziazione per conto proprio; b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; [omissis] d) gestione di portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di investimenti; g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione”. Alcune di esse sono idonee a ricomprendere le attività tipiche dei prestatori di servizi connessi all’utilizzo di valute virtuali. Così, ad esempio, la “gestione di portafogli” potrebbe essere estesa ai fornitori di servizi e-wallet; la “negoziazione per conto proprio” ricorda l’attività di trading che abbiamo definito “diretto”; la “ricezione e trasmissione di ordini” richiama i servizi di giroconto offerti dai mixers.

[59] Vengono annoverati tra gli strumenti finanziari: 1) i valori mobiliari; 2) gli strumenti del mercato monetario; 3) le quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio; 4) i contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap»; gli accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari; 5) altre categorie di contratti di opzione.

[60] La Federal Financial Supervisory Authority tedesca ha adottato una decisione vincolante nella quale chiarisce che i valori virtuali una volta impiegati in attività professionali, assumono la natura di strumenti finanziari, e ciò rende necessario che tali attività dispongano, ai fini della legittimità dell’esercizio, di una autorizzazione preventiva, la cui assenza è penalmente sanzionata : “In accordance with BaFin’s legally binding decision on units of account within the meaning of section 1 (11) sentence 1 of the KWG, Bitcoins are financial instruments. Units of account are comparable to foreign exchange with the difference that they do not refer to a legal tender. Included are also value units which function as private means of payment in barter transactions and any other substitute currency that is used as means of payment in multilateral accounting on the basis of contracts under private law. […] However, under additional circumstances, a commercial handling of the VCs may trigger the authorisation requirement under the KWG (general Guidance Notice on Authorisation). Failure to obtain authorisation generally constitutes a criminal offence under section 54 of the KWG”. L’Avvertenza è disponibile sul sito istituzionale https://www.bafin.de/EN. In dottrina, sul punto Rosembuj,Bitcoin,cit., p. 75.

[61] Si richiama la comunicazione denominata “Avvertenza sull’utilizzo delle cosidette ‘valute virtuali’” (supra, § 2).

[62] L’art. 2, comma 1 lett. b) definisce “prestatore”: la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell’informazione.

[63] L’art. 2, comma 1, lett. a) definisce a) “servizi della società dell’informazione”: le attività economiche svolte in linea – on line –, nonché i servizi definiti dall’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni.

[64] Il secondo comma della disposizione specifica, tuttavia, che “Sono fatte salve le disposizioni sui regimi di autorizzazione che non riguardano specificatamente ed esclusivamente i servizi della società dell’informazione o i regimi di autorizzazione nel settore dei servizi delle telecomunicazioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 19 settembre 1997, n. 318, dalla cui applicazione sono esclusi i servizi della società dell’informazione”.

[65] Il nuovo comma 8-bis dell’art. 17-bis del D. Lgs. 141/2010 recita: “Le previsioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, come definiti nell’articolo 1, comma 2, lettera ff), del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, e successive modificazioni tenuti, in forza della presente disposizione, all’iscrizione in una sezione speciale del registro di cui al comma 1”.

[66] L’art. 17-bis disciplina l’esercizio professionale nei confronti del pubblico dell’attività di cambiavalute riservandola ai soli soggetti iscritti in un apposito registro tenuto dall’Organismo di cui all’art. 128-undecies del TUB. I professionisti esercenti una tale attività sono tenuti a trasmettere all’Organismo, per via telematica, i dati relativi alle negoziazioni effettuate, che devono conservare per dieci anni. Spetterà al Ministro dell’economia e delle finanze individuare, con proprio decreto, le specifiche tecniche del sistema di conservazione informatica delle negoziazioni e la periodicità di invio.

[67] In dottrina è ampiamente dibattuta la natura giuridica delle valute virtuali e, in particolare, del Bitcoin. Non è questa la sede opportuna per ripercorrere gli estremi del dibattito, per l’esame del quale si rinvia ai contributi specifici sul tema. Si veda, Lemme-Peluso,Criptomoneta e distacco dalla moneta legale: il caso Bitcoin, cit. p. 2 ss; Gasparri., Timidi tentativi giuridici di messa a fuoco del Bitcoin, cit. p. 419 ss.; RosembujBitcoin,cit., p. 34 ss.; Vardi, “Criptovalute” e dintorni: alcune considerazioni sulla natura giuridica dei Bitcoin, cit. 446.

[68] Il comma 5 dispone: “L’esercizio abusivo dell’attività di cui al comma 1 è punita con una sanzione amministrativa da 2.065 euro a 10.329 euro emanata dal Ministero dell’economia e delle finanze”.

[69] La European Banking Authority (EBA) nella citata Opinion on virtual currencies considera i rischi per gli investitori (melius, utilizzatori) delle valute virtuali tra quelli maggiormente elevati in termini di impatto e probabilità di verificazione.

[70] La notizia è stata diffusa dal Financial Times il 24 ottobre 2017, https://www.ft.com/content/0d9d6186-b808-11e7-9bfb-4a9c83ffa852

[71] La notizia è tratta dal Financial Times del 18 ottobre 2017, https://www.ft.com/content/b8360e86-aceb-11e7-aab9-abaa44b1e130

[72] Per approfondimenti, Rosembuj,Bitcoin,cit., p. 48 ss.

[73] E’ definita valuta virtuale “any type of digital unit that is used as means of exchange, or as a form of depositing digital value, or that is incorporated into a technological payment system” (Section 200.2, lett. p).

[74] Le attività sottoposte ad autorizzazione preventiva sono le seguenti: receiving and transfer of virtual currency; depositing, holding, or custody, or control of virtual currency on behalf of others; purchasing and sale of virtual currency for company use; retail sale of exchange services, including legal currency for virtual currency, or virtual currency for legal currency, exchange virtual currency for others. Volendo esemplificare, sono sottoposte al regime della BitLicence tutte le attività di trading (sia diretto che indiretto) e di mixing.

[75] La section 200.14 del BitLicence Act riporta un dettagliato elenco delle informazioni che, entro il quarantacinquesimo giorno dalla chiusura del trimestre fiscale, il beneficiario della licenza deve trasmettere all’Autorità di vigilanza.

[76] L’elenco delle avvertenze comprende ben dieci distinte voci. Cfr. Section 200.19 (Consumer protection), par. 1, lett. a).

[77] La Section 200.7 dispone che “Each Licensee shall designate a qualified individual or individuals responsible for coordinating and monitoring compliance with this Part and all other applicable federal and state laws, rules, and regulations” (lett. b); “Each Licensee shall maintain and enforce written compliance policies, including policies with respect to anti-fraud, anti-money laundering, cyber security, privacy and information security, and any other policy required under this Part, which must be reviewed and approved by the Licensee’s board of directors or an equivalent governing body” (lett. c).

[78] Cfr. Section 200.15 (Anti-money laundering program); Section 200.16 (Cyber security program).

[79] U.S. Code § 5330 (Registration of money transmitting businesses) “(1) In general. – Any person who owns or controls a money transmitting business shall register the business (whether or not the business is licensed as a money transmitting business in any State) with the Secretary of the Treasury not later than the end of the 180-day period […]”.

[80] U.S. Code § 5322 (Criminal penalties) “(a) A person willfully violating this subchapter or a regulation prescribed or order issued under this subchapter […] shall be fined not more than $250,000, or imprisoned for not more than five years, or both. (b) A person willfully violating this subchapter or a regulation prescribed or order issued under this subchapter […] while violating another law of the United States or as part of a pattern of any illegal activity involving more than $100,000 in a 12-month period, shall be fined not more than $500,000, imprisoned for not more than 10 years, or both”.

[81] La pubblica accusa aveva formulato contro l’imputato il seguente capo d’imputazione: “Charlie SHREM, the defendant, knowingly and willfully did aid and abet Robert M. Faiella, […] in conducting, controlling, managing, supervising, directing, and owning all and part of a money transmitting business affecting interstate and foreign commerce, to wit, a Bitcoin exchange service Faiella operated on the "Silk Road" website under the username "BTCKing," which (i) failed to comply with the money transmitting business registration requirements set forth in Title 31, United States Code, Section 5330, and the regulations prescribed thereunder, and (ii) otherwise involved the transportation and transmission of funds known to SHREM to have been intended to be used to promote and support unlawful activity, to wit, narcotics trafficking on the "Silk Road" website, in violation of Title 21, United States Code, Sections 812, 841, and 846”. I più importanti atti del processo sono pubblicati sul sito istituzionale https://www.justice.gov, nella pagina dell’United States Attorney’s Office of Southern District of New York.

[82] State of Florida vs. Espinoza, Order Granting Defendant’s Motion to Dismiss the Information (Fla. 11th Cir. Ct. Jul. 22, 2016), disponibile in oper source sul sito https://www.jud11.flcourts.org

[83] Order Granting Defendant’s Motion, cit. p. 6

[84] Questa l’opinione espressa da Lemme-Peluso,Criptomoneta e distacco dalla moneta legale: il caso Bitcoin, cit. p. 39, i quali sostengono che, con l’imprimatur statale, la valuta virtuale potrebbe essere moneta a tutti gli effetti.

[85] Sul punto, Vardi N., “Criptovalute” e dintorni, cit. p. 452

[86] In termini di efficienza e risparmio di costi per gli utenti, vantaggi riconosciuti anche dalla Commissione Europea nella Proposta di Direttiva 2016/0208 di modifica della quarta direttiva antiriciclaggio (supra § 1).

[87] Art. 17-bis, comma 5,del D. Lgs. 141/2010.