Garanzie
Gennaio 2017

La Corte di Giustizia UE si pronuncia sulla Direttiva Collateral

Filippo Murino
Estremi per la citazione:

F. Murino, La Corte di Giustizia UE si pronuncia sulla Direttiva Collateral, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2, 2017

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

1. Il caso e le questioni pregiudiziali comunitarie.

Con la sentenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea del 10 novembre 2016, C-156/15, la giurisprudenza comunitaria interviene per la prima volta sull’interpretazione della Direttiva 2002/47/CE (c.d. Direttiva Collateral, recepita in Italia dal D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170 e modificata dalla Direttiva 2009/44/CE, a sua volta recepita con D.Lgs., 24 marzo 2011, n. 48[1]) in materia di contratti di garanzia finanziaria. Va ricordato come, dal varo della Direttiva e dal suo recepimento il numero delle pronunce giurisprudenziali intervenute negli Stati membri è stato particolarmente esiguo[2].

La fattispecie sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia è la seguente. Il 25 ottobre 2010 veniva dichiarato il fallimento della società lettone Izdevniecība Stilus (cui era “succeduta” la Private Equity Insurance Group), correntista presso la banca Swedbank. Dopo il fallimento, il curatore fallimentare stipulava con la stessa banca presso cui la società fallita era stata correntista un nuovo contratto di conto corrente contenente una clausola di garanzia finanziaria pignoratizia identica a quella contenuta nel precedente contratto la quale, richiamando la disciplina della Direttiva Collateral (recepita in Lettonia con Legge del 21 aprile 2005), attribuiva alla banca il potere di escutere in autotutela quanto costituito a titolo di pegno e anche in caso di apertura di una procedura di insolvenza. A seguito del prelievo in autotutela da parte della banca di circa € 274,00 quali commissioni per la gestione del conto estinto per il periodo fino alla dichiarazione di insolvenza il curatore contestava tale operazione agendo in giudizio per il recupero dell’importo: a fondamento della domanda il curatore invocava la par condicio creditorum e il divieto di intraprendere azioni individuali (compreso l’esperimento di rimedi in autotutela) che potessero arrecare pregiudizio ad altri creditori. I giudici di merito rigettavano le domande della curatela fallimentare facendo applicazione della disciplina dettata dalla Direttiva Collateral in materia di contratti di garanzia finanziaria; adita in sede di legittimità, la Corte Suprema lettone solleva una serie di questioni pregiudiziali inerenti all’interpretazione della Direttiva.

In particolare il giudice di legittimità investe la Corte di Giustizia di cinque questioni che possono essere compendiate e raggruppate nei seguenti punti:

a) se la Direttiva Collateral sia applicabile solo ai conti utilizzati nei sistemi di pagamento e regolamento titoli di cui alla Direttiva 1998/26/CE (c.d. Direttiva Settlement Finality) ovvero anche a somme depositate su un qualsiasi altro conto corrente bancario ordinario come quello di cui al procedimento principale utilizzato al di fuori di tali sistemi;

b) se, alla luce degli obiettivi perseguiti dalla Direttiva, la preferenza accordata al creditore titolare di una garanzia finanziaria rispetto a tutti gli altri creditori - in particolare quelli titolari di garanzie iscritte in pubblici registri come l’ipoteca, ma anche altri creditori come i lavoratori (per quanto attiene ai crediti salariali) e lo Stato (per quanto attiene ai crediti tributari) - sia compatibile con il principio della par condicio creditorum operante nelle procedure di insolvenza;

c)  se la Direttiva sia normativa di armonizzazione minima o di armonizzazione completa e se pertanto, in tale ultimo caso, gli Stati membri non potevano estendere - come ha invece fatto la legge lettone di recepimento - la portata applicativa a soggetti espressamente esclusi dalla fonte comunitaria, quali le persone fisiche. Dalla eventuale soluzione di tale questione nel senso della armonizzazione completa scaturisce, per la Corte lettone, l’ulteriore questione se l’art. 1, par. 2, lett. e) della Direttiva sia disposizione direttamente applicabile (tali questioni, pur non inerendo alla fattispecie del procedimento principale, vengono sollevate dalla Corte lettone per un possibile scrutinio di illegittimità costituzionale da sottoporre al giudice delle leggi interno);

d) se la Direttiva possa o meno essere utilizzata per invalidare una clausola di garanzia finanziaria pignoratizia basata sulla legge nazionale con la medesima contrastante.

2. Le obbligazioni pecuniarie estranee ai sistemi di pagamento e regolamento titoli e l’opponibilità della garanzia alla procedura concorsuale.

Sulla prima problematica individuata sub a) la Corte chiarisce che l’espressione “obbligazioni che danno diritto a un pagamento in contanti” inerisce ad “ogni obbligazione che dà diritto a un pagamento in contanti e quindi anche a debiti pecuniari ordinari di un titolare del conto nei confronti della propria banca, quali le spese di gestione del conto” oggetto del giudizio principale (31). L’aspetto rilevante è dato dal fatto che la Corte (32) sembrerebbe estendere la copertura della garanzia all’”insieme dei crediti della banca nei confronti del titolare del conto” e, dunque, anche ai crediti non strettamente inerenti al contratto di conto corrente in corso come le spese di gestione di un precedente conto corrente (nel caso di specie, quello esistente fino alla dichiarazione di fallimento).

Da un punto di vista oggettivo, invero, è stato già chiarito come, da un lato, la nozione di “obbligazioni finanziarie” di cui all’art. 2, co. 1, lett. f) della Direttiva (art. 1, co. 1, lett. o) del D.Lgs. n. 170 del 2004) sia collimante con quella di “obbligazioni pecuniarie”[3] comprendendo pure le obbligazioni di dare consistenti nella consegna di un titolo[4]; dall’altro, quanto all’Italia, l’art. 1, co. 1, lett. c) del D.Lgs. n. 170 del 2004, qualificando quali attività finanziarie suscettibili di formare oggetto di contratti di garanzia anche le altre attività accettate a garanzia delle operazioni del sistema delle banche centrali europee e dei sistemi di pagamento e regolamento (all’interno dei quali avviene la conclusione dei contratti di garanzia di maggiori dimensioni), fa sì che la nozione di collateral possa abbracciare anche beni diversi dagli strumenti finanziari e dal contante. Per “contante” la Direttiva intende “il denaro, espresso in qualsiasi valuta, accreditato su un conto o analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario” (art. 2, co. 1, lett. d)) e, pertanto, la moneta scritturale[5].

Connessa a tale problematica è l’affermazione della Corte (34) secondo cui il campo di applicazione della Direttiva Collateral non può ritenersi limitato a somme depositate su conti utilizzati nell’ambito dei sistemi di pagamento e di regolamento titoli di cui alla Direttiva Settlment Finality (recepita in Italia con D.Lgs. 12 aprile 2001, n. 210). Come è noto, la disciplina sui contratti di garanzia finanziaria ha in buona sostanza generalizzato – sia pure entro un ambito relativamente limitato – il sistema delle garanzie operanti tra i soggetti partecipanti ai sistemi di pagamento e regolamento titoli[6]. L’estensione segnala la progressiva tendenza ad una generalizzazione di norme eccezionali, inizialmente nate a garanzia del funzionamento dei sistemi di regolamento titoli e che progressivamente si espandono a più vaste aree della disciplina delle operazioni finanziarie, rispetto alle quali principi generali dell’ordinamento finiscono per essere “messi fra parentesi” a beneficio esclusivo della tutela della stabilità dei mercati[7].

Nel caso di specie la Corte si sofferma pure sul profilo della opponibilità dalla garanzia alla procedura concorsuale e della sua escussione. Come è noto, tradizionalmente, gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento sono stati fatti decorrere dalla c.d. “ora zero” del giorno in cui la medesima veniva depositata (zero hour rule), così travolgendo pure gli atti posti in essere nel corso della stessa giornata del deposito ma in un momento anteriore al medesimo rendendoli in tal modo retroattivamente inefficaci. L’efficacia retroattiva all’ora zero del giorno del deposito della dichiarazione di insolvenza è stata esclusa prima dalla DirettivaSettlement Finality[8] (e al riguardo l’art. 3, co. 3 D.Lgs. n. 210 del 2001, significativamente impone al cancelliere l'obbligo di apporre, al momento del deposito della sentenza dichiarativa di fallimento, anche l'ora e il minuto in funzione del raffronto con il momento in cui eventuali ordini erano stati immessi in un sistema telematico di pagamento) e poi dalla Direttiva Collateral[9].

Già da prima della riforma del diritto fallimentare la Direttiva Collateral richiede la “disapplicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza” (art. 8) nel senso che gli Stati membri devono garantire che i contratti “non possano essere dichiarati nulli, annullabili o essere resi inefficaci soltanto in base al fatto che il contratto di garanzia finanziaria è stato perfezionato, ovvero la garanzia è stata fornita: (a) il giorno dell’avvio delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma anteriormente all’ordinanza o al decreto di avvio; o (b) nel corso di un determinato periodo antecedente all’avvio di tali procedure o provvedimenti e definito in rapporto a tale avvio” (art. 8, co. 1).In questo ambito disciplinare, pertanto, già prima della riforma del diritto fallimentare, l'eliminazione dell'effetto retroattivo che deriva dall'abbandono della regola dell'ora zero, ha comportato l'inapplicabilità alle operazioni garantite dell'inefficacia di cui agli artt. 44 ss. L. fall. che diversamente avrebbero operato a seguito dell'intervenuta dichiarazione di fallimento[10]. Si preservano così integre le garanzie acquisite.

L’art. 8, co. 2 della Direttiva prevede poi che “qualora sia stato perfezionato un contratto di garanzia finanziaria o sia sorta un’obbligazione finanziaria garantita, o si sia fornita la garanzia finanziaria alla data delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma dopo l’avvio di tali procedure, esso è legalmente opponibile ai terzi e vincolante nei confronti di questi ultimi solo se il beneficiario della garanzia può dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell’avvio di tali procedure”.

Tale impostazione è ritenuta “in linea con una moderna concezione degli effetti dell’apertura di procedure di liquidazione sugli atti posti in essere anteriormente o il giorno stesso del provvedimento che dichiara aperta la procedura”[11] escludendo, pertanto, una dichiarazione di inefficacia nei confronti dei creditori in considerazione del mero dato temporale. Quanto alla preclusione dell’inefficacia per gli atti posti in essere dopo l’apertura della procedura, “tutta da chiarire rimane in quest’ultimo caso, naturalmente, la portata operativa della disposizione, in ordine alla prova che si richiede al beneficiario perché possa avvalersi della auspicata neutralizzazione dell’inefficacia dell’atto”[12].

La Corte chiarisce in linea di principio al riguardo che, se la garanzia è fornita dopo la data di avvio della procedura il contratto è tendenzialmente inopponibile ai terzi: se la garanzia è fornita nella data di avvio della procedura vi è un margine di opponibilità della garanzia alla massa qualora il beneficiario dimostri di non essere stato né di aver potuto essere a conoscenza dell’avvio (45-46). In tal modo vengono esclusi gli effetti retroattivi derivanti da una rigida applicazione della regola dell’ora zero. Considerando il caso concreto, poi la Corte afferma che, per giungere a ritenere che la banca abbia legittimamente fatto proprie le somme depositate il giudice remittente dovrà accertare: 1) che le somme prelevate siano state versate sul conto prima dell’avvio della procedura di insolvenza o alla data di avvio; 2) che una volta versate il correntista non avesse poteri dispositivi sulle medesime (47).

Sebbene la Corte abbia rimesso tale accertamento al giudicea quo la stessa osserva come, prima facie e da quanto emerso nel corso del giudizio, tali due requisiti non sembrerebbero ricorrere nel caso di specie in quanto, da un lato, il deposito sarebbe stato eseguito dopo la data di avvio della procedura di insolvenza e, dall’altro, il contratto non contiene una clausola di indisponibilità delle somme una volta versate sul conto corrente (48). Alla luce di ciò sembrerebbero difettare i presupposti per l’escussione secondo la disciplina della Direttiva Collateral.

Per completezza espositiva va ricordato come la deroga alla regola dell’ora zero sia in linea con la riforma del diritto fallimentare avvenuta con D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5. Dal combinato disposto degli artt. 16, 17, 42 e 44 l. fall. emerge come, ferma l'inefficacia degli atti posti in essere dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (art. 44, co. 1, L. fall.) - che determina l'effetto dello spossessamento (art. 42, co. 1, L. fall.) - questa è opponibile ai terzi (e dunque anche al creditore pignoratizio) dal momento dell'iscrizione della sentenza nel registro delle imprese (artt. 16, comma 2 e 17, commi 2 e 3, L. fall.)[13].

Invero, la modifica del sistema pubblicitario della sentenza dichiarativa di fallimento ha determinato una divaricazione del momento in cui se ne producono gli effetti che, solo nei confronti del fallito, è rimasto fermo alla data di pubblicazione della sentenza (ed in particolare all'ora zero della giornata[14]), mentre nei confronti dei terzi è stato traslato alla data della sua annotazione nel registro delle imprese: tale momento, come chiarito, può seguire anche di diversi giorni quello del deposito della sentenza di fallimento, posto che, a norma dell'art. 17 L. fall., la cancelleria è tenuta a trasmetterne un estratto al registro delle imprese territorialmente competente entro un giorno dal suo deposito, ma nessun termine viene imposto all'ufficio del registro delle imprese per il relativo adempimento, che pure ha assunto una portata decisiva nel nuovo quadro delle azioni esperibili dalla curatela nei confronti dei terzi[15] (la sentenza dichiarativa di fallimento non è peraltro espressamente annoverata tra gli atti per i quali l'art. 20, co 7-bis, D.L. 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modifiche in L. 11 agosto 2014, n. 116 impone oggi l'iscrizione immediata).

In ordine alla disciplina di diritto concorsuale comune, ci si chiede in linea generale quale sia il regime di eventuali atti di disposizione compiuti dal fallito tra la data di pubblicazione della sentenza e quella di annotazione sul registro delle imprese. Secondo una parte della dottrina solo l'azione revocatoria rappresenterebbe il rimedio per tutelare le ragioni dell'amministrazione fallimentare in caso di inapplicabilità della sanzione dell'inefficacia ex art. 44 L. fall.[16]; secondo altra opinione gli atti in questione sarebbero non solo validi ma anche efficaci nei confronti della massa dei creditori per non essere ancora la sentenza legalmente conosciuta dal terzo che quindi non può subire alcuna limitazione all'esercizio delle normali attività giuridicamente rilevanti, fermo restando che, mirando l'art. 44 L. fall. a tutelare la buona fede del terzo ignaro dell'avvenuta pronuncia del fallimento, al curatore andrebbe riconosciuta la possibilità di provare che, invece, tale consapevolezza in realtà sussisteva per essere il terzo a conoscenza dell'avvenuta pubblicazione della sentenza anche prima dell'iscrizione della stessa nel registro delle imprese (art. 2193 c.c.)[17].

Quanto ai financial collaterals, in punto di azione revocatoria fallimentare vi è una espressa previsione della irrevocabilità della prestazione di garanzie sostitutive ed integrative alle quali viene riconosciuto il carattere della contestualità rispetto al sorgere del credito garantito (artt. 9, co. 2 e 5, co. 2 e 3, d.lgs. n. 170 del 2004)[18]. Viceversa, per la garanzia pignoratizia possessoria e non possessoria (art. 1, co. 10, D.L., 3 maggio 2016, n. 59 conv. con mod. in L., 30 giugno 2016, n. 119[19]) il creditore pignoratizio, pur evitando l'inefficacia dell'atto per mera sussistenza di situazioni oggettive (art. 44 L. fall.), potrà subire l'azione revocatoria ex art. 67 L. fall. la quale, come noto, stabilisce un differente regime probatorio per gli atti costitutivi di garanzie (co. 1, nn. 3 e 4) e di cause di prelazione (co. 2), a seconda che la mancanza di consapevolezza della situazione di insolvenza del debitore debba essere provata dal soggetto convenuto nel giudizio di revocatoria se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento o di insolvenza (l'art. 67, co. 1, L. fall. dice “l'altra parte”); ovvero se la prova della conoscenza di tale situazione debba essere fornita dal curatore (art. 67, co. 2, L. fall.) se l'atto è stato compiuto nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento o di insolvenza[20].

A differenza del pegno ordinario, per il pegno non possessorio l’art. 1, co. 8, D.L. n. 59 del 2016 sancisce la necessità che, in caso di fallimento del debitore, il creditore, per procedere all'escussione in autotutela debba ottenere l'ammissione al passivo con prelazione; la previsione introduce un regime analogo a quello previsto dall'art. 53, co. 1, L. fall. senza tuttavia la necessità dell'autorizzazione di cui al co. 2. Da questo punto di vista il nuovo regime si presenta intermedio tra la disciplina di diritto concorsuale comune e quella di diritto speciale dettata per i contratti di garanzia finanziaria per i quali la giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che al verificarsi di un evento determinante l'escussione della garanzia, il creditore pignoratizio può procedere, in caso di apertura di una procedura di liquidazione, alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno ex art. 4 D.lgs. n. 170 del 2004, senza che la facoltà di vendita diretta delle attività finanziarie sia preceduta dall'ammissione al passivo fallimentare con privilegio del credito garantito ex art. 53 l. fall.[21]

3. Direttiva Collateral e principio della par condicio creditorum.

Connesso al tema dell’estensione oggettiva anche al di fuori della Direttiva Settlement Finality è la censurata violazione della par condicio creditorum oggetto della seconda questione supra enucleata sub b).

Al riguardo la Corte muovendo dal presupposto che il principio di uguaglianza di cui all’art. 20 della Carta dei diritti fondamentali tollera una differenza di trattamento solo “se si fonda su un criterio oggettivo e ragionevole, ossia se è correlata a un legittimo scopo perseguito dalla normativa in questione e se è proporzionata allo scopo perseguito dal trattamento in questione” chiarisce che per la Direttiva Collateral la differenza di trattamento si fonda “su un criterio oggettivo correlato con lo scopo legittimo della direttiva 2002/47, che è quello di migliorare la certezza giuridica e l’efficacia delle garanzie finanziarie al fine di garantire la stabilità del sistema finanziario”. A ulteriore sostegno la Corte fa rilevare come dalla domanda di pronuncia pregiudiziale non emergeva alcun elemento che potesse far ritenere la differenza di trattamento come sproporzionata rispetto allo scopo perseguito; come pure, da un punto di vista soggettivo, gli Stati membri potevano escludere dalla disciplina alcuni soggetti; come pure, infine, il sistema riguarda solo quegli attivi per i quali il datore della garanzia abbia accettato una qualche forma di spossessamento (49-54).

Va al riguardo ricordato come nel settore giuridico su cui incide la Direttiva Collateral è fortemente avvertita l’esigenza di una “rapida liquidazione degli affari”[22] per evitare il rischio sistemico e gli effetti del contagio (per un espresso riferimento al c.d. rischio sistemico, v. il considerando III della Direttiva). Accanto all’esigenza di garantire la liquidità dei mercati finanziari la dottrina individua due altri fattori che giustificano la deroga alle disposizioni tradizionali e cioè la circostanza che i financial collateral agreement intercorrano tra soggetti che non dovrebbero subire una posizione di debolezza contrattuale nella negoziazione e la presenza del criterio di realizzo secondo lo standard di commercial reasonableness (art. 4, co. 6, della Direttiva) che consentirebbe di rideterminare con un giudizio successivo le eventuali eccedenze di valore della garanzia rispetto a quello dell’obbligazione garantita[23]. Secondo altra dottrina, invece, la tutela predisposta dal legislatore non deriverebbe da una presunta posizione di debolezza di una parte nei confronti dell’altra, bensì dalla possibilità di abuso della posizione contrattuale[24].

Per una sorta di eterogenesi dei fini, invero, la Direttiva Collateral da disciplina di settore è divenuta normativa a carattere generale, cosicché le motivazioni dell’adozione della nuova regolamentazione non vanno più ricercate nel solo obiettivo di ridurre il rischio sistemico e di rafforzare la libera circolazione dei capitali e la libera prestazione dei servizi bancari e finanziari all’ingrosso – secondo quanto previsto dal considerando III – ma anche nell’agevolazione dell’accesso delle imprese al denaro e quindi al mercato al dettaglio[25].

Come è stato osservato, nonostante originariamente la disciplina comunitaria fosse stata concepita limitatamente al wholesale financial market ed ai tipi di contratti che più spesso ricorrono in tale settore del mercato finanziario (specialmente quello interbancario), in forza di un’evoluzione definita “bizzarra” essa ha finito per riguardare anche il mercato retail e, dunque, tutte le garanzie reali del credito in cui l’oggetto della garanzia sia rappresentato da attività finanziarie[26]; addirittura, quanto all’Italia si è dubitato che il legislatore italiano sia potuto incorrere – in sede di recepimento - in un eccesso di delega travalicando i limiti imposti dall’art. 31 della L., 3 febbraio 2003, n. 14 (legge comunitaria 2002)[27].

Peraltro, tale evoluzione (o, per alcuni, involuzione) può apparire meno scandalosa se solo si considera l’importanza che la c.d. collateralizzazione ha assunto quale tecnica di attenuazione del rischio di credito (credit risk mitigation) nell’ambito degli Accordi di Basilea sui requisiti patrimoniali delle banche, pure al fine di rimuovere le gravi inefficienze che caratterizzano i rapporti di finanziamento banca-cliente[28] soprattutto in sede di esecuzione forzata[29]; le quali, già da tempo, almeno nell’esperienza italiana, hanno fatto auspicare una maggiore apertura verso forme di autotutela esecutiva sub specie dei diritti potestativi ad attuazione stragiudiziale che il nostro ordinamento, a differenza di quello tedesco ha, tutto sommato, lesinato per ragioni storiche aderendo all’esempio francese molto sensibile ai corollari che in questo campo si sono voluti trarre dal divieto di privata autotutela: recentemente, in tal senso, per le garanzie mobiliari, si è tuttavia orientato il legislatore italiano in occasione dell’introduzione del pegno non possessorio (art. 1, co. 7 ss., D.L. n. 59 del 2016).

Secondo la dottrina è legittimo chiedersi in che misura la Direttiva sia stata motivata da oggettive ragioni di interesse generale, volte a creare le condizioni per la stabilità finanziaria, e quanto invece da interessi privati[30]: in particolare un corretto bilanciamento degli interessi imporrebbe che a tali agevolazioni per il creditore finanziario corrispondessero facilitazioni nell’accesso al credito e nelle condizioni della sua erogazione, specie per i soggetti con minore potere contrattuale[31]. Anche altra dottrina ha rilevato come “il processo di formazione della direttiva abbia troppo subito l’influenza delle banche e delle imprese di investimento”, pure in relazione agli esoneri pubblicitari di cui godono i soggetti cui la disciplina risulta applicabile[32].

Affrontando il principio della par condicio crditorum non può essere taciuto come, già da anni, almeno per l’ordinamento italiano, la dottrina abbia proceduto ad un ridimensionamento del suo “falso mito”[33] anche nella disciplina concorsuale[34].

Va peraltro ricordato come l’originario impianto liberale dell’escussione della garanzia finanziaria sembri avere subito recentemente importanti temperamenti[35] per effetto del recepimento della Direttiva 2014/59/UE del 15 maggio 2014 – Bank Recovery and Resolution Directive[36] a sua volta influenzata, a livello internazionale, dal Comitato di Basilea[37], dal Financial Stability Board[38] e dagli UNIDROIT Principles on the Operation of Close-Out Netting Provisions[39].

A livello interno, il D.Lgs., 16 novembre 2015, n. 180 di recepimento della Direttiva BRRD all’art. 99, co. 7, prevede la disapplicazione degli artt. 4, 5, 6, 7 e 8 del D. Lgs. n. 170 del 2004 qualora la c.d. “autorità di risoluzione”[40] disponga le limitazioni, di cui all’art. 65, all’escussione di garanzie finanziarie o all’efficacia di contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia finanziaria reale oppure di disposizioni di netting per close-out o di set-off.

L’art. 65, co. 1 di tale provvedimento normativo esclude invero che “l’adozione di una misura di prevenzione o di gestione della crisi, anche in presenza della dichiarazione dello stato di insolvenza ai sensi dell’art. 36, o il verificarsi di un evento direttamente connesso all’applicazione di queste misure” costituisca, relativamente ai contratti stipulati dall’ente sottoposto alle misure, un evento di per sé determinante l’escussione della garanzia ai fini del D. Lgs. n. 170 del 2004, come pure una procedura di insolvenza ai fini del D.Lgs. n. 210 del 2001. La disposizione esige infatti che l’inadempimento di una parte agli obblighi previsti dal contratto, compresi quelli di pagamento, di consegna nonché di prestazione della garanzia sia, ai sensi dell’art. 1455 c.c. non “di scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra” parte[41].

L’accertamento della non scarsa importanza dell’inadempimento è, dunque, evento condizionante, nella specifica materia di cui al D.Lgs. n. 180 del 2015, l’esercizio dei poteri di autotutela e diritti potestativi elencati all’art. 65, co. 3, lett. a), b) e c). Con speciale riferimento all’escussione delle garanzie da parte del collateral taker, l’art. 67 attribuisce alla Banca d’Italia il potere di limitare l’escussione di garanzie e l’efficacia di contratti di garanzia finanziaria o di singole clausole che hanno ad oggetto attività dell’ente sottoposto a risoluzione.

L’esercizio di tale potere è discrezionale ma gli ambiti decisori della Banca d’Italia sono molto ampi essendo limitato, in maniera molto generica, all’”impatto delle misure sul regolare funzionamento dei mercati finanziari” (art. 64, co. 4); altra indicazione proveniente dalla legge è che la Banca d’Italia e le altre autorità si adoperino a che le limitazioni trovino un’applicazione in modo coerente per tutte le componenti del gruppo sottoposte a risoluzione ex art. 94.

Sono sottratti ai poteri di limitazione dell’escussione della Banca d’Italia quei contratti con cui le attività dell’ente sottoposto a risoluzione siano state costituite in garanzia in favore dei sistemi di pagamento o di regolamento titoli (o relativi operatori) alle controparti centrali e alle banche centrali (art. 67, co. 2): per tali ipotesi sembrerebbe che il legislatore presuma, iuris et de iure, l’impatto negativo che una limitazione potrebbe avere sul regolare funzionamento dei mercati finanziari.

Nelle ipotesi in cui le modalità di escussione in autotutela sono consentite o in cui non intervengano le limitazioni di cui al D.Lgs. n. 180 del 2015, il creditore dell'obbligazione finanziaria (e non solo quello pignoratizio come si evince dalla lettera dell'art. 4, e questo in virtù dei rinvii contenuti nell'art. 5 e nell'art. 6 a tale ultima disposizione) può escutere la garanzia mediante varie modalità di realizzo particolarmente incisive e, segnatamente, la vendita delle attività finanziarie e l'appropriazione delle attività finanziarie diverse dal contante “fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita”, nonché l'utilizzo del contante (art. 4).

4. Il potere dello Stato membro di estendere in sede di recepimento l’applicazione soggettiva della Direttiva Collateral alle persone fisiche e l’utilizzazione della Direttiva per invalidare una clausola di garanzia finanziaria pignoratizia basata sulla legge nazionale con la medesima contrastante.

Sulla terza e quarta questione compendiate al punto c) ed inerenti al potere dello Stato lettone di estendere in sede di recepimento l’applicazione soggettiva della Direttiva Collateral alle persone fisiche, la Corte si pronuncia per l’irricevibilità essendo la domanda pregiudiziale puramente consultiva dal momento che nel procedimento principale non era coinvolta alcuna persona fisica (55-59)[42]. Parimenti irricevibile viene dichiarata la quinta questione compendiata al punto d) sulla possibilità di utilizzare la Direttiva per invalidare una clausola di garanzia finanziaria pignoratizia basata sulla legge nazionale con la medesima contrastante; ciò in considerazione della sua genericità (60-67)

Al riguardo va ricordato come l’Italia, nel recepire la Direttiva Collateral, in linea con il testo comunitario abbia previsto che dal punto di vista soggettivo possono beneficiare della disciplina le “persone diverse dalle persone fisiche, incluse le imprese e le associazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte sia un ente definito ai numeri da 1) a 4)” (art. 1, co. 1, lett. d) n. 5 del Decreto n. 170 del 2004), ossia un ente finanziario o assicurativo[43] e quindi una controparte qualificata[44].

Dal testo legislativo sono sorti dubbi in ordine all’applicazione della disciplina anche all’imprenditore individuale e alle associazioni di cui all’art. 36 ss. c.c. Attraverso il richiamo del testo inglese (“including unicorporated firms and partnerships”) e francese (“y compris une entreprise non constituée en societé et un grupement (partnership)”) della Direttiva si giunge alla conclusione che l’imprenditore individuale sia compreso al pari dei raggruppamenti tra imprese e il GEIE, mentre le associazioni di cui all’art. 36 ss. c.c. sono escluse non essendo affatto assimilabili alle partnership[45]. La Relazione alla Direttiva Collateral evidenzia che “tutte le imprese dovrebbero poter trarre beneficio dalla direttiva a condizione che la loro controparte sia un’istituzione finanziaria”. Secondo la dottrina, nonostante l’ampiezza della formulazione l’elenco dei soggetti rappresentati deve ritenersi tassativo, pena l’inutilità dei limiti al novero dei soggetti che possono essere parte di un contratto di garanzia finanziaria in quanto chiunque potrebbe eludere tali limiti semplicemente facendosi rappresentare da una persona giuridica[46].

Viene inoltre sollevato il dubbio circa la portata “territoriale” dei requisiti soggettivi, non essendo chiaro se la Direttiva intenda limitare i propri effetti nei rapporti tra soggetti che si trovino all’interno dell’Unione Europea ovvero se essa sia tale da applicarsi anche nei rapporti con soggetti extracomunitari ricamandosi quale esempio un contratto di garanzia finanziaria stipulato da una società con sede negli U.S.A. con una banca comunitaria; o, viceversa, un contratto stipulato da una società italiana con una banca statunitense[47].

 

[1] Su tale modifica v. Canalini, La nuova disciplina dei contratti di garanzia finanziaria: commento alle modifiche introdotte dal d.lgs. 24 marzo 2011, n. 48, in Nuove leggi civ. comm., 2012, 443 ss.

[2] A quanto consta, tra le sparute pronunce apparse, ha riguardato la disciplina della Direttiva Collateral il caso Alfa Telecom Turkey Ltd v. Cukurova Finance International Ltd che, dopo essere stato deciso in primo e secondo grado con pronunce di segno opposto (il provvedimento reso in prima istanza è annotato da Benjamin-Maher, Financial Collateral Arrangements: lesson from Cukurova, in Insolv. Int., 2008, 21 (5), 67 ss.), è culminato nella pronuncia del Judicial Committee del Privy Council del 5 maggio 2009 (in Banca, borsa e tit. cred., 2010, II, 531 ss.) ed ha avuto ulteriori sviluppi in altre pronunce (una ricostruzione dell’intera vicenda e di tutte le pronunce intervenute si rinviene in Yeowart-Parsons,The Law of Financial Collateral, Northampton, 2016, 259 ss.). Particolarmente interessanti sono alcune pronunce rese nel Benelux: Tribunal de arrondissement de Luxembourg, 29 janvier 2014, in Journal des Tribunaux, janvier 2014; Tribunal de arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 20 mai 2010, in Giur. comm., II, 2012, 812 ss.; Voorzitter van Koophandel Brussel, 15 juni 2009, in Le droit des affaires – Het ondernemingsrecht, 2009, n. 91, 348 e Cour d’Appel de Luxembourg, 3 novembre 2010, in Juris News, Regard sur le droit des sociétés, vol. 3, No 9/2010, 121 ss. Quanto all’Italia si ricordano i casi decisi da Cass., 7 aprile 2016, n. 6760; Trib. Brescia, 29 gennaio 2015, in questa Rivista, aprile 2015 e in Giur. comm., 2016, II, 269 ss.; Trib. Ravenna, 25 ottobre 2013, in www.ilcaso.it ; Trib. Rimini, 28 novembre 2008, ivi. Anche se non ha ex professo affermato l’applicabilità al caso affrontato della disciplina sui contratti di garanzia finanziaria, si segnala pure Trib. Milano, 6 maggio 2009, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, 525 ss. Sullo standard di commercial reasonableness, v. Barklays Bank PLC v Unicredit Bank AG [2014] EWCA Civ 302 e Tribunal de arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 20 mai 2010, cit.

[3] Candian Alb., Le garanzie finanziarie dopo il D.Lgs. 170/2004, inTemi e problemi della civilistica contemporanea. Venticinque anni della Rassegna di diritto civile, a cura di P. Perlingieri, Napoli, 2005, 37-38; Carrière,La nuova normativa sui contratti di garanzia finanziaria, in Banca, borsa e tit. cred., 2005, I, 193; Sardo, La disciplina del contratto di garanzia finanziaria: appunti sul D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170, in Contr., 2005, 618; Girino, Le nuove garanzie finanziarie: semplificazione ed efficienza, in Amm. e fin., 2003, 5, 39 per il quale vanno esclusi i soli rapporti fra persone giuridiche che non siano operatori finanziari e quelli correnti con i privati, il che equivale ad abbracciare, per eccesso, tutte le obbligazioni, sia quelle di natura finanziaria sia quelle di altra natura, correnti tra imprese e operatori. Per l’esclusione della possibilità che il collateral possa essere impiegato a garanzia di qualunque credito e quindi a garanzia di rapporti obbligatori diversi da quelli rientranti nella nozione di obbligazione finanziaria di cui all’art. 1, co. 1, lett. o), v. Guccione, I contratti di garanzia finanziaria, Milano, 2008, 35 (per il pegno, 39; per la cessione del credito e per i trasferimenti della proprietà in funzione di garanzia, 39-40). Tra i primi commenti v. pure Sartori, I contratti di garanzia finanziaria nel D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170, in questa Rivista.

[4] Sardo, op. cit., 618.

[5] Dalla nozione di contante esulano pertanto le cessioni dei crediti alla prestazione di beni o servizi, come pure il pegno su cambiale: Bonfanti, Commento alla normativa sui contratti di garanzia finanziaria prevista dal D. legisl. n. 170 del 2004: spunti civilistici, in Studium iuris, 5 e 7, 2007,511; in tema v. pure Agnese, I contratti di garanzia finanziaria nel diritto civile, Torino, 2009, 64.

[6] Per tale constatazione,Laudonio, Le clausole di close-out netting nel D.Lgs. 170/2004, in Dir. fall., 2007, I, 562 secondo il quale “è stato superato il discrimine tra principi e deroghe, essendo le seconde assurte ad una posizione di assoluto predominio”. Quanto all’Italia, l’art. 8 del D.Lgs. n. 210 del 2001 (su cui v. Sciarrone Alibrandi, La direttiva comunitaria n. 98/26 concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, in Banca, borsa e tit. cred., 2001, 373; Perassi, L’attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento, ivi, 816) dando attuazione all’art. 9.1. della Direttiva Settlmenet Finality ha determinato l’isolamento dei diritti del detentore di una garanzia in titoli dagli effetti dell’insolvenza del partecipante datore della stessa, consentendo la realizzazione, on le modalità contrattualmente previste e anche in deroga alle norme concorsuali, delle garanzie costituite prima del momento di apertura della procedura, ad esclusivo soddisfacimento dei crediti derivanti dalle operazioni che avessero carattere di definitività o connesse con le funzioni di banca centrale.

[7] Marucci, Regole e garanzie del trading e del settlement: la Cassa di compensazione e garanzia e i sistemi di compensazione netti e lordi, in Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di Carriero e Santoro, Milano, 2005, 541 richiamando l’espressione di Sciarrone Alibrandi, La definitività dei pagamenti dalla direttiva 98/26/CE al D.Lgs. 12 aprile 2001, n. 210, in Eur. dir. priv., 2002, 812.

[8] In tema v. Sciarrone Alibrandi, La direttiva comunitaria, cit., 373 e Maugeri, Il regime giuridico dei margini e l'operatività in derivati su «commodities», in (a cura di) Lamandini-Motti, Scambi su merci e derivati su commodities, Milano, 2006, 733-743.

[9] Sul punto, v. Macario, I contratti di garanzia finanziaria, in (a cura di) Lamandini-Motti, Scambi su merci e derivati su commodities, Milano, 2006, 765 ss.

[10] In tema, v. Gabrielli, Studi sulle garanzie reali, Torino, 2015, 322 e Censoni, I diritti di prelazione nel concordato preventivo, inGiur. comm., 2009, I, 42 ss.

[11] Macario, op. cit., 765-766.

[12] Macario, op. cit., 766 richiamando Gabrielli E., Contratti di garanzia finanziaria, stabilità del mercato e procedure concorsuali, inRiv. dir. priv., 2005, 524 per il quale si tratta di inefficacia diversa da quella di cui all’art. 44 L. fall.

[13] Per i terzi dovrebbe allora ormai ritenersi irrilevante la regola c.d. dell'ora zero.

[14] Zanichelli, Gli effetti del fallimento per il fallito e i creditori, in Trattato delle procedure concorsuali diretto da Jorio e Sassani, II, Il fallimentoEffetti-Stato passivo, Milano 2014, 9.

[15] P. Vella, sub art. 44., in Ferro (a cura di), La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, Milano, 2014, 622.

[16] Guglielmucci, Gli effetti del fallimento per il fallito, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali diretto da Vassalli-Luiso-Gabrielli, III, Torino, 2014, 17.

[17] Zanichelli, op. cit., 9;Rocco di Torrepadula, sub artt. 42 e 44, in Jorio (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, t. 1, Torino, 2006, 696 e 727-728; Genoviva, Gli effetti patrimoniali e personali del fallimento per il fallito, in Fallimento e altre procedure concorsuali diretto da Fauceglia e Panzani, Torino, 2009, 1, 455.

[18] In tema, Gabrielli, Studi, cit., 323 ss. L'art. 3, comma 1º, l. n. 190 del 2008 sottrae alla revocatoria fallimentare anche le garanzie prestate in favore della Banca d'Italia. Sulle ragioni dell'esenzione da revocatoria fallimentare in favore della Banca d'Italia, v. Porzio, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Trattato di diritto fallimentare diretto da Buonocore e Bassi, II, Gli organi. Gli effetti. La disciplina penalistica, Padova, 2010, 359. Sui profili fallimentari della disciplina sui contratti di garanzia finanziaria, v. Di Marcello, Escussione del pegno su strumenti finanziari e fallimento, in Banca, borsa, titoli di credito, 2011, II, 528 ss.

[19] Per un primo commento a tale disciplina sia consentito il rinvio a Murino, Prime considerazioni sul c.d. pegno non possessorio, in corso di pubblicazione in Banca, borsa e tit. cred., 2017, I.

[20] Gabrielli, Studi, cit., 322-323, nota 37 cui si rinvia anche per il differente regime in tema di financial collateral.

[21] Trib. Brescia, 29 gennaio 2015, cit., alla cui nota pubblicata in Giur. comm. si rinvia per l'analisi delle ragioni che hanno portato a condividere tale soluzione. Per l’applicazione della regola anche al concordato preventivo, v. Trib. Ravenna, 25 ottobre 2010, cit., e in dottrina, Censoni, op. cit., 41 ss.

[22] Viene ricordato che “the ability to respond effectively to default is crucial to the collateral taker. Speed of enforcement is particularly important in the falling markets that may both lead to default, and cause collateral values rapidly to diminish” (Benjamin-Maher, op. cit., 69).

[23] Gabrielli E., Contratti di garanzia finanziaria, in Digesto, Sez. civ., Agg. III, vol. 1, Torino, 2007, 306-307; Keijser,Financial Collateral Arrangements, Amsterdam, 2006, 79-80 con accenti critici però in relazione al fatto che la normativa trovi applicazione anche per le piccole e medie imprese le quali esigono maggiori livelli di protezione.

[24] Agnese, op. cit., 46.

[25] Gardella, Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, 168 la quale osserva come sia legittimo chiedersi in che misura la Direttiva sia stata motivata da oggettive ragioni di interesse generale, volte a creare le condizioni per la stabilità finanziaria, e quanto invece da interessi privati (p. 169). In particolare un corretto bilanciamento degli interessi imporrebbe che a tali agevolazioni per il creditore finanziario corrispondessero facilitazioni nell’accesso al credito e nelle condizioni della sua erogazione, specie per i soggetti con minore potere contrattuale (p. 170). Anche altri Autori rilevano come “il processo di formazione della direttiva abbia troppo subito l’influenza delle banche e delle imprese di investimento”, pure in relazione agli esoneri pubblicitari di cui godono i soggetti cui la disciplina risulta applicabile (Ferrarini-Giudici, Le garanzie su strumenti finanziari nel diritto comunitario: orientamenti e prospettive, in Fall., 2002, 9, 1003).

[26] Candian,op. cit., 29 ss. cui si rinvia per la storia legislativa della disciplina soprattutto per quanto riguarda l’ampiamento soggettivo dell’applicazione della Direttiva; v. pure gli accenti critici di Carrière, op. cit., 184 ss.. Sempre per la storia legislativa della Direttiva, v. Keijser, op. cit., 48 ss.

[27] Carrière, op. cit., 195. Anche nel Regno Unito vi è stata una discussione sulla questione circa il travalicamento, da parte delle Financial Collateral Arrangement (No. 2) Regulations 2003 (SI 2003 No. 3226) di recepimento della Direttiva, dell’European Communities Act 1972. La questione, sollevata in seno al caso Alfa Telecom c. Cukurova nella consulenza dell’expert witness Prof. Ross Cranston, è stata considerata inammissibile dalla Corte e, pertanto, non delibata; la problematica è stata approfondita in Financial Market Law Committee, Issue 132 Alfa Telecom Turkey Ltd. V. Cukurova Finance International Ltd. and Cukurova Holdings ASLegal assessment of an issue raised in the above case, namely the extend to which the Financial Collateral Arrangements (No. 2) Regulations 2003 are ultra vires the European Communities Act 1972, July 2008, inhttp://www.fmlc.org/papers/Issue132Cukurova.pdf. V. pure Geoffrey, Validity of the Financial Collateral Regulations, in Law and Financial Markets Review, 2, 6, november 2008, 493 ss.; v., infine, Cukurova Finance Int. Ltd v. HM Treasury, 29 settembre 2008 [2008] EWHC 2567.

[28] Boccuzzi, Rischi e garanzie nella regolazione finanziaria, Bari, 2006, 194 (cui si rinvia per i riferimenti bibliografici) il quale evidenzia che gli effetti negativi sulle banche determinano altresì la disponibilità delle stesse a concedere credito in misura minore o a tassi più elevati. Per una valutazione positiva dell’impatto della disciplina sulla facilitazione delle imprese all’accesso al credito, v. Sardo, op. cit., 624.

[29] Sul punto, per riferimenti, sia consentito il rinvio a Murino, L’autotutela nell’escussione della garanzia finanziaria pignoratizia, Milano, 2010, 13-14.

[30] Gardella, op. cit., 169.

[31] Gardella, op. cit., 170.

[32] Ferrarini-Giudici, op. cit., 1003.

[33] Macario, op. cit., 769 richiamando sul punto il noto scritto di Schlesinger, L’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 918, 930; vanno altresì ricordati, prima ancora, Ciccariello, Privilegio del credito e uguaglianza dei creditori, Milano 1983, 144 ss.; Colesanti, Mito e realtà nella <<par condicio>> e Jaeger, Par condicio creditorum, negli Atti del III Congresso di Studi sulle procedure concorsuali, Sanremo, 1983, in Fall., 1984, 1 ss.; Tucci G.,Il diritto dei privilegi di fronte al principio di uguaglianza, in Foro it., 1984, I, 647. Da ultimo, sul tema, De Cicco, Le classi dei creditori nel concordato rpeventivo. Appunti sulla par condicio creditorum, Napoli, 2007 e Capponi, Par condicio creditorum e intervento dei creditori, in Riv. esec. forz., 2, 2005, 249 ss.

[34] Bongiorno, La tutela espropriativa speciale del creditore pignoratizio, inRiv. dir. proc., 1990, 1068-1069.

[35] Su tale evoluzione, v. Keijser-Morton-Peeters, Financial Collateral: From Private to Regulatory Law Reform, in Transnational Securities Law, Oxford, 2014, 2.71-6.

[36] Sulla Direttiva BRRD, v. Santoni, La nuova disciplina della gestione delle crisi bancarie: da strumento di contrasto a generatore di sfiducia sistemica?, inBanca, borsa e tit. cred., 2016, II, 626 ss.; Inzitari, BRRD, Bail in, risoluzione della banca in dissesto, condivisione concorsuale delle perdite (d.lgs. n. 180 del 2015), in Dir. fall. 2016, I, 629 ss. Sul diritto della crisi delle imprese bancarie nella prospettiva europea, v. i contributi contenuti in Chiti-Santoro (a cura di), L’unione bancaria europea, Pisa, 2016.

[37] Report and Recommendations of the Cross-Border Bank Resolution Group(March 2010) Recommendation 9, 40-2.

[38] Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions(October 2011) s. 4 e Annex IV.

[39] Principle 8.

[40] Per “azione di risoluzione” l’art. 1, co. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 180 del 2015 intende “la decisione di sottoporre un soggetto a risoluzione ai sensi dell’art. 32, l’esercizio di uno o più poteri di cui al Titolo IV, Capo V oppure l’applicazione di una o più misure di risoluzione di cui al Titolo IV, Capo IV”.

[41] Il co. 2 estende il temperamento anche ai “contratti stipulati con terzi da una componente del gruppo di cui fa parte un ente sottoposto alla misura, se: a) i contratti prevedono obblighi che sono garantiti dall’ente, o gravanti su di esso; b) i contratti comprendono clausole in base alle quali rilevano, per l’ente parte del contratto, eventi relativi a un’altra componente del gruppo”.

[42] Per un’analisi dei provvedimenti di recepimento della Direttiva sotto il profilo dell’applicazione soggettiva della disciplina in Olanda, Germania e Regno Unito, v. Keijser, op. cit., 69-70 e Wibier, Financial Collateral in the Netherlands, England and under the EU Collateral Directive, October 20, 2008, Tilburg Institute of Comparative and Transnational Law, Working Paper No 2008/11, in htttp://ssrn.com; in particolare, per la Germania, v. Löber, The German Implementation of the EC Directive on Financial Collateral Arrangements, in Journ Int’l Banking Law & Reg., 2005, 20 (2), 72-78.

[43] Candian, op. cit., 39.

[44] In tal modo la disciplina è destinata ad avere una applicazione vastissima: Sardo, op. cit., 620.

[45] Candian, ibidem; per la soluzione favorevole all’inclusione dell’imprenditore individuale nel novero dei soggetti che possono beneficiare della normativa, v. Sardo, 620 sul rilievo dell’assenza del riferimento ad una “soglia dimensionale minima”; Agnese,op. cit., 38 ss. per la quale determinante ai fini dell’applicazione della disciplina è che l’imprenditore sia fallibile (240 ss.); Gardella, op. cit., 175; Annunziata, Verso una disciplina comune delle garanzie finanziarie. Dalla Convenzione dell'Aja alla Collateral Directive (Direttiva 2002/47/CE), in Banca, borsa e tit. cred., 2003, I, 195-196, nota 55; Dolmetta, Le garanzie sulle attività finanziarie: i punti cardinali del D.Lgs. 170/2004, relazione tenuta al Convegno Synergia, Milano, 17-18 marzo 2005, 3, 39 ss.; Baggio-Rebecca, Il pegno di strumenti finanziari, di azioni e quote, Milano, 2005, 188; Bonfanti, op. cit., 510 per i quali la normativa sarebbe applicabile pure alle associazioni riconosciute e alle fondazioni (per le associazioni, v. pure Trovatore, I nuovi confini delle garanzie reali mobiliari, in I mobili confini dell'autonomia privata, Atti del Convegno di studi in onore del Prof. Carmelo Lazzara. Catania 12-14 settembre 2002, a cura di M. Paradiso, Milano, 2005, 295, nota 45 e Agnese, op. cit., 33, purché le stesse possano essere dichiarate fallite); Mastropaolo, La nuova normativa europea sui contratti di garanzia finanziaria, in Riv. dir. comm., 2003, I, 526; A.B.I., Bozza di circolare sui contratti di garanzia finanziaria, 26 novembre 2007, 8 ove a sostegno dell’estensione della normativa è richiamata pure Corte cost., 22 novembre 2002, n. 469 che ha escluso l’estensione dell’art. 1469-bis c.c. in materia di tutela del consumatore alle piccole imprese e a quelle artigiane. Per una ricognizione critica dei soggetti cui è applicabile la disciplina in materia di garanzie finanziarie si rinvia a Guccione, op. cit., 46 ss. e 58 ss.

[46] Guccione, ibidem.

[47] Annunziata, op. cit., 196.