Derivati
Aprile 2015

Sospensione e scioglimento ex art. 169-bis l.f. dei derivati OTC nel concordato preventivo

Alessandro Simionato
Estremi per la citazione:

Simionato A., Sospensione e scioglimento ex art. 169-bis l.f. dei derivati OTC nel concordato preventivo, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 8, 2015

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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I riflessi delle situazioni di crisi o di insolvenza che colpiscano una delle parti di un’operazione in derivati è un tema che è stato in passato già affrontato, anche in questa Rivista[1], in considerazione delle comprensibili criticità che possono sorgere nel momento in cui sulla regolamentazione pattizia dell’operazione[2] vengano ad incidere norme proprie dell’ordinamento a cui appartiene il soggetto in stato di crisi che di quell’operazione sia parte.

Per i derivati uniformi e le situazioni di insolvenza che colpiscano i soggettiammessi alle negoziazioni nei mercati regolamentati, nei sistemi multilaterali di negoziazione e i partecipanti alle controparti centrali, le problematiche applicative sono fortemente mitigate dalle previsioni contenute nell’art. 72 t.u.f., che detta – unitamente ai suoi regolamenti attuativi[3] – una disciplina specifica dell’insolvenza di mercato[4], dichiarata dalla Consob, d’intesa con la Banca d’Italia, che si conclude con l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente e il rilascio[5] agli aventi diritto, per i crediti residui, di un certificato di credito, comprensivo delle spese sostenute dal creditore, che costituisce titolo esecutivo nei confronti dell’insolvente per gli effetti dell’articolo 474 c.p.c.

Per i derivati OTC, invece, gli effetti della situazione di crisi o insolvenza che colpisca una delle parti del contratto differiscono a seconda della procedura a cui il debitore accede.

Mentre per l’ipotesi di fallimento il tema ha trovato regolamentazione con l’introduzione dell’art. 203 t.u.f.[6], che ha risolto espressamente, in senso positivo, il problema, in precedenza dibattuto, circa l’applicabilità dell’art. 76 l.f.[7] ai contratti derivati, altrettanto non può dirsi per l’ipotesi – sempre più frequente – di ricorso da parte del soggetto in crisi alla procedura di concordato preventivo.

L’art. 169 l.f., infatti, nell’individuare le norme in materia di fallimento che trovano direttamente applicazione al concordato, non richiama l’art. 76 l.f.: mancando ogni riferimento alla procedura di concordato preventivo anche nell’art. 203 t.u.f., ne consegue che il ricorso al concordato preventivo non determina l’automatico scioglimento dei contratti derivati pendenti alla data del ricorso, cosicché gli stessi proseguono pur dopo il deposito della domanda.

La prosecuzione dei contratti derivati nonostante l’accesso alla procedura di concordato preventivo da parte del soggetto controparte dell’intermediario finanziario rende possibili situazioni di squilibrio economico del rapporto contrattuale.

Il contraente in bonis sarà, anzitutto, tenuto a corrispondere immediatamente la propria prestazione (pensiamo all’ipotesi del differenziale negativo di un IRS, per limitarci all’ipotesi più semplice), mentre nell’ipotesi opposta (laddove cioè il differenziale fosse negativo per il debitore concordatario) difficilmente otterrebbe un pagamento immediato[8].

A ciò si aggiunge un ulteriore rischio connesso alla specificità della procedura. Com’è noto, infatti, effetto della procedura di concordato preventivo – ispirato all’esigenza di tutela dellapar condicio dei creditori concorsuali – è il divieto di pagamento di debiti anteriori alla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese[9]: con riferimento ai derivati, tale divieto preclude al debitore in concordato di pagare un differenziale negativo maturato anteriormente alla procedura.

Atteso che il divieto opera anche con riferimento allo strumento compensativo[10], l’accesso alla procedura implica, per il contraente in bonis di un derivato OTC pendente alla data di presentazione del ricorso – oltre al già evidenziato rischio di trovarsi obbligato a corrispondere al debitore insolvente la prestazione dedotta nel contratto maturata successivamente all’apertura della procedura – anche l’impossibilità di compensare quel proprio debito con l’eventuale differenziale maturato a suo favore anteriormente alla procedura e in ipotesi non pagato dalla controparte poi ricorsa al concordato[11].

Vero è che tale situazione può, in astratto, porsi con riferimento a tutti i contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso e non soltanto per i derivati: nel caso che ci occupa, tuttavia, il verificarsi di tale situazione è certamente più frequente, atteso che qui l’obbligazione di pagamento del differenziale da parte del contraente in bonis sorge indipendentemente dallo svolgimento di una controprestazione da parte dell’imprenditore in crisi.

Per superare le incertezze connesse alla prosecuzione del contratto nelle ipotesi di inadempimento, crisi o insolvenza di una delle parti è frequente l’inserimento nel contratto – come avviene nel caso di ricorso agli schemi dell’ISDA Master Agreement – di una clausola di close-out netting[12].

In tal caso il contratto si risolve automaticamente, le prestazioni divengono esigibili e la possibilità di procedere alla compensazione – ovvero di ottenere un effetto equivalente – è garantita.

Nell’ipotesi di concordato preventivo, tuttavia, tale esito appare impedito – quantomeno nelle ipotesi di concordato con continuità aziendale – dalla previsione contenuta nell’art. 186-bis, 3° comma, l.f., a norma del quale “fermo quanto previsto nell’art. 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari”.

La previsione – sebbene introdotta dal legislatore con il pensiero rivolto ad altre fattispecie contrattuali – sembrerebbe rendere inefficace, con le precisazioni di cui subito diremo, la clausola di close-out netting introdotta dalle parti nella regolamentazione delle loro operazioni in derivati OTC.

Il fatto che il legislatore non abbia pensato ai derivati e, più in generale, ai contratti bancari e finanziari nel momento in cui – con il D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con modifiche nella l. 7 agosto 2012 n. 134 – ha introdotto la norma inserita nell’art. 186-bis l.f. è confermato dell’evidente contrasto fra la stessa e l’art. 7 del D. Lgs. 21 maggio 2004, n. 170 (“Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria”), che ammette espressamente, invece, l’operatività della clausola di close-out netting anche nell’ambito delle procedure di risanamento[13], definizione in cui è ricompreso il concordato preventivo ex art. 1, lett. s), del medesimo decreto.

Ancorché la soluzione non possa dirsi esente da dubbi interpretativi, la specialità della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 170/2004 e la fonte comunitaria della stessa appaiono validi elementi per sostenerne la perdurante vigenza nonostante l’introduzione dell’art. 186-bis l.f., fermo restando che l’ambito di operatività della disciplina speciale è limitato ai casi in cui l’adempimento degli obblighi a carico del debitore concordatario sia assicurato dall’esistenza di una garanzia finanziaria[14].

Laddove manchi, invece, una garanzia finanziaria prestata dal debitore in concordato – e il concordato sia connotato da elementi di continuità aziendale – la controparte in bonis è tenuta a pagare anche in presenza di una clausola di close-out netting[15].

Il tema è stato in decisiva misura complicato dall’introduzione nella legge fallimentare della facoltà, riconosciuta al debitore concordatario dall’art. 169-bis l.f., di richiedere al Tribunale – o, dopo il decreto di ammissione, al giudice delegato – di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, ovvero a sospendere gli stessi.

Il generico riferimento ai “contratti in corso di esecuzione”, senza alcuna specificazione in ordine alla loro natura, rende utilizzabile lo strumento previsto dall’art. 169-bis l.f. anche per i contratti che regolano operazioni in derivati[16].

Nei provvedimenti che hanno autorizzato i debitoria sciogliersi dai contratti derivati, i temi affrontati dai Tribunali appaiono sostanzialmente limitati alla valutazione delle ragioni che giustificano lautorizzazione allo scioglimento o alla sospensione e alla determinazione della misura dellindennizzo da riconoscere al contraente ex art. 169-bis, secondo comma, l.f.

Sotto il primo profilo, la decisione si risolve in una valutazione da parte del Giudice circa la funzionalità dello scioglimento rispetto al piano concordatario e al miglior soddisfacimento dei creditori, che si concreta in un giudizio prognostico sulle conseguenze dell’esecuzione del contratto nella sfera giuridica del debitore concordatario: così, solo se la prognosi è sfavorevole per il debitore[17] potrà essere autorizzato lo scioglimento del contratto – o la sua sospensione nelle more del deposito della proposta e del piano[18].

Merita di essere segnalata sul punto la motivazione del citato provvedimento 11 giugno 2014 del Tribunale di Padova, Est. Santinello, che nel valutare la convenienza per i creditori dell’autorizzazione allo scioglimento di due contratti derivati, concludeva nel senso che “lo scioglimento […] in ogni caso non appare preclusivo delle eventuali azioni di nullità dei contratti stessi nel caso in cui l’autorizzazione alla relativa proposizione fosse successivamente valutata e richiesta [dal debitore]”[19].

Per quanto attiene alla determinazione della misura dell’indennizzo, i giudici sembrano poi conformemente orientati nel senso di ritenere corretta la determinazione dello stesso che il debitore faccia in misura pari al mark to market negativo, in quanto rappresentativo del costo di estinzione anticipata del derivato rispetto alla sua naturale scadenza[20].

A prescindere dai temi sin qui affrontati dai Tribunali, tuttavia, la previsione normativa contenuta nell’art. 169-bis l.f. pone delicati interrogativi, poiché inserisce nella regolamentazione della fattispecie, già fortemente segnata dalla possibile inapplicabilità della clausola di close-out netting che discende dall’art. 186-bis l.f., un elemento – la possibilità unilaterale di sciogliersi[21] – che sostanzialmente consente al debitore il c.d. “cherry-picking”[22], ovvero di scegliere, a propria discrezione, secondo una logica di pura convenienza economica, quali contratti proseguire e quali cessare[23].

Sebbene non possa escludersi che, in taluni casi, la facoltà concessa al debitore in crisi di sciogliersi da alcuni soltanto dei derivati in essere possa concretamente costituire lo strumento per rimediare – a tutto beneficio della massa dei creditori – a situazioni di originario squilibrio[24] senza subire tempi, costi e rischi di una azione giudiziaria[25], deve ammettersi che, in taluni casi, l’esercizio selettivo della facoltà può costituire un vantaggio non giustificato per il debitore in concordato.

Anche nell’ipotesi in cui il debitore in concordato sia parte di un unico derivato, la rimessione al debitore della scelta se proseguirlo o sciogliersi – in luogo di una previsione di automatico scioglimento – potrebbe non risultare giustificata. Pensiamo all’ipotesi in cui il debitore sia parte di un Interest Rate Swap di cui non sia in dubbio la funzione di copertura del rischio di oscillazione dei tassi di interesse relativamente ad un finanziamento chirografario a tasso variabile, in uno scenario di tassi di interesse crescenti: per effetto dell’accesso alla procedura, il debitore sospenderebbe il rimborso del finanziamento, promettendolo nella percentuale e nei tempi previsti nella proposta, ma conserverebbe il diritto di ottenere il pagamento di un eventuale differenziale positivo che – a quel punto – avrebbe perso la sua funzione di copertura del rischio, per diventare un guadagno, seppure da destinarsi a beneficio di tutti i creditori concorrenti.

Il rischio di comportamenti opportunistici da parte del debitore in concordato potrebbe essere anche maggiore, considerato – da un lato – che gli effetti dello scioglimento ex art. 169-bis l.f. si verificano non in forza della pronuncia del provvedimento, bensì della comunicazione del provvedimento stesso da parte del debitore alla propria controparte[26] e – dall’altro – che il debitore potrebbe essere autorizzato alla sospensione ex art. 169-bis l.f. (per sessanta giorni, prorogabili una sola volta) di un derivato e decidere, poi, di non chiederne lo scioglimento. Il debitore potrebbe così ottenere il provvedimento di autorizzazione allo scioglimento e decidere di comunicarlo o meno alla controparte – attendendo fino a poco prima della data prevista per il pagamento del differenziale – a seconda che lo stesso risulti rispettivamente negativo o positivo (in tal modo eliminando o riducendo al minimo l’alea); analogamente, in vista di un differenziale negativo alla scadenza immediatamente successiva, potrebbe chiedere l’autorizzazione a sospendere il derivato, evitando di chiederne lo scioglimento nell’ipotesi in cui il differenziale successivo si presenti, invece, presumibilmente (o certamente) positivo.

Se le considerazioni che precedono possono costituire validi argomenti a sostegno della necessità di una previsione legislativa di automatico scioglimento, alla data di presentazione della domanda di concordato, dei derivati di cui sia parte l’imprenditore in crisi – ovvero di un chiarimento che consenta la piena operatività, anche per i derivati OTC, dell’eventuale clausola di close-out netting inserita dalle parti nella propria regolamentazione contrattuale – occorre chiedersi, in conclusione, quali possano essere, nell’attuale panorama normativo, i possibili strumenti per limitare un’eccessiva discrezionalità del debitore.

Una parte certamente rilevante può svolgere il Tribunale chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di scioglimento o sospensione, imponendo al debitore – anche mediante impulso ai poteri di vigilanza del commissario giudiziale – una completa disclosure su tutte le posizioni in derivati; alla valutazione del Tribunale potrà poi contribuire in maniera incisiva la controparte contrattuale, nel contraddittorio da instaurarsi a seguito del deposito dell’istanza ex art. 169-bis l.f.[27], potendo fornire al Tribunale o al giudice delegato elementi utili ad una oggettiva valutazione. E’ evidente, tuttavia, che si tratta di elementi di riequilibrio operanti solo qualora l’istanza di scioglimento o sospensione venga depositata dal debitore, al quale è, pertanto, riservato un ruolo fondamentale.

 

[1] Girino, I contratti derivati, Milano 2010, 585 ss. Manfroi, Le operazioni in derivati OTC e le situazioni di insolvenza, in Riv. Dir. Bancario, luglio 2012.

[2] Regolamentazione che può essere intervenuta, ad esempio, mediante adozione dell’ISDA Master Agreement. Sul punto ritorneremo più diffusamente infra.

[3] La disciplina attuativa è contenuta negli artt. 80-83 del regolamento congiunto Banca d’Italia - Consob del 22 febbraio 2008 che, in forza di quanto previsto dal comma 2 dell’art. 33 della L. n. 97 del 6 agosto 2013, continuano ad applicarsi in conformità alle disposizioni transitorie previste dall’articolo 89, paragrafi 3 e 4, del regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012, concernente gli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni.

[4] Secondo l’art. 80del regolamento “Costituiscono presupposti per la dichiarazione di insolvenza di mercato dei soggetti ammessi alle negoziazioni nei mercati e dei partecipanti alle controparti centrali: a) l’apertura, da parte dell’autorità giudiziaria o amministrativa competente, di una procedura di liquidazione o di risanamento, come definite dall’articolo 1, comma 1, del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 e successive modificazioni; b) il mancato o parziale versamento, nei termini e nei modi previsti dalla relativa disciplina, dell’importo a debito risultante dal compimento delle procedure esecutive; c) il mancato o il parziale versamento delle somme dovute a titolo di margini o di ulteriori misure di controllo, gestione e copertura dei rischi, nonché il mancato o parziale regolamento finale per differenziale delle posizioni contrattuali su strumenti finanziari derivati, nei termini e nei modi previsti dalla relativa disciplina, nei confronti di una controparte centrale”.

[5] Da parte dalle società di gestione previste dall’articolo 61, comma 1, per i contratti stipulati nei mercati da esse gestiti, dalle controparti centrali e dai gestori dei sistemi previsti dall’articolo 77-bis, rispettivamente per le operazioni da essi garantite e per i contratti stipulati nei sistemi da essi gestiti, e da altri soggetti, conformemente alle disposizioni contenute nella disciplina prevista dal comma 1.

[6] L’art. 203 t.u.f. prevede: “1. Fermi restando la decorrenza degli effetti della liquidazione coatta amministrativa ai sensi dell’articolo 83 del T.U. bancario, e quanto previsto dall’articolo 90, comma 3, del medesimo T.U. bancario, l’articolo 76 della legge fallimentare si applica agli strumenti finanziari derivati, a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), alle operazioni a termine su valute nonché alle operazioni di prestito titoli, di pronti contro termine e di riporto. Ai fini del presente articolo sono ricompresi tutti i contratti conclusi, ancorché non ancora eseguiti in tutto o in parte, entro la data di dichiarazione del fallimento o di efficacia del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa. 2. Per l’applicazione dell’articolo 76 della legge fallimentare agli strumenti finanziari e alle operazioni indicati nel comma 1, può farsi riferimento anche al costo di sostituzione dei medesimi, calcolato secondo i valori di mercato alla data di dichiarazione di fallimento o di efficacia del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa”.

[7] L’art. 76 l.f., originariamente introdotto dalla legge per disciplinare le sorti del contratto di borsa a termine in caso di fallimento, prevede che “Il contratto di borsa a termine, se il termine scade dopo la dichiarazione di fallimento di uno dei contraenti, si scioglie alla data della dichiarazione di fallimento. La differenza fra il prezzo contrattuale e il valore delle cose o dei titoli alla data di dichiarazione di fallimento è versata nel fallimento se il fallito risulta in credito, o è ammessa al passivo del fallimento nel caso contrario”.

[8] Si tratta, certamente, di un debito post concordato che va pagato integralmente, ma è piuttosto remota – anche in considerazione della situazione finanziaria dei debitori che normalmente accedono all’istituto – l’ipotesi che il contraente in bonis possa ottenerne un pagamento in tempi brevi, anche indipendentemente da quanto diremo infra in relazione alla previsione dell’art. 169-bis l.f.

[9] Il divieto, pur non espressamente previsto, è chiaramente desumibile dal combinato disposto degli artt. 167, 168 e 184 l.f. L’art. 167 l.f., nel dettare la disciplina degli atti di straordinaria amministrazione, comporta che il patrimonio dell’imprenditore in pendenza di concordato debba essere oggetto di una oculata amministrazione, perché destinato a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori secondo le regole della par condicio. L’art. 168 l.f. prevede espressamente che “i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”: se la legge vieta che il creditore possa soddisfarsi mediante azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore concordatario, deve a maggior ragione ritenersi negata la possibilità per quest’ultimo di compiere atti idonei a far conseguire spontaneamente ai creditori il medesimo risultato che essi non avrebbero potuto realizzare in via esecutiva, con la conseguenza che il pagamento deve ritenersi inefficace nei confronti degli altri creditori. L’art. 184 l.f., infine, nel prevedere che il concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l’ipotesi di un pagamento di un debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema.

[10] Ai sensi dell’art. 169 l.f., il deposito della domanda di concordato determina l’applicazione dell’art. 56 l.f. La giurisprudenza, in applicazione del combinato disposto degli artt. 169 e 56 l.f., è ferma nel ritenere non compensabili, in caso di concordato preventivo, debiti sorti prima del deposito della domanda, con crediti sorti dopo il deposito della stessa: “Dopo l’ammissione alla procedura del concordato preventivo non sono consentiti pagamenti lesivi della par condicio creditorum, nemmeno se realizzati attraverso compensazione di debiti sorti anteriormente con crediti realizzati in pendenza della procedura concordataria” (Cass. 28 agosto 1995, n. 9030).

[11] Girino, I contratti derivati, cit., 629.

[12] Si tratta della clausola con cui, al verificarsi di una situazione di crisi o insolvenza, tutte le obbligazioni delle parti diventano immediatamente esigibili, viene determinato il valore corrente di ciascuna e, previa estinzione (per compensazione) dei reciproci rapporti, viene determinata la somma dovuta dalla parte il cui debito è più elevato. Nel D. Lgs. 21 maggio 2004, n. 170 (“Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria”), all’art. 1, comma 1, lett. f), la clausola di interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto (o clausola di “close-out netting”) è definita come “la clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto che comprende un contratto di garanzia finanziaria oppure, in mancanza di una previsione contrattuale, una norma di legge in base alla quale, in caso di evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria: 1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell’obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall’obbligazione di versare tale importo, ovvero 2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell’altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei reciproci rapporti”. Secondo le previsioni dell’ISDA, “Close-out netting refers to a process involving termination of obligations under a contract with a defaulting party and subsequent combining of positive and negative replacement values into a single net payable or receivable[…] The close-out netting process involves three steps: termination, valuation, and determination of net balance. Termination means that the non-defaulting party puts an end to the obligations under the Agreement. The second step, valuation, is the process of determining the replacement cost of each transaction under the contract. Finally, determination of net balance means that positive values—those owed to the non- defaulting party—and negative values—those owed by the non-defaulting party—are netted against each other under the single agreement in order to determine a final close- out amount”: Mengle, The Importance of Close-Out Netting, ISDA Research Notes, Number 1, 2010, ove si rinvengono anche chiari esempi del funzionamento della clausola.

[13] L’art. 7) prevede che “La clausola di «close-out netting» è valida ed ha effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti”.

[14] L’art. 1, comma 1, lett. d) definisce il contratto di garanzia finanziaria come “il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie”.

[15] La soluzione non si applica, come anticipato, all’insolvenza di mercato dei soggetti ammessi alle negoziazioni sui mercati regolamentati, dal momento che l’art. 72, comma 5, t.u.f., prevede espressamente che “Ai fini della liquidazione delle insolvenze di mercato, le società di gestione previste dall’articolo 61, comma 1, le controparti centrali, i gestori previsti dall’articolo 77-bis e gli altri soggetti possono prevedere clausole di close-out netting per i contratti e per le operazioni previsti al comma 4. Tali clausole sono valide e hanno effetto in conformità a quanto dalle stesse previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di una procedura di liquidazione nei confronti dell’insolvente di mercato. Ai fini del presente comma, si applicano le definizioni di ‘clausola di close-out netting’, ‘procedura di risanamento’ e ‘procedura di liquidazione’ previste dall’articolo 1 del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170, anche in assenza di garanzie finanziarie”.

[16] Naturalmente ciò vale purché si tratti di contratti che prevedono obbligazioni ancora inadempiute da entrambe le parti: per un’ipotesi di esclusione si pensi, ad esempio, ad un derivato costituito da un’opzione cap o floor di cui il debitore abbia già sostenuto il costo prima del deposito della domanda di concordato. Fra i provvedimenti che hanno autorizzato il debitore concordatario allo scioglimento di contratti derivati, Trib. Vicenza, 25 luglio 2013 www.fallimentiesocieta.it; Trib. Padova, 27 luglio 2013 in www.fallimentiesocieta.it; Trib. Padova 11 giugno 2014, est. Santinello (inedita); Trib. Ravenna 22 ottobre 2014, est. Farolfi, Il Caso.it, Giurisprudenza, 2014, 11829.

[17] Il fatto che spetti unicamente al debitore la decisione circa la proposizione dell’istanza di scioglimento o sospensione impedisce di ritenere che al Giudice sia rimesso un accertamento pieno in ordine alla convenienza o meno per i creditori della prosecuzione dei derivati e della loro compatibilità con il piano di concordato, essendo il sindacato del Tribunale limitato alla effettiva sussistenza delle ragioni di non convenienza o di non compatibilità con il piano dichiarate dal debitore, relativamente ai contratti individuati dallo stesso debitore. Trib. Ravenna, 22 ottobre 2014, cit., ha valorizzato ai fini della concessione dell’autorizzazione allo scioglimento la natura liquidatoria del concordato, ritenuta incompatibile con l’investimento in derivati.

[18] Sembra ormai definitivamente prevalso l’orientamento per cui nella fase “in bianco” conseguente al deposito della domanda ex art. 161, 7° comma, l.f., si può procedere soltanto alla sospensione e non già allo scioglimento ex art. 169-bis l.f., per sua natura irreversibile, e quindi da riservarsi alle ipotesi in cui il debitore, con il deposito della proposta e del piano, abbia già fornito una disclosure completa, consentendo al Tribunale una valutazione approfondita circa la rispondenza dello scioglimento di quel contratto alla migliore soddisfazione dei creditori secondo le modalità rappresentate dal debitore (Trib. Verona, 31 ottobre 2012, Trib. Monza, 21 gennaio 2013; Trib. Ravenna, 24 dicembre 2012; Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012; Trib. Vicenza, 25 giugno 2013, tutte in www.ilcaso.it).

[19] Quello della compatibilità delle azioni di nullità, annullamento e di risarcimento del danno con lo scioglimento del derivato è un tema che per complessità esula dai limiti di questo contributo e sul quale mi sono ripromesso di tornare in un prossimo lavoro. Esclude la compatibilità dell’istanza di scioglimento del contratto che non sia immune da criticità idonee ad incidere su validità ed efficacia, perché in tal caso il contratto non potrebbe davvero ritenersi pendente al momento dell’apertura del concorso, Ambrosini, Gli effetti dell’ammissione al concordato e i contratti in corso di esecuzione, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da f. Vassalli, f.p. Luiso, e. Gabrielli, Torino 2014, IV, 299 ss. Appare, tuttavia, difficile ipotizzare che il Tribunale possa negare l’autorizzazione allo scioglimento sul presupposto di una censura di nullità o di annullamento del contratto derivato non sollevata dal debitore.

[20] Trib. Vicenza, 25 luglio 2013, cit.; Trib. Padova 11 giugno 2014, cit.

[21] Per di più facendo degradare a credito concorsuale un credito (quello per l’indennizzo, in misura pari al mark to market negativo, conseguente allo scioglimento) che sarebbe stato (anche nell’ipotesi di previsione contrattuale di un diritto di recesso) certamente successivo al deposito della domanda e, quindi, da pagarsi integralmente.

[22] Mengle, The Importance of Close-Out Netting, cit.

[23] Si tratta di una pratica che è vista con estrema preoccupazione dagli operatori, sia in quanto impedisce il calcolo dell’esposizione in derivati al valore netto, quanto per le perdite potenziali che determinerebbe, con conseguente aggravio di costi e inefficiente allocazione del capitale: Manfroi, Le operazioni in derivati OTC e le situazioni di insolvenza, cit., 2.

[24] Si pensi ai casi di un derivato caratterizzato da costi impliciti o deviazioni della causa (ad esempio, nei casi in cui vi sia stata corresponsione di un up front e il pagamento del differenziale negativo costituisca, al di là dello schermo dello strumento finanziario, il rimborso del finanziamento).

[25] Magari avvantaggiando anche gli amministratori, che – evitando la proposizione di un’azione giudiziaria – vedrebbero scongiurata l’insorgenza di possibili contestazioni al loro operato, astrattamente censurabile laddove dovesse risultare provato il perfezionamento di intese negoziali onerose per la società e prive di oggettiva utilità rispetto al perseguimento dell’oggetto sociale: Ambrosini, Gli effetti dell’ammissione, cit., 300.

[26] Trib. Modena, 7 aprile 2014, Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 2014, 10335; App. Genova, 10 febbraio 2014, Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 2014, 10080.

[27] Secondo App. Venezia 20 novembre 2013, n. 1985, la partecipazione di quel necessario contraddittore al fine di interloquire sulla sorte del contratto del quale è parte appare imprescindibile, […]. La riscontrata mancata evocazione in giudizio del necessario contraddittore impedisce l’instaurazione, in primo grado, di un rapporto processuale tra le parti, comportando la radicale nullità del procedimento e del provvedimento conclusivo di esso. In senso conforme anche Trib. Pavia, 4 marzo 2014.