Derivati
Maggio 2016

Lodo Arbitrale Milano 4 luglio 2013: mark to market come elemento essenziale dello swap e necessaria condivisione dei modelli di pricing

Estremi per la citazione:

B. Marchetti, Lodo Arbitrale Milano 4 luglio 2013: mark to market come elemento essenziale dello swap e necessaria condivisione dei modelli di pricing, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 22, 2016

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Commento a Lodo Arbitrale reso a Milano il 4 luglio 2013 – Collegio arbitrale composto dal Prof. Piergaetano Marchetti, Presidente del Collegio; Prof. Avv. Guido Ferrarirni e Avv. Emilio Girino.

Sommario: 1.- Premessa. 2 - La nozione di operatore qualificato e la coerenza con i requisiti MIFID. 3 - Elementi essenziali del contratto: il mark to market. I modelli di pricing nel contratto.. 4 -  Nullità del contratto ex art. 1418 c.c. secondo comma per violazione dell’art. 1346 c.c. per indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto. La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 26724/2007. 5 - Art. 2427 bis c.c., primo comma, n.1 e n.3 lettera b): la mancata esplicitazione dei modelli di pricing e conseguente impossibilità di un controllo oggettivo.  per indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto e la sentenza delle Sezioni Unite n. 26724/2007. 6 - Recesso al verificarsi di circostanze verificabili da una sola parte. Nullità ex art. 1428 n. 1 e 2 c.c.

 

1.- Premessa[*]

Il Lodo è stato pronunciato a maggioranza del Collegio, non essendo uno dei tre arbitri d’accordo con l’analisi e le conclusioni cui giungono gli altri due[1].

La presenza di una voce discordante offre l’indiscutibile vantaggio di poter analizzare le questioni sottoposte all’attenzione degli arbitri da due autorevoli e opposti punti di vista.

La decisione a cui giunge la maggioranza del Collegio appare a parere di chi scrive come anticipatoria rispetto alle correnti giurisprudenziali e dottrinali che successivamente alla sua pronuncia si svilupperanno, mentre la tesi sostenuta dall’arbitro dissenziente sembra scontare un’eccessiva rigidità interpretativa che, seppur nella sua correttezza, l’ha resa forse meno fruibile nelle esigenze interpretative successive.

Con l’analisi delle questioni esaminate dal Collegio si intende anticipare dunque la conclusione: illustrare come le tesi sviluppate dalla maggioranza del Collegio abbiano trovato conferma nella giurisprudenza e nella dottrina successiva, a differenza delle posizioni sostenute dall’arbitro dissenziente a cui – relativamente ad ogni argomento – le stesse vengono poste a confronto.

2 - La nozione di operatore qualificato e la coerenza con i requisiti MIFID

Il Collegio si è confrontato con la questione della valenza della dichiarazione di operatore qualificato rilasciata ai sensi dell’art. 31 comma 2 del Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli intermediari adottato da Consob con delibera n. 11522 del 1° luglio 1998, pro tempore vigente (il “Regolamento Intermediari”)[2].

Varie sono le correnti dottrinarie e giurisprudenziali che negli anni si sono avvicendate sul valore da attribuire a tale dichiarazione ma anche, e soprattutto, sul soggetto a carico del quale riconoscere l’onere della prova.

Nel dibattito si è espressa anche la Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 12138/2009 dapprima sostenendo che la sussistenza della dichiarazione e la sua importanza abbiano come conseguenza lo “svincolare l’intermediario dall’obbligo generalizzato di compiere uno specifico accertamento di fatto sul punto [ovvero se il dichiarante sia effettivamente in possesso dei requisiti richiesti dalla norma]e poi affermando che “(…) la mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario…, [oltre alla] semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentate, che la società disponga della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari (…) esoneri l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in carenza di contrarie allegazioni specificatamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, possa costituire argomento di prova che il giudice( …) può porre a base della propria decisione, anche come unica e sufficiente fonte di prova in difetto di ulteriori riscontri(…)”[3] e quindi, sostanzialmente, considerando la dichiarazione solo un argomento di prova che il giudice può o meno tenere in considerazione per giungere alla sua decisione.

In effetti, considerate anche le modalità e le (mancate?) spiegazioni con cui spesso la dichiarazione è sottoposta alla firma dell’investitore, anche chi scrive condivide quanto affermato da dottrina pressoché contemporanea alla sentenza citata, che ha sostenuto come “(…) la dichiarazione di <<operatore qualificato>> non può limitarsi ad una <<auto-proclamazione>> che richiami la normativa, ma deve accludere una serie di specifici elementi circostanziati dai quali sia consentito dedurre che l’operatore sia effettivamente in grado di comprendere (e di volere) la natura e i rischi del negozio e dei singoli momenti di cui si compone una operazione relativa agli strumenti di finanza derivata.”[4]

Sulla base anche delle considerazioni svolte dalla Cassazione, la maggioranza del Collegio ha ritenuto che in assenza di una prova “(…) adeguata che siano stati integrati i presupposti cui la Suprema Corte subordina la vincibilità della presunzione di professionalità, o qualificazione che dir si voglia, dell’operatore discendente dalla prescritta, e nella specie ricorrente, dichiarazione ad hoc[5] la sussistenza del requisito in capo all’operatore qualificato dichiarante sia acclarata[6].

La maggioranza del Collegio è della convinzione che la prova della qualificazione di operatore qualificato possa condursi, in assenza di specifici parametri di riferimento, sulla base degli indici oggettivi introdotti solo successivamente al fine di qualificare o meno il cliente come professionale[7], come sostenuto anche dalla giurisprudenza secondo cui l’introduzione della MIFID non faccia altro che consolidare indici già applicabili alla disciplina pro tempore vigente[8].

Quindi, la qualifica di operatore qualificato non basta ad escludere tout court l’applicabilità al caso di specie delle esenzioni previste per tali categorie di soggetti.

Si ricorda come la disciplina dell’intermediazione finanziaria abbia l’obiettivo di tutelare l’investitore debole, risultato che si può raggiungere, tra l’altro, anche imponendo all’intermediario di fornire al cliente tutte le informazioni necessarie per effettuare un investimento consapevole[9]. Tra l’altro, proprio dal Collegio il soggetto non intermediario viene sì riconosciuto come qualificato, “ma di debole qualificazione, non avendo solide e raffinate competenze idonee a valutarne le sofisticate e spesso inusuali caratteristiche che il CTU rileva in tutti gli IRS stipulati inter partes”[10]. La conseguenza di questa debolezza non può che essere l’applicazione delle norme previste dalla Consob che, con l’art. 31 comma 2 Regolamento Emittenti, intende ribadire il concetto per cui per definire un operatore come qualificato occorre possedere entrambi e contemporaneamente i requisiti della specifica competenza ed esperienza nonchè la dichiarazione sottoscritta[11].

Oltre quindi all’opportunità che vengano applicate anche agli operatori qualificati le disposizioni richiamate dall’art. 31 comma 2, il Collegio ritiene anche “essenziale la funzione degli obblighi generali di diligenza informativa e di protezione di cui all’art. 21 TUF vigente pro tempore.”[12]

L’analisi condotta dall’arbitro dissenziente sulle questioni appena esposte parte da un diverso assunto e conduce, inevitabilmente, a diversa conclusione.

Innanzitutto, si sostiene come non vi sia alcuna disciplina legislativa né regolamentare che preveda un dovere di informazione sull’MTM. Anche la Comunicazione Consob 9019104 del 2009 prevede la sua applicabilità solamente ai rapporti tra intermediari e clienti retail, ed inoltre, la disposizione è stata emanata in un momento successivo rispetto ai fatti di cui si tratta[13].

Si sostiene poi che gli artt. 21 e 26 Regolamento Intermediari sanciscono regole del tutto generiche senza quindi prevedere alcuno specifico dovere di informazione e pertanto, all’epoca dei fatti, nulla era previsto dalla regolamentazione di settore.

Si fa presente poi che quando si è trattato di dover intervenire con una regolamentazione ad hoc, la Consob lo abbia fatto con la comunicazione citata e le associazioni di categoria a loro volta, quando si sono espresse su impulso della Consob, lo abbiano fatto rivolgendosi solo alla clientela retail: si veda a tale proposito le Linee guida inter associative del 5 agosto 2009[14].

3 - Elementi essenziali del contratto: il mark to market. I modelli di pricing nel contratto

Il Collegio giunge ad analizzare quella che appare essere la questione centrale della controversia: la definizione del mark to market (“MTM”) come elemento essenziale del contratto.

Viene sostenuta la tesi che anche l’MTM – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri - costituisca un elemento essenziale del contratto.

Osservando attentamente l’affermazione che precede, molti sono gli aspetti da analizzare.

Innanzitutto, la qualificazione da parte del Collegio del derivato OTC come contratto aleatorio[15] comporta la necessità di individuazione dell’alea stessa: ad opinione della maggioranza del Collegio la stessa si identifica nella possibile (oserei dire, certa) divergenza che il MTM a scadenza potrebbe avere rispetto a quello calcolato inizialmente. Tuttavia, ad opinione della maggioranza degli arbitri, la qualificazione del contratto come aleatorio non esclude che vi sia la possibilità di una “misurabilità” dell’alea stessa[16].

Nei contratti eseguiti in applicazione dei contratti quadro oggetto del Lodo sono sì presenti parametri su cui vengono calcolati i differenziali periodici oggetto di comunicazione dall’intermediario al cliente: quello che manca però è il MTM a scadenza, calcolato ora per allora, che rappresenta anche il fair value con cui il derivato deve essere iscritto a bilancio, su cui ci soffermeremo più avanti.

La maggioranza non ritiene una motivazione adeguata quella portata dal resistente, ovvero che tali parametri vi siano e non abbiano tratti discrezionali, purtuttavia qualificandoli al contempo come modelli interni di pricing e pertanto non divulgabili[17] e, ancora, che i calcoli derivanti dalla loro applicazione durante la vita del derivato siano stati tollerati dalla controparte e quindi, in definitiva, avallati.

La difesa sostiene come il differenziale ipotetico iniziale possa qualificarsi come prezzo della prestazione offerta dall’intermediario che “(…) come ogni altro contraente, non è tenuto a dar conto degli elementi in base ai quali offrire di pagare o ricevere un determinato prezzo, un determinata prestazione.”[18]. La difesa sottolinea che tale obbligo di motivazione ed in generale di informazione ex ante sulle componenti sia stata introdotta solo successivamente ai di fatti di cui si tratta.

Piuttosto dell’affermazione che precede, appare più sostenibile e condivisibile l’argomentazione della maggioranza che rileva come ai sensi dell’art. 21/a TUF “(…) vigeva il principio, indipendentemente dal fatto che si trattasse o meno di operatore qualificato, della “correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti”, (…) della <<adeguata informazione>>, del contenimento dei costi e del conseguimento del risultato in relazione al rischio (art. 26/f Regolamento Intermediari.)”[19]

Sulla base di questo, la maggioranza del Collegio ritiene applicabile la disciplina dell’art 21/a TUF che sorregge il principio per cui, si sia o meno di fronte ad un operatore qualificato occorre rispettare i doveri di diligenza e professionalità. La giurisprudenza successiva ha avuto modo di sostenere a riguardo come ci si trovi dinanzi a: “(...) di doveri di diligenza e professionalità che, a ben vedere, scaturiscono sì dall’art. 21 TUF, e come tali sono norme imperative di settore, ma che sono espressione del generale principio di buona fede oggettiva proprio del diritto generale dei contratti (…), doveri su cui l’esclusione degli adempimenti di cui agli artt. 27, 28, 29 Regolamento Intermediari, non incide minimamente. Correttezza (o buona fede in senso oggettivo) che rappresenta un metro di comportamento per i soggetti del rapporto (e di valutazione per il giudice), il cui contenuto non è a priori determinato, ma necessita di un’opera valutativa di concretizzazione, in riferimento agli interessi in gioco e alle caratteristiche del caso specifico, da compiersi alla stregua dei valori obiettivi riconosciuti dall’ordinamento, tra cui in primo luogo quelli della Costituzione (solidarietà sociale, libertà di iniziativa economica, tutela del risparmio).[20]

A maggior ragione, quando come nel caso di specie si tratti di operatore “debolmente” qualificato, ai sensi anche di dottrina più recente si ribadisce come la natura di operatore qualificato non esclude i principi richiamati anzi, se, come in questo caso “il soggetto viene considerato <<debole>> (…) dall’ordinamento” allo stesso “si  applicano tutte le norme di comportamento previste dal regolamento Consob.”[21]

Sulla base dei predetti principi quindi, quando l’evidenza dell’alea iniziale, del costo e delle commissioni non siano agevolmente acquisibili sul mercato, occorre che tali elementi siano incorporati direttamente nei contratti, in quanto la mancata indicazione e quindi la non evidenza del fair value - ma anche dei criteri in base ai quali lo stesso deve essere determinato - ha come conseguenza il venire meno di un elemento essenziale del contratto: l’individuazione o l’individuabilità dell’alea, almeno ipotetica, nei contratti in cui l’oggetto è aleatorio e, quindi, della determinazione o determinabilità dell’oggetto stesso.

4 - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c. secondo comma per violazione dell’art. 1346 c.c. per indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto. La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 26724/2007

La giurisprudenza più recente in tema di swap ha avuto modo di dichiarare come nella determinazione dell’oggetto del contratto, per l’indicazione del MTM, occorra l’esplicitazione della formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato[22].

Il contratto è, pertanto, viziato.

In altri termini, gli obblighi di comportamento che discendono dall’art. 21 TUF e dall’art. 26 Regolamento Intermediari richiedono l’adozione di un contenuto determinato del contratto, e vanno a costituire elemento rilevante sotto il profilo del requisito ex art. 1346 e 1418 co. 2 c.c.

Ad avviso della maggioranza del Collegio, la necessità di indicazione dell’MTM discende anche dalla necessità nei contratti aleatori di determinare ex ante l’alea stessa: quindi i doveri di comportamento indicati sopra rafforzando questa necessità “in quanto contengono lo sfavore dell’ordinamento per le negoziazioni al buio irriguardose del perimetro dell’alea.[23]

La maggioranza si premura poi di sottolineare come le conclusioni cui essa giunge sul punto non siano in contrasto con i principi enunciati dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 24724 del 19 dicembre 2007, est. Rordorf)  per cui la violazione dei doveri di comportamento di cui all’art. 21 TUF e all’art. 36 Regolamento Intermediari comporta la nullità ai sensi dell’art 1428 n. 1 e 3 c.c. Il Collegio invece, riconosce sì una nullità del contratto, ma ai sensi dell’art. 1418 secondo comma, a tenore del quale “producono nullità la mancanza nell’oggetto dei requisiti di cui all’art. 1346”, ovvero che l’oggetto sia possibile, lecito determinato o determinabile. La decisione del Collegio ha dunque presupposti diversi da quelli delle Sezioni Unite: si ritiene, infatti, che i citati articoli 21 TUF e art. 36 Regolamento Intermediari prevedano un dovere di determinazione o determinabilità del risultato prospettico, dei valori e costi della prestazione, che incidendo sulla formazione del differenziale vanno a comporre l’oggetto del contratto, e non - come ritenuto dalle Sezioni Unite - a prescrivere obblighi comportamentali[24].

Vi è di più.

La maggioranza argomenta che la necessità di incorporare certe informazioni nel contratto discenda da doveri di buona fede oggettiva o“ (…) se si preferisce, dalla cooperazione contrattuale alla stregua dei valori costituzionali di solidarietà e tutela del risparmio.”[25] Recentemente uno studio (diretto dal Professor ALPA) ha riassunto le posizioni di dottrina e giurisprudenza sul punto, che appaiono adeguate ad illustrare la corretta interpretazione della funzione che la buona fede oggettiva riveste nel caso di specie: “La dottrina prevalente ha individuato una funzione integrativa della norma in esame [art. 1175 c.c.]destinata a incidere sul contenuto del rapporto obbligatorio quale fenomeno giuridico caratterizzato da una struttura complessa: in questo senso il principio di correttezza si pone come fonte di doveri ulteriori che vincolano le parti ancorché non risultino dal titolo del rapporto obbligatorio e, perciò occorre determinare le caratteristiche di questi obblighi aggiuntivi. Proprio dall’analisi di questi obblighi, si è giunti alla formulazione dei c.d. “doveri di protezione”, tra i quali, in primo luogo, il dovere di cooperazione, che a sua volta, si specifica in obblighi più precisi. Tra tali obblighi rientrano sicuramente i doveri di avviso e di informazione, che il creditore è tenuto ad osservare nell'interesse proprio, ma anche del debitore, il quale deve essere portato a conoscenza di tutti quegli aspetti insiti nel rapporto o di quelli che potrebbero sopravvenire in futuro; la parte può poi essere tenuta ad eseguire prestazioni non previste da ciò che è stato regolato esplicitamente ai fini della salvaguardia dell'utilità altrui[26].”

Affinché l’ordinamento possa considerare meritevoli di tutela contratti aleatori, occorre che vi sia la possibilità che tale alea esista, ovvero, detta in altri termini, che esita la possibilità che tale alea si distribuisca tra le parti[27]: la determinazione o determinabilità del MTM sono strumenti attraverso i quali si può indagare se sussista questa possibilità di distribuzione, che diviene parte dell’oggetto del contratto[28].

La già citata giurisprudenza del Tribunale di Milano[29] conferma questa ipotesi quando afferma che “ (…) il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto.”

5 - Art. 2427 bis c.c., primo comma, n.1 e n.3 lettera b): la mancata esplicitazione dei modelli di pricing e conseguente impossibilità di un controllo oggettivo

Il Lodo in analisi e la pronuncia della corte milanese vanno sostanzialmente nella medesima direzione quando si tratta poi di modelli di pricing.

Secondo la maggioranza del Collegio, la coincidenza del MTM con il fair value[30] iscrivibile in bilancio ai sensi dell’art. 2427-bis c.c., non consente che vi sia alcuna discrezionalità nel calcolo di questo valore, in quanto non si potrebbe assicurare una corretta osservanza della norma citata. La maggioranza ritiene allora che la buona fede oggettiva imponga che tale fair value o sia chiaramente dichiarato o sia determinato/determinabile in base a criteri oggettivi[31].

Secondo l’opinione di chi scrive, sul medesimo tema il Tribunale di Milano[32] già citato correttamente osserva che: [il] legislatore, là dove all’art. 2427-bisc.c. ha previsto che le società debbano nella nota integrativa di bilancio indicare il fair valuedel contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia l’MtM): tale previsione normativa (…) conferma come il Mark to Market, lungi dal configurarsi solo come elemento eventuale del contratto, sia piuttosto una componente necessaria del suo oggetto, tanto da dover essere esplicitata in sede di bilancio. Se così è, quindi, dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, sarà necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtMin una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto exart. 1418 c.c.”. Il Tribunale conclude questa analisi considerando assorbita dalla nullità “ogni considerazione in ordine alla validità o meno della dichiarazione di operatore qualificato”.

Come sopra, l’arbitro dissenziente presenta posizioni diverse circa la buona fede oggettiva e doveri nei confronti degli operatori qualificati.

In primis, si osserva come la buona fede oggettiva non possa essere plasmata a piacimento dell’interprete: si ritiene che qui manchino gli indici e le esigenze reali che possano concretizzare il contenuto della buona fede oggettiva. Si osserva infatti come il regolatore non individui doveri di informazione se non nei soli confronti della clientela retail, non prevedendo alcuna necessità informativa quando la controparte dell’intermediario sia rappresentato da un operatore qualificato. Inoltre, di tali doveri informativi[33] non ne esiste menzione nei formulari internazionali, in quanto un tale livello di dettaglio non occorre tra operatori qualificati che possono facilmente reperire sul mercato le informazioni di cui necessitano, avendo a disposizioni mezzi e conoscenze idonee a farlo.

In conclusione, a parere dell’arbitro dissenziente, manca la ratio che giustifichi la previsione di una speciale protezione a favore degli operatori qualificati.

6 - Recesso al verificarsi di circostanze verificabili da una sola parte. Nullità ex art. 1428 n. 1 e 2 c.c.

Alcune clausole dei contratti oggetto di Lodo prevedono il recesso in una serie determinata di casi, stabilendo la liquidazione per la parte recedente sulla base di un costo di sostituzione. E’ su tale ultimo elemento che la maggioranza del Collegio pone di nuovo la sua attenzione, ribandendo il concetto che, seppur esso rappresenti un criterio usuale per il calcolo del recesso, esso tuttavia necessita che sia o conosciuto o che ne siano predeterminati i criteri per calcolarlo o, ancora, sia affidato ad un arbitratore o ad un esperto neutrale. Quest’ultimo caso in particolare è quello disciplinato nell’art. 203 TUF ed utilizzato solamente in caso di procedure concorsuali: il calcolo del costo di sostituzione alla data di dichiarazione del fallimento è calcolato sì facendo riferimento ai valori di mercato ma da parte di soggetti neutrali quali gli organi della procedura.

Certo la determinabilità può avvenire anche per relationem, ma occorre sempre che il richiamo sia effettuato a criteri prestabiliti, estrinseci ed obiettivamente individuabili.

La maggioranza del Collegio in caso di recesso ravvisa ancora una responsabilità ex art. 1418, ma questa volta ai sensi del comma 2: nei contratti oggetto di arbitrato il recesso è previsto in una serie determinata di casi, la liquidazione del rapporto avviene sulla base di un costo di sostituzione calcolato da una sola parte (quella recedente) senza che la clausola contempli un obbligo di informazione e di trasparenza che, come abbiamo visto, integra un comportamento doveroso ai sensi dell’art. 21 TUF. Si ravvisa dunque la nullità di una clausola essenziale che, di conseguenza, travolge non solo l’intero contratto quadro nel quale è contenuta, ma anche tutti i contratti posti in essere in sua esecuzione.

La maggioranza del Collegio conclude pertanto con l’osservazione per cui i principi di informazione e assistenza vanno a costituire la buona fede oggettiva che a sua volta viene tutelata prevedendo che il contenuto del contratto contenga un’esplicitazione del fair value e/o dei criteri – accessibili, precisi e non generici – su cui, anche ai fini del bilancio e del costo di sostituzione in caso di recesso, possa fare affidamento il cliente.

Anche sul costo di sostituzione, l’arbitro dissenziente non considera fondate le ragioni della maggioranza del Collegio, ritendo il costo in parola un concetto chiaro e oggettivo, tra l’altro ripreso anche dalla disciplina dell’art. 203 TUF che, pertanto, non viene intesa restrittivamente come applicabile solo in caso di procedure concorsuali, ma viene fatta assurgere ad elemento esemplificativo della tesi sostenuta. Sulla base di una giurisprudenza pronunciata dalla Suprema Corte[34] che prevede, in caso di dissenso tra le parti, il ricorso al giudice che può sovrapporre in via autoritaria la sua determinazione a quella non raggiunta tra le parti, l’arbitro dissenziente supera così anche l’obiezione per cui la mancanza di criteri oggettivi esplicitati impedisca la determinazione del valore di sostituzione.

Tuttavia, a bene vedere, l’incipit della massima citata a sostegno della propria tesi da parte dell’arbitro dissenziente pare al contrario suggellare la tesi sostenuta dalla maggioranza – e, appare chiaro, condivisa da chi scrive - della necessaria esplicitazione oggettiva dei parametri di calcolo, quando afferma: “In base ai principi fissati negli art. 1346 e 1474 c.c., ai fini della determinabilità di un elemento del contratto (nel caso, del prezzo della compravendita), è necessario che i parametri fissati dalle parti abbiano tale carattere di precisione e di concretezza da permetterne la futura determinazione ad esse stesse (…).”[35]

 

[*] Le considerazioni contenute in questa nota vengono svolte a titolo esclusivamente personale.

[1] Lodo Arbitrale, Milano, 4 luglio 2013, pag. 25, in www.dirittobancario.it., pag. 22: “Si premette che la motivazione e le soluzioni in larga parte non sono condivise dall’arbitro, prof. Guido Ferrarini. Le motivazioni del dissenso del prof. Ferrarini sono infra riprodotte. Pertanto le espressioni della motivazione che fanno riferimento all’opinione del Collegio devono essere lette, per quanto contenuto nell’opinione dissenziente, come opinioni del Collegio “a maggioranza”.”

[2] I contratti oggetto del Lodo sono stati conclusi tra il marzo 1998 e l’aprile 2002.

[3] Cassazione Civile, Sez. I, 26 maggio 2009, n. 12138, in www.IlCaso.it, pag. 14.

[4] Andrea Sirotti Gaudenzi, Derivati e swap – responsabilità civile e penale, 2009, Maggioli Editore, pag. 80.

[5] Lodo, pag. 25.

[6] Si veda più recentemente Corte d’Appello de l’Aquila n. 6792 del 24/07/2015, in www.dirittobancario.it: “(…) l’appellante non ha dedotto (né tantomeno provato) specifiche circostanze di fatto atto a provare la mancanza dei requisiti dichiarati da [appellante]e la relativa conoscenza da parte della banca (…)”; e Corte d’Appello di Milano n. 858 del 3/03/2016, in www.dirittobancario.it: “(…) la dichiarazione di competenza determina una presunzione semplice e, nel caso di asserita discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale, impone a chi detta discordanza intenda dedurre, l’onere di fornire la prova contraria.”

[7] Gioacchino La Rocca, Il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche (prime riflessioni), 24 gennaio 2009, in www.ilcaso.it, Sezione II, Dottrina, opinioni e interventi, Documento n. 134, pag.7: “Sul punto la MIFID è intervenuta ad evidenziare un aspetto che già si deduceva con chiarezza anche nel testo preesistente: gli intermediari finanziari non possono limitarsi a “proteggere” il risparmiatore , ma devono “servire al meglio gli interessi” di quest’ultimo (v. testualmente l’art. 21 lett. a t.u. novellato.) La specificità di questa disposizione – si diceva – prende le mosse dalla constatazione che nel mercato finanziario la parità delle part non sussiste (…).”

[8] Tribunale di Milano 3 aprile 2004 in Giur. Comm. 2004, II, 530;

[9] Valerio Sangiovanni, Dichiarazione di operatore qualificato, onere della prova e gerarchia delle fonti, Maggio 2013, in Rivista di Diritto Bancario, che osserva: “La disciplina dell’intermediazione finanziaria è caratterizzata dall’obiettivo di tutelare l’investitore debole, risultato che viene perseguito – fra gli altri mezzi – anche imponendo all’intermediario di fornire al cliente tutte le informazioni necessarie per effettuare un investimento consapevole.”

[10] Cfr. Lodo cit., pag. 26.

[11] Ancora Sangiovanni cit., pag. 5: “L’art. 31, comma 2, Reg. n. 11522/1998 richiedeva la sussistenza sia di competenza sia di esperienza affinché la società potesse essere ritenuta operatore qualificato; quando anche una sola di queste due circostanze non è riscontrabile nel caso di specie, non vi è operatore qualificato, il soggetto viene considerato <<debole>> dall’ordinamento e – dunque - si applicano tutte le norme di comportamento previste dal regolamento Consob.”

[12] Cfr. Lodo pag. 26.

[13] Corte d’Appello di Milano, n. 858/2016 del 03 marzo 2016 che nel trattare fatti ante-MIFID non contempla l’applicabilità agli stessi della disciplina successiva.

[14] Vincenzo La Malfa, Alcuni spunti di riflessione a margine della sentenza della Corte d’Appello n. 3459 del 18 settembre 2013 in tema di strumenti finanziari derivati, in Rivista di diritto bancario, 01/2014,: “Inoltre è bene precisare che solo con l’avvento della MIFID per come anche successivamente declinata dalla Comunicazione CONSOB n. 9019104 del 2 marzo 2009 (la c.d. “Comunicazione sugli illiquidi”), agli intermediari che concludono operazioni su prodotti finanziari illiquidi (inclusi i derivati OTC) con clientela al dettaglio era stato chiesto di esplicitare il valore del mark to market del prodotto al momento della conclusione dell’operazione nonché l’unbuilding(la scomposizione) degli eventuali costi e commissioni connessi.”

[15] Attilio Zuccarello, In nota alla recente giurisprudenza in materia di contratti derivati: il concetto di “alea razionale” quale criterio di valutazione della validità della causa, inRivista di Diritto Bancario, 03/2014, che a sua volta cita Daniele Maffeis, La causa del contratto di interest rate swape i costi impliciti, in http://www.drittobancario.it/rivista/finanza/derivati/causa/causa-contratto-interest-rate-swap-costi-impliciti: “Non residuano dubbi relativamente al fatto che i contratti derivati assimilabili a scommesse autorizzate (D. Maffeis, cit.) siano da ricomprendersi nel genusdei contratti aventi natura aleatoria (al pari, oltre che alle scommesse e ai giochi autorizzati, di alcune forme di rendita e, per certi versi, delle assicurazioni).”  Precedentemente anche C. Vecchio, Ancora sulle operazioni di swap, in Bollettino Tributario d'informazioni, 1999, n. 8, 676: “…l’aleatorietà contraddistingue … questo tipo di contratto in quanto la distribuzione delle prestazioni tra le parti contraenti, come anche la determinazione del suo ammontare, dipendono dal verificarsi di un evento incerto e comunque in nessun modo influenzabile dalle parti…” In giurisprudenza si veda Corte d’Appello di Milano, n. 858/2016 cit., “(…) i derivati sono contratti riconosciuti dall’ordinamento come tipicamente aleatori.”; Corte d’Appello di Bologna, n. 734 dell’11 marzo 2014, in tema di qualificazione del contratto di swap:“ (…) il contratto di swap(…) costituisce proprio per la sua natura aleatoria una forma di indebitamento(…)”;Corte d’Appello de l’Aquila, n. 6792/2015 cit., che, tra l’altro, sostiene la fondatezza della funzione assicurativa del contratto di swap: “(…) il contratto di Interest Rate Swapè un contratto aleatorio per entrambe le parti(…)”; Tribunale di Milano, n. 3070 del 9/03/2016 in www.dirittobancario.it:“La componente aleatoria è quindi intrinseca alla natura del derivato, che può ritenersi una “scommessa” legalmente autorizzata a fronte di un interesse meritevole di disciplina (…).”

[16] Tribunale di Milano, 16 giugno 2015: “Precisato, quindi, che per definizione il Mark to Marketnon possa essere pattuito in modo determinato, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, perché possa sostenersi che esso sia quanto meno determinabile è comunque necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente.”

[17] Daniele Maffeis, nel commento a Tribunale di Milano n. 2145 del 13 febbraio 2014 in www.dirittobancario.it, sostiene che, nel solco d precedente giurisprudenza sia acclarato come sia “(…)un punto fermo che (i) mark to market, (ii) scenari probabilistici, (iii) modello di calcolo non sono segreti industriali della banca, ma fatti che debbono essere portati a conoscenza del cliente prima della conclusione del contratto di swap.”

[18] Cfr. Lodo, pag. 30.

[19] Lodo, pag. 31.

[20] Tribunale di Milano n. 5443, 19 aprile 2011, in www.dirittobancario.it.

[21] V. Sangiovanni, cit., pag. 5.

[22] Tribunale di Milano 16 giugno 2015, nota di Franco Benassi, in www.Il Caso.it:”Nella determinazione dell'oggetto del contratto di swap, per l'indicazione del Mark to market non è sufficiente il richiamo alle quotidiane rilevazione dei tassi di interesse, ma è necessaria l'indicazione della formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato; in mancanza di tale indicazione, in mancanza cioè della esplicitazione del criterio di calcolo dell'MtM, il valore negativo attribuito dall'intermediario costituisce un dato non verificabile e rimesso, pertanto, all'arbitrio di una delle parti del contratto.”

[23] Lodo, pag. 32.

[24] D. Maffeis nel commento a Tribunale di Milano n. 2145/2014, cit., rileva l’opposta posizione: “A differenza della sentenza della Corte d’Appello di Milano in data 18 settembre 2013 e della sentenza del Tribunale di Torino in data 27 gennaio 2014, il difetto di informazione rileva qui come violazione di una regola di condotta, non come difetto di elementi essenziali.”

[25] Lodo, pag. 38

[26] Master di II Livello in “Diritto Privato Europeo e della Cooperazione”, Direttore Chiarissimo Professore Guido Alpa, “I Principi di buona fede e correttezza nel processo integrativo europeo”, pag. 13.

[27] Zuccarello, cit.:”Recente giurisprudenza ha esemplificato la definizione di oggetto e di causa del contratto: <<Nel derivato (…), l’oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono>>e  nello scambio di rischi conseguente (Corte d’Appello di Milano, n. 3459 del 18 settembre 2013,in www. dirittobancario.it”.

[28] Tribunale di Milano n. 3070/2016: “In sostanza l’MTM è una particolare espressione dell’oggetto del contratto (…).”

[29] Tribunale di Milano 19 aprile 2011, cit.

[30] Commentario alla riforma delle società, Ed. Giuffrè, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Obbligazioni Bilancio a cura di M. Notari e L.A. Bianchi, in commento all’art. 2427 bis: “Il termine fair valuepare dunque essere tradotto facendo riferimento al concetto di <<valore corrente di scambio>>, rappresentato dai prezzi di mercato ove disponibili ovvero da <<ragionevoli approssimazioni>> di tali prezzi come previsto dalla lett. b del comma 3 dell’art 2427-bis, determinate mediante l’utilizzo di tecniche e modelli valutativi di generale accettazione.”

[31] Tribunale di Milano n. 2145 del 13 febbraio 2014 in www.dirittobancario.it, pag. 12: “Infine avrebbero dovuto essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali c osti impliciti, i criteri con cui determinare i costi di recesso e/o sostituzione. Senza informazioni specifiche sul profilo di rischio, ricostruito attraverso il ricorso agli scenari probabilistici e senza informazioni sul valore del m.t.m. alla data di stipulazione, l’investitore non è stato in grado di formulare un giudizio di convenienza economica del derivato offerto (in termini di costo/rischio/beneficio)”.

[32] Tribunale di Milano 19 aprile 2011, cit.

[33] V. La Malfa, cit.: “Nel caso in questione, invece, la Corte d’Appello, argomentando sulla base della causa di scommessa intrinseca assegnata ai derivati riesce a <<spostare>> (ed in qualche modo a far diventare) alcune informazioni pre-contrattuali che – è bene dirlo immediatamente – sono dai giudici autonomamente individuate e selezionate, da elementi per ricostruire la liceità della condotta pre-contrattuale di una delle parti, a veri e propri requisiti essenziali del contratto, la cui mancanza ne determinerebbe la radicale nullità.”

[34] Corte di Cassazione 3853/1985.

[35] Lodo, pag. 52, che riporta la massima di Corte di Cassazione 3853/1985 per esteso.