Derivati
Febbraio 2013

La causa del contratto di interest rate swap e i costi impliciti

Estremi per la citazione:

Maffeis D., La causa del contratto di interest rate swap e i costi impliciti, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 3, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Tribunale di Monza, Sez. I, 17 luglio 2012, n. 2028 – Presidente P. Calabrò – Estensore S. SommarivaS.I.E.M. S.p.A. c. BANCO DI DESIO E DELLA BRIANZA S.p.A. – GRUPPO BANCARIO DESIO

Contratti di intermediazione finanziaria – Strumenti finanziari derivati – Contratti derivati interest rate swaps – Clausola no speculation – Squilibrio originario delle alee reciproche – Causa in concreto del contratto – Insussistenza Nullità – Restituzione delle prestazioni eseguire

(Cod. civ. art. 1418; D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 artt. 21, 23)

Il contratto derivato interest rate swap concluso con lo scopo, dichiarato in contratto, di copertura da parte dell’investitore, è nullo, per il difetto della causa in concreto, se lo scopo di copertura, dichiarato in contratto, non sussiste, perché escluso in concreto dall’alea, posta a carico dell’investitore, come accertata a seguito di consulenza tecnica d’ufficio.

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IL COMMENTO

L’Autore esamina la fattispecie e la decisione sia nella prospettiva adottata dal giudice, che è quella della nullità per il difetto in concreto della causa di copertura, sia nella prospettiva della liceità dei c.d. costi impliciti.

Il caso

Un’impresa conviene in giudizio l’intermediario finanziario con il quale ha concluso un contratto di interest rate swap e lamenta, in particolare, l’applicazione di c.d. costi impliciti (o commissioni occulte, o margini di intermediazione) rappresentati dall’iniziale valore negativo del derivato all’epoca della stipulazione del contratto e il difetto di causa del contratto in quanto impostato sulla base di parametri finanziari squilibrati e come tali inidonei a conseguire la finalità di copertura del rischio di variazione del tasso degli interessi passivi nello stesso dichiarata.

Il tribunale di Monza accoglie la domanda di accertamento della nullità per difetto di causa ex art. 1418, secondo comma c.c. e ciò alla luce delle risultanze della CTU.

La distinzione, tralatizia ma equivoca, tra scopo di copertura e scopo speculativo

È criticabile l’affermazione del tribunale di Monza secondo cui a seconda di come vengono strutturati, gli IRS possono essere utilizzati con finalità di copertura dei rischi legati alla variazione dei tassi d’interesse (o di cambio), vale a dire con scopo di tipo “assicurativo”, senz’altro lecito e meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., o con finalità meramente speculative che, riducendo lo strumento ad una mera scommessa, danno luogo ad obbligazioni non azionabili.

La distinzione fra scopo di copertura e scopo di speculazione è semplicistica, e non considera la vera natura di qualsiasi interest rate swap, che è quella di una scommessa autorizzata, ai sensi dell’art. 1935 cod. civ.1, in forza del richiamo di cui all’art. 1 TUF 2, quantomeno allorché non presenta accentuati scostamenti dalle fattispecie socialmente tipizzate 3 – che ha per scopo comune la creazione di un rischio e il cui oggetto è rappresentato dalle alee bilaterali e reciproche 4, ed è del tutto distinta dalla natura del contratto di assicurazione5.

Il fatto che si tratti di una scommessa non comporta l’applicazione della disciplina del diniego di azione di cui all’art. 1933 cod.civ., poiché lo swap non integra una scommessa c.d. tollerata, cioè l’unica forma di scommessa cui la disciplina dell’art. 1933 cod. civ. si riferisce6.

Altro è che, come nel caso di specie, la scommessa sia conclusa da parte dell’investitore con la finalità, dichiarata in contratto, di cautelarsi contro gli eventuali effetti delle variazioni del tasso di interesse (c.d. no speculation clause). In questo caso, la presenza di una clausola contrattuale che esclude l’intento speculativo dell’investitore induce a verificare se l’interest rate swap – che resta un contratto del tutto diverso dall’assicurazione – risponda al diverso interesse dell’impresa di eliminare o di ridurre il proprio rischio di tasso.

Quanto specificamente alla qualificazione in termini di scommessa, si consideri che leve, barriere ed altre complicazioni c.d. esotiche rendono assai spesso gli IRS enormemente più complessi di qualsiasi tradizionale scommessa. Pertanto l’affermazione secondo cui l’IRS sarebbe sempre concluso per scopi seri e la scommessa, invece, sarebbe conclusa per scopi ludici 7, non appare fedele alla realtà. Già la più antica dottrina osservava che “se si considerano le scommesse oggi molto diffuse (…) ci si convince che il divertimento è un motivo insignificante, assorbito dall’unico intento rilevante, quello di conseguire un guadagno8. Comunque, la maggior parte delle scommesse riconosciute dalla legge, diverse dagli IRS, presenta condizioni del tutto lineari (si pensi all’estrazione del lotto) mentre il contenuto di molti swap consente di toccare con mano la fantasia del predisponente. Pertanto, se c’è una scommessa che si presenta come poco seria, questa è, spessissimo, l’IRS, assai più del lotto9. La circostanza che l’art. 23, comma 5 TUF richiami l’art. 1933 cod.civ. per escludere l’applicazione della – assai scarna – disciplina da esso recata non smentisce, bensì conferma l’assunto: difatti, in tanto il richiamo dell’art. 23, comma 5 TUF, laddove esclude l’applicazione ai “derivati” della regola della “mancanza di azione”, ha un significato, in quanto il legislatore muova dal presupposto che la natura giuridica del derivato potrebbe comportare l’applicazione di quel tratto di disciplina, il che significa che ha la natura giuridica di una scommessa. Del resto, è perfettamente noto che la genesi storica dell’art. 23, comma 5 TUF è identificabile, come spesso accade, ad un’esigenza estemporanea di contrastare una corrente giurisprudenziale, che applicava agli swap l’eccezione di gioco, ciò che invece va escluso del tutto a prescindere dalla previsione dell’art. 23, comma 5 TUF, sulla scorta della considerazione che l’art. 1933 cod. civ. si applica alla figura – residuale – della scommessa c.d. tollerata, mentre non si applica per definizione alla scommessa autorizzata10.

Interest rate swap e giudizio sulla rispondenza del contratto all’interesse dell’investitore

Il giudizio sulla rispondenza dell’interest rate swap all’interesse dell’impresa, che può essere, come nel caso deciso dalla sentenza qui annotata, quello di eliminare o di ridurre il proprio rischio di tasso, è imposto dall’art. 21 TUF, che disciplina il dovere dell’intermediario di curare al meglio, e nella sostanza, l’interesse dell’investitore11.

L’individuazione della causa in concreto di un interest rate swap concluso con un’impresa – non con un ente pubblico, e quindi fuori dal vincolo legale del divieto di concludere contratti speculativi e della convenienza economica, di cui all’art. 41, comma 1 e 2 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 12è la conseguenza dell’identificazione del precetto dell’agire nell’interesse, disciplinato dall’art. 21 TUF, inteso come rispondenza all’interesse dell’investitore del risultato dell’azione dell’intermediario, con un requisito costitutivo – la causa, da valutarsi in concreto – del contratto di interest rate swap. Ne discende, nel caso di nullità per difetto di causa – che può essere fatta valere non solo dall’investitore, ma anche dall’intermediario, ai sensi dell’art. 1421 cod. civ., trattandosi di nullità la cui disciplina esula dall’ambito di applicazione dell’art. 23, comma 3 TUF. l’obbligo dell’intermediario finanziario di restituire le somme da esso percepite in esecuzione dell’IRS, a titolo di restituzione dell’indebito e pertanto ai sensi e per gli effetti dell’art. 2033 cod. civ.

Nel caso di specie, la rispondenza all’esigenza dell’impresa di eliminare o sostituire il rischio di tasso è stata esclusa, ed a ragione, posto che, sebbene in assenza di componenti cd. esotiche, esiste un significativo elemento di sofisticazione rappresentato dalla c.d. gamba fissa a carico dell’impresa che è del tipo step up spread ed aumenta per livelli predeterminati: si tratta di una struttura non riconducibile al modello plain vanilla13 – della quale, osserva il tribunale, l’intermediario finanziario non ha allegato né provato la rispondenza all’interesse dell’impresa. In particolare, osserva il tribunale che l’intermediario avrebbe dovuto allegare e provare - sulla base della curva dei tassi forward Euribor 3 mesi alla data della conclusione del contratto (29 settembre 2003) - che, ad un giudizio ex ante, le previsioni quinquennali in ordine al futuro andanento del tasso variabile Euribor 3 mesi disponibili all’epoca della sottoscrizione del contratto indica(ssero) una crescita di tale tasso (…) tale da giustificare la misura dei tassi fissi crescenti posti a carico della cliente. Il tribunale osserva altresì che la presenza di una gamba fissa, a carico dell’impresa, del tipo step-up spread, che aumenta per livelli predeterminati, ha implicazioni nel pricing par dello swap e così nella fissazione del c.d. fair value. In particolare, osserva il tribunale che l’IRS …) è connotato dalla previsione, a carico della cliente, di tassi d’interesse fissi crescenti di anno in anno in misura prestabilita e tale da rendere residuale l’ipotesi di un loro superamento da parte del tasso variabile dell’Euribor a tre mesi posto a carico della Banca, con un preordinato squilibrio del contratto a detrimento della prima e a tutto vantaggio della seconda.

La statuizione appare corretta: la rispondenza all’interesse dell’impresa, alla luce della clausola no speculation, era esclusa, perché, pur sussistendo una rispondenza dal punto di vista del nozionale (aderente al profilo di indebitamento dell'impresa, ancorché non si approfondisca, in motivazione, se i debiti fossero caratterizzati da un percorso di ammortamento che avrebbe dato maggior senso ad un nozionale amortizing) e della durata (che sembra coerente con la durata dei contratti di finanziamento dell’impresa), tuttavia la clausola di step up del tasso fisso rivelava l’inidoneità – ex antead escludere il pericolo di un rialzo del tasso variabile Euribor 3 mesi, e ciò alla luce del criterio, contemplato nella Comunicazione Consob in data 26 febbraio 1999 n. 990013791, della elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’operazione oggetto di copertura (scadenza-tasso) interesse e quelle dello strumento finanziario adottato.

Alla stessa conclusione cui conduce l’accertamento della nullità per difetto di causa conduce altro e più pertinente itinerario argomentativo: la non scarsa difformità dell’IRS dalla miglior cura dell’interesse dell’investitore 14 per l’incidenza di un interesse in conflitto comporta che gli effetti dell’atto gestorio possono essere respinti dall’investitore, ancorché egli sia parte dell’atto gestorio, e ciò ai sensi dell’art. 1711, comma 1 cod.civ.il quale dispone che l’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario, e che ad onta della formulazione, che sembra evocare il solo caso dell’eccesso di mandato, costituisce in realtà un rimedio speciale contro l’inadempimento – un inadempimento speciale – del mandatario, che opera, sia quando il mandatario compie un atto che eccede il potere, sia quando compie un atto che non risponde all’interesse 15. A differenza della nullità per difetto della causa, l’inefficacia ai sensi dell’art. 1711, comma 1 cod. civ. è un rimedio al cui esperimento è legittimato il solo investitore.

Interest rate swap e costi impliciti

La sentenza motiva la statuizione della nullità con un ulteriore rilievo, diverso da quello – esatto – della assenza di rispondenza all’interesse dell’investitore di eliminare o ridurre il rischio di tasso.

Il rilievo ulteriore attiene alla esistenza, al momento della conclusione del contratto, di una commissione occulta (…) di Euro 15.000,00, completamente sottaciuta alla controparte in violazione delle prescrizioni normative in materia.

Al riguardo, è noto che gli IRS negoziati dall’intermediario con l’investitore incorporano un margine di profitto per l’intermediario, rappresentato dal “valore negativo per (l’investitore)” del “fluss(o) di pagamento (a suo carico)” che “non riflette il livello dei tassi di mercato16.

Si tratta di un “margine di profitto”, che si riferisce alla differenza tra un parametro esterno al contratto (il mercato, o un modello matematico 17), assunto come astrattamente corretto (fair value), ed il valore che invece caratterizza, in concreto, il singolo contratto IRS 18.

La sentenza accerta che – com’è prassi degli intermediario finanziari, nel mercato interno come in quello globale 19 – il fair value non era stato evidenziato al momento della conclusione del contratto.

Si tratta di una ratio decidendi apparentemente superflua: le condizioni dell’IRS – economiche, normative – sono rilevanti, ai fini del giudizio sulla validità del contratto, e della condotta dell'intermediario, indipendentemente dalla circostanza che esse si discostino dal valore che sarebbe corretto secondo il mercato o secondo il modello: se rispondono all'interesse dell'investitore, a poco rileva che le condizioni siano incise, in misura maggiore o minore, dai costi impliciti.

Dalla motivazione della sentenza non emerge se l’intermediario avesse resistito, alla domanda di accertamento dell’illiceità di costi impliciti proposta all’attore, sulla base della tesi difensiva della liceità dei costi impliciti, abitualmente motivata con l’esigenza dell’intermediario di remunerare la propria attività 20.

Così inquadrata, la remunerazione, che giustificherebbe lo scarto rispetto al fair value, integrerebbe un compenso dell’intermediario, non pattuito ma incorporato (“occultato”, secondo la sentenza) nelle condizioni dell’interest rate swap. In tal caso, resta del tutto indifferente stabilire se l'attività gestoria, allorché si atteggi come negoziazione per conto proprio, sia essenzialmente gratuita – è così se si legge l'art. 32, comma 5 del Regolamento Consob 11522 del 1998 21 nel senso della proibizione della previsione di commissioni nei contratti derivati over the counter22 e, oggi, se un identico divieto si ricostruisce nel vigente regime post Mifid - o possa essere onerosa – è così se nel vigore del Regolamento Consob 11522 del 1998 si esclude l'applicazione dell’art. 32, comma 5 all’IRS e, oggi, se si riconosce che la negoziazione per conto proprio dia diritto a commissione, in assenza di alcun divieto 23-. Difatti, sia che si accolga la prima soluzione (servizio essenzialmente gratuito) sia che si accolga la seconda (servizio oneroso), la soluzione non muta: o il contratto IRS è nullo perché incorpora un compenso ma il compenso è vietato, o, se il compenso è astrattamente lecito, il contratto IRS, per come si presenta nella prassi, è comunque inefficace nei confronti delp’investitore, ai sensi dell’art. 1711, comma 1 cod. civ., perché incorpora un compenso che non è determinato e non è determinabile (un compenso che non si vede). Ed è per questa ragione che appare in linea di principio condivisibile, nella soluzione, la statuizione di quella parte della giurisprudenza di merito, secondo cui l’IRS è inefficace nei confronti dell’investitore (perché nullo) se i costi dell’intermediario sono impliciti, cioè occulti 24.

L’oggetto della condanna dell’intermediario finanziario

La sentenza condanna l’intermediario a restituire un importo pari alla somma dei differenziali negativi e del corrispettivo versato al momento dellestinzione anticipata del contratto, che la sentenza individua con l’espressione mark to market o costo di estinzione anticipata del contratto e che rappresenta il corrispettivo del mutuo dissenso 25.

La somma è maggiorata degli interessi passivi addebitati in conto corrente e computati sui differenziali, nonché degli interessi legali “dalla domanda” – si presume, giudiziale – “al saldo”.

Il computo degli interessi legali a far data dalla domanda suscita perplessità, posto che l’accertata nullità del contratto avrebbe dovuto condurre ad accertare lo stato di accipiens di mala fede dell’intermediario e quindi a computare gli interessi legali a far data dai singoli addebiti, a vario titolo, dei diversi importi, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ.

 

1

G. Gabrielli, Operazioni sui derivati: contratti o scommesse ?, in Contr. e impr., 2009, pag. 1133; E. Barcellona, Strumenti finanziari derivati: significato normativo di una definizione, in Banca borsa tit. cred., 2012, II, pagg. 545 s. La scommessa autorizzata è presupposta dalla disciplina recata dall’art. 1935 cod. civ.: “Le lotterie danno luogo ad azione in giudizio, qualora siano state legalmente autorizzate”. Si consideri che leve, barriere ed altre complicazioni c.d. esotiche rendono assai spesso gli IRS enormemente più complessi di qualsiasi tradizionale scommessa. Pertanto l’affermazione secondo cui l’IRS sarebbe sempre concluso per scopi seri e la scommessa, invece, sarebbe conclusa per scopi ludici (S. Pagliantini – L. Vigoriti, I contratti swap, in G. Gitti – M.R. Maugeri – M. Notari, I contratti per l’impresa. Banca, impresa e società, Bologna, 2012, II, pag. 199) non è fedele alla realtà. Già E. Valsecchi, Il giuoco e la scommessa. La transazione, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, 1986, pag. 35 osservava che “se si considerano le scommesse oggi molto diffuse (…) ci si convince che il divertimento è un motivo insignificante, assorbito dall’unico intento rilevante, quello di conseguire un guadagno” (così anche L. Buttaro, Del giuoco e della scommessa, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1959, pag. 97). Comunque, la maggior parte delle scommesse riconosciute dalla legge, diverse dagli IRS, presenta condizioni del tutto lineari (si nopensi all’estrazione del lotto) mentre il contenuto di molti swap consente di toccare con mano la fantasia del predisponente. Pertanto, se c’è una scommessa che si presenta come poco seria, questa è, spessissimo, l’IRS, assai più del lotto. Osserva E. Barcellona, Strumenti finanziari derivati: significato normativo di una definizione, in Banca borsa tit. cred., 2012, II, pagg. 564 s.: “nella misura in cui posso stipulare un interest rate swap per convertire in fisso un tasso debitorio variabile del tutto a prescindere dalla circostanza che io sia previamente titolare di un finanziamento a tasso variabile, la prossimità rispetto alla fattispecie del gioco e della scommessa diventa indiscutibile: in ultima analisi, invece che sommettere sulla vittoria di una squadra o dell’altra le parti sommettono sull’andamento di un tasso di interesse”. La circostanza che l’art. 23, comma 5 TUF richiami l’art. 1933 cod. civ. per escludere l’applicazione della – assai scarna – disciplina da esso recata non smentisce, bensì conferma l’assunto: difatti, in tanto il richiamo dell’art. 23, comma 5 TUF, laddove esclude l’applicazione ai “derivati” della regola della “mancanza di azione”, ha un significato, in quanto il legislatore muova dal presupposto che la natura giuridica del derivato potrebbe comportare l’applicazione di quel tratto di disciplina, il che significa che ha la natura giuridica di una scommessa. Del resto, è perfettamente noto che la genesi storica dell’art. 23, comma 5 TUF è identificabile, come spesso accade, ad un’esigenza estemporanea di contrastare una corrente giurisprudenziale, che applicava agli swap l’eccezione di gioco, ciò che invece va escluso del tutto a prescindere dalla previsione dell’art. 23, comma 5 TUF, sulla scorta della considerazione che l’art. 1933 cod. civ. si applica alla figura – residuale – della scommessa c.d. tollerata, mentre non si applica per definizione alla scommessa autorizzata. Lo stesso autorevolissimo Lodo Arbitrale del 19 luglio 1996, Casella – Costi – Schlesinger (in Riv. dir. priv., 1997, pag. 559), che, a maggioranza, escludeva la natura di scommessa degli IRS e DCS, rappresenta oggi un precedente inservibile sul punto, perché è incentrato molto poco sull’indagine del contenuto dei contratti e molto invece sulla conseguenza applicativa della disapplicazione del diniego di azione. Ma ricordo che il Lodo Arbitrale Casella – Costi – Schlesinger, quando motivava che “la considerazione della mera speculazione propria dei giochi d’azzardo nulla ha a che vedere con la gestione e i rischi di contratti di swaps” precisava che questa “gestione” era quella che fosse fatta “da parte di istituti di credito e in genere di operatori esperti e ragionevoli”. Per la natura commutativa, non aleatoria, dell’IRS si esprime E. Pagnoni, Contratti di swap, in E. Gabrielli – R. Lener (cur.), I contratti del mercato finanziario, II edizione, Torino, 2011, II, 1414.


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2

Come accade per numerosissime tipologie di scommesse che vanno a formare un’industria primaria del Paese: l’industria del gioco – senza considerare l’industria finanziaria – è in piena espansione: C. Baldinelli – S. Leanza, Il comparto del gaming e gli intermediari finanziari: rischi e scenari di azione, in Bancaria, 2012, pag. 58. È acquisito che “il mercato delle scommesse presenta molte affinità con i mercati finanziari legate all’aleatorietà che caratterizza i due settori”: C. Baldinelli – S. Leanza, Il comparto del gaming e gli intermediari finanziari: rischi e scenari di azione, in Bancaria, 2012, pag. 60, nota 7). Nel caso dei derivati il pericolo sociale che li accompagna è considerato, in base ad una scelta di ordine pubblico di direzione, inferiore al vantaggio, non di finanziare le casse dello stato - Sul monopolio pubblico delle scommesse su competizioni sportive e delle lotterie Corte giust. UE, 8 settembre 2010, n. 316, 358-360, 409, 410/07, in Foro it., Rep. 2011, voce “Unione europea e Consiglio d’Europa”, n. 862 – ma di massimizzare gli scambi e incrementare la liquidità dei mercati finanziari.


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3

La disciplina legislativa che autorizza la scommessa, ai sensi dell’art. 1935 cod.civ., è di stretta interpretazione: si riferisce al rapporto tra scommettitori che sorge dalla forma socialmente tipica di scommessa, non ad altri rapporti, anche fra gli stessi scommettitori, anche se collegati alla scommessa: cfr. Cass., 7 ottobre 2011, n. 20622, in Foro it., Rep. 2011, voce “Giuochi, scommesse, concorsi, lotterie”, n. 8. Se un contratto è socialmente diffuso e fortemente tipizzato il giudizio sulla meritevolezza degli interessi del tipo sociale è scontato: G. De Nova, Dal contratto atipico al contratto alieno, Padova, 2011, pag. 166; F. Galgano, Diritto civile e commerciale, Quarta edizione, Padova, 2004, II, 1, pag. 193.


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4

L. Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, Padova, 2000, pag. 243.


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5

B. Inzitari, Swap (contratto di), in Contr. impr., 1988, 597.


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6

La circostanza che l’art. 23, comma 5 TUF richiami l’art. 1933 cod. civ. per escludere l’applicazione della – assai scarna – disciplina da esso recata non smentisce, bensì conferma l’assunto: difatti, in tanto il richiamo dell’art. 23, comma 5 TUF, laddove esclude l’applicazione ai “derivati” della regola della “mancanza di azione”, ha un significato, in quanto il legislatore muova dal presupposto che la natura giuridica del derivato potrebbe comportare l’applicazione di quel tratto di disciplina, il che significa che ha la natura giuridica di una scommessa. Del resto, è perfettamente noto che la genesi storica dell’art. 23, comma 5 TUF è identificabile, come spesso accade, ad un’esigenza estemporanea di contrastare una corrente giurisprudenziale, che applicava agli swap l’eccezione di gioco, ciò che invece va escluso del tutto a prescindere dalla previsione dell’art. 23, comma 5 TUF, sulla scorta della considerazione che l’art. 1933 cod. civ. si applica alla figura – residuale – della scommessa c.d. tollerata, mentre non si applica per definizione alla scommessa autorizzata.


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7

S. Pagliantini – L. Vigoriti, I contratti swap, in G. Gitti – M. R. Maugeri – M. Notari, I contratti per l’impresa. Banca, impresa e società, Bologna, 2012, II, pag. 199.


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8

E. Valsecchi, Il giuoco e la scommessa. La transazione, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, 1986, pag. 35; così anche L. Buttaro, Del giuoco e della scommessa, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1959, pag. 97.


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9

Osserva E. Barcellona, Strumenti finanziari derivati: significato normativo di una definizione, in Banca borsa tit. cred., 2012, II, pagg. 564 s.: “nella misura in cui posso stipulare un interest rate swap per convertire in fisso un tasso debitorio variabile del tutto a prescindere dalla circostanza che io sia previamente titolare di un finanziamento a tasso variabile, la prossimità rispetto alla fattispecie del gioco e della scommessa diventa indiscutibile: in ultima analisi, invece che sommettere sulla vittoria di una squadra o dell’altra le parti sommettono sull’andamento di un tasso di interesse”.


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10

Per la natura commutativa, non aleatoria, dell’IRS si esprime E. Pagnoni, Contratti di swap, in E. Gabrielli – R. Lener (cur.), I contratti del mercato finanziario, II edizione, Torino, 2011, II, 1414.


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11

D. Maffeis, Intermediario contro investitore: i derivati over the counter, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 779.


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12

In dottrina ampiamente L. Zamagni - G. Cedrini, La clausola up front non cambierebbe l’inquadramento dello swap in mutuo, parola di tribunale - E anche i piccoli comuni erano abilitati... al rischio di sovraindebitarsi, in www.dirittoegiustizia.it, 2010.


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13

Cfr. Documento Consob “Gli strumenti finanziari derivati” in data 12 gennaio 2005, 10 ove precisato che ricorre un plain vanilla swap quando la scadenza dello swap è un numero intero di anni; uno dei due flussi di pagamenti è basato su un tasso di interesse fisso, mentre l’altro è indicizzato a un tasso di interesse variabile; il capitale nozionale resta costante per tutta la vita del contratto.


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14

Opera il limite della non scarsa importanza dell’inadempimento, che significa, qui, ai fini della reiezione degli effetti, non scarsa difformità dall’interesse: D. Maffeis, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002, pag. 478.


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15

D. Maffeis, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002, pag. 475.


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16

Audizione del Direttore generale della Consob dott. Massimo Tezzon avanti alla VI Commissione Finanze della Camera dei Deputati “Problematiche relative al collocamento di strumenti finanziari derivati” in data 30 ottobre 2007.


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17

I prezzi espressi in un dato momento dal mercato” sono “valori concreti e attuali” e sono “rappresentabili in termini di particolari valori attesi (o valori medi)”, sul presupposto che “dal mercato è possibile ricavare, con opportune tecniche quantitative, la distribuzione di probabilità risk adjusted, implicita nei prezzi quotati, (…) utilizzabile per calcolare il prezzo o valore attuale di non arbitraggio (valore atteso scontato) di qualunque tipo di titolo o contratto non direttamente quotato e osservabile sul mercato”: R. Marcelli, Derivati esotici e margini di intermediazione: riflessi di convenienza e congruità, in www.assctu.it, 3, e Id., I derivati otc: travisamenti e misunderstandings, fair vaklue e margini impliciti, derivati di finanziamento ed usura, in www.assoctu.it, 57. Sul punto si veda il Principio Contabile Internazionale n. 39 (Strumenti finanziari: rilevazione e valutazione), in G.U.C.E., 9 dicembre 2004, L 363 5 ss. Si veda anche Banca d’Italia, Il bilancio bancario: schemi e regole di compilazione, passim.


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18

Cons. Stato, 27 novembre 2012, 50, in www.dirittobancario.it: “i costi impliciti costituiscono la differenza tra il mark to market e (le) componenti rettificative del fair value”. L’art. 4.1 dell’allegato 3 del Regolamento Intermediari di Consob n. 11522 del 1998 si esprimeva così: “alla stipula del contratto il valore di uno swaps è sempre nullo”.


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19

Se ne occupa il Tesoro Britannico, dietro sollecitazione della Financial Services Authority, la quale segnala che “banks profited at (…) expense (of investors) and many (of investors) were unaware of the significant costs attached to the products”: Treasury acts on interest rate swap claims, in The Telegraph, 12 marzo 2012.


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20

La ragione per la quale le alee sono squilibrate a favore dell’intermediario risiederebbe nel fatto che l’intermediario deve remunerare numerosi i costi affrontati ed i numerosi rischi implicati dalla conclusione dell’IRS: rischio di tasso, rischio di credito di controparte, rischio di funding, volatilità di credito, volatilità di funding, rischio di modello, costi amministrativi di emissione e di gestione, remunerazione del capitale. Sul presupposto della ricorrenza tipica di questi, rischi, statuiscono la liceità dei costi impliciti Cons. Stato, 27 novembre 2012, in www.dirittobancario.it, 101; Trib. Verona, 27 marzo 2012, in www.dirittobancario.it, 10.


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21

Art. 32 comma 5 del regolamento Consob 11522 del 1998 a mente del quale “nella prestazione del servizio di negoziazione per conto proprio gli intermediari autorizzati comunicano all'investitore, all'atto della ricezione dell'ordine, il prezzo al quale sono disposti a comprare o a vendere gli strumenti finanziari ed eseguono la negoziazione contestualmente all'assenso dell'investitore; sul prezzo pattuito non possono applicare alcuna commissione”.


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22

In giurisprudenza, appaiono fondate le argomentazioni che si leggono in Trib. Pescara, 11 ottobre 2012, in www.dirittobancario.it, 4 secondo cui gli obblighi (di trasparenza) (ne)lla negoziazione derivati devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del derivato, in maniera tale che prima di sottoscrivere il contratto il cliente sia correttamente informato (…). Per converso, appaiono criticabili le statuizioni di Cons. Stato, 27 novembre 2012, cit., secondo cui a giustificare l’utile per la banca (85) milita la considerazione che (87) la normativa all’epoca vigente imponeva alle banche obblighi informativi specifici nei confronti della Provincia sulle componenti di prezzo nei contratti derivati, quindi neanche su eventuali costi impliciti.


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23

Così M. Maggiolo, Servizi ed attività d’investimento, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo e da L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano, 2012, 226.


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24

Trib. Pescara, 24 ottobre 2012, in www.dirittobancario.it, 4; Trib. Pescara, 11 ottobre 2012, in www.dirittobancario.it, 4.


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25

Multa penitenziale, come ipotizza G. De Nova, I contratti derivati come contratti alieni, in Riv. dir. priv., 2009, 22.

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