Fallimento
Febbraio 2013

Sul fallimento della holding individuale e sulla responsabilità della stessa ai sensi dell’art. 2497, co. 1°, c.c. (nota critica alla sentenza del Tribunale di Venezia 164/2012)

Estremi per la citazione:

Cecchetto N., Sul fallimento della holding individuale e sulla responsabilità della stessa ai sensi dell’art. 2497, co. 1°, c.c. (nota critica alla sentenza del Tribunale di Venezia 164/2012), in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 4, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Come il lettore avrà modo di accorgersi leggendola, la sentenza del Tribunale di Venezia che andiamo a commentare tocca molti e rilevanti nodi problematici del diritto fallimentare e di quello societario: troppi, per l’economia di una nota che vuole essere tempestiva e leggibile, più che esaustiva. Ci limiteremo, dunque, ad un esame dei suoi passaggi logici di maggior rilevanza, nei quali – lo diciamo fin d’ora − le soluzioni adottate dal Collegio, per quanto il relativo quadro dottrinale e giurisprudenziale non sia perfettamente unitario, non convincono.

1. Il fatto.

Il Tribunale di Venezia, con sentenza depositata il 12 ottobre 2012, n. 164, ha accolto l’istanza di fallimento proposta congiuntamente dai curatori di tre società fallite nei confronti di padre, madre e figlia – soci e amministratori delle stesse − ritenuti responsabili, per violazione dei principi di corretta amministrazione nello svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c., del fallimento delle medesime società e ha, di conseguenza, dichiarato il fallimento degli stessi.

In particolare, i Fallimenti, dopo aver affermato l’esistenza di un’impresa individuale riconducibile al capo famiglia quale holding del Gruppo, richiamavano il dettato dell’art. 147, co. 4° e 5° R.d. 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. Legge Fallimentare) al fine di ottenere l’estensione della dichiarazione di fallimento alla moglie e alla figlia – quest’ultima, intestataria della totalità delle quote societarie dell’immobiliare del Gruppo e, dunque, titolare di un patrimonio appetibile−. Secondo tale disciplina, infatti, “Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”. Gli istanti affermavano l’esistenza di una società occulta di cui il soggetto holder-persona fisica sarebbe stato socio illimitatamente responsabile assieme alla moglie e alla figlia.

Il richiamo fatto dai fallimential comma 4° dell’art. 147 L.F. appare supefluo e sovrabbondante perché sarebbe bastata l’applicazione del 5° comma dell’articolo in commento ai fini dell’estensione della dichiarazione di fallimento agli altri soci: una volta accertata l’esistenza di una società occulta di cui l’holder individuale fosse risultato socio illimitatamente responsabile, ne sarebbe discesa automaticamente l’estensione di responsabilità agli altri soci, difettando la società occulta, come tutte le società di fatto, della personalità giuridica e degli effetti di segregazione patrimoniale ad essa connessi.

Come abbiamo anticipato, il Collegio giudicante, accogliendo la tesi prospettata dagli istanti, dopo aver compiuto una analitica e lunga elencazione delle condotte distrattive e depauperative del patrimonio delle società fallite che sarebbero risultate idonee a provare l’esistenza della holding individuale, della società occulta che si celava dietro la prima e della responsabilità per abuso dell’attività di direzione e coordinamento in capo ai soci di quest’ultima, dichiara il fallimento del capo famiglia in qualità di holder individuale, della società occulta intercorrente tra quello, la moglie e la figlia e di tutti e tre i membri della famiglia quali soci illimitatamente responsabili della società occulta.

Nel giungere a tale conclusione, la sentenza affronta una serie di questioni giuridiche – antecedenti logici delle dichiarazioni di fallimento – di assoluta rilevanza, le cui modalità di risoluzione sollevano importanti interrogativi.

2. I requisiti di esistenza della holding individuale.

In un passaggio di grande importanza, il Collegio afferma l’esistenza della holding − e la sua assoggettabilità a fallimento − sulla base di una serie di indici sintomatici che identifica ne: i) la detenzione da parte dei resistenti, in particolare dei coniugi [omissis], di quote societarie delle fallite”; ii) lo svolgimento da parte loro di ruoli preponderanti nell’amministrazione delle medesime”; iii) l’affiancamento della figlia [omissis] nel periodo in cui le fallite, perso il capitale sociale, cedevano il passo alle società, facenti capo alla stessa [omissis], strumentali all’arricchimento familiare”; iv) la coincidenza tra le attività e l’organizzazione delle società di capitali, controllate attraverso flussi costanti di direttive”; v) lo svolgimento dell’attività di impresa in locali anche parzialmente coincidenti”; vi) l’esistenza di ricavi derivanti soprattutto da fatturati intercompany”.

Il Tribunale risolve in tale maniera il quesito se alla holding-persona fisica individuata dai ricorrenti possa essere riconosciuta la qualificazione d’impresa e la sua conseguente assoggettabilità a fallimento: lo fa, precisamente, affermando la sussistenza dei requisiti che la giurisprudenza − in maniera oramai consolidata − richiede affinché possa dirsi esistente una holding di tipo personale costituente impresa commerciale. O, almeno, questa è l’intenzione che emerge dall’espresso richiamo di due sentenze della Corte di Cassazione1 che sono un’espressione di tale indirizzo.

Secondo l’orientamento richiamato, affinché possa affermarsi la fallibilità della holding individuale è necessario che questa: i) agisca in nome proprio; ii) ciò faccia per il perseguimento di un risultato economico, e iii) attraverso un’attività svolta professionalmente e iv) con una stabile organizzazione, autonoma rispetto a quella delle singole società eterodirette, volta a determinare l’indirizzo, il controllo e il coordinamento di altre società2.

Il sistema delineato dalla giurisprudenza permette di distinguere chiaramente lo svolgimento di attività d’impresa sotto forma di holding individuale dal mero esercizio, seppure abusivo, dell’attività di direzione e coordinamento: con riferimento a quest’ultimo, infatti, l’art. 2497 c.c. disciplina solo il piano risarcitorio, non – in assenza di uno specifico riscontro all’interno della disciplina concorsuale – quello delle conseguenze dell’insolvenza dell’autore di attività di direzione e coordinamento3. Per potersi avere, quale conseguenza dell’insolvenza di questi, la dichiarazione di fallimento, dunque, a prescindere dalla latitudine del novero di soggetti a cui si ritenga applicabile il comma 1° dell’art. 2497 c.c., rimane necessario lo svolgimento di attività d’impresa.

A prescindere dall’effettivo accertamento dei fatti – non sindacabile dalla lettura del solo provvedimento −, dalla motivazione della sentenza emerge come il Collegio giudicante, pur richiamandola a proprio sostegno, abbia in realtà affermato l’esistenza di una holding individuale in assenza dei requisiti che la giurisprudenza richiede. Più precisamente: se, con riferimento ai profili dell’economicità e della professionalità dell’attività svolta, gli indici sintomatici elencati possono far propendere per la sussistenza degli stessi, i medesimi non risultano sufficienti a determinare la prova, nemmeno presuntiva, della sussistenza degli ulteriori due elementi sintomatici di matrice giurisprudenziale: la spendita del nome e l’esistenza di una stabile organizzazione.

Quanto al requisito della spendita del nome da parte dell’holder individuale, è lo stesso provvedimento a denunciare la totale assenza di prova di questo requisito. Invero, la sentenza conferma come il capo famiglia abbia agito spendendo il nome delle singole società, a nulla rilevando il fatto che lo stesso si fosse qualificato come amministratore delle stesse nonostante al tempo dei fatti non rivestisse né la qualifica di amministratore né quella di socio. Tale ultima circostanza è irrilevante: la spendita del nome al fine di qualificare l’attività di direzione e coordinamento quale esercizio di una holding individuale è, infatti, imprescindibile, perché solamente assumendo le obbligazioni in nome proprio il soggetto agente risponderà delle stesse con il suo intero patrimonio, ai sensi dell’art. 2740 c.c. Al contrario, l’agire simulando un rapporto di amministrazione intercorrente con la società nel nome della quale si agisce è condotta che potrà essere inquadrato nella fattispecie dell’amministrazione di fatto o di quella del socio tiranno4, con esclusione, quindi, della diretta fallibilità dell’holder.

Con riferimento, poi, alla presenza di una stabile organizzazione, manca totalmente la prova dell’esistenza di questa come autonoma e contrapposta a quelle delle singole società del gruppo: tutti gli elementi indiziari elencati nella motivazione del provvedimento, infatti, riguardano condotte poste in essere attraverso l’utilizzo delle componenti organizzative delle singole società eterodirette. A riprova di quanto si afferma, si osservi che il fatto che il capo famiglia agisse in nome delle singole società, millantandosi amministratore delle stesse, non fa che confermare come nello svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento questi si sia limitato ad utilizzare le strutture delle singole società delle quali spendeva il nome.

3. I requisiti di esistenza della società occulta.

Il ragionamento del Collegio si fa poi assai nebuloso nell’affrontare la questione della sussistenza della società occulta: aspetto particolarmente rilevante, essendo questo il passaggio logico necessario per trasmettere il fallimento dal marito alla moglie e alla figlia.

Occorre notare subito come il Tribunale cada in una pericolosa confusione di piani, concettuali e giuridici: gli unici riferimenti all’esistenza di una società occulta tra i tre familiari sembrano potersi rinvenire nell’elencazione di quelli che lo stesso Collegio definisce “indici sintomatici dell’esistenza di una holding”, anziché di una società occultamente celata dietro l’esteriorità di un’impresa individuale. L’elenco già richiamato, infatti, effettua precisi riferimenti non solo alle condotte del capo famiglia, ma anche a quelle della moglie e della figlia. Dalla lettura del citato passaggio, quindi, sembrerebbe desumersi che, secondo il Tribunale di Venezia, il ruolo di holder non sarebbe stato riconducibile al solo capo famiglia, quanto direttamente alla società di fatto intercorrente tra lo stesso, la moglie e la figlia. Interpretazione che tuttavia andrebbe a contrastare con il dispositivo della sentenza, che, come già sottolineato, dichiara non solamente il fallimento della società occulta e, di conseguenza, dei soci illimitatamente responsabili, ma anche – e preliminarmente, ex art. 147, co. 5° L.F. − del capo famiglia in proprio quale holder individuale.

Al di là della contraddittorietà del ragionamento del Collegio, occorre sottolineare come gli elementi indiziari esposti dal Tribunale – che, come abbiamo già visto, non sono sufficienti a provare l’esistenza di una holding individuale – non risultano neppure idonei a dare prova della sussistenza dei requisiti che l’art. 2247 c.c. richiede affinché si possa parlare di contratto di società: in particolare, il conferimento di beni o servizi (cd. elemento oggettivo) e la volontà di collaborazione al fine di raggiungere uno scopo comune (la cd. affectio societatis o elemento soggettivo)5.

È chiaro che l’assenza di un contratto scritto di società rende particolarmente complessa la prova della sussistenza di tali requisiti: a questo fine la giurisprudenza e la dottrina ammettono correttamente la possibilità che il contratto sociale venga provato attraverso il ricorso a indici sintomatici6. Ciò detto, nonostante il ricorso a indici sintomatici per la prova dell’esistenza del contratto sociale da parte del Tribunale di Venezia non possa essere censurato dal punto di vista formale, nondimeno risulta insoddisfacente dal punto di vista sostanziale: manca, infatti, la prova rigorosa dei requisiti ex art. 2247 c.c. Questo, a maggior ragione, in quanto l’asserito legame societario sarebbe intercorso tra soggetti legati da stretti vincoli famigliari: secondo l’orientamento oramai consolidato della Corte di Cassazione7, infatti, “in tema di società di fatto che si assuma intercorrente tra soggetti legati da stretti vincoli familiari, la prova dell’esteriorizzazione del vincolo societario, necessaria e sufficiente per poter considerare esistente la società, deve essere rigorosa, occorrendo che essa si basi su elementi e circostanze concludenti, tali da escludere che l’intervento del familiare possa essere motivato dall’affectio familiaris, e da deporre, invece, in modo non equivoco nel senso di una sua compartecipazione all’attività commerciale del consanguineo8. Nonostante il dettato di tale pronuncia non sia applicabile de plano al caso in commento - trattandosi di una società occulta, per aversi la quale non risulta necessaria l’esteriorizzazione del contratto sociale9 ma la semplice sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo ex art. 2247 c.c.10 nei rapporti interni –,proprio per quest’ultima ragione dovrà comunque richiedersi grande rigore nell’accertamento della sussistenza di tali elementi nei rapporti interni tra famigliari, ad evitare cheil confine tra compartecipazione all’attività commerciale e semplice sostegno di tipo familiare, in quelle realtà, estremamente labile, venga abusivamente superato.

Per quanto detto, il quadro indiziario dipinto dal Collegio − anche a causa dei limiti probatori che, a detta della stessa sentenza, hanno caratterizzato l’intero procedimento – non soddisfa le esigenze di rigore enucleate dalla Suprema Corte, concentrandosi solo incidentalmente – e senza il dovuto approfondimento −sulla sussistenza dell’attiva compartecipazione di moglie e figlia all’attività commerciale. A queste ultime – e, tra queste, in particolar modo alla figlia, il cui fallimento costituiva il vero obiettivo degli istanti, essendo la stessa titolare della totalità delle quote della società immobiliare di famiglia – paiono contestate condotte molto generiche, riconducibili al mero – passivo – sostegno al capo famiglia, inidonee a provare la consapevole partecipazione delle stesse all’attività di “… accumulo di attività immobiliari nella «cassaforte di famiglia» [omissis], e … concentrazione del «core business» del gruppo nella neo-costituita [omissis]”.

4. L’erronea applicazione dell’art. 2497 c.c. alle persone fisiche.

In un successivo passo della decisione, il Tribunale di Venezia afferma l’applicabilità dell’art. 2497, co. 1° c.c., disciplinante la responsabilità da abusiva attività di direzione e coordinamento, anche alle persone fisiche. Nonostante il Collegio liquidi sbrigativamente la questione, ritenendola comunque assorbita dalla prova dell’esistenza della società occulta, essa è, al contrario, di cruciale importanza per come la emanda era stata formulata dagli istanti in fallimento: solamente un addebito di responsabilità per violazione dell’art. 2497, co. 1° c.c., infatti, potrebbe determinare, nel caso in commento, il fallimento dell’holder individuale, dal quale solo discenderebbe la possibilità di dichiarare il fallimento in estensione della società occulta e dei suoi soci ai sensi dell’art. 147, co. 5° L.F.

La conclusione cui giunge il Giudice non è affatto condivisibile: il dettato dell’art. 2497, co. 1° c.c., infatti, è inequivoco nello stabilire che “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”. Stando alla lettera della legge, dunque, possono incorrere nella responsabilità diretta da abusiva direzione e coordinamento esclusivamente le società o gli enti, non le persone fisiche.

A sostegno di un’interpretazione letterale della norma – peraltro, condivisa dalla dottrina largamente maggioritaria11, abilmente trascurata dal Tribunale per far posto a un inesistente orientamento giurisprudenziale −, occorre ricordare come l’originaria versione dell’art. 2497, co. 1° c.c., contenuta nello “Schema di decreto legislativo recante: «Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366»12, si aprisse con l’espressione generica e onnicomprensiva “Chi” anziché con l’espressione “Le società o gli enti”: la modifica operata nel testo al momento dell’approvazione definitiva della Riforma del Diritto Societario testimonia già di per sé, con adeguata chiarezza, la volontà del legislatore di escludere le persone fisiche dall’ambito di operatività della disposizione in commento.

Ma non è tutto. È opportuno, infatti, fare riferimento all’interpretazione autentica del termine “enti” di cui all’art. 2497 c.c. contenuta nel d.l. 1° luglio 2009, n. 78 (convertito con modificazioni con l. 3 agosto 2009, n. 102), secondo il quale “… per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale, ovvero per finalità di natura economica o finanziaria13. Una volta stabilito che il termine enti può essere riferito esclusivamente a soggetti collettivi, è inevitabile dedurne l’esclusione delle persone fisiche dal novero dei soggetti destinatari della disciplina delineata dall’articolo in commento.

Errato appare, poi, il richiamo − pur condiviso da una giurisprudenza rimasta isolata14 − compiuto dalla sentenza a un’interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata della norma. Anzitutto, non pare corretto parlare di interpretazione estensiva. L’interpretazione estensiva, infatti, consente di superare il dato letterale ampliando la portata della previsione normativa fino a ricomprendervi fattispecie diverse alle quali appare opportuno – per contiguità e omogeneità di profili caratteristici – estendere la medesima disciplina15: nel caso che ci occupa, le società e gli enti (soggetti giuridici collettivi), da una parte, e le persone fisiche, dall’altra, sono categorie concettualmente e ontologicamente differenti, motivo per il quale appare più appropriato ricercare lo spazio per l’interpretazione analogica.

In ogni caso, una lettura coordinata delle norme dell’ordinamento in materia di responsabilità porta ad escludere la possibilità sia di un’interpretazione analogica, sia di una costituzionalmente orientata: entrambe, infatti, presuppongono un vulnus dell’ordinamento, un vuoto di tutela da colmare16. Nel caso in esame tale vuoto non è presente: l’esclusione dell’applicabilità dell’art. 2497, co. 1° c.c. alle persone fisiche, invero, non priverebbe i soci e i creditori delle società controllate di qualsiasi strumento satisfattorio per rivalersi direttamente nei confronti della holding di gruppo individuale. La responsabilità delle persone fisiche per abusiva attività di direzione e coordinamento potrebbe essere fatta valere, come sostenuto in dottrina, ai sensi dell’art. 2043 c.c.17 o, in estremo subordine, ai sensi dell’art. 1218 c.c.

Ancora, l’inapplicabilità dell’art. 2497, co. 1° c.c. alle persone fisiche è sostenuta dall’espressa previsione – ad opera del comma 2° del medesimo articolo − di una responsabilità riferibile a “chi abbia comunque preso parte al fatto”, concorrente e solidale rispetto a quella da abusiva attività di direzione e coordinamento. Tale notazione dimostra – unitamente agli altri aspetti retro esaminati – come il legislatore abbia consapevolmente inteso escludere l’addebitabilità alle persone fisiche della responsabilità da abusiva attività di direzione e coordinamento, riconducendo la loro eventuale compartecipazione alla fattispecie di cui al comma 2°.

Infine, in dottrina si è osservato che, con riferimento alla complessiva disciplina di cui agli artt. 2497 ss.,altre disposizioni non sono in ogni caso applicabili alla holding persona fisica18, con ciò attenuando sensibilmente – se non vanificando – i profili di irragionevolezza potenzialmente derivanti dall’esclusione dall’ambito di applicazione dell’art. 2497, co. 1° c.c. delle persone fisiche: queste, infatti, non sono comunque destinatarie dell’intera disciplina dell’attività di direzione e coordinamento, a dimostrazione di come sia pienamente rimessa alla discrezionalità del legislatore la scelta di estendere o meno singoli profili della normativa in commento alle persone fisiche.

Una precisazione conclusiva: quanto finora detto non intende escludere la configurabilità, in astratto e fuori dal caso che ci occupa, di un’attività di direzione e coordinamento in capo ad una holding persona fisica. Occorre distinguere il piano della responsabilità da quello della condotta: l’art. 2497, co. 1° c.c., infatti, guarda al fenomeno più rilevante dal punto di vista statistico, ossia quello che a capo di un gruppo di imprese ci sia un’entità collettiva e appresta, per quello e solo quello, una disciplina sanzionatoria peculiare. Quanto al secondo profilo, non si può – e non si vuole – negare l’ascrivibilità delle medesime condotte anche alle persone fisiche, le quali, in caso di abuso, non ne risponderanno ai sensi dell’art. 2497, co. 1° c.c., bensì ai sensi dell’art. 2043 c.c.

5. Conclusioni.

Alla luce di quanto detto, è inevitabile concludere con un complessivo giudizio negativo sul provvedimento analizzato. Le soluzioni adottate dal Collegio non risultano convincenti né dal punto di vista dell’interpretazione del dato giuridico (la non condivisibile interpretazione contra litteram legis del comma 1° dell’art. 2497 c.c.) né da quello della concretizzazione dello stesso nel caso concreto (l’insufficienza della motivazione circa l’esistenza della holding individuale e della società occulta).

La mancanza di approfondimento e di rigore argomentativo che caratterizza il provvedimento, peraltro, appare tanto più pericolosa quanto più si ponga mente alla delicatezza delle questioni affrontate, dalla risoluzione delle quali possono discendere conseguenze –il fallimento personale di tutti e tre i soggetti – particolarmente afflittive e, in caso di errore, difficilmente ristorabili ex post in maniera totale. Sentenze come queste danno l’impressione che, talora, i Giudici, più che applicare la legge, perseguano il proprio – qualche volta anche condivisibile – senso di giustizia.

 

1

Cass., Sez. Un., 29 novembre 2006, n. 25275, in Giust. civ. Mass., 2006, p. 11 e Cass., 18 novembre 2010, n. 23344, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, p. 1472. Per un commento a quest’ultima decisione, si rinvia a F. Signorelli, Fallimento di società di fatto holding, in Fallimento, 2011, 5, p. 565 ss.


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2

La prima formalizzazione di tali criteri è stata operata da Cass., 26 febbraio 1990, n. 1439, in Giur. comm., 1991, II, p. 366 ss. Con tale decisione (cd. “Caso Caltagirone”), la Suprema Corte afferma per la prima volta che “… l’attività di direzione e coordinamento di un gruppo di imprese cui sia funzionalizzato l’esercizio dei poteri derivanti dal possesso di uno o più pacchetti azionari, sia essa svolta da una società di capitali, da una persona fisica o da una società di fatto, determina l’acquisto della qualità di imprenditore in capo a chi la eserciti qualora, oltre ad essere qualificata dai requisiti usualmente intesi dell’«organizzazione» e della «professionalità», la stessa sia posta in essere in nome dell’esercente e risulti astrattamente idonea a far conseguire al gruppo vantaggi economici ulteriori rispetto a quelli acquisibili in mancanza dell’opera di coordinamento”. Tale impostazione è stata, come detto, seguita pressoché unanimemente dalla giurisprudenza successiva. Ex multis, oltre alle due sentenze della Corte di Cassazione citate dal Tribunale di Venezia: Trib. Siena, 27 maggio 1991, in Foro padano, 1996, I, p. 160 (con nota di Di Gravio); App. Bologna, 23 maggio 2007, n. 644, in Guida al diritto, 2007, 46, p. 80 ss.; Trib. Napoli, 8 gennaio 2007, in www.dejure.it; Cass. pen., 18 novembre 2004, n. 10688, in Cass. pen., 2005, 12, p. 3781 (con nota di Napoleoni); Cass., 13 marzo 2003, n. 3724, in Giust. civ. Mass., 2003, p. 516; Cass., 9 agosto 2002, n. 12113, in Fallimento, 2003, p. 609 (con nota di Trentini);Trib. Modena, 25 giugno 1998, in Giust. comm., 1999, II, p. 322; Trib. Brindisi, 23 marzo 2010, n. 11, in www.ilcaso.it. Contra: Trib. Padova, 2 novembre 2001, in Fallimento, 2002, 11, p. 1218 ss. (con nota di Iannello) e App. Ancona, 5 marzo 2010, in Giur. Comm., 2011, 3, II, p. 643 (con nota di Prestipino). Tali isolate pronunce giustificano, in realtà, l’abbandono delle categorie di matrice giurisprudenziale sulla base di motivazioni, di ordine prettamente pratico e assai poco giuridico, secondo le quali la rarità con cui si verificherebbe la contemporanea sussistenza di tutti i requisiti richiesti per l’individuazione di una holding personale renderebbe quest’ultima figura assolutamente residuale.


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3

Cfr. L. Panzani, I fenomeni del dominus abusivo e della etero direzione dell’impresa societaria, in Fallimento, 2009, 9, p. 1055. Sottolinea la necessità di non confondere il piano della fallibilità con quello della responsabilità anche A. Penito, La fallibilità dell’holder persona fisica, in Fallimento, 2, 2009, p. 169. Secondo l’Autore, infatti, “… l’aver individuato il fondamento giuridico della responsabilità civile dell’holder non autorizza automaticamente a sostenere la fallibilità del medesimo. A tal fine occorre che il coordinamento abusivo delle società etero dirette sia esercitato con professionalità, organizzazione ed economicità, perché solo in presenza di tali caratteristiche si è al cospetto di una vera e propria attività imprenditoriale”. In giurisprudenza, v. App. Milano, 17 luglio 2008, in Fallimento, 2009, 2, p. 169 ss.


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4

Per una ricostruzione di quest’ultima figura, si rinvia a L. Panzani, cit., p. 1055 ss.


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5

In giurisprudenza, si veda Cass., 16 febbraio 1970, n. 361, Cass., 26 marzo 1994, n. 2985, Cass., 21 giugno 2004, n. 11491, Cass., 12 settembre 1997, n. 9030: secondo tali pronunce, in caso di mancanza di prova scritta del contratto di società, è comunque necessario provare, pur attraverso il ricorso a indici sintomatici e presunzioni, la sussistenza dei requisiti ex art. 2247 c.c.


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6

Ex multis, in dottrina, si veda A. Russomanto, I presupposti per l’esistenza della Società di Fatto, in Diritto & diritti, 2010, reperibile in www.diritto.it. Secondo l’Autrice il contratto sociale potrà essere provato “da manifestazioni esteriori dell’attività di gruppo, nei casi in cui le medesime manifestazioni, caratterizzate da sintomaticità e concludenza, testimonino della società stessa”. In giurisprudenza, Cass., 14 febbraio 2007, n. 3271, Cass., 14 febbraio 2003, n. 2200, Cass., 14 agosto 1997, n. 7624.


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7

Cfr. Cass., 4 gennaio 2007, n. 23, Cass., 20 giugno 2006, n. 14280, Cass., 2 aprile 1999, n. 3163.


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8

Cass., 2 aprile 1999, n. 3163, cit.


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9

Ex multis: Cass., 12 novembre 1984, n. 5691; Cass., 20 novembre 1989, n. 3931; Cass., 7 dicembre 1989, n. 5408; Cass., 30 gennaio 1995, n. 1106.


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10

Vale a dire, il conferimento di beni e servizi, la costituzione di un fondo comune e la compartecipazione ai guadagni e alle perdite, da una parte, l’affectio societatis, dall’altra.


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11

Si sono espressi nel senso dell’impossibilità di estendere la nozione di ente di cui all’art. 2497 co. 1° c.c. fino a ricomprendervi la persona fisica G. Sbisà, Direzione e coordinamento di società, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano 2012, p. 69 ss.; P. Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv. Soc., 2007, p. 323; G. F. Campobasso, Diritto commerciale, Milano 2007, 2, p. 304 ss.; F. Galgano, Direzione e coordinamento di società, in Commentario al Codice Civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna 2005, p. 59; L. Guglielmucci, La responsabilità per direzione e coordinamento di società, in D. fall., 2005, I, p. 41; R. Rordorf, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in Società, 2004, p. 540; A. Badini Confalonieri, R. Ventura, art. 2497, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, II, 3, Bologna 2004, p. 2166; A. Patti, art. 2497 c.c., in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, IX, Milano 2003, p. 243 s.; G. Sbisà, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contr. Impr., 2003, p. 599 ss.; A. Jorio, I Gruppi, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, a cura di S. Ambrosini, Torino 2003, p. 196 ss.


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12

Schema di decreto legislativo recante: «Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366» in Riv. Soc., 2002, p. 1423.


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13

L’intervento del legislatore conferma la non condivisibilità del minoritario orientamento dottrinale secondo il quale all’interno del concetto di “ente” sarebbe ricompresa anche la persona fisica in quanto ente naturale (così, C. Esposito, in Riv. dir. priv., 2006, 1, p. 80). Si rileva, inoltre, come tale impostazione non possa essere accolta, anche alla luce di un ulteriore dato sistematico: il Codice Civile, ogniqualvolta utilizza la parola ente, lo fa per riferirsi a soggetti collettivi.


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Trib. Milano, 11 aprile 2011, n. 276, in Fallimento, 2011, 10, p. 1229 ss. (con commento di P. Menti, Torna l’imprenditore occulto?, il quale, in via meramente incidentale e senza soffermarsi sul punto, propende per la non condivisibile tesi della fallibilità ex art. 2497 c.c. dell’holder individuale); App. Ancona, 5 marzo 2010, cit. Preme notare che la sentenza del Tribunale di Milano citata appare marginale rispetto alla problematica qui esaminata: essa, infatti, tratta il tema dell’applicabilità dell’art. 2497 c.c. alla persona fisica in modo superficiale, all’interno di un mero obiter dictum.


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Si richiama, a titolo esemplificativo, il tradizionale esempio contenuto in A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova 2001, XXXX ed., p. 51, secondo il quale “a volte il legislatore parla di «figli», mentre risulta per certo che egli voleva contemplare nella norma tutti i discendenti”. Dall’esempio emerge come il termine “figli” possa essere oggetto di interpretazione estensiva, giungendo a ricomprendere “tutti i discendenti”, esclusivamente in quanto trattasi di soggetti aventi caratteri omogenei e riconducibili ad una medesima categoria.


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Si veda C. Cost., 16 marzo 1989, n. 109, secondo cui “… la lettera della legge segna un limite invalicabile delle possibilità di interpretazione: l’interpretazione anti letterale è ammissibile solo quando sia evidente, alla stregua dell’interpretazione storica e/o logico-sistematica, che il legislatore è caduto in un errore di linguaggio o in una falsa demonstratio”.


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L. Guglielmucci, op. cit.


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L. Guglielmucci, op. cit. L’Autore richiama, a titolo esemplificativo: A titolo esemplificativo: i) l’art. 2497-bis c.c., in materia di pubblicità della soggezione alla direzione e coordinamento; ii) l’art. 2497-ter c.c., sulla motivazione delle decisioni della controllata; iii) l’art. 2497-sexies, co. 1° c.c., che, in materia di presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, richiama parametri applicabili solamente alle società o agli enti.

 

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