Crisi di impresa
Giugno 2013

Crisi d’impresa: alcune considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo

Estremi per la citazione:

Fischetti C., Crisi d’impresa: alcune considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 18, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Sommario: 1 - Premessa; 2 - I requisiti dell’attestatore; 3 - Il contenuto della relazione; 3.1 - Attestazione di veridicità dei dati aziendali; 3.2 - Attestazione di fattibilità del piano e di attuabilità dell’accordo; 4 - Le responsabilità dell’attestatore; 5 - Considerazioni finali.

 

1. Premessa.

È quasi trascorso un anno dall’entrata in vigore del Decreto Sviluppo che, insieme con la legge di conversione, ha integrato e modificato l’apparato normativo per la composizione concordata della crisi d’impresa1.

Le novità sono state rilevanti, anche dal punto di vista applicativo: si va dall’introduzione dell’art. 161, co. 6, l.fall. (cosiddetto concordato in bianco o concordato con riserva)2 - finalizzato ad anticipare l’emersione dello “stato di crisi” dell’impresa e a proteggere il patrimonio del debitore dalle azioni esecutive e cautelari dei creditori - alle disposizioni di cui all’art. 182-quinquies l.fall. sui finanziamenti interinali prededucibili, all’art. 186-bis l.fall. sul concordato in continuità aziendale.

E si tratta solo di alcune delle novità del Legislatore del 2012, che hanno implementato un sistema di norme già mutato notevolmente negli anni 2005, 2006, 2007 e 2010.

Ora, l’intenzione di chi scrive non è quella di analizzare nello specifico la novella e le conseguenze concrete che ha determinato (non ultimo, l’incremento delle domande di concordato, che nei primi mesi del 2013 sono più che raddoppiate)3, bensì di esprimere alcune osservazioni su quella che è divenuta la figura centrale negli istituti per la soluzione negoziale della crisi d’impresa: l’attestatore.

Infatti, sia nel concordato preventivo, sia negli accordi di ristrutturazione dei debiti, sia nel piano di risanamento, sia ancora nelle previsioni dei nuovi artt. 182-quinquies e 186-bis l.fall., il professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, co. 3, lett. d), l.fall. ha assunto una funzione primaria, tantoché ne sono stati definiti, più che in passato, i requisiti, il ruolo e le responsabilità.

2. I requisiti dell’attestatore.

La novella del 2012 ha in primo luogo definito con maggior dettaglio i requisiti del professionista incaricato di redigere le relazioni nell’ambito degli istituti per la soluzione della crisi di impresa.

Già con le modifiche apportate dal d.l. 169/2007 all’art. 67, co. 3, lett. d), l.fall., che disciplina il piano di risanamento ed è richiamato anche in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti e di concordato preventivo, il Legislatore aveva chiarito che l’attestatore deve essere un professionista iscritto nel registro dei revisori (contabili) e in possesso dei requisiti previsti dall’art. 28, lett. a) e b), l.fall. (i.e., iscritto all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, ovvero degli avvocati, ovvero ancora appartenente ad un’associazione professionale o a una società di professionistii cui soci siano iscritti ai predetti albi).

Oggi, con la citata novella, è stato esplicitato non solo l’obbligo per l’attestatore di essere iscritto nel registro dei revisori (legali) e in possesso delle caratteristiche di cui sopra, ma è altresì richiesto che sia designato dal debitore e, sebbene nominato da una parte interessata al buon esito del processo di ristrutturazione, sia indipendente.

Tali modifiche non sono di poco conto, perché hanno delineato in modo chiaro quanto era già stato oggetto di analisi e (soprattutto) di confronto nella realtà applicativa. In proposito, è il caso di ricordare che il Legislatore del 2012, particolarmente attento alle problematiche sorte nella prassi a seguito delle modifiche non organiche apportate alla legge fallimentare negli ultimi anni, ha in più di un’occasione recepito le istanze giunte dalla migliore dottrina e le interpretazioni normative effettuate dalla giurisprudenza maggioritaria.

In particolare, la mancata indicazione di chi fosse il soggetto o comunque l’organo deputato a conferire l’incarico al professionista di cui all’art. 67, co. 3, lett. d), l.fall. ha comportato negli anni alcune difformità di orientamenti, pressoché eliminate a ridosso della riforma e completamente rimosse a seguito dell’entrata in vigore della novella.

Nello specifico, la versione previgente dell’articolo in esame richiamava l’art. 2501-bis, co. 4, cod. civ. relativo alla fusione a seguito dell’acquisizione con indebitamento (cosiddetto merger leveraged buy-out), che a propria volta rimanda all’art. 2501-sexies cod. civ.. Tale doppio richiamo aveva ingenerato il dubbio da più parti che il professionista incaricato di redigere la relazione di attestazione dovesse essere nominato dal Tribunale, anziché dall’imprenditore in crisi.

Alla luce delle norme poc’anzi citate e stante la funzione primaria dell’attestatore, alcuni Giudici di Merito avevano ritenuto legittima - e in taluni casi addirittura opportuna - la presentazione di un ricorso al Presidente del Tribunale affinché procedesse con la nomina dell’esperto incaricato di redigere le attestazioni4.

Tuttavia, l’orientamento in precedenza descritto era stato ritenuto non perseguibile, già prima delle modifiche legislative del 2012, dalla giurisprudenza maggioritaria, che aveva interpretato il rinvio all’art. 2501-bis, co. 4, cod. civ. con esclusivo riferimento alle modalità di redazione della relazione5.

Nonostante l’indirizzo prevalentemente seguito dalle corti di merito e dalla migliore dottrina, per diversi anni i creditori (in particolare finanziari), in assenza di una norma chiara sul punto, soprattutto nella fase di negoziazione degli accordi a supporto del piano attestato di risanamento6, richiedevano agli imprenditori in crisi di presentare il ricorso al Presidente del Tribunale per la nomina dell’attestatore; la finalità era quella di avere quantomeno una pronuncia di inammissibilità da parte del Giudice e così poter accettare con maggiore serenità la nomina di parte. Detta prassi, che rallentava notevolmente i tempi nel già difficile processo di ristrutturazione dell’indebitamento di una società in crisi, è venuta fortunatamente scemando nel corso degli anni ed è cessata definitivamente a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Sviluppo: è certo, infatti, che il debitore è l’unico soggetto autorizzato a designare l’attestatore di cui all’art. 67, co. 3, lett. d), l.fall..

La nomina di parte, in ogni caso, non deve essere a discapito dell’autonomia di giudizio del professionista incaricato, tantoché il Legislatore del 2012, oltre ad avere introdotto delle rilevanti sanzioni penali per l’attestatore infedele7, ha indicato l’“indipendenza” quale requisito essenziale; inoltre, con una tecnica di politica legislativa di cui non si avvale spesso, ne ha esplicitato direttamente il contenuto. La stessa norma, infatti, prevede che il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in più, l’attestatore non si deve trovare nelle condizioni di cui all’art. 2399 cod. civ. (i.e., Cause di ineleggibilità e decadenza del collegio sindacale) e avere prestato negli ultimi cinque anni alcuna attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero partecipato agli organi di amministratore o di controllo, neanche per il tramite di soggetti con cui è unito in associazione professionale.

Naturalmente, come tutte le norme di nuova introduzione, la tipizzazione del requisito dell’indipendenza riassume in sé sia elementi da accogliere positivamente sia altri meno efficaci: da un lato, infatti, impedire chiaramente che - per esempio - il commercialista di fiducia di una società in crisi possa svolgere la funzione di attestatore costituisce un elemento da vedere con favore, in quanto (in via generale, s’intende) potrebbe non essere un soggetto terzo e imparziale idoneo a svolgere detta importante funzione. Dall’altro lato, invece, consentire lo svolgimento dell’incarico solo a soggetti totalmente estranei alle dinamiche societarie del debitore e, quindi, formalmente in possesso di una maggiore indipendenza di giudizio8, richiede un allungamento dei tempi per la predisposizione della relazione, proprio per la necessità per il professionista di entrare in possesso ex novo dei “numeri” dell’imprenditore. Pertanto, per ovviare alla problematica poc’anzi esposta, solitamente nella prassi l’attestatore viene coinvolto dal debitore fin dagli inizi del processo di ristrutturazione, affinché possa immediatamente iniziare un proficuo confronto con l’advisor (o comunque con l’imprenditore) in una fase antecedente all’elaborazione definitiva del piano industriale e finanziario oggetto della relazione.

3. Il contenuto della relazione.

L’importanza e la centralità della figura dell’attestatore nell’ambito degli istituti per la composizione negoziale della crisi d’impresa è oltremodo evidente se si analizza il contenuto richiesto dalla normativa fallimentare per le relazioni dell’esperto.

Con il Decreto Sviluppo l’oggetto delle attestazioni è stato uniformato: per i piani di risanamento e per il concordato preventivo il professionista deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (cfr., rispettivamente, art. 67, co. 3, lett. d) e art. 161 l.fall.); per gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall., invece, alla veridicità dei dati aziendali si aggiunge l’attestazione di attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei (i.e., non aderenti all’accordo medesimo).

3.1. Attestazione di veridicità dei dati aziendali.

Come è noto, prima della novella legislativa del 2012 l’attestazione di veridicità dei dati aziendali era prevista ex lege solo per il concordato preventivo, mentre era dibattuto se fosse necessaria per i piani di risanamento e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. In particolare, in assenza di una previsione specifica sulla tipologia del controllo richiesto all’attestatore in merito ai dati aziendali della società, soprattutto in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti - che sono oggetto del vaglio del Tribunale tramite il giudizio omologatorio - i Giudici si sono più volte pronunciati in modo difforme. Più nello specifico, negli anni si sono consolidati essenzialmente due orientamenti: secondo alcuni, poiché la precedente versione dell’art. 182-bis l.fall. non lo prevedeva espressamente, l’attestatore non era tenuto a una formale attestazione di veridicità dei dati aziendali del debitore, sebbene dovesse verificarne quantomeno l’attendibilità9; secondo altri, invece, i cosiddetti “dati aziendali di partenza” della società in crisi dovevano essere oggetto di una vera e propria attestazione di veridicità, come nel caso del concordato preventivo10.

Ora, a seguito della riforma ogni conflitto interpretativo sul punto è venuto meno, cosicché oggi non è più in discussione l’obbligo per l’esperto di dover attestare la veridicità dei dati aziendali sia nel concordato preventivo (ove era già previsto in modo esplicito), sia nell’ambito del piano di risanamento e degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Pertanto, venuta meno ogni discussione sul se debba essere effettuata una vera e propria attestazione di veridicità dei dati aziendali, attualmente il fulcro del dibattito si è spostato sul cosa significhi in concreto, ovverosia quali siano le specifiche attività che l’asseveratore deve porre in essere per rispettare il dettato normativo.

Tale tematica è la conseguenza diretta del ruolo centrale assunto dall’attestatore negli istituti per la soluzione concordata della crisi d’impresa, come confermato dalle stesse Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, le quali, nel dirimere il conflitto relativo all’oggetto del sindacato del giudice in materia di concordato preventivo, hanno recentemente affermato che «il legislatore ha inteso demandare esclusivamente al professionista il compito di certificare la veridicità dei dati rappresentati dall’imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine al piano dallo stesso proposto»11.

Pur nelle difficoltà di delimitare in modo dettagliato il contenuto dell’attestazione di veridicità, giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere insufficiente una verifica dell’attestatore limitata alla corrispondenza formale dei dati contabili con quelli rappresentati nella proposta concordataria, nel piano o negli accordi di ristrutturazione, richiedendo invece un compiuto giudizio di asseverazione delle risultanze della contabilità dell’impresa12. È pertanto ormai consolidato l’indirizzo secondo il quale è richiesto all’esperto di non affidarsi asetticamente ai dati contabili di provenienza unilaterale del debitore, ma di effettuare un controllo sostanziale circa l’affidabilità dei dati contabili di riferimento, esplicitando i criteri utilizzati per l’effettuazione dei controlli.

Più nello specifico, l’attestatore è tenuto a motivare adeguatamente le verifiche svolte, nonché i metodi e l’iter logico seguiti per eseguire i controlli, oltreché indicare quali siano stati i riscontri effettuati, la documentazione esaminatae i parametri professionali utilizzati per pervenire alla propria attestazione.

Secondo la migliore giurisprudenza, in particolare, l’iter logico deve essere il seguente: per quanto riguarda l’attivo del debitore, (i) l’accertamento che i beni materiali ed immateriali siano esistenti e correttamente valorizzati, eventualmente anche a seguito di una presa visione diretta da parte dell’asseveratore e, in presenza di perplessità, con la richiesta di apposite stime (senza che ciò esima l’attestatore da un giudizio autonomo delle valutazioni svolte da altri); (ii) la verifica dell’esistenza e della esigibilità dei crediti vantati, tramite l’effettuazione di opportune analisi in tal senso (e.g., circolarizzazione dei crediti, esame della situazione patrimoniale del debitore, ecc.); e (iii) il controllo del valore effettivo delle partecipazioni societarie. Quanto al passivo, invece, sono necessari, inter alia,(i) l’accertamento che le passività esposte siano quantomeno quelle risultanti dalla contabilità e dagli altri documenti aziendali, nonché dalle informazioni assumibili presso clienti, banche e fornitori; (ii) la corretta tenuta e indicazione delle passività potenziali connesse agli obblighi contributivi, fiscali e lavoristici; nonché (iii) una adeguata considerazione dei rischi connessi ai contenziosi pendenti o prevedibili. Nella valutazione sia delle attività sia delle passività dell’impresa, inoltre, l’attestatore deve seguire i primari criteri di prudenza, assumendo, nel dubbio, l’attivo al valore più basso e il passivo a quello più alto13.

Grazie al compimento dei controlli poc’anzi descritti, la relazione del professionista viene ad assumere la funzione di un vero e proprio giudizio dell’attestatore, propedeutico e strumentale alla successiva prognosi di fattibilità del piano o di attuabilità dell’accordo (come si vedrà infra). Con l’attestazione di veridicità dei dati aziendali - che, per sintetizzare quanto sostenuto da giurisprudenza e prassi, si estrinseca in un accurato esame dell’attivo, in un riesame del passivo e in una valutazione prudenziale degli accantonamenti per l’insorgenza di ulteriori passività - il professionista assume quindi la responsabilità per i risultati delle verifiche, proprio al fine di consentire ai creditori sociali di ritenere i dati aziendali del debitore idonei a rappresentare l’effettiva situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa in crisi14.

Non vi è unanimità di giudizio, invece, sulla necessità o meno per l’attestatore di effettuare una vera e propria attività di revisione contabile; infatti, se è ormai pacifico che il professionista debba ispirarsi ai comuni principi di revisione, non è chiaro se debba svolgere un vero e proprio audit sulle poste contabili dell’imprenditore.

All’orientamento più conservativo, secondo il quale l’esperto incaricato di redigere l’asseverazione dovrebbe compiere controlli analoghi a quelli che un revisore è tenuto asvolgere per redigere la relazione di revisione15, se ne affianca un altro, che opta per un giudizio di attestazione sull’attendibilità della rappresentazione finanziaria dell’imprenditore privo però di un full audit, con altresì la possibilità per l’attestatore di far riferimento all’attività già svolta da altri organi di controllo. Chi scrive, pur ritenendo di aderire aquesto secondo indirizzo - maggiormente in linea con i tempi stringenti che caratterizzano i processi di ristrutturazione e con la facoltà concessa dal Legislatore di nominare quali attestatori anche professionisti e associazioni professionaliprivi dell’articolata organizzazione tipica delle società di revisione - non ritiene tuttavia condivisibile consentire un rinvio asettico alle risultanze di accertamento eseguite dal collegio sindacale e dai revisori del debitore; al contrario, l’attestatore sarebbe tenuto a effettuare dei propri controlli autonomi, seppur a campione, scegliendo di procedere con una limited review dei dati aziendali e concentrando la propria analisi contabile soprattutto sulle poste critiche di natura valutativa16.

3.2 Attestazione di fattibilità del piano e di attuabilità dell’accordo.

Unitamente alla veridicità dei dati aziendali, l’asseveratore deve anche attestare la fattibilità del piano (per il concordato preventivo e il piano di risanamento), ovvero l’attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei al medesimo (per gli accordi di ristrutturazione dei debiti).

Se, quindi, con l’attestazione di veridicità dei dati aziendali l’attestatore svolge un’analisi dell’evoluzione contabile passata, che si traduce in un esame della situazione contabile esistente (anche tramite le valutazioni in precedenza descritte), il giudizio di fattibilità o di attuabilità consiste in un’indagine di natura prognostica “sul futuro” del piano o dell’accordo: il professionista deve quindi effettuare una previsione sulle prospettazioni formulate dall’imprenditore, verificando la concreta realizzabilità del piano o dell’accordo in relazione agli obiettivi proposti e alla specifica situazione del debitore17.

Pertanto, il professionista dovrà esaminare compiutamente il contenuto del piano oggetto di attestazione, ovvero di quello allegato alla proposta concordataria, ovvero ancora gli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui si chiede l’omologazione (unitamente al piano industriale e finanziario solitamente sottostante a essi), al fine di valutare se le modalità concretamente individuate dal debitorepossano considerarsi idonee per raggiungere l’obiettivo del superamento della crisi d’impresa. Infatti, gli elementi di fattibilità e, di conseguenza, il giudizio prognostico dell’attestatore sono diversia seconda che il piano o l’accordo siano di natura liquidatoria o di ristrutturazione e contemplino o meno la prosecuzione dell’attività d’impresa18.

Di certo, per rappresentare ai creditori e, soprattutto, al Giudice (immediatamente nell’ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, e solo eventualmente nel caso di un infruttuoso piano di risanamento) che le azioni e gli interventi proposti dall’imprenditore risultano congrui e che le assunzioni poste a base di essi sono concretamente realizzabili, l’attestatore deve redigere una relazione completa, coerente, motivata e idonea a dare conto delle valutazioni prognostiche conclusive19. Ed è altresì evidente che detto percorso dovrà essere tanto più analitico quanto maggiore è la complessità del piano o degli accordi e numerose sono le variabili cui gli stessi sono collegati.

Inoltre, in virtù della funzione centrale che deve assolvere l’attestatore, consistente in una rappresentazione obiettiva della praticabilità effettiva della soluzione della crisi di impresa, è necessario che il giudizio di fattibilità non sia di “possibilità” o di “probabilità”, ma di “concreta verosimiglianza”, nel senso che la situazione (necessariamente futura) prospettata dovrà apparire il naturale sviluppo - secondo logiche di esperienza e in base ai dettami delle discipline economiche finanziarie - delle premesse del piano e degli accordi, nonché delle condotte attuative finalizzate alla esecuzione di essi20.

Va da sé che la relazione dell’attestatore, pur svolta secondo rigorosi criteri di prudenza, è per definizione una valutazione soggetta a incertezze ed alee del tutto fisiologiche. Del resto, la stessa giurisprudenza è concorde nel ritenere che maggiore è l’arco temporale oggetto di analisi, minore può essere il grado di analiticità e verosimiglianza dell’attestazione e del relativo giudizio prognostico. Pertanto, non si può che aderire all’orientamento seguito dalle principali corti di merito, secondo il quale tutto ciò che si colloca nel presente e nell’immediato futuro può e deve essere scrutinato in dettaglio e con adeguato livello di concretezza dall’asseveratore; per contro, fatti e circostanze destinati a verificarsi a distanza di anni sono maggiormente esposti a variabili non controllate e si prestano quindi a un apprezzamento di portata più generale21.

Alla luce delle considerazioni che precedono è oltremodo evidente la centralità del ruolo svolto dall’attestatore nell’ambito degli istituti per la composizione negoziale della crisi di impresa: sia per l’“analisi del passato e del presente”, sia per la “valutazione del futuro” tramite il giudizio professionale di alta probabilità. Detta funzione è stata confermata con la già citata sentenza della Suprema Corte a Sezione Unite, con la quale, nel tracciare i confini del potere del Tribunale nell’ambito del concordato preventivo, è stato chiaramente affermato che la valutazione prognostica in ordine alla fattibilità del piano è il presupposto indispensabile del giudizio di convenienza economica affidato esclusivamente ai creditori, tanto da poter assimilare le funzioni dell’attestatore a quelle di un ausiliario del giudice22.

Infine, è solo il caso di ricordare che, a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Sviluppo, con esclusivo riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall., il primo requisito oggetto del giudizio prognostico dell’asseveratore deve essere l’idoneità dell’accordo a pagare integralmente i creditori estranei (i.e., non aderenti all’accordo medesimo) entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data, ed entro centoventi giorni dalla scadenza, per i crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione23.

4. Le responsabilità dell’Attestatore.

La più volte evidenziata centralità del ruolo dell’Attestatore nel contesto degli strumenti per la composizione negoziale della crisi di impresa è oltremodo sottolineata dall’introduzione nell’ordinamento giuridico della fattispecie delittuale di cui all’art. 236-bis l.fall., che sanziona penalmente il reato di Falso in attestazioni e relazioni.

Tale nuovo reato, di cui può rispondere tipicamente il professionista nominato nell’ambito dei piani di risanamento, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei concordati preventivi, testimonia la necessità avvertita dal Legislatore di “bilanciare” il ruolo ridotto del Giudice (in favore del potere dispositivo dei creditori) con l’opportunità di punire l’attestatore infedele; infatti, lo stesso Legislatore ha sottolineato in modo esplicito che «la sanzione penale prevista è necessaria per saldare i meccanismi di tutela e bilanciare adeguatamente il ruolo centrale riconosciuto al professionista attestatore nell’intero intervento normativo» (si legge nella relazione illustrativa al d.l. 83/2012)24.

Ora, l’introduzione della fattispecie incriminatrice è servita a colmare un vuoto legislativo, dovuto al mancato allineamento delle sanzioni penali con le modifiche del diritto fallimentare, succedutesi in modo ininterrotto (e, lo si consenta, disorganico) a partire dal 2005. Se, infatti, le norme di carattere generale erano già in grado di ovviare alla mancanza di una specifica disciplina sanzionatoria in ambito civilistico, tanto da ritenere configurabile per l’attestatore una responsabilità di natura contrattuale per i danni arrecati al debitore che gli ha conferito l’incarico ed extracontrattuale verso i creditori e i terzi lesi in un interesse giuridicamente apprezzabile (consistente nel buon esito dei procedimenti)25, l’assenza di una specifica fattispecie penale era determinante.

Del resto, lo sforzo di alcuni Tribunali di configurare una responsabilità penale diretta per il professionista asseveratore pur in assenza di una norma in tal senso sono stati spesso vani o, comunque, poco efficaci: negata, infatti, da parte del Giudice penale, la possibilità di attribuire una qualifica pubblicistica all’attestatore - trattandosi di un professionista che, seppur in una posizione di terzietà, è legato all’imprenditore che lo ha nominato da un rapporto di fiducia - e così non essendo configurabili i reati di falso tipici del pubblico ufficiale di cui agli artt. 479 e 480 c.p.26, vi è stato un flebile tentativo di assimilarlo all’esercente un servizio di pubblica necessità e pertanto passibile della pena prevista dall’art. 481 c.p. per la falsità ideologica in certificati commessa da tali soggetti27.

Tuttavia, ogni soluzione giurisprudenziale antecedente il Decreto Sviluppo finalizzata a colmare il vuoto normativo ed effettuare, tramite la punizione dell’attestatore infedele, quel bilanciamento degli interessi in gioco non realizzato dal Legislatore, si scontrava con il principio di tipicità e di tassatività vigente in materia penale. Al più, era ipotizzabile, limitatamente al solo concordato preventivo e quindi con esclusione del piano di risanamento e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, il concorso del professionista nel reato di cui all’art. 236, co. 1, l.fall., che punisce l’imprenditore il quale, al solo scopo di essere ammesso alla predetta procedura, si attribuisca attività inesistenti ovvero simuli crediti in tutto o in parte inesistenti; il concorso doloso dell’attestatore in tale attività del debitore rappresentava probabilmente l’ipotesi più percorribile per attribuire una qualche responsabilità di natura penale al professionista infedele.

Ora, con il Decreto Sviluppo il Legislatore ha colto le sollecitazioni giunte dalla dottrina e dagli studiosi del diritto fallimentare: con la fattispecie introdotta dall’art. 236-bis l.fall. non è quindi più necessario effettuare alcun “equilibrismo giuridico” per poter prefigurare la responsabilità penale di un soggetto che, come più volte evidenziato, ha assunto una rilevanza primaria nell’ambito degli strumenti per la soluzione della crisi d’impresa.

Con la novella del 2012, infatti, viene a essere sanzionato con pene anche piuttosto rilevanti il falso in attestazioni e relazioni compiuto alternativamente con condotte commissive od omissive dall’attestatore. Si tratta, nello specifico, di un reato proprio, considerato che il soggetto attivo del reato può essere esclusivamente il professionista incaricato di redigere le relazioni o di effettuare le attestazioni di cui all’art. 67, co. 3, lett. d), l.fall. (piano di risanamento), all’art. 161, co. 3, l.fall. (concordato preventivo), all’art. 182-bis l.fall. (accordi di ristrutturazione dei debiti), all’art. 182-quinquies (disposizioni in tema di finanziamento interinale nell’ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti) e all’art. 186-bis l.fall. (concordato con continuità aziendale).

Entrando maggiormente nel dettaglio della fattispecie criminosa, dal punto di vista dell’elemento oggettivo si tratta di un reato di mera condotta, poiché per configurare la fattispecie punitiva non è necessario il verificarsi di alcun evento, che rileva solamente come aggravante della pena. La condotta prevista dal Legislatore, poi, può essere commissiva ovvero omissiva: nel primo caso si verifica qualora vengano esposte informazioni false, mentre nel secondo allorché vengano taciute informazioni rilevanti. Naturalmente, mentre è piuttosto chiaro il significato della condotta commissiva, l’omissione di informazioni viene delineata solo con l’aggettivo “rilevanti”, cosicché non sono da escludere difficoltà di tipo probatorio, tipiche ogni qual volta il Legislatore penale utilizzi questo tipo di tecnica normativa.

In relazione, poi, all’elemento soggettivo, la fattispecie base di cui all’art. 236-bis l.fall. delinea un reato a dolo generico, in quanto l’attestatore, nell’esecuzione della condotta delittuosa, dovrà agire con la coscienza e volontà di esporre false informazioni rilevanti ovvero di omettere informazioni vere parimenti rilevanti rispetto al giudizio finale della relazione28.

La sussistenza del dolo specifico, invece, determina un aggravio della pena: infatti, il secondo comma dell’articolo in esame prevede che la pena base (i.e., reclusione da due a cinque anni e multa da cinquantamila a centomila euro) sia aumentata qualora il reato sia stato commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri; l’aumento, non essendo specificato dalla norma, è da intendersi nella misura ordinaria fino a un terzo (cd. circostanza aggravante a effetto comune). Allo stesso modo, il verificarsi dell’evento, ovverosia un danno per i creditori, comporta un aumento di pena fino alla metà (cd. circostanza aggravante a effetto speciale).

5. Considerazioni finali.

Il Legislatore del 2012, conscio del ruolo primario assunto negli ultimi anni dall’attestatore nell’ambito del piano di risanamento, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, ha cercato di tratteggiarne maggiormente i confini giuridici: ha definito ulteriormente i requisiti richiesti al professionista, indicato i criteri di nomina, delineato in modo più chiaro il contenuto dell’attestazione e introdotto una responsabilità penale.

L’opera è stata sicuramente meritoria e sta risolvendo diversi problemi sorti nella prassi prima dell’entrata in vigore del Decreto Sviluppo. Naturalmente, il compito non può ritenersi esaurito, trattandosi di una normativa in continua evoluzione: non solo per l’eccezionalità del periodo storico che stiamo vivendo, ma anche perché la mancanza di una riforma organica del diritto fallimentare, se da un lato chiarisce alcuni temi, da un altro solleva nuove problematiche dovute all’introduzione non coordinata delle novelle.

Non è pertanto da escludere - ed anzi è all’esame proprio in questi giorni - una nuova riforma, finalizzata a una ulteriore rivisitazione degli strumenti per la soluzione della crisi di impresa.

Tuttavia, almeno per quanto riguarda la figura dell’attestatore, sono stati fatti notevoli passi avanti: lo scopo è stato quello di aumentarne la credibilità, soprattutto di giudizio, e di limitare quanto più possibile le attestazioni “eccessivamente ottimistiche”, così da permettere (forse) il mantenimento sul mercato delle sole realtà imprenditoriali veramente meritevoli di tutela.

 

1

Come è noto, ci si riferisce al d.l. 83/2012, convertito con modificazioni dalla l. 134/2012, con cui forma la novella legislativa del diritto fallimentare del 2012, che ha apportato alcune modifiche alla disciplina del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall. e del piano attestato di risanamento ex art. 67, co. 3, lett. d), l.fall..


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2

La nuova norma consente al debitore in crisi di depositare un ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui all’art. 161, co. 2-3, l.fall. entro un termine disposto dal Tribunale, compreso fra sessanta e centoventi giorni, prorogabile di non oltre sessanta giorni in presenza di giustificati motivi; in alternativa, il debitore può proporre, nel medesimo termine, una domanda ai sensi dell’art. 182-bis l.fall. finalizzata all’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti.


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3

Si vedano, in proposito, le statistiche effettuate dal Gruppo Cerved e pubblicate lo scorso maggio 2013, Osservatorio Cerved Group su fallimenti, procedure e liquidazioni n. 15, in www.cervedgroup.com.


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4

Trib. Bari, 14 agosto 2008, in Fall., 2009, 467, secondo cui, considerata l’importanza della figura del professionista quale “garante della fede pubblica”, appariva «opportuna oltre che ammissibile […], soprattutto se prudenzialmente richiesta dall’imprenditore su sollecitazione del ceto creditorio, la nomina collegiale del professionista»; Trib. Treviso, 20 aprile 2009, in Dir. fall., 2010, 128, invece, sebbene fosse concorde, in linea generale, sulla designazione dell’esperto da parte dell’imprenditore, aveva ritenuto che la nomina fosse delegabile al Presidente del Tribunale, che la assumeva “in veste vicaria” qualora si volesse connotarla di una maggiore “terzietà” e di conseguenza fornire ai creditori un ulteriore elemento di credibilità del piano.


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5

In tal senso si veda, ex multis, Trib. Ravenna, 13 settembre 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Verona, 27 luglio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Roma, 23 febbraio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Bologna, 15 aprile 2009, in Dir. fall., 2010, 127; Trib. Mantova, 31 marzo 2009, in www.ilcaso.it; Trib. Milano, 10 marzo 2009, in Dir. fall., 2010, 125; Trib. Milano, 16 luglio 2008, in Fall., 2009, 75.


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6

È appena il caso di ricordare che il piano attestato di risanamento, pur essendo formalmente un atto unilaterale del debitore, è in realtà un atto condiviso con i principali creditori ed è solitamente supportato da uno o più accordi.


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7

Ci si riferisce al nuovo art. 236-bis l.fall., che ha introdotto il reato di “Falso in attestazioni e relazioni”, di cui infra.


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8

Va da sé che l’attestatore è comunque retribuito dal debitore per lo svolgimento del proprio lavoro e, pertanto, non è completamente privo di collegamenti o comunque di interessi con l’impresa in crisi.


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9

In tal senso, ex multis, Trib. Palermo, 27 marzo 2009, in Dir. fall., 2010, 504, secondo il quale il Tribunale doveva «imprescindibilmente effettuare una verifica dei dati aziendali, applicando i comuni principi di revisione, pur non essendo tenuto a una formale attestazione di veridicità»; conforme, Trib. Bologna, 17 novembre 2011, in www.ilcaso.it, per il quale il Legislatore non aveva previsto un autonomo obbligo certificativo della veridicità dei dati aziendali, pur non escludendo la necessità di verificare l’attendibilità dei dati forniti dal proponente l’accordo; da ultimo, App. Roma, 11 agosto 2012, in Giur. Merito, 2013, 3, 597. In dottrina, ex multis, Linee-guida per il finanziamento alle imprese in crisi, a cura de Università degli Studi di Firenze, Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti ed Esperti contabili e Assonime, Prima Edizione, 2010, 17; De Crescienzo-Panzani, Il nuovo diritto fallimentare, Milano, 2005, 71; Guglielmucci, Diritto fallimentare. La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2006, 337; Nardecchia, La relazione del professionista ed il giudizio di omologazione negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2010, 218.


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10

Ex multis, Trib. Udine, 22 giugno 2007, in Fall., 2008, 701, secondo cui «il contenuto della relazione del professionista non attiene solamente all’attuabilità dell’accordo, ma anche all’attestazione della veridicità dei dati aziendali sui quali l’accordo stesso si fonda»; per Trib. Milano, 10 novembre 2009, in Fall., 2010, 195, l’attestazione di veridicità dei dati aziendali, pur non espressamente richiesta, costituisce un presupposto logico indefettibile dell’attività del professionista; infine, per Trib. Milano, 25 marzo 2010, in Redazione Giuffrè, 2010, il professionista attestatore è tenuto ad attestare soprattutto la veridicità dei dati aziendali con conseguente assunzione di responsabilità di natura contrattuale nei confronti del proponente-committente e di natura extracontrattuale nei confronti dei creditori e dei terzi interessati.


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11

Cass. Civ. SS. UU., 23 gennaio 2013, in Giust. civ., 2013, 2, 314.


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12

Sul punto, in modo esaustivo, Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, 6^ ed., Padova, 2013, sub art. 161, 1082, ove altri riferimenti in giurisprudenza e dottrina.


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13

In tal senso, Trib. Firenze, 9 febbraio 2012, in www.ilcaso.it; in senso conforme, ex multis, Trib. Messina 30 dicembre 2005, in Giur. it., 2006, 1635, secondo cui i controlli che deve compiere l’attestatore, nello specifico, devono essere i seguenti: (a) accertamento delle scritture contabili e della regolare tenuta dei libri sociali obbligatori; (b) controllo (formale e sostanziale) della rispondenza dei dati esposti nella situazione economico - finanziaria della società con le scritture contabili del corrente anno; (crilevazione del contenuto dei verbali di verifica e delle relazioni redatti dal collegio sindacale, per verificare l’attendibilità delle scritture contabili e dei libri sociali, nonché la corretta redazione dei bilanci di esercizio chiusi negli anni precedenti; (d) controllo incrociato delle esposizioni debitorie attraverso il riscontro della documentazione contabile d’appoggio deldebitore con i documenti provenienti dagli stessi creditori; (e) riesame del passivo e predisposizione del prospetto relativo al “passivo rettificato”; (f) indicazione delle passività potenziali, riferibili a contenziosi pendenti o prevedibili. Le attività che deve svolgere l’esperto per l’attestazione di veridicità dei dati aziendali sono confermate, inoltre, dalla best practice in materia, che ne sintetizza i principali aspetti: (i) verifica della titolarità dei cespiti costituenti le immobilizzazioni materiali, (ii) verifica della corretta rappresentazione contabile dei principali contratti in essere, (iii) analisi delle schede di mastro relative a clienti e fornitori, (iv) analisi dei fondi svalutazione contabilizzati dagli amministratori, (v) analisi delle schede di mastro relative agli istituti di credito, (vi) verifica dei saldi intercompany, (vii) la verifica delle poste di credito/debito nei confronti dell’Erario, (viii) verifica delle garanzie ricevute da terzi e rilasciate a favore di terzi, e (ix) analisi dei fondi rischi appostati dagli amministratori.


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14

Trib. Novara 29 giugno 2012, in Fall., 2012, 1257; Trib. Monza, 16 ottobre 2005, in Fall., 2005, 1402; Trib. Messina, 30 dicembre 2005, cit..


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15

In proposito, ex multis, autorevole dottrina, Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 829.


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16

In tal senso, in giurisprudenza, Trib. Piacenza, 02 marzo 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Milano, 25 marzo 2010, cit.;Trib. Milano, 10 novembre 2009, cit..


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17

Secondo Cass. Civ. SS. UU., 23 gennaio 2013, cit., l’analisi di fattibilità si traduce in una «prognosi circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati».


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18

In tal senso, Trib. Firenze, 09 febbraio 2012, cit..


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19

Ex multis, Trib. Milano, 9 febbraio 2007, in Fall., 2007, 1218.


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20

Trib. Firenze, 09 febbraio 2012, cit..


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21

In tal senso, Trib. Milano 10 novembre 2009, cit.; conforme, Trib. Bologna, 17 novembre 2011, in www.ilcaso.it.


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22

Cass. Civ. SS. UU., 23 gennaio 2013,cit..


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23

Non si ritiene questa la sede per analizzare i requisiti ulterioriprevisti dal Decreto Sviluppo per le cosiddette “attestazioni speciali”, intendendosi come tali la relazione richiesta dall’art. 182-quinquies l.fall. per l’autorizzazione all’erogazione della “finanza interinale” e il pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, nonché l’attestazione di cui all’art. 186-bis l.fall. per il concordato in continuità aziendale.


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24

La relazione illustrativa al Decreto Sviluppo, inoltre, sottolinea come tale soluzione sia stata imposta anche dalla necessità di evitare asimmetrie irragionevoli, in un’ottica costituzionale, rispetto a quanto previsto dall’art. 19, co. 2, l. 3/2012 in materia di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore non fallibile.


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25

In tal senso in giurisprudenza, ex multis, Trib. Milano, 25 marzo 2010 cit.. Sul punto, è solo il caso di ricordare brevemente che la responsabilità contrattuale verso l’imprenditore in crisi deriverebbe dal vincolo negoziale sorto con il conferimento all’attestatore dell’incarico professionale e sarebbe commisurata alla diligenza professionale di cui all’art. 1176, co. 2, cod. civ., limitabile (secondo alcuni) per i soli casi di dolo o di colpa grave, qualora configurabile come attività qualificata ai sensi dell’art. 2236 cod. civ.; la responsabilità extracontrattuale, invece, avrebbe la propria fonte normativa nell’art. 2043 cod. civ. e comporterebbe la necessità per i creditori o i terzi danneggiati di provare i tradizionali elementi costitutivi del danno “aquiliano”, consistenti nell’elemento psicologico del dolo o della colpa, nel nesso di causalità tra la condotta del professionista e il danno cagionato e, infine, proprio nell’accertamento del danno.


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26

Trib. Torino, sez. IV pen., 31 marzo 2010, in Fall., 2010, 1439.


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27

Trib. Rovereto, G.i.p., 12 gennaio 2012, in Fall., 2012, 834, con commento critico di Tetto, Le false o fraudolente attestazioni del professionista ex art. 161, comma 3, l.fall.: alla ricerca di un’evanescente tipicità penalmente rilevante, in Fall., 2012, 842.


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28

Bricchetti - Pistorelli, Operazioni di risanamento, professionisti nel mirino, in G. Dir., 2012, 29, 50.


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