Crisi bancarie
Febbraio 2018

“Passività”, “responsabilità”, “soggezione” alla ricerca di corretti criteri di imputazione nella circolazione dell’azienda bancaria. Osservazioni critiche a margine della prima giurisprudenza sulle “Quattro Banche” (…ma anche sulle “Due Venete”).

Estremi per la citazione:

P. Carrière, “Passività”, “responsabilità”, “soggezione” alla ricerca di corretti criteri di imputazione nella circolazione dell’azienda bancaria. Osservazioni critiche a margine della prima giurisprudenza sulle “Quattro Banche” (…ma anche sulle “Due Venete”)., in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 11, 2018

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Sommario: 1. Premessa – 2. Il nuovo quadro normativo di riferimento. - 3. Ricostruzione dell’articolato percorso del “salvataggio” delle Quattro Banche. – 4. La sentenza del Tribunale di Milano. Le posizioni a confronto. – 5. La nozione di “passività” quale snodo logico centrale del percorso argomentativo seguito nella sentenza: necessità di un supplemento di indagine. – 5.1 I dati normativi presi in esame. – 5.2 Il perimetro dell’“azzeramento”. – 5.3 Il perimetro dell’azienda bancaria trasferita. – 5.4 Una riconsiderazione critica del percorso argomentativo seguito nella sentenza. – 6. Passività, responsabilità, soggezione: alla ricerca di corretti criteri di imputazione nella circolazione dell’azienda bancaria. – 7. (segue). La ricostruibilità di un’obbligazione propter rem ovvero di un “onere reale” ambulatorio sull’azienda bancaria oggetto di trasferimento? – 8. Qualche conclusione: il problematico ri-orientamento giurisprudenziale della ratio sottesa alla normativa di attuazione della BRRD. - 9. L’orientamento giurisprudenziale si estende al caso delle “Due Venete”?

 

1. Premessa

Una interessante, recente sentenza del Tribunale di Milano[1] si è occupata per la prima volta diffusamente della vicenda delle “Quattro Banche”[2]; i suoi contenuti, come rilevato dalla dottrina che con acutezza l’ha tempestivamente commentata, sono effettivamente tali da “suscitare un acceso dibattito[3], al quale dunque mi accingo ad apportare qualche spunto di analisi.

Il tema esaminato dal Tribunale ha riguardato la (sola) eccezione preliminare relativa alla legittimazione passiva dell’“ente-ponte” – Nuova Banca delle Marche S.p.A.[4] - a cui era stata trasferita, ex art. 43 D.Lgs. n. 180/2015, l’“azienda bancaria” facente capo all’originaria banca - Banca delle Marche S.p.A., oggetto di “risoluzione” sul finire del 2015 e posta poi in liquidazione coatta amministrativa. La causa intentata davanti al Tribunale di Milano, aveva (ed ha) ad oggetto le pretese risarcitorie, non meglio qualificate ma sostanzialmente riconducibili (almeno) all’area della c.d. “responsabilità da prospetto”, sollevate da alcuni azionisti della “vecchia” Banca delle Marche S.p.A.[5], poi ritrovatisi “azzerati” per effetto dei provvedimenti di “risoluzione”[6].

Un primo aspetto su cui la sentenza in commento prende posizione è quello se l’intervenuto “azzeramento”[7] delle azioni delle “vecchie” banche abbia comportato, oltre all’“azzeramento” dei diritti amministrativi e patrimoniali strettamente inerenti alle azioni stesse, anche di qualsiasi altra pretesa e quindi anche di quelle di natura risarcitoria, ad esse connesse. Negando una tale conclusione, la sentenza giunge invece ad affermare la responsabilità risarcitoria[8] dell’“ente-ponte” (e quindi della banca prima cessionaria e, poi, incorporante di esso) per la responsabilità in cui sarebbe incorsa la “vecchia” banca, poi risolta, per effetto dell’asserita violazione degli obblighi informativi e comportamentali in sede di e al tempo del collocamento delle sue azioni agli attori ex azionisti, “azzerati”[9].

In secondo luogo il Tribunale di Milano, giunge a riconfermare la legittimazione passiva e la responsabilità dell’ente-ponte cessionario (e poi della banca incorporante) sul presupposto che la cessione di rapporti del tipo in questione (di natura bancaria, cioè) debba esser disciplinata, ex artt. 43 e 47 D.Lgs. n. 180/2015, con soluzione analoga a quella disciplinata all’art. 58 TUB, con il conseguente passaggio in capo al cessionario – oltre di tutti i “diritti” e le “attività” - anche di “tutte le passività” – e quindi, ad avviso del Tribunale - anche di quelle potenziali e latenti, di natura risarcitoria derivanti dall’esercizio dell’attività bancaria; intendendosi quindi tali discipline come derogatorie del principio di diritto comune di cui all’art. 2560, secondo comma, c.c. in cui, come noto, il cessionario risponde solo dei “debiti (…) se risultano dai libri contabili obbligatori”.

La sentenza in commento, da questo punto di vista, mette il “dito nella piaga” di una legislazione settoriale e d’emergenza che, derogando a molteplici principi di diritto comune (civile, commerciale, fallimentare, finanziario, amministrativo e penale) – anche di vertice – pare venuta a costituire un corpus normativo del tutto autosufficiente e autoreferenziale. Sulle valutazioni di politica del diritto di una tale scelta non può che sospendersi il giudizio e rinviare ad ulteriori approfondimenti[10]; alcune delle conclusioni cui giunge la sentenza possono invece prestarsi sin d’ora ad una più approfondita riflessione che consentirà di illuminare esiti diversi da quelli intrapresi convintamente dal Tribunale di Milano[11].

2. Il nuovo quadro normativo di riferimento.

Con i due decreti legislativi n. 180 e n. 181 del 16 novembre 2015[12] si è data attuazione nel nostro Ordinamento alla direttiva 2014/59/UE[13] sul “quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento” (c.d. “BRRD”).

Le finalità che si prefiggeva la direttiva in questione - ispirandosi in parte a soluzioni già sperimentate in alcuni ordinamenti anglosassoni a partire dalla crisi del 2008, in particolare col Banking Act inglese e con il Dodd-Frank Act statunitense e recepite nei “Key Attributes” elaborati dal Financial Stability Board [14] - erano certamente condivisibili; dotare gli Stati Membri di una legislazione sostanziale armonizzata per affrontare tempestivamente ed efficacemente le situazioni di “crisi” delle banche e delle sim, affinché non si determinassero effetti sistemici, da un lato, e soluzioni diversificate nei vari ordinamenti nazionali che potessero così alterare la concorrenza all’interno dell’Unione, dall’altro. E tale finalità veniva perseguita dotando le autorità di vigilanza preposte di uno strumentario assai variegato che avrebbe dovuto consentir loro di prevenire e gestire tali situazioni con massima tempestività e flessibilità. In particolare, veniva introdotto (con effetto dal 1° gennaio 2016) il sistema del bail-in, consistente sostanzialmente in una “filosofia” di salvataggio basata non (più) sul ricorso a fonti esterne (il “bail-out” cioè, con interventi a carico della collettività, come avvenuto con le generose ricapitalizzazioni o prestiti d’emergenza da parte dei governi a cui si è assistito negli anni passati, ad es. nel caso Northern Rock[15], sotto la pressione psicologica del refrain “too big to fail”) ma secondo un burden sharing in via prioritaria a carico di azionisti e creditori della banca in crisi, di chi cioè ha (o dovrebbe aver) già consapevolmente accettato una qualche dose di rischio, (seppur diversificata) a seconda delle varie posizioni[16].

Il “salvataggio” delle Quattro Banche[17] - anche se non già pienamente inquadrabile sotto la nuova “filosofia” del “bail-in[18], benché certamente già riconducibile alla nuova disciplina della “risoluzione” bancaria – ha costituito una prima interessantissima palestra di applicazione della nuova normativa, venendo a costituire il primo precedente capace di indicare percorsi applicativi e interpretativi che iniziano solo ora a plasmarsi; e di ciò la sentenza in commento risulta una prima significativa conferma.

In tal senso, pur nella difficoltà di affrontare oggi con uno sguardo tecnico e distaccato il tema dei dissesti bancari, sottraendosi - nel momento in cui esso è ancora oggetto della cronaca giornalistica e di aspro scontro politico - alle inevitabili semplificazioni e strumentalizzazioni che esso (forse inevitabilmente) presenta, la sentenza in commento sollecita dunque una attenta riconsiderazione dei contenuti[19] (e dei tempi[20]) della riforma in esame, come già era stato autorevolmente auspicato[21].

3. Ricostruzione dell’articolato percorso del “salvataggio” delle Quattro Banche.

Al fine di impostare correttamente una qualsiasi analisi giuridica della intricata vicenda del “salvataggio” delle Quattro Banche, occorre soffermarsi preliminarmente, con pazienza, nella ricostruzione delle inedite tappe con cui si è svolto l’articolato percorso che ne ha determinato la sorte, ricostruendo gli effetti giuridici a ciascuna di esse riconducibili e collocandoli in una corretta sequenza temporale; come vedremo, quest’ultimo elemento potrebbe infatti risultare determinante al fine di una corretta impostazione dei molteplici profili giuridici che qui si intrecciano.

Tutto ebbe inizio allorché la Banca d’Italia procedette a verificare la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 17 del D.Lgs. n. 180/2015, e cioè, il verificarsi di una situazione di dissesto; la verificata insussistenza di misure alternative di vigilanza o di mercato, da attuarsi in tempi adeguati, per superare tale situazione; il ricorrere di un interesse pubblico, sul presupposto che la liquidazione coatta amministrativa sarebbe risultata inidonea a conseguire, nella medesima misura, gli obiettivi perseguiti con la risoluzione.

La risoluzione è stata dunque attuata, sulla base di un programma di risoluzione[22], attraverso una serie di misure adottate per effetto di distinti Provvedimenti e atti normativi:

(i) la sottoposizione delle Quattro Banche a risoluzione, ai sensi dell’art. 32 del D.Lgs. n. 180/2015, con i provvedimenti del 21 novembre 2015[23] - efficaci[24] dalle ore 22.00 del 22 novembre 2015 - con conseguente chiusura della procedura di amministrazione straordinaria in essere e cessazione degli incarichi dei relativi Commissari straordinari e Comitati di sorveglianza; la disposizione della permanenza in carica presso la banca in risoluzione dell’alta dirigenza; la nomina del Commissario speciale e dei membri del Comitato di sorveglianza ai sensi dell’art. 37 del D.Lgs. n. 180/2015[25];

(ii) la conseguente riduzione integrale delle riserve e del capitale rappresentato da azioni e di subordinati[26], il c.d. “azzeramento”, con conseguente estinzione dei relativi diritti amministrativi e patrimoniali con efficacia dal momento di avvio della risoluzione, e cioè, come detto, alle ore 22.00 del 22 novembre 2015 -, ai sensi e per gli effetti degli artt. 27, comma 1, lett. b), e 52, comma 1, lett. a), punti i) e iii), del D.Lgs. n. 180/2015 al fine di assicurare la copertura di una parte delle perdite che erano state quantificate sulla base delle risultanze delle valutazioni provvisorie di cui all’art. 25 del medesimo decreto;

(iii) la costituzione degli enti-ponte[27], noti anche come “good banks”, per effetto del Decreto Legge n. 183 del 22 novembre 2015[28], con effetto dalle ore 00.00 del giorno della pubblicazione del medesimo decreto-legge – avvenuto in data 23 novembre 2015 - e l’adozione del loro statuto con l’obiettivo di assicurare la continuità dei servizi creditizi e finanziari delle banche poste in risoluzione e la loro collocazione sul mercato; l’approvazione della strategia e del profilo di rischio; la nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, l’approvazione dell'attribuzione delle deleghe e delle remunerazioni; l’individuazione delle eventuali restrizioni all’attività degli enti ponte ai sensi dell’art. 42, comma 3, lett. c) D.Lgs. n. 180/2015;

(iv) la sottoscrizione del capitale dell’ente ponte - da parte del Fondo di Risoluzione Nazionale, istituito dalla Banca d’Italia con provvedimento del 18 novembre 2015, ai sensi dell’art. 78 del D.Lgs. n. 180/2015 - assicurando il rispetto dei prescritti requisiti patrimoniali. Il medesimo Fondo è inoltre intervenuto a fornire un contributo agli stessi enti-ponte al fine di coprire il deficit di cessione; a sottoscrivere il capitale della Società Veicolo per la gestione delle attività, assicurando il rispetto dei prescritti requisiti patrimoniali; e a fornire una garanzia per il credito vantato dall’ente-ponte verso la Società Veicolo;

(v) la cessione delle aziende da parte della Banche risolte agli enti-ponte ai sensi dell’art. 43, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 180/2015. Per effetto di detta cessione si è dunque determinata la cessione di tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l’azienda bancaria delle Banche poste in risoluzione (enti in risoluzione) a favore degli enti-ponte. Sono rimaste escluse dalla cessione dell’azienda soltanto le passività, diverse dagli strumenti di capitale, come definiti dall’art. 1, lettera ppp), del D.Lgs. n. 180/2015, in essere alla data di efficacia della cessione, non computabili nei fondi propri, il cui diritto al rimborso del capitale era contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell’ente in risoluzione. Ciascun ente-ponte è succeduto, senza soluzione di continuità, al corrispondente ente in risoluzione nei diritti, nelle attività e nelle passività ceduti ai sensi dell’art. 43, comma 4, del D.Lgs. n. 180/2015. La cessione ha avuto efficacia dalle ore 00.01 del giorno di costituzione dell’ente-ponte[29];

(vi) la costituzione di una società veicolo denominata “REV – Gestione Crediti S.p.A.” (la “Società Veicolo”), per la gestione delle attività, ai sensi dell’art. 45 del D.Lgs. n. 180/2015, con capitale sociale detenuto dalla Banca d’Italia a valere sul patrimonio autonomo del Fondo di Risoluzione, l’approvazione dell’atto costitutivo e dello statuto della società, della strategia e del profilo di rischio; la nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo della società nonché l’approvazione dell’attribuzione delle deleghe e delle remunerazioni;

(vii) la cessione alla Società Veicolo delle sofferenze detenute dall’ente-ponte, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 180/2015; la Banca d’Italia, con provvedimenti del 26 gennaio 2016[30], ha infatti disposto che i crediti in sofferenza risultanti dalla situazione contabile individuale delle Quattro Banche al 30 settembre 2015 (poi divenute enti in risoluzione) e detenuti dagli enti-ponte per effetto dei provvedimenti di cessione delle attività e passività, fossero ceduti alla Società Veicolo, ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.Lgs. n. 180/2015. La cessione ha avuto efficacia a far tempo dalle ore 00.01 del 1° febbraio 2016;

(viii) la sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa delle Quattro Banche - disposta con decreto del 9 dicembre 2015, il Ministro dell’Economia e delle Finanze, su proposta della Banca d’Italia -, ai sensi dell'art. 38, comma 3, del D.Lgs. n. 180/2015 e degli artt. 80 e ss. del D.Lgs. n. 385/1993 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia);

(ix) la cessazione della qualifica di ente-ponte (per le nuove banche Etruria, Chieti e Marche) dichiarata con provvedimento del 10 maggio 2017 dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 180/2015, a seguito dell’avvenuta cessione a UBI Banca S.p.A. della partecipazione totalitaria detenuta dal Fondo Nazionale di Risoluzione nel capitale dei citati enti ponte. La dichiarazione di cessazione della qualifica di ente ponte ha avuto efficacia a far tempo dal 10 maggio 2017;

(x) la cessazione della qualifica di ente-ponte (della “nuova banca di Ferrara”) dichiarata, con provvedimento del 5 luglio 2017, dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 180/2015, a seguito dell’avvenuta cessione a BPER Banca S.p.A della partecipazione totalitaria detenuta dal Fondo Nazionale di Risoluzione nel capitale dell’ente-ponte. La dichiarazione di cessazione della qualifica di ente ponte ha avuto efficacia a far tempo dal 30 giugno 2017.

4. La sentenza del Tribunale di Milano. Le posizioni a confronto.

L’iniziativa intrapresa da alcuni azionisti “azzerati” di Banca delle Marche S.p.A. era volta all’accertamento della responsabilità risarcitoria che, a loro dire, sarebbe sorta in capo a quella banca a seguito dell’investimento dai primi effettuato in azioni emesse da quest’ultima in esecuzione di un aumento di capitale deliberato nel corso del 2011 ed eseguito nel febbraio 2012, sulla scorta del relativo Prospetto informativo e del bilancio al 31.12.2010; in particolare, dunque, veniva contestata la violazione degli artt. 94 e segg. del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e degli artt. 1337, 1439, 1440 e 2043 c.c.,“nonché di ogni altra norma primaria e secondaria ritenuta applicabile”[31]in relazione alle“informazioni errate, incomplete e decettive contenute nei bilanci al 31/12/2010, al 30/6/2011, al 31/12/2011 e al 30/6/2012 e nel Prospetto Informativo”. Informazioni errate , incomplete e decettive in base alle quali gli attori lamentavano di esser stati “indotti ad acquistare azioni di Banca delle Marche S.p.A., che non avrebbero acquistato (o in subordine, che avrebbero acquistato a condizioni differenti) se le informazioni divulgate fossero state veritiere e complete”, con la conseguenza che i danni da essi subiti sarebbero risultati corrispondenti “all’intero investimento poi interamente azzeratosi a seguito delle vicende di risoluzione dell’ente emittente”.

L’azione di risarcimento del danno così lamentato dagli attori, viene promossa nei confronti della legittimata passiva Nuova Banca delle Marche S.p.A.,“anche in qualità di successore di Banca delle Marche S.p.A.”.

La convenuta Nuova Banca delle Marche S.p.A., poi Banca Adriatica S.p.A. (e ora confluita per effetto di acquisizione e successiva incorporazione in Banca UBI S.p.A.) contestava dunque il difetto della sua legittimazione passiva sostanziale, chiedendo quindi di rigettare le domande svolte dagli attori nei suoi confronti, in quanto infondate in fatto e in diritto. In particolare, sotto un primo profilo, la banca convenuta rilevava come la “Nuova Banca delle Marche S.p.A.” fosse un soggetto giuridico totalmente nuovo rispetto alla “vecchia” Banca delle Marche S.p.A., destinato ad operare a fini pubblicistici nel quadro della procedura di risoluzione prevista dal D.Lgs n. 180/2015 quale ente-ponte cessionario dell’azienda bancaria già appartenente all’ente sottoposto a risoluzione. Si affermava dunque, da parte della convenuta, che le azioni relative alla pretesa risarcitoria avanzata dagli attori erano state “azzerate” dal meccanismo di risoluzione, con la conseguenza di escludere l’esercizio da parte degli azionisti così “azzerati” di ogni pretesa nei confronti della Nuova Banca delle Marche S.p.A.; secondariamente la convenuta contestava che i pretesi crediti degli attori risultassero iscritti nei libri sociali obbligatori della“vecchia” Banca delle Marche S.p.A., circostanza questa da essa convenuta ritenuta centrale posto che, nella sua prospettazione, “anche nelle cessioni relative ad aziende bancarie dovendo operare la regola generale ex art.2560 cc, non derogata dall’art.58 TUB, per la quale l’acquirente di azienda commerciale risponde dei debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento solo se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.

Il Tribunale, con la sentenza qui commentata, rigetta l’eccezione preliminare di difetto di legittimazione passiva della parte convenuta, Nuova Banca delle Marche S.p.A.,ritenendola infondata per entrambi i profilinei quali, come detto, essa era articolata, disponendo per la prosecuzione del processo, con separata ordinanza. Per giungere a tale preliminare statuizione, il Tribunale svolge un articolato percorso logico-argomentativo su cui occorrerà soffermarsi con attenzione, prima di poter passare ad una sua valutazione critica e all’approfondimento di alcuni passaggi di quel percorso che paiono esser stati assunti come impliciti o scontati nel corso della causa (come ricostruita nella sentenza) - per certi versi anche nella prospettazione opposta dalla convenuta - e che invece parrebbero richiedere una più ponderata valutazione, andando ad scomodare concetti tra i più delicati e, per certi versi, ancora aperti del nostro diritto[32]: concetti quali “debito”, “passività”, “responsabilità” e “soggezione” e sui connessi criteri di imputazione giuridica, in specie nell’ambito di fenomeni circolatori, in particolare di quelli aventi ad oggetto l’azienda (bancaria).

5. La nozione di “passività” quale snodo logico centrale del percorso argomentativo seguito nella sentenza: necessità di un supplemento di indagine.

5.1 I dati normativi presi in esame.

Oggetto di esame da parte del Tribunale è stato in primo luogo il profilo dell’eccezione della convenuta attinente alla nuova disciplina di risoluzione delle bancheed alla applicazione di tale disciplina nel caso concreto. Il Tribunale si sofferma innanzitutto ad individuare i dati normativi rilevanti, osservando come la nuova normativa di cui al D.Lgs. n. 180/2015, abbia introdotto una innovativa procedura di risoluzione delle banche in stato di crisi affidata per gli snodi principali all’Autorità di Risoluzione, individuata nella Banca d’Italia; procedura:

(i) informata – ex art.22, lettere a) e c) del D.Lgs. n. 180/2015 - al principio per il quale“le perdite sono subite dagli azionisti e dai creditori nell’ordine e nei modi stabiliti” dallo stesso D.Lgs. e al principio per il quale “nessun azionista e creditore subisce perdite maggiori di quelle che subirebbe se l’ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal TUB o altra analoga procedura concorsuale applicabile” (c.d. principio No Creditor Worse Off, in acronimo NCWO);

(ii) comportante la possibilità che “le azioni, le altre partecipazioni e gli strumenti di capitale…” siano“ridotti o convertiti” (art. 27 D.Lgs. n. 180/2015);

(iii) da realizzarsi poi attraverso varie misure (ex art. 39 D.Lgs. n. 180/2015) e, in particolare, quella rappresentata dalla cessione di beni e rapporti giuridici dell’ente in risoluzione ad un ente-ponte (ex artt. 42 e ss D.Lgs. n. 180/2015), in virtù del quale, dunque, tale ente-ponte“succede all’ente sottoposto a risoluzione nei diritti, nelle attività o nelle passività ceduti, salvo che la BANCA D’ITALIA disponga diversamente ove necessario per conseguire gli obiettivi della risoluzione” (art. 43 quarto comma D.Lgs. n. 180/2015);

(iv) ulteriormente informata ai principi sanciti dall’art. 47 settimo comma D.Lgs. n. 180/2015, laddove si prevede che“gli azionisti, i titolari di altre partecipazioni o i creditori dell’ente sottoposto a risoluzione e gli altri terzi i cui diritti, attività, o passività non sono oggetto di cessione non possono esercitare pretese sui diritti, sulle attività o sulle passività oggetto della cessione….” e dall’art. 60 primo comma lettere d) ed e), laddove è previsto che tra i poteri dell’Autorità di risoluzione vi sia quello di“ridurre o azzerare il valore nominale delle passività ammissibili dell’ente sottoposto a risoluzione o il debito residuo derivante dalle medesime passività”.

5.2 Il perimetro dell’“azzeramento”.

Così ricostruito l’articolato dato normativo, il Tribunale passa quindi a valutare l’eccezione sollevata dalla convenuta secondo cui le pretese risarcitorie degli attori sarebbero da respingere in quanto comunque inerenti alla loro posizione di azionisti della “vecchia” banca, ente posto in risoluzione e le cui azioni erano state azzerate e, conseguentemente, escluse dalla cessione ad esso ente-ponte, nel cui patrimonio non potrebbero pertanto confluire passività quali quelle qui in discussione, altrimenti non realizzandosi l’effetto di “esdebitazione” proprio della complessiva disciplina di cessione, rispetto alla azienda bancaria trasferita alla c.d. good bank e, in definitiva, altrimenti non trovando compimento la complessiva ratio sottesa all’intera normativa di attuazione della BRRD. A nostro avviso correttamente il Tribunale abbraccia la tesi degli attori[33] in base alla quale le pretese azionate non concernendo diritti incorporati nelle azioni ma richieste risarcitorie da illecito, non possono essere considerate azzerate unitamente alle azioni di “vecchia” banca; in particolare, infatti, lo specifico testo del Provvedimento di Banca d’Italia del 22.11.2015 dispone la cessione alla “nuova” banca di tutte le “attività e passività” relative all’azienda bancaria, con la sola esclusione delle passività subordinate, categoria questa – ben pare affermare la sentenza -“nella quale non rientrano le passività corrispondenti alle pretese degli attori”.

Al riguardo, il Tribunale valorizza, dunque, come “le domande degli attori riguardano l’obbligo -di per sé senz’altro facente capo all’emittente BANCA DELLE MARCHE SPA- di risarcimento ex art.94 TUF del pregiudizio subito dagli investitori aderenti all’aumento di capitale offerto in opzione sulla base di Prospetto in tesi inveritiero e incompleto, obbligo quindi di per sé, in quanto scaturente da attività inadempiente ai doveri dell’offerente di cui al TUF, ben distinto dagli obblighi gravanti sull’emittente i titoli azionari in riferimento ai diritti patrimoniali e amministrativi incorporati nelle azioni, sicché, in definitiva, l’azzeramento delle azioni -in tesi sottoscritte sulla base di documenti informativi fallaci provenienti dall’emittente- non può di per sé azzerare anche obblighi risarcitori derivanti (non dall’emissione delle azioni ma) da condotte dell’emittente antecedenti”.

5.3 Il perimetro dell’azienda bancaria trasferita.

Acclarato dunque che l’“azzeramento” non può considerarsi esteso a considerare anche eventuali pretese d’ordine risarcitorio, rileva il Tribunale come anche le “passività” corrispondenti ad obblighi risarcitori dell’emittente derivanti da condotte antecedenti la cessione, debbano allora ricomprendersi tra le “passività” trasferite alla “nuova” banca con l’azienda. Una tale conclusione viene raggiunta dal Tribunale ricorrendo ad una serie di indici ermeneutici.

(i) Il dato letterale. La conclusione cui perviene il Tribunale sarebbe innanzitutto supportata “dall’assorbente rilievo della sua aderenza all’insuperabile tenore sia del testo normativo sia del provvedimento dell’Autorità di risoluzione”. Sulla scorta del percorso ermeneutico svolto sui dati normativi rilevanti (artt. 27 e 43 del D.Lgs n. 180/2015, nonché, soprattutto, del Provvedimento di Banca d’Italia del 22 novembre 2015 che a quelle norme ha dato esecuzione) il Tribunale giunge infatti a concludere che “secondo il sistema del dlgs n.180/2015, il perimetro delle attività/passività dell’ente in risoluzione trasferite all’ente-ponte è delineato dal provvedimento di cessione dell’Autorità di risoluzione e che nel caso di specie tale perimetro non contempla alcuna espressa esclusione delle passività -sia pure potenziali in quanto non ancora accertategià sorte in capo a VECCHIA BDM in dipendenza della sua condotta inadempiente ai doveri informativi previsti dal TUFquale emittente le azioni corrispondenti all’aumento di capitale eseguito nel 2012”; ed effettivamente, come visto, il Provvedimento del 22.11.2015, riportato per esteso nel corpo della sentenza, prevedeva che venissero trasferititutti i diritti, le attività e le passività costituenti l’azienda bancaria della banca in risoluzione”e, dunque – conclude il Tribunale - anche le passività corrispondenti ad obblighi risarcitori dell’emittente derivanti da condotte antecedenti la cessione. In conclusione, dunque, si afferma ancora nella sentenza come“le “passività” corrispondenti alle pretese risarcitorie degli attori siano da ritenere incluse nella cessione dell’azienda bancaria disposta in favore dell’ente-ponte -la convenuta NUOVA BDM- con il provvedimento di risoluzione sopra riportato, da un lato tali pretese non essendo di per sé incorporate nelle azioni azzerate, dall’altro le relative obbligazioni non essendo state espressamente escluse dalla cessione”.

(ii) L’assenza di alcuna esplicita esclusione. Da questo punto di vista, il Tribunale, ad esito di un approfondito esame dei dati normativi opposti dalla parte convenuta, conclude nel senso che nessuna esplicita esclusione dalla cessione all’ente-ponte delle passività corrispondenti alle pretese risarcitorie può trarsi dalle previsioni di cui alla legge di stabilità n. 208/2015 e al successivo D.L. n. 59/2016 convertito dalla legge n. 119/2016[34]. Ed effettivamente, come rilevato dal Tribunale, tale normativa “emergenziale” si limita a prevedere, per le pretese risarcitorie di determinate categorie di investitori ritenute “deboli” dal legislatore (e sostanzialmente riconducibili ai sottoscrittori di obbligazioni subordinate delle banche entrate in risoluzione che siano persone fisiche), rimedi “semplificati” ma del tutto “facoltativi”, come risulta dal comma 860 dell’art. 1 della legge n. 208/2015, ove si afferma – anzi - che“resta salvo il diritto al risarcimento del danno”,con surroga del Fondo di Solidarietà “nel diritto dell’investitore al risarcimento del danno, nel limite dell’ammontare della prestazione corrisposta”.Similmente, deve ritenersi con riguardo all’ulteriore normativa di attuazione di cui ai decreti del 13.6.2017, n. 82 e n. 83 emessi rispettivamente dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, che fanno espressamente“salva la facoltà di proporre dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria azione per il risarcimento del danno nei confronti del soggetto ritenuto responsabile” (art. 4, secondo comma D.M. n. 83), svalutandosi invece l’opposta indicazione che da tale stessa normativa può trarsi, laddove si prevede la possibilità di intervento delle Banche in liquidazione nel procedimento arbitrale, Banche nei cui confronti il lodo è efficace relativamente all’“accertamento della responsabilità per violazione degli obblighi nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sottoscrizione o al collocamento degli strumenti finanziari subordinati” (art. 5 quarto comma D.M. n. 83).

Né il Tribunale ritiene rilevante la circostanza che al punto 3.1 del provvedimento 22.11.2015 della Banca d’Italia, riportato dalla sentenza, sia previsto che“salvo quanto disposto dal Titolo VI del D. Lgs. 180/2015, gli azionisti, i titolari di altre partecipazioni, i creditori della banca in risoluzione e gli altri soggetti i cui diritti, attività o passività non sono oggetto di cessione non possono esercitare pretese sui diritti, sulle attività o sulle passività oggetto della cessione e nei confronti dei membri degli organi di amministrazione e controllo o dell’alta dirigenza dell’ente ponte ai sensi dell’art. 47, comma 7, del D. Lgs. 180/2015”; e infatti nella sentenza può leggersi come il Tribunale ritenga – e ad avviso di chi scrive correttamente - che tale parte del provvedimento si limiti“a riecheggiare il tenore dell’art.47 del dlgs n.180/2015 nel senso di escludere la responsabilità dell’ente-ponte -oltre che verso gli azionisti per quanto riguarda i diritti incorporati nelle azioni- per passività ad esso ente non trasferite”.

(iii) L’inquadramento sistematico. Né, sempre ad avviso del Tribunale, la conclusione raggiunta può essere inficiata dalla valutazione del complessivo impianto della BRRD e del D.Lgs. attuativo, posto che una diversa conclusione,“pur se fondata sulla complessiva ratio legis di tale normativa”si risolverebbe in una inaccettabile negazione per gli azionisti della banca risolta, di qualsiasi diritto verso l’ente-ponte - nell’equiparare non correttamente la posizione degli azionisti in quanto titolari nei confronti dell’emittente di diritti incorporati nelle azioni e corrispondenti al loro conferimento con la loro posizione di titolari nei confronti di pretese risarcitorie derivanti da condotte dell’emittente inadempiente rispetto ad obblighi sanciti dal TUF, antecedenti rispetto al conferimento. Su questo che rappresenta un passaggio centrale dell’articolata argomentazione del Tribunale, esso ben chiarisce dunque, del tutto condivisibilmente, che tale equiparazione,“non è possibile (…) sul piano sistematico generale della responsabilità civile in difetto di una norma che -a prescindere in questa sede da ogni questione in tema di legittimità costituzionale di un tal genere di norma- lo disponga espressamente”.

(iv)  I dati normativi sopravvenuti. Ad ulteriore supporto della tesi del Tribunale circa l’assenza di alcuna esplicita e invocabile esclusione di tali “passività” risarcitorie dal novero di quelle cedute con l’azienda agli enti-ponte, viene citata lanormativa che nel frattempo era intervenuta a disciplinare (più sagacemente) la vicenda delle Banche Venete, tramite una liquidazione coatta amministrativa appositamente disciplinata[35]; in particolare, infatti, in tale contesto, con scelta “tecnicamente” diversa da quella seguita nel caso delle Quattro Banche, è stato previsto che dalla cessione delle aziende bancarie da parte dei Commissari liquidatori, restassero in ogni caso “esclusi dalla cessione anche in deroga all’art. 2741 c.c.”, (art. 3 D.L. n. 99/2017)“oltre alle passività corrispondenti al capitale e alle obbligazioni subordinate (e, quindi, gli obblighi della emittente incorporati nei titoli), passività individuate dall’art.3 primo comma lett. a) del dl n.99/2017 attraverso lo specifico richiamo ai punti a) i) ii) iii) iv) del primo comma dell’art.52 del dlgs n.180/2015”, anche“b) i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, ivi compresi i debiti in detti ambiti verso i soggetti destinatari di offerte di transazione presentate dalle banche stesse”[36]. Ciò dunque, ad avviso del Tribunale, a conferma ulteriore che le pretese risarcitorie del tipo di quelle azionate nella vicenda processuale qui esaminata non potessero di per sé essere ricondotte alla (diversa) previsione di esclusione che era stata invocata dalla convenuta, atteso che nel caso in cui il legislatore avesse voluto escludere tali pretese risarcitorie facenti capo agli azionisti nella loro (diversa) veste di investitori, avrebbe dovuto dettare una esplicita norma in tal senso.

5.4 Una riconsiderazione critica del percorso argomentativo seguito nella sentenza.

Così ricostruito l’articolato e documentato percorso argomentativo seguito dal Tribunale per giungere ad affermare la legittimazione passiva della banca convenuta, occorre adesso soffermarsi sulla ricostruzione della tappa centrale di quel percorso, la nozione di “passività” a cui viene pacificamente ricondotta la responsabilità risarcitoria avanzata in giudizio dagli attori e che, in quanto tale – ad avviso del Tribunale - per i motivi sopra esposti, deve intendersi trasferita all’ente-ponte in virtù della normativa speciale ritenuta applicabile nella circostanza. Trattasi dunque, nella prospettazione accolta implicitamente dal Tribunale, di “passività” che “sia pure potenziali in quanto non ancora accertate” già dovevano ritenersi tali (e cioè esistenti), alla data in cui ebbe luogo la cessione dell’azienda bancaria all’ente-ponte[37]. Una tale conclusione richiede però di esser più attentamente indagata, presentando delicati profili ricostruttivi che risultano del tutto assenti (o non esplicitati) nel percorso argomentativo seguito dal Tribunale e, financo, nella dialettica svoltasi tra le parti, nei termini che si possono ricostruire dalla sintesi fattane nella sentenza. La pretesa risarcitoria avanzata in giudizio attiene infatti ad una pretesa condotta illecita (e/o a pretesi inadempimenti agli obblighi contrattuali e pre-contrattuali di informazione imposti dalla normativa sui servizi di investimento, relativamente a rapporti contrattuali già esauritisi) in cui sarebbe incorsa la “vecchia” banca in occasione del collocamento delle sue azioni in occasione di un aumento di capitale avvenuto nel corso del 2012. Trattasi quindi (e perlomeno[38]) di un titolo di “responsabilità da informazioni inesatte”, ovvero di “responsabilità da prospetto”[39], fattispecie i cui contorni sono tuttora non pienamente definiti,oscillando tra responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale, rispetto a cui – nella vicenda in esame – viene preliminarmente ad assumere rilievo centrale il dato della sua collocazione temporale. Dobbiamo allora e in primis interrogarci - prim’ancora di valutare se tale “responsabilità” possa (già) considerarsi una “passività”, come tale oggetto di trasferimento con l’azienda bancaria - su quale debba essere il momento in cui la responsabilità contrattuale o aquiliana potrebbe dirsi (ove accertata nel prosieguo del giudizio) giuridicamente venuta ad esistenza. In tal senso - concentrandoci qui sulla più controversa ipotesi della responsabilità extra-contrattuale[40] - possono segnalarsi due diversi orientamenti giurisprudenziali: uno che individua il momento genetico dell’obbligazione risarcitoria con quello in cui ha luogo il fatto illecito da cui essa promana[41], l’altro - forse oggi prevalente in giurisprudenza[42] e in dottrina[43], in base al quale –“differentemente da un più risalente orientamento, l’obbligazione risarcitoria non nasce nel momento e nel luogo in cui si verifichi un fatto potenzialmente idoneo a provocare un danno ma solo nel momento e nel luogo in cui il danno risarcibile si verifica effettivamente”[44]. Sulla scorta del primo di tali orientamenti, nella fattispecie in esame – e prescindendosi qui da ogni valutazione sugli ulteriori profili di analisi, quali l’accertamento della condotta illecita e del nesso di causalità, che dovranno pur esser oggetto di approfondimento nel merito nel prosieguo del giudizio, smarcato il tema preliminare della legittimazione passiva – si potrebbe dunque ritenere che la responsabilità risarcitoria invocata in giudizio dagli attori sia sorta nel momento in cui si sia consumata la condotta illecita contestata (e quindi all’epoca in cui avvenne la sottoscrizione delle azioni, nel corso del 2012, sulla base delle fuorvianti risultanze del Prospetto e del bilancio in cui avrebbero riposto determinante affidamento gli attori nella decisione di effettuare l’investimento). Ove si aderisca, invece, al secondo orientamento segnalato, occorrerà individuare il momento in cui possa ritenersi effettivamente prodottosi il danno asseritamente cagionato dalla condotta illecita contestata; e tale momento pare dunque doversi far coincidente con quello in cui si è determinato l’“azzeramento” delle azioni. Alla luce della ricostruzione più sopra illustrata dei passaggi procedurali della “risoluzione”, devono allora collocarsi in questa sequenza cronologica quelli che, in tale analisi, appaiono gli snodi temporali cruciali della vicenda: “azzeramento” ore 22.00 del 22 novembre 2015; costituzione degli enti-ponte, ore 00.00 del 23 novembre 2015; cessione dell’azienda bancaria ad essi, ore 00.01 del 23 novembre 2015. Inutile ormai domandarsi, perché l’articolazione dei provvedimenti non abbia seguito un percorso inverso (cessione dell’azienda tranne azioni e subordinati, e azzeramento…); può invece trarsi una prima conclusione: al momento in cui ha avuto effetto il trasferimento dell’azienda bancaria (e quindi di tutte le attività epassività…), il primigenio elemento costitutivo della “passività” qui oggetto di specifica considerazione – e cioè quella conseguente a una responsabilità risarcitoria di natura extracontrattuale (e/o pre-contrattuale e/o contrattuale) azionata in giudizio – poteva dirsi effettivamente già esistente, quale che sia l’orientamento giurisprudenziale a cui si ritenga di aderire, tra i due più sopra riferiti.

Acquisito questo primo dato, occorre però domandarsi se questo primigenio e necessario elemento sia anche sufficiente a costituire una “passività” e, in particolare, una “passività trasferibile” nell’ambito di una cessione d’azienda; dovendosi ad esempio valutare se tale non possa dirsi, solo una volta che la pretesa risarcitoria sia stata azionata, ovvero, ancora, solo una volta che essa si sia cristallizzata in una sentenza di condanna che abbia accertato l’illecito (o l’inadempimento) e quantificato i danni risarcibili.

Partendo dal dato letterale può intanto osservarsi come un significato tecnico-giuridico per il termine “passività” lo si possa rintracciare nell’ambito della disciplina codicistica del bilancio (in particolare dello stato patrimoniale, ove per la verità si parla di “elementi del passivo”) all’art. 2424 c.c. e, diffusamente, nell’ordinamento contabile. Appare qui subito confermata la sinonimia che, nel nostro ambito di analisi, può sostenersi esistente rispetto al termine “debito”; le due nozioni si pongono infatti chiaramente in un rapporto di genus ad speciem in cui la nozione di “passività” risulta del tutto sovrapponibile a quella di “debito”. Ai fini che qui ci riguardano, può ben affermarsi che le “passività” che qui stiamo indagando sono solo quelle ricostruibili come “debiti”, posto che le altre “passività” bilancistiche – ad es. i fondi rischi - non rappresentano certo posizioni giuridiche soggettive per cui abbia senso porsi alcun problema di tipo circolatorio[45]. Peraltro, la stessa sentenza mostra di adottare piena equivalenza concettuale tra i due termini laddove si sofferma a valutare comparativamente la disciplina dell’art. 58 TUB nonché dell’art. 43 del D.Lgs. n. 180/2015 (ove si utilizza il termine “passività”) con quella di cui all’art. 2560 c.c. (laddove il termine utilizzato è quello di “debiti”), non attribuendo correttamente alcun diverso significato alle due locuzioni. Ciò premesso può poi rilevarsi come la nozione giuridico-contabile di “debito” – civilisticamente descrivibile in termini classici come “obbligo giuridico” del debitore di eseguire a favore del creditore una prestazione determinata che sia suscettibile di valutazione economica[46], riconducibile alla più ampia categoria soggettiva del “dovere giuridico” a cui corrisponde un “diritto soggettivo” qualificabile come credito – sia di per sé caratterizzata dagli elementi della determinatezza e, ancor prima, della certezza[47] ben recepiti anche nell’ordinamento contabile[48].

La questione appare dunque da subito assai più spinosa, ove si voglia passare a individuare il trattamento giuridico, nell’ambito di fenomeni traslativi, di “passività” (o “debiti”) ulteriormente qualificate in termini di “potenzialità” o di “latenza” - con quello che potrebbe però suonare, per quanto appena visto, come un ossimoro giuridico - risultando evidente come, già di per sé, una tale qualificazione schiude prospettive analitiche assai delicate e, in definitiva, ancora aperte e irrisolte. La tematica è assimilabile a quella che - in una prospettiva invertita - ha impegnato ancor di recente la più avveduta dottrina in una difficile e sapiente opera di ricostruzione comparativa delle nozioni di “credito” e di “azione” (locuzione qui utilizzata e da intendersi in senso civil-processualistico, non societario), proprio nella prospettiva di indagarne l’attitudine alla circolazione[49]. L’approccio analitico colà suggerito nella valutazione comparativa del fenomeno della cessione del “credito” rispetto a quello della cessione dell’“azione”, può dunque utilmente adottarsi qui – invertendo, come detto, la prospettiva analitica - nell’impostazione della questione della cedibilità del debito (passività) vis-à-vis a quella della cedibilità della “soggezione” (da intendersi come prospettiva passiva dell’“azione”), se non altro nella constatazione[50] in base alla quale “chiedersi quale sia la differenza tra un credito e un’azione porta, infatti, a interrogarsi su cosa sia un diritto soggettivo; su quale sia la differenza tra un rapporto obbligatorio e un rapporto reale; se il credito possa essere qualificato come un diritto, o sia solo un’aspettativa di tutela; se vi sia una differenza strutturale tra i “vecchi” diritti patrimoniali e quelli di nuova generazione”[51]. La corretta ricostruzione, in cui siamo qui impegnati, della disciplina applicabile a fenomeni circolatori dell’azienda bancaria, con particolare riguardo alla cedibilità di debiti (passività) “potenziali”, “latenti”, pare dunque potersi ben avvalere degli esiti analitici a cui perviene la dottrina nell’indagine delle condizioni di cedibilità delle “azioni”, concludendosi per lo più nel senso che ciò possa avvenire solo una volta che si siano create le condizioni per “cristallizzarne il contenuto”[52], dubitandosi, in difetto di ciò, della loro autonoma cedibilità[53]. Analoghe conclusioni potrebbero utilmente trarsi – anche qui a parti invertite – dagli esiti assai più numerosi e ricchi a cui si è pervenuti sia in dottrina che in giurisprudenza con riguardo alla cedibilità dei beni, e in particolare, dei crediti, “futuri”[54].

Enucleate così le non facilmente risolvibili questioni concettuali che emergono da una più ponderata valutazione dei dati assunti a base della sentenza, ci pare acquisita una prima consapevolezza; che non risulta qui a portata di mano alcuna pronta soluzione solo facendo ricorso ai principi o ai concetti generali ricavabili dall’Ordinamento civilistico. Come vedremo, sarà solo per effetto di un’opera di profonda correzione ortopedica del dato normativo nella direzione di quella che si ritenga (o pretenda) debba essere la corretta ratio ricavabile dalla disciplina d’ordine speciale del bail-in, che si potrà arrivare a giustificare la prospettiva adottata nella sentenza in commento.

Ma prim’ancora di interrogarsi su quale possa essere una tale ratio[55] - nella ricerca dell’applicabile disciplina traslativa a fattispecie così borderline quali abbiamo visto essere le passività “latenti” e “potenziali” - occorre tornare alla sentenza in commento per soffermarsi su quello che risulta un passaggio centrale del percorso ermeneutico da essa seguito e che pare prestarsi a conclusioni diverse da quelle a cui perviene con sicurezza il Tribunale. Nella ricostruzione del contenuto da attribuire alla nozione di “passività” il Tribunale, come visto sopra, giunge infatti a riconoscere che ad esso debbano essere pacificamente ricondotte anche quelle “corrispondenti alle pretese risarcitorie degli attori” - passività dunque “sia pure potenziali in quanto non ancora accertate- sulla base “dell’assorbente rilievo della sua aderenza all’insuperabile tenore sia del testo normativo sia del provvedimento dell’Autorità di risoluzione”tanto da ritenere del tutto irrilevante nella ricerca della disciplina applicabile al caso in esame ogni diversa prospettazione“pur se fondata sulla complessiva ratio legisdi tale normativa”.E però - anche a volersi limitare al mero dato letterale ritraibile dai dati normativi rilevanti - le indicazioni che se ne possono trarre risultano tutt’altro che chiare e determinanti, facendo anzi propendere per una soluzione opposta a quella recepita nella sentenza. Il riferimento letterale qui rilevante deve individuarsi nell’ambito del Provvedimento del 22 novembre 2015 relativo alla “Cessione dell’azienda bancaria all’ente ponte”, “fonte normativa” che assume un rilievo centrale anche alla sentenza, per sua esplicita e reiterata ammissione. Nella sintesi di tale Provvedimento che può leggersi sul sito di Banca d’Italia, nella sezione “provvedimenti rilevanti relativi ai soggetti sottoposti a risoluzione”, il riferimento è alla “cessione di tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l’azienda bancaria”. Ove però si legga l’estratto in forma estesa del citato provvedimento quale riprodotto proprio nel corpo della stessa sentenza[56] (e che non pare pubblicamente reperibile altrove), ben altri e più significativi elementi ermeneutici possono trarsi con riguardo al tema qui indagato. Profili che paiono essere stati del tutto omessi e, quindi, non valorizzati come avrebbero ben potuto essere, nel percorso ermeneutico seguito dal Tribunale: “1.1 Fatto salvo quanto previsto al successivo punto 2., tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l’azienda bancaria della banca in risoluzione, ivi compresi i diritti reali sui beni mobili e immobili, i rapporti contrattuali e i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla data di efficacia della cessione sono ceduti ,ai sensi ai sensi degli artt. 43 e 47 del D. Lgs. 180/2015, all’ente ponte”(evidenza aggiunta)[57].

Il medesimo provvedimento continua chiarendo al punto 1.2 come la cessione comprenda “gli eventuali diritti risarcitori che dovessero essere azionati dalla banca cedente nei confronti degli ex esponenti aziendali, del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e di ogni altro soggetto responsabile dei danni patrimoniali alla stessa arrecati. La cessione comprende altresì gli eventuali diritti di regresso derivanti dal pagamento da parte della società cedente, quale obbligata in solido, delle sanzioni irrogate dalle competenti Autorità di vigilanza nei confronti degli ex esponenti aziendali” (evidenza aggiunta).

Nel citato punto 1.1 è quindi esplicitamente e inequivocabilmente previsto che tra “i giudizi attivi e passivi” oggetto di cessione con l’azienda bancaria, dovessero essere ricomprese anche le “azioni risarcitorie” (da intendersi, allora, sia quelle “attive” che “passive”) in quanto, però, esse risultassero già azionate (“in essere”) alla data di efficacia della cessione, parendo quindi di doversi escludere, a contrario, che quelle non già azionate a quella data potessero anch’esse costituire oggetto di trasferimento al cessionario. Ad ulteriore riprova di tale conclusione milita altresì la previsione di cui al citato punto 1.2; in essa (sebbene con riferimento ad una fattispecie non esattamente aderente a quella oggetto del caso qui in esame)[58] si prevede il mantenimento, in capo al cedente, anche delle azioni (attive), latenti e potenziali che non fossero ancora azionate alla data di cessione e che quindi dovessero essere azionati dalla banca cedente nei confronti degli ex esponenti aziendali, prevedendosi invece esplicitamente la sola cessione degli “eventuali diritti risarcitori” che dovessero conseguire da tali azioni, sotto forma, dunque di cessione di “bene futuro”. Alla luce di quanto sopra, risulta dunque non affatto condivisibile l’inversione ermeneutica adottata dal Tribunale che giunge a ricomprendere nella cessione anche le pretese risarcitorie azionate nel giudizio in questione (giudizio incardinato solo nel corso del 2016), in base alla “assorbente” considerazione del dato letterale negativo in base al quale, nella normativa rilevante, non vi è alcuna esplicita esclusione di tali tipo di “passività” dal perimetro dell’azienda ceduta, senza viceversa valorizzare il dato letterale positivo che si limita invece espressamente e assai significativamente a considerare riconducibili nel novero di quelle “passività” oggetto di cessione con l’azienda, solo le azioni risarcitorie esistenti alla data di cessione.

Nella ricerca della corretta disciplina giuridica da assegnare alle passività “potenziali” e “latenti”, assai significativi appaiono, infine, gli ulteriori spunti che possono trarsi dalla diversa vicenda normativa che ha caratterizzato, come già detto, le due Banche Venete, laddove – forse anche e proprio alla luce delle smagliature manifestatesi nel tessuto normativo che ha disciplinato la crisi delle Quattro Banche - si è ritenuto di dover provvedere a disciplinare in maniera assai più puntuale gli effetti giuridici della cessione dell’azienda bancaria. In particolare, l’analisi dell’art. 3, comma 1, del D.L. n. 99/2017[59], come sapientemente impostata dai primi Autori che se ne sono occupati[60], offre interessantissimi spunti di riflessione per il nostro caso. A prima vista parrebbe a tal fine rilevare – per similitudine di oggetto – la fattispecie considerata alla lett. b) di tale articolo, (“i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, ivi compresi i debiti in detti ambiti verso i soggetti destinatari di offerte di transazione presentate dalle banche stesse”) e infatti ad essa si riferisce (frettolosamente[61]) il Tribunale nella ricerca di spunti ermeneutici da utilizzare nel caso oggetto della sentenza in commento. E tuttavia, la situazione ivi analizzata, pur riferendosi a “debiti” derivabili da pretese risarcitorie certamente assimilabili a quelle avanzate nel caso esaminato dalla sentenza, non pare apportare alcun utile contributo alla nostra indagine, non presentandosi qui alcuna delle problematicità commesse alla rilevanza giuridica da attribuire alla peculiare natura “potenziale” e “latente” di tali “debiti”. Da questo punto di vista, allora, gli spunti analitici più interessanti possono invece trarsi dall’analisi della fattispecie di cui alla lett. c), ove vengono escluse dalla cessione: “le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività”[62]. Emerge qui confermata, innanzitutto, la necessità di tener distinta la situazione giuridica riferibile alla (imprecisa) locuzione di “controversia”, da quella di “passività” che da essa possa conseguire. Assai significativi, appaiono poi gli esiti interpretativi a cui approdano i citati Autori nella ricerca di un corretto criterio cronologico di cesura da adottare nell’individuazione del perimetro dei rapporti oggetto di cessione con l’azienda bancaria. Lo spartiacque da tracciare tra ciò che, con essa, passa in capo al cessionario e ciò che rimane invece al cedente, dovrebbe essere qui dunque individuato nel concetto di “sorta controversia”, adottandosi poi a tal fine un approccio motivatamente elastico, che giunge a ritenere sufficiente a tal fine anche una, già intervenuta, mera contestazione scritta. In conclusione, dunque, gli Autori concludono nel senso di ritenere che “la cessione in discorso includa in ogni caso i rapporti obbligatori debitori (originati dalla cedente, va da sé) per i quali sia intervenuta una specifica contestazione scritta prima della notizia del trasferimento che venga data alla Banca d’Italia”[63]dovendosi, viceversa e quindi, ritenersi esclusi dal trasferimento con l’azienda, in capo al cessionario, le controversie non ancora “sorte” (pur nell’ampia accezione adottata) alla data della cessione.Alla luce di questa analisi può dunque ben sostenersi che anche gli indici ermeneutici ritraibili dalla normativa sopravvenuta con riguardo alle Banche Venete offrano utili spunti a supporto di una conclusione opposta a quella a cui è invece approdato il Tribunale di Milano nel caso da esso deciso[64]. Seppur dalla lettura della sentenza non possa evincersi se, nella fattispecie, al momento della cessione dell’azienda bancaria potesse ritenersi “già sorta” la relativa “controversia” – anche a voler aderire all’approccio elastico suggerito dagli Autori richiamati – pare comunque da escludersi che in assenza di una specifica disposizione normativa in tal senso, (che nel diverso quadro normativo applicabile alle Quattro Banche non è rintracciabile), una tale “già sorta controversia” possa al contempo considerarsi (già) una passività trasferibile, parendoci anzi deporre in senso contrario, la lettera stessa del disposto della lett. c). dell’art. 3, comma 1, del D.L. n. 99/2017. Ma ancor più obbligata ci pare la conclusione che giammai potrebbe parlarsi di “passività” trasferibile con l’azienda, laddove non sia comunque neppur possibile ritenere (almeno) “già sorta”[65] una controversia al momento della cessione dell’azienda stessa (anche a voler adottare l’approccio che ritenga acciò sufficiente che, a quella data, sia intervenuta anche solo una mera, specifica contestazione scritta); ed è questa la situazione che effettivamente pare individuabile nel caso deciso con la sentenza in commento, sulla base della ricostruzione che può evincersi dalla sua lettura[66].

6. Passività, responsabilità, soggezione: alla ricerca di corretti criteri di imputazione nella circolazione dell’azienda bancaria.

Continuando nella ricerca di una soluzione che appaia giuridicamente fondata nella soluzione della questione preliminare relativa alla legittimazione passiva della “nuova” banca, possiamo passare a considerare l’ulteriore argomento su cui si sofferma il Tribunale.

E infatti, dopo aver concluso nel senso della infondatezza dell’eccezione di carenza di propria legittimazione passiva avanzata in giudizio dalla parte convenuta, con riguardo al primo profilo incentrato appunto sulla disciplina normativa della “risoluzione bancaria”, il Tribunale passa dunque ad esaminare il secondoprofilodi tale eccezione, incentrato sul richiamo di parte convenuta alla disciplina ex art. 2560, secondo comma, c.c. che, come noto, prevede che in caso di cessione di azienda il cessionario risponda dei “debiti inerenti l’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento” solo “se essi risultano dai libri contabili obbligatori”, posto che come rilevato dalla medesima convenuta, nella circostanza, nella contabilità dell’azienda bancaria trasferita non vi era traccia delle obbligazioni relative alle azioni risarcitorie azionate in causa dagli attori[67].

Il Tribunale mostra di non condividere neppure questa impostazione, rigettando l’eccezione sulla scorta dell’argomentazione che l’applicabilità “al caso di specie della disciplina ex art.2560 cc pare esclusa dallo specifico oggetto del provvedimento di risoluzione sopra riportato, nel quale -conformemente alla disciplina di cui all’art.43 del dlgs n.180/2015- la “cessione dell’azienda bancaria” di cui al punto 1 è specificatamente realizzata attraverso la cessione all’ente-ponte -la convenuta NBDM- di “tutti i diritti, le attività e le passività” così dando luogo a una vicenda di per sé diversa da quella contemplata nell’art.2560 c.c.” E tale conclusione, afferma la sentenza, è confermata dalla “consolidata giurisprudenza della Cassazione in tema di analoga incompatibilità della regola ex art.2560 secondo comma cc rispetto alla disciplina di cui all’art.58 TUB in materia di cessione di aziende bancarie”[68].

In particolare, e in conclusione, l’eccezione avanzata dalla parte convenuta viene rigettata “per l’assorbente rilievo della non applicabilità dell’art.2560 cc a vicende di cessione quale quella in discussione e nelle quali la disciplina normativa -qui rappresentata dall’art.43 dlgs n.180/2015- preveda il diretto trasferimento al cessionario delle passività già facenti capo all’azienda ceduta e non già -come nello scenario di cui all’art.2560 cc- il mero trasferimento dell’azienda comportante obbligazione in solido per i debiti preesistenti”.

L’analisi così svolta dal Tribunale con riguardo a questa “seconda” eccezione sollevata in giudizio dalla convenuta, appare tuttavia e subito, parziale. L’argomento si presta dunque anch’esso ad un supplemento di indagine, rivolto a rintracciare più in profondità, nell’ambito del fenomeno circolatorio dell’azienda (bancaria), ben più pregnanti argomenti giuridici da cui possa concludersi in merito a quali debbano ritenersi i “debiti” o le “passività” che, nella cessione d’azienda (bancaria) passano (o non passano) in capo al cessionario.

Come già ben evidenziato dalla dottrina[69] che per prima ha commentato con perizia e acutezza la sentenza in esame, il coordinamento tra la disciplina di cui all’art. 2560 c.c. e quella di cui all’art. 58 del TUB è tutt’altro che pacifico, presentando ancora più di un profilo irrisolto. Secondo la documentata prospettazione di questa dottrina, nello specifico, la ricostruzione dei dati normativi (e negoziali) non giustificherebbe la ricostruzione di una disciplina speciale applicabile alle aziende bancarie, diversa da quella di diritto comune, limitandosi l’art. 47, comma 3 del D.Lgs. n. 180/2015, a rinviare al terzo comma dell’art. 58 TUB per l’ipotesi in cui oggetto di cessione siano “crediti”[70]. E comunque, ad avviso dell’Autore citato, nella circolazione dell’azienda bancaria non si giustificherebbe comunque un regime diverso da quello applicabile alle altre aziende commerciali, con specifico riguardo all’applicabilità del secondo comma dell’art. 2560 c.c.[71]; anzi, semmai, in virtù della particolare tutela di cui dovrebbe godere l’affidamento riposto dal soggetto che si renda cessionario di aziende bancarie in crisi – da ritenersi oggi ancor più amplificato dalla filosofia sottesa alla disciplina del bail-in e dall’assenza di un diritto di regresso verso il cedente ex artt. 58 o 90 TUB – la disciplina applicabile dovrebbe semmai e ancor più efficacemente blindare il cessionario rispetto a passività latenti o occulte, non conosciute e neppure conoscibili[72].

Certo, i dati che possono trarsi dalla elaborazione giurisprudenziale paiono andare in senso opposto; la Cassazione, richiamata, come visto, dalla sentenza stessa, ha effettivamente più volte avuto modo di ribadire che la disciplina di cui all’art. 58 TUB derogherebbe, “in virtù del principio di specialità”, alla disciplina di cui all’art. 2560 c.c.,“prevedendo il trasferimento delle passività al cessionario (…) e non la semplice aggiunta della responsabilità di quest’ultimo a quella del cedente”[73]; né, alla luce di questo orientamento, pare qui richiamabile con sicurezza un altro, recentissimo e importante orientamento delle Sezioni Unite della stessa Suprema Corte, favorevole ad una interpretazione restrittiva della nozione di “debiti” di cui al secondo comma dell’art. 2560 c.c., essendo esso orientamento chiaramente relativo ad una situazione in cui l’applicabilità di tale disciplina codicistica era pacifica, in quanto riferita ad un’azienda commerciale non “bancaria”[74]. E infatti, l’Ordinanza interlocutoria di rinvio alle SS.UU.[75] non manca di sottolineare la diversa disciplina che sarebbe invece applicabile in ambito bancario[76]. Peraltro, val la pena di ulteriormente osservare come il caso sottoposto a valutazione delle Sezioni Unite, si riferisse a “passività” risultanti da un’azione revocatoria di pagamenti effettuati ad un imprenditore che aveva poi ceduto (conferito) l’azienda, potendo assumere in tal caso rilievo[77] il consolidato orientamento che riconosce la natura costitutiva di quell’azione[78]; circostanza questa che potrebbe dunque non rendere estendibile, con identica valenza, il percorso logico seguito in quel caso, ove si abbia invece riguardo ad un’azione risarcitoria del tipo di quella qui esaminata. Anzi, alcuni passaggi argomentativi della sentenza delle SS.UU. potrebbero forse giustificare una conclusione diversa nel nostro caso. Dalla lettura della sentenza delle SS.UU, può infatti ben evincersi come un passaggio argomentativo centrale consista proprio nella corretta individuazione del fatto genetico (“immediato”, nel caso specifico individuato nella sentenza “costitutiva” di accoglimento dell’azione revocatoria, come contrapposto a quello “mediato”, ritenuto invece non rilevante a tal fine) dell’obbligazione; ad esso occorre dunque riferirsi quando si ricerchi il momento cronologicamente rilevante per stabilire la sorte delle connesse “passività”, nell’ambito del fenomeno circolatorio dell’azienda. E, in tal senso, come visto sopra al paragrafo 5.4, nella fattispecie da noi qui esaminata – concernente la responsabilità risarcitoria derivante da una condotta illecita, di natura extra-contrattuale quindi - quel momento genetico potrebbe alternativamente collocarsi o in corrispondenza del presunto fatto illecito (nel nostro caso, l’induzione decettiva alla sottoscrizione delle azioni sulla base di un bilancio e/o di un prospetto “falso” avvenuta agli inizi del 2012), ovvero, più probabilmente, in corrispondenza della produzione del danno (nel nostro caso coincidente con l’“azzeramento” delle azioni determinatosi alle ore 22.00 del 22 novembre 2015); in entrambe le prospettazioni, dunque, prima del trasferimento dell’azienda bancaria all’ente-ponte[79], avvenuta, come visto, alle ore 00.01 del 23 novembre 2015.Ma come già detto sopra, il determinarsi degli elementi genetici della responsabilità risarcitoria, se ovviamente necessario, non pare di per sé sufficiente a dar luogo ad una “passività” passibile, quindi, di trasferimento nell’ambito della cessione dell’azienda bancaria.

Alla luce dell’analisi sopra condotta, non pare allora che possa esaurire l’argomento qui indagato, la mera constatazione che, nella fattispecie, le passività in questione non risultassero dalle scritture contabili. Da questo punto di vista, l’affermazione del Tribunale circa la necessità di ricostruire una disciplina della cessione dell’azienda bancaria di natura “speciale”, e quindi in termini parzialmente diversi da quelli tradizionalmente applicabile ad ogni altra azienda commerciale, potrebbe semmai ritenersi (e dovrebbe intendersi come) limitata al solo profilo delle modalità e alle condizioni di opponibilità probatoria. In particolare, dunque, l’opinione riaffermata dal Tribunale potrebbe e dovrebbe esser letta nel senso che, nell’ambito di questo specifico fenomeno circolatorio, si debba prescindere dall’elemento di cui al secondo comma di cui all’art. 2560 c.c., ritenendosi che passino in capo al cessionario e siano quindi a lui opponibili,tuttele “passività” dell’azienda, a prescindere quindi dalla loro effettiva e corretta registrazione nelle scritture contabili (e, quindi, dall’effettiva conoscenza o anche conoscibilità da parte del cessionario). Ma tale profilo di specialità[80] non può certo dilatarsi fino a ritenere pacifico il passaggio in capo al cessionario, anche di quella particolare tipologia di “passività” che, per loro natura, non sarebbero neppure da ritenersi tali e che, tanto meno, avrebbero potuto essere, anche volendolo, registrate contabilmente, per difetto degli elementi di certezza e determinazione che a tal fine devono presentare. In definitiva, anche a voler riconoscere un qualche elemento di specialità[81] nelle disciplina di cessione dell’azienda bancaria di cui all’art. 43 del D.Lgs. n. 180/2015 e all’art. 58 TUB – semmai e al più - questo pare doversi limitare al profilo della certezza e della semplificazione delle consuete condizioni di opponibilità, in virtù della stessa logica prevista – per diverse ma analoghe motivazioni - con riguardo ai “debiti da lavoro”, a quelli di natura tributaria o da “responsabilità amministrativa”[82]. Non parendoci cioè in alcun modo possibile spingerci oltre, fino a concludere sic et simpliciter, che ex artt. 43 del D.Lgs. n. 180/2015 e 58 TUB passano con l’azienda in capo al cessionario “tutte” le passività, da intendersi nel senso di “qualsiasi tipo di passività” e allora anche (addirittura) quelle qualificabili contraddittoriamente – con quello che abbiamo già visto suonare come un ossimoro giuridico – come solo “potenziali” o “eventuali” o “latenti”, e senza quindi che possano assumere alcuna rilevanza, oltre a quello della “rilevazione contabile”, anche gli altri elementi che possono trarsi dall’art. 2560 c.c.[83]: l’“anteriorità” del debito (qui “passività”) e financo la sua “inerenza” all’azienda. Di una tale conclusione non vi è traccia positiva nella norma in questione e tutt’altro che uniforme appare l’orientamento della giurisprudenza formatasi in argomento, avente ad oggetto - peraltro e come visto – il caso delle azioni revocatorie che pur presenta profili analitici che potrebbero anche giustificare una diversa soluzione. Chiarito allora che il mero riferimento alla disciplina di cui all’art. 58 TUB, come contrapposta a quella dell’art. 2560, secondo comma, c.c., non pare apportare determinanti elementi nella valutazione del caso in esame, l’indagine ritorna qui al punto di partenza; alla nozione di “debito” (“passività”), questa volta collocandola nel cono di luce più circoscritto della vicenda successoria, circolatoria, dell’azienda (pur bancaria), al fine di individuare - in assenza di altri sicuri indici normativi e di chiari orientamenti giurisprudenziali - gli elementi che possano aiutare l’interprete a collocare correttamente, fuori o dentro il perimetro aziendale oggetto di trasferimento, le citate “passività potenziali”.

7. (segue). La ricostruibilità di un’obbligazione propter rem ovvero di un “onere reale” ambulatorio sull’azienda bancaria oggetto di trasferimento?

La ricerca di una giustificazione giuridica che estenda oltremodo il concetto di “passività” al fine di ricomprendere nel perimetro dell’azienda bancaria trasferita (ceduta o conferita) anche quelle meramente latenti e potenziali (e dunque non conosciute e neppure conoscibili dal cessionario) appare tutt’altro che facile; per far ciò, ci accingiamo dunque a sottoporre a verifica, in questo specifico ambito di indagine, le opzioni concettuali che potrebbero sostenere una tale conclusione, ricercandone i fondamenti in altri, anche lontani, ambiti dell’Ordinamento.

Dobbiamo ripartire da un inquadramento giuridico più preciso della fattispecie indagata: la “passività” “potenziale”, “latente”, conseguente ad una responsabilità risarcitoria – difficilmente qualificabile come “anteriore”, in quanto non ancora accertata in una sede giurisdizionale, ma neppure ancora “azionata” e magari contestata - che possa derivare da un inadempimento contrattuale o da un illecito extra-contrattuale, asseritamente già consumato e di cui si assuma essersi già prodotto l’evento dannoso. Che tale non possa in alcun modo (già) qualificarsi come “debito” e tanto meno certo, liquido ed esigibile – né da un punto di vista giuridico, né da quello contabile – già lo abbiamo visto. Nella difficoltà di ricercare un corretto inquadramento per una tale situazione giuridica soggettiva, passiva, non pare allora che possa farsi ricorso ad altro concetto che a quello di mera “soggezione”[84] all’esercizio di un diritto potestativo di agire per l’accertamento di una responsabilità[85]; forse addirittura a quello di “soggezione” ad una mera aspettativa di un esito positivo di un’iniziativa giudiziale neppur ancora radicata (e magari neppure ancora minacciata).

Ora, che tale “soggezione” possa, di per sé, costituire un elemento del compendio patrimoniale aziendale (una “passività”), come tale di natura “ambulatoria”, al seguito di esso, appare davvero ipotesi assai ardita e tutta da indagare nei suoi risvolti (presupposti ed effetti) giuridici.

L’ipotesi di una obbligazione “ambulatoria”, propter rem, che - prescindendo da ogni elemento di imputabilità della condotta illecita (e/o dell’inadempimento contrattuale) che ne è alla base e, quindi, nell’ipotesi di successione soggettiva a seguito di circolazione del bene, che prescinda altresì dal tempo in cui essa condotta (o esso inadempimento) è stata(o) commessa(o) ovvero in cui si sia prodotto il danno da essa(o) causato - segua e si trasferisca con il bene a cui si ritiene inerente, appare davvero difficile da giustificare concettualmente e, pertanto, da ricostruire giuridicamente[86]. Non meno problematica risulta la possibilità di far ricorso qui ad un risalente istituto giuridico, da tempo emarginato nel nostro Ordinamento informato a concezioni liberistiche della proprietà: quello dell’“onere reale” che, al pari della obbligazioni propter rem, si caratterizza per la sua ambulatorietà nei fenomeni circolatori che riguardano il bene cui accede, prescindendosi da ogni elemento di imputabilità e conoscenza (o anche conoscibilità) in capo al “nuovo” proprietario-cessionario. Trattasi, però, in entrambi i casi, di fattispecie del tutto eccentriche, che sopravvivono oggi nell’Ordinamento in limitatissime situazioni legislativamente previste, nel rispetto del principio di comune accettazione del numerus clausus[87].

Utile pare qui il raffronto analitico con la disciplina di cui all’art. 253 del Codice dell’ambiente (D.Lgs. n. 152/2006) che riprende quanto già poteva leggersi nel c.d. Decreto Ronchi (particolare, l’art. 17, commi 10 e 11, del D.Lgs. n. 22/1997), in materia di siti contaminati e in cui emerge - in una difficile e delicata composizione concettuale tra regole di proprietà e regole di responsabilità[88] - un “onere reale”, ben opponibile al proprietario-cessionario incolpevole, sui siti oggetto di bonifica a garanzia degli interventi effettuati dalla pubblica amministrazione in sostituzione del responsabile. Tutto ciò, dunque con una significativa deviazione dal principio di derivazione europea[89], “chi inquina paga”, e altresì dai consolidati principi della responsabilità extra-contrattuale ex art. 2043 c.c. a cui è, in via generale, riconducibile la responsabilità ambientale. E’ solo in virtù di un sovraordinato principio d’ordine costituzionale, qui individuato nella tutela della salute e dell’ambiente, che il legislatore giunge a comprimere il diritto di proprietà, limitando anche la commerciabilità economica di determinati beni, per assoggettarli all’“onere reale” in virtù del perseguimento di obiettivi solidaristici.

Ma ancor più estrema, appare l’affermazione di una successione nella “soggezione” quando anche l’ultimo dei tre requisiti posti dall’art. 2560 c.c. – e cioè quello dell’“inerenza”, dopo quello della evidenza contabile e dell’anteriorità - come nel nostro caso, pare sfumare[90]. Inerenza che evidentemente, e perlomeno, deve supportare ogni meccanismo di trascinamento della responsabilità “propter rem” e che, come visto, può in certi casi arrivare a supportare e giustificare la ricostruibilità di un “onere reale” nell’ambito della responsabilità ambientale, in capo all’acquirente (incolpevole e inconsapevole) del bene immobile che successivamente si riveli inquinato, in deroga al principio generale “chi inquina, paga”. Evidentemente l’inerenza al bene (e quindi la sua aggredibilità)[91] risulta essere un presupposto indefettibile dell’ambulatorietà, coerente, peraltro, con l’insegnamento consolidato - relativo al fenomeno inverso - per cui le “azioni” non possano trasferirsi separatamente dal “risultato utile” cui tendono. E stessa cosa può dirsi – benché in termini più sfumati e discutibili[92] – con riguardo all’inerenza del debito da revocatoria all’azienda ceduta; potrebbe infatti qui ritenersi che i pagamenti ricevuti, oggetto della revocatoria, siano confluiti nelle “attività” trasferite con l’azienda, dovendosi allora correttamente rivolgere ad essa le aspettative di recupero invocate con l’azione. Ma nel caso in esame, questo elemento pare mancare del tutto. Quale inerenza può infatti (più e mai) sostenersi tra le pretese risarcitorie avanzate e l’azienda bancaria trasferita, quando si consideri che le stesse azioni (intendendosi, qui i titoli azionari oggetto dell’operazione di acquisto/sottoscrizione che sarebbe stata viziata perché indotta decettivamente dall’inadempimento contrattuale e/o dalla condotta illecita che è alla base della richiesta risarcitoria) sono stati oggetto di “azzeramento” e non sono in alcun modo e sotto alcuna forma transitate e oggi reperibili nel patrimonio aziendale passato al cessionario? E ove si riguardi alla responsabilità di natura contrattuale che venisse invocata per pretese violazioni della normativa sui servizi di investimento in fase di collocamento di quelle azioni poi “azzerate”, quando si consideri che quei contratti, oltreché il loro “oggetto”, non è in alcun modo transitato con l’azienda in capo al cessionario, avendo esaurito i loro effetti ben prima della cessione ?[93] Per gli stessi motivi, inoltre, risulta nella fattispecie del tutto inapplicabile e, quindi, sicuramente precluso, anche il ricorso all’ultima, residuale[94], sponda dell’azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.

8. Qualche conclusione: il problematico ri-orientamento giurisprudenziale della ratio sottesa alla normativa di attuazione della BRRD.

(i) L’analisi svolta ci ha consentito di concludere innanzitutto, e in linea con la posizione del Tribunale di Milano, nel senso che l’“azzeramento” delle azioni, istituto già di per sé assai discutibile per la radicalità dei suoi effetti[95], non possa ritenersi esteso a ricomprendere, oltre ai diritti patrimoniali e amministrativi ad esse associati, qualsiasi altra pretesa, anche di natura risarcitoria, connessa e relativa a quelle.

(ii) La ricostruzione della intricata sequenza cronologica dei provvedimenti di risoluzione ci ha poi consentito di verificare come – per uno sfasamento temporale di poche ore – non possa escludersi che, (in via teorica e salvi i successivi accertamenti nel merito nel prosieguo del giudizio), sia venuto ad esistenza il presupposto giuridico necessario (ancorché non sufficiente) per affermare la legittimazione passiva contestata dalla convenuta; la teorica, giuridica esistenza cioè degli elementi genetici di una responsabilità risarcitoria già al tempo in cui si è determinato l’effetto successorio nell’azienda bancaria da parte dell’ente-ponte.

(iii) La ricostruzione e l’interpretazione, letterale e sistematica, degli elementi normativi rilevanti, quali rinvenibili nel nuovo sub-ordinamento della risoluzione bancaria e degli specifici provvedimenti di attuazione emessi nella circostanza dall’Autorità di Risoluzione, ci hanno però indotto a dubitare fortemente che al tempo in cui si è determinato quell’effetto traslativo dell’azienda bancaria in capo all’ente-ponte, la citata responsabilità risarcitoria potesse ritenersi sfociata già in una “passività” passibile di trasferimento.

(iv) Né una tale conclusione ci è parsa sostenibile – una volta rilevata l’irrilevanza, di per sé, della mera circostanza che tali passività non risultassero “dai libri contabili obbligatori” come richiesto dal secondo comma dell’art. 2560 c.c. - sulla base della ricostruzione di una (pretesa) disciplina “speciale” della cessione dell’azienda “bancaria” che si distacchi da quella di diritto comune, non solo per alcuni profili relativi alle condizioni di opponibilità dei debiti inerenti all’azienda, ma anche (addirittura) per quello relativo all’anteriorità, certezza e quindi, financo, “esistenza” di quei debiti; disciplina “speciale” nell’ambito della quale dovrebbe dunque operare una nozione assai più ampia di “debiti” (“passività”) che si estenda a ricomprendere anche quelli solo eventuali o potenziali che meglio risultano giuridicamente descrivibili in termini di mera “soggezione” ad un’iniziativa potestativa altrui. Tale ultima conclusione però, alla luce dell’analisi condotta non appare compatibile con le scelte di vertice rintracciabili nell’Ordinamento.

(v) In particolare, con riguardo alla fattispecie in esame, non ci pare rintracciabile, oltreché nella normativa specifica, financo nell’Ordinamento, le sole e uniche condizioni che ci parrebbero capaci di giustificare la conclusione cui perviene la sentenza in commento; e cioè, l’affermazione dell’esistenza oggi, nel sistema della risoluzione, di una sorta di obbligazione propter rem ovvero di “onere reale”, di natura ambulatoria, a carico dell’azienda bancaria oggetto di circolazione giuridica, capace dunque di trasferire in capo al cessionario (anche, ma allora forse, non solo) le responsabilità di natura risarcitoria per inadempimenti contrattuali e/o illeciti commessi dall’imprenditore cedente, in epoca anteriormente alla cessione e neppure ancora conclamati in quel momento; al di fuori quindi di qualsiasi criterio di colpevolezza o anche solo di conoscenza o conoscibilità ricostruibile in capo al cessionario.

(vi) L’analisi svolta ci ha infatti consentito di rilevare, da un lato, come nell’impostazione accolta dal Tribunale di Milano venga meno anche (addirittura) qualsiasi elemento di “inerenza” della responsabilità all’azienda trasferita, che pur pare essere elemento imprescindibile per sostenerne - sia nell’ambito dell’ istituto dell’“onere reale”, così come in ogni altra ipotesi in cui possa sostenersi il trasferimento della “soggezione” ad un’azione, ad esempio revocatoria - l’ambulatorietà e financo per supportare il rimedio residuale dell’azione di ingiustificato arricchimento; dall’altro, come, in assenza di una chiara affermazione positiva di natura legislativa che lo autorizzi, risulti oggi assai discutibile un tale, “impegnativo” ri-orientamento, ad opera giurisprudenziale[96], di quella che - per esplicita ammissione della stesso Tribunale - appare invece oggi la ben diversa (opposta) ratio sottesa all’intera normativa di attuazione della BRRD.

(vii) In assenza di una chiara opzione del legislatore in tal senso, oltremodo problematica appare, in conclusione, la ricostruzione di quella che emergerebbe come una sorta di “responsabilità oggettiva” (di più, “astratta” ed “estemporanea”) del cessionario dell’azienda bancaria che prescinda non solo da ogni elemento di colpevolezza e, per l’effetto dei consueti nessi eziologici, di imputabilità della condotta ma, addirittura, financo di “inerenza” all’azienda acquisita dal cessionario e all’attività di impresa svolta da e riferibile a quest’ultimo.

(viii) A fronte di chiare, anche se non sempre condivisibili, opzioni concettuali sottese alla disciplina del bail-in - tra cui quella del tutto ragionevole di garantire l’effetto di “esdebitazione” della azienda bancaria trasferita alla c.d. good bank e, in definitiva di agevolare percorsi di “salvataggio”, immunizzando gli imprenditori che si rendano cessionari delle aziende bancarie che facevano capo agli imprenditori “risolti”, dai rischi solo a questi ultimi imputabili e dai primi in nessun modo preventivabili e conoscibili - l’assetto di interessi privilegiato dalla sentenza di Milano appare di segno totalmente opposto[97]. Vengono sacrificati del tutto gli interessi e l’affidamento del cessionario a favore di quelli degli azionisti, riguardati qui nella loro dimensione di “risparmiatori”[98].

(ix) Ma, come detto, una tale opposta lettura dell’impianto normativo del bail-in - che, sulla base di pur condivisibili istanze di salvaguardia del bene “risparmio”, costituzionalmente tutelato, rischia di risolversi in opachi e inefficienti meccanismi di socializzazione delle perdite derivanti dall’attività bancaria - non pare rintracciabile nel vigente quadro normativo e neppure auspicabile, se non a pena di creare ulteriori squilibri di sistema che si aggiungerebbero a quelli già nefasti ingenerati dall’improvvida legislazione in commento. Oltre a decretare definitivamente l’inutilità di tali nuovi meccanismi di “salvataggio” delle banche in crisi, pregiudicandone ogni possibilità di ricorso in occasione di futuri dissesti bancari da cui si terrebbe ben alla larga ogni potenziale “cavaliere bianco”, si determinerebbero sul mercato quegli effetti di contagio sistemico della crisi che la norma voleva proprio evitare[99].

(x) Un corretto e ordinato svolgimento dell’intricata vicenda dovrebbe allora esser ricondotto su binari più noti e sperimentati, senza amplificare le avventuristiche derive giuridiche ingenerate da un legislatore poco accorto e oggi sotto gli occhi di tutti[100]. La responsabilità risarcitoria che pur dovrebbe ritenersi sopravvissuta all’“azzeramento” dovrebbe cioè essere addossata all’unico soggetto a cui essa risulta correttamente imputabile in applicazione di corretti e consolidati principi generali: il “vecchio” imprenditore[101] che ha perpetrato - e al quale solo è dunque imputabile - la condotta illecita o l’inadempimento contrattuale[102]. Sarà poi a livello della “vecchia banca” che dovrebbero essere attivati eventuali meccanismi recuperatori o revocatori di atti di dismissione che non siano “scudati” da una corretta applicazione della “speciale” disciplina della cessione dell’azienda bancaria agli enti-ponte, ovvero, più plausibilmente, interventi di indennizzo pubblico disegnati ad hoc[103].

(xi) Da questo punto di vista, infine, non appare del tutto coerente la disciplina esplicitata nel Provvedimento di risoluzione del 22 novembre 2015, laddove, come già visto, si prevede espressamente, inter alia, che l’azienda bancaria trasferita al cessionario ricomprenda “gli eventuali diritti risarcitori che dovessero essere azionati dalla banca cedente nei confronti degli ex esponenti aziendali, del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e di ogni altro soggetto responsabile dei danni patrimoniali alla stessa arrecati. La cessione comprende altresì gli eventuali diritti di regresso derivanti dal pagamento da parte della società cedente, quale obbligata in solido, delle sanzioni irrogate dalle competenti Autorità di vigilanza nei confronti degli ex esponenti aziendali”[104]. Anche qui, occorrerebbe ripristinare un criterio di “inerenza” che lasci in capo alla “vecchia banca” in liquidazione coatta amministrativa, il frutto delle azioni di responsabilità che fossero promosse dalla stessa contro i suoi esponenti aziendali, a fronte delle pretese risarcitorie che, come quelle qui in oggetto, dovessero (e dovrebbero) essere correttamente promosse e coltivate (solo) nei suoi confronti[105].

9. L’orientamento giurisprudenziale si estende al caso delle “Due Venete”?

Il panorama giurisprudenziale si è di recente arricchito di un altro significativo tassello nella complessa e difficile ricostruzione della disciplina oggi applicabile ai dissesti bancari, questa volta in relazione alla vicenda delle “Due Venete”[106]. Come già abbiamo accennato, alla luce delle argomentazioni leggibili nella sentenza di Milano e del parzialmente diverso quadro normativo in cui le due vicende si collocano, ci si sarebbe potuti attendere conclusioni diverse nei due casi. E infatti, la strada successivamente seguita a fronte della crisi delle Banche Venete sembra significativamente essersi discostata da quella seguita nel caso delle Quattro Banche[107], non essendosi in tal caso fatto ricorso alla procedura di risoluzione (avendo il Comitato di Risoluzione Unico europeo rilevato l’insussistenza di un interesse pubblico in tal senso). Successivamente alla dichiarazione di “prossimità di dissesto” da parte del Consiglio di Sorveglianza del Meccanismo di Vigilanza Unico europeo in data 23 giugno 2017, in data 25 giugno 2017 le due Banche Venete sono state infatti poste in liquidazione coatta amministrativa per effetto del citato D.L. 99/2017 che ha altresì disposto la cessione dell’azienda bancaria a soggetto cessionario (poi identificato in Intesa Sanpaolo) e dei crediti deteriorati alla società SGA. Il citato decreto ha poi predisposto una più puntuale definizione degli effetti giuridici indotti dal peculiare trasferimento aziendale nell’ambito della medesima lca, in particolare, nell’art. 3[108].

Ciò sommariamente illustrato, deve dunque segnalarsi come il GUP di Roma, con ordinanza del 26 gennaio 2018, ha disposto la chiamata in causa di Intesa Sanpaolo, ai sensi dell’art. 83 c.p.p., quale responsabile civile ex art. 185 c.p. del reato nell’ambito del procedimento penale a carico degli ex amministratori di Veneto Banca imputati, per quel che è dato capire, di aggiotaggio e ostacolo alle funzioni di vigilanza. Tale pronunciamento del GUP[109] – salutato già in alcuni resoconti giornalistici come il riconoscimento di una responsabilità in capo al cessionario dell’azienda di Veneto Banca, Intesa Sanpaolo – si limita in realtà, (salomonicamente o, a seconda della prospettiva, pilatescamente), a ritenere sussistente “la possibilità che le costituite parti civili avanzino domande risarcitorie nei confronti del soggetto resosi cessionario di Veneto Banca s.p.a. (n.d.a., in realtà dell’azienda!), salva la verifica della fondatezza delle stesse nelle successive fasi processuali cosicchè deve accogliersi la richiesta di autorizzazione alla citazione del responsabile civile, con una interpretazione della norma che consenta di superare in radice i dubbi, sollevati dalle parti civili, sulla conformità della stessa alle previsioni costituzionali, determinandosi, con l’ammissione del responsabile civile, l’irrilevanza della dedotta questione, nel presente giudizio, così da precludere il sindacato di legittimità dinnanzi alla Consulta”.

Il percorso argomentativo seguito dal GUP pare dunque far perno sulle serie riflessioni che, come già visto, la dottrina più attenta[110] aveva subito sollevato sulla costituzionalità dell’art. 3 del D.L. 99/2017, rimandando a tal fine alle considerazioni già sviluppate sopra[111]; e tuttavia, per quel che può evincersi dalla lettura del testo dell’ordinanza, non è affatto chiaro se quelle acute e pertinenti riflessioni siano qui correttamente applicate al caso in esame, non potendosi anzi escludere che esse risultino nella fattispecie inconferenti. Il GUP, in effetti, si concentra esplicitamente sulla lettura della lett. b) del citato art. 3, comma 1, del D.L. 99/2017, sul presupposto quindi che nella fattispecie si tratti effettivamente di decidere la sorte – nell’ambito del trasferimento dell’azienda bancaria - di “debiti” nei confronti di azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti da operazioni di commercializzazione di azioni e/o obbligazioni in violazione della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento; “debiti” che avrebbero quindi subito un trattamento “discriminatorio” rispetto ad altri di natura sostanzialmente omogenea. Non viene qui minimamente in questione la ben diversa tematica della disciplina giuridica che, nell’ambito del fenomeno circolatorio in questione, debba invece riservarsi a quella peculiare fattispecie di “debiti”, che vengono contraddittoriamente qualificati come “potenziali” o “latenti”. A tal fine, come già visto, infatti, gli spunti analitici più interessanti possono trarsi dall’analisi della fattispecie di cui alla lett. c) del citato art. 3, comma 1, ove vengono escluse dalla cessione: “le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività”, emergendo così confermata, innanzitutto, la necessità di tener ben distinta la situazione giuridica riferibile alla (pur imprecisa) locuzione di “controversia”, da quella di “passività” che da essa possa conseguire. Inoltre, come visto, assai utili ai nostri fini, appaiono gli esiti interpretativi a cui approdano gli stessi citati Autori nella ricerca di un corretto criterio cronologico di cesura da adottare nell’individuazione del perimetro delle “controversie” oggetto di cessione con l’azienda bancaria. Lo spartiacque da tracciare tra ciò che, con essa, passa in capo al cessionario e ciò che rimane invece al cedente, dovrebbe essere qui dunque individuato nel concetto di “controversia sorta”, adottandosi poi a tal fine un approccio motivatamente elastico, che giunge a ritenere sufficiente anche una, già intervenuta, mera contestazione scritta. Trattasi dunque, nell’ambito della lett. c), di uno spartiacque “verticale” che mi pare non presentare alcuna delle perplessità di costituzionalità che invece possono emergere dalla lettura della lett. b), dove può leggersi uno spartiacque “orizzontale”, “discriminatorio”, tra situazioni omogenee[112]. Ciò detto, gli Autori concludono nel senso di ritenere che “la cessione in discorso includa in ogni caso i rapporti obbligatori debitori (originati dalla cedente, va da sé) per i quali sia intervenuta una specifica contestazione scritta prima della notizia del trasferimento che venga data alla Banca d’Italia”; dovendosi, viceversa e quindi, ritenersi esclusi dal trasferimento con l’azienda, in capo al cessionario, le controversie non ancora “sorte” (pur nell’ampia accezione adottata) alla data della cessione. Ciò detto, nella disamina operata dal GUP che pure dà conto di ben conoscere quella stessa dottrina, la distinzione tra “debiti” e “controversie” (ovvero, “debiti potenziali e latenti”) non è minimamente operata, dandosi anzi per scontato che si verta qui in materia di “debiti”, mentre, almeno a prima vista, non si può escludere che anche nella vicenda in questione possa essere più conferente la fattispecie delle “controversie” (sorte o non sorte all’epoca della cessione dell’azienda bancaria?[113]) in relazione alle quali, come detto, non pare porsi alcun tema di costituzionalità in relazione al dettato della lett. c) che ne disciplina il regime di trasferimento; con la conseguenza, allora, che la soluzione adottata dal GUP di disporre la chiamata in causa di Intesa Sanpaolo come responsabile civile - al solo dichiarato fine di poter affermare “l’irrilevanza della dedotta questione, nel presente giudizio, così da precludere il sindacato di legittimità dinnanzi alla Consulta” (!) - risulterebbe del tutto infondata. Anche in questo caso potrà dunque ben rilevare l’analisi sopra svolta che, come visto, ci ha indotto a dubitare seriamente che, al tempo in cui si determina l’effetto traslativo dell’azienda bancaria in capo all’ente-ponte, quelle che sono (ancora e solo) potenziali e latenti responsabilità risarcitorie possano ritenersi “controversie sorte” e, tanto meno, “passività” o “debiti” passibili di trasferimento; trattandosi piuttosto di una situazione soggettiva descrivibile in termini di mera “soggezione” ad un’iniziativa potestativa altrui, come tale non trasferibile se non in via eccezionale, normativamente prevista in via positiva.

Un’ultima considerazione può infine avanzarsi in relazione al contenuto dell’ordinanza in commento. Pur non potendosi approfondire in questa sede i delicati profili di natura prettamente penal-processualistica, non può non rilevarsi come del tutto labile appaia qui alcun nesso (che possa ritenersi giuridicamente rilevante) tra le sottostanti pretese risarcitorie che nella fattispecie dovrebbero sostenere la chiamata in causa come responsabile civile di Veneto Banca (e ora, di Intesa Sanpaolo quale cessionaria della relativa azienda), e i reati per cui si procede in giudizio contro i vecchi amministratori (che, come risulta anche dai resoconti giornalistici, sono quelli di “ostacolo alla vigilanza” e di “aggiotaggio”). E infatti, la stessa ordinanza si riferisce esplicitamente - nel percorso argomentativo che ruota attorno ai profili di costituzionalità della lett. b) dell’art. 3 del D.L. 99/2017 a supporto della soluzione sopra illustrata – ai presunti “debiti” derivanti e connessi alla asserita “violazione della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento” in fase di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate della banca, fattispecie del tutto diversa e indipendente dalle fattispecie criminose contestate. Peraltro, è ormai dato acquisito in giurisprudenza[114] ma qui non affatto valorizzato dal GUP che si verta, in un tal caso, in ambito di responsabilità contrattuale, con la conseguenza, allora che – come la stessa ordinanza (contraddittoriamente) riconosce - “debba essere esclusa la possibilità di citare il responsabile civile nel caso in cui la pretesa risarcitoria avanzata nei suoi confronti si fondi su un titolo diverso dalla legge (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 4, 13/11/2009, n. 1479; Cass., sez. 4, 27/05/2011, n. 38704, rv. 251098; Cass., sez. 5, n. 28157 del 03/02/2015 Ud. (dep. 02/07/20159 rv. 264913) sicché la legittimazione del responsabile civile può essere esclusa nel caso di un imputato del cui operato quest’ultimo debba rispondere a titolo contrattuale”. Non parrebbe, dunque, affatto semplice (come invece ritiene esplicitamente il Giudice) individuare innanzitutto in capo alla stessa banca cedente una responsabilità ex art. 2049 c.c. per danni che si possano ritenere causati da “fatti illeciti” attribuibili agli imputati che a quella Banca pur erano legati da rapporto organico al momento della commissione del reato, responsabilità di cui si possa poi sostenere una traslazione in capo al cessionario dell’azienda. Né tanto meno una tale responsabilità di natura legale, può ritenersi direttamente esistente, in capo al cessionario dell’azienda in assenza di qualsiasi rapporto organico con gli imputati[115].

Il panorama giurisprudenziale si è, infine, ulteriormente arricchito con il diverso orientamento accolto in data 8 febbraio 2018 dal GIP di Vicenza nel “procedimento gemello” a carico degli ex amministratori della “vecchia” Banca Popolare di Vicenza oggi in lca[116]; orientamento in base al quale non viene autorizzata invece la citazione di Intesa Sanpaolo come responsabile civile. Il GIP – dopo aver correttamente rilevato l’impossibilità di ricostruire in capo a Intesa Sanpaolo una responsabilità diretta ex art. 2049 c.c., in assenza di un rapporto organico tra essa e gli imputati[117] - si cimenta nella difficile opera di ricostruzione del quadro normativo in cui deve collocarsi la vicenda sottoposta al suo esame, nel tentativo di verificare l’esistenza di qualsiasi altro titolo “legale” (diverso da quello ex 2049 c.c., nella fattispecie, come appena detto, inapplicabile) che valga ad attribuire al cessionario dell’azienda la responsabilità civile per i danni conseguenti alle condotte illecite contestate agli imputati[118]. Nell’intricato intreccio tra norme di diritto comune, norme di diritto speciale e dati negoziali, alla ricerca della disciplina applicabile al caso in esame, il Giudice pare valorizzare soprattutto questi ultimi, giungendo a ritenere assolutamente inequivoco e legittimo l’assetto negoziato tra le parti nel contratto di cessione d’azienda stipulato in data 26 giugno 2017 tra la Banca posta in lca e Intesa Sanpaolo - di cui vengono riportati i passaggi cruciali - nell’escludere qualsiasi responsabilità del cessionario per i titoli di responsabilità invocati nella sua chiamata a responsabile civile; né nell’Ordinamento viene individuata alcuna fonte di natura “legale” capace di fondare la chiamata in giudizio del cessionario dell’azienda come responsabile civile. Dinnanzi al dato contrattuale inequivoco al Giudice non pare dunque utile soffermarsi più di tanto nella ricostruzione della disciplina legale applicabile al peculiare caso delle passività “latenti o potenziali”, connesse a “giudizi” (o “controversie”), sorte o non sorte, che costituisce invece il cuore delle altre vicende esaminate. Infine, centralità dirimente viene attribuita al dato negoziale anche al fine di depotenziare ogni preteso argomento di incostituzionalità della norma - argomento utilizzato invece, come visto sopra, “strumentalmente” dal GUP di Roma per giustificare la chiamata di Intesa Sanpaolo come parte civile – affermandosi “l’irrilevanza della ipotetica illegittimità costituzionale del d.l. (…) che giammai determinerebbe la perdita di efficacia dell’accordo, il quale rimarrebbe valido e produttivo dei suoi effetti giuridici tra le parti contraenti quanto nei confronti dei creditori ceduti…”.



[1] Tribunale di Milano, 8 novembre 2017, n. 11173; tra gli altri primi pronunciamenti della giurisprudenza sulla vicenda delle Quattro Banche possono segnalarsi anche: Tribunale di Napoli, 28 aprile, 2017, n. 17669 e Tribunale di Ferrara, 31 ottobre 2017, n. 2029. In particolare, con quest’ultima sentenza il Tribunale di Ferrara giunge sostanzialmente alle stesse conclusioni cui giunge il Tribunale di Milano, sebbene attraverso un percorso meno articolato, in ordine alla legittimazione passiva dell’ente-ponte Nuova Cassa di Risparmio di Ferrara S.p.a.; le considerazioni sviluppate nel presente articolo possono dunque estendersi, mutatis mutandis, anche al caso estense. Può però segnalarsi, nella giurisprudenza di merito, anche un diverso orientamento che giunge, invece, a disconoscere la legittimazione degli enti-ponte in relazione a pretese risarcitorie pregresse: così, Tribunale di Bologna, Sezione specializzata in materia d’impresa, n. 2653/2017 e 1488/2017. Possono infine segnalarsi alcune recentissime decisioni dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) istituito dalla Consob (le nn.165, 166, 167, 168,169 e 170 del 9 gennaio 2018) che paiono accogliere alquanto “acriticamente” l’impostazione fatta propria dal Tribunale di Milano.

[2] Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Società Cooperativa, Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti S.p.a., Cassa di Risparmio di Ferrara S.p.a. e Banca delle Marche S.p.a., tutte all’epoca della risoluzione già in amministrazione straordinaria.

[3] Così, S. Bonfatti, La responsabilità degli “enti ponte” (e delle banche incorporanti) per le pretese risarcitorie nei confronti delle “quattro banche” (vantate dagli azionisti “risolti“, e non solo), in Riv. Dir. Banc., novembre 2017.

[4] Convenuta è altresì Pricewaterhouse Coopers S.p.A.

[5] Le argomentazioni che possono svilupparsi nel caso in questione appaiono del tutto estendibili anche alle altre tre delle Quattro Banche, attesa la piena identità di percorso e di contenuto dei provvedimenti di risoluzione.

[6] Il termine “risoluzione” nulla ha qui a che vedere con il famigliare termine tecnico-giuridico utilizzato nel nostro Ordinamento nell’ambito della patologia del contratto, riferendosi invece a quella che può considerarsi, in prima approssimazione, una nuova “procedura” di gestione delle crisi bancarie che ricorre ad un ricco, articolato e spesso inedito strumentario. L’istituto della “risoluzione” viene dunque ad assumere un posto centrale tra i tanti concetti e locuzioni inediti che la nuova normativa sulle crisi bancarie ha introdotto nell’ordinamento giuridico, affiancandosi, sovrapponendosi o confondendosi con quelli oggi conosciuti, in un quadro di non facilissima comprensione e ricomposizione; al di là delle locuzioni nuove o a-tecniche utilizzate, a prima vista sembrerà trattarsi pur sempre di strumenti (cessioni di beni, accolli, cessioni d’aziende o di rami d’azienda, cessione in blocco di rapporti, conferimenti, scorpori, fusioni e scissioni, riduzioni, aumenti o conversioni di capitale…) inquadrabili nei conosciuti confini civilistici, societari e fiscali, ove non espressamente derogati; cosa che per la verità avviene ampiamente…in certi casi, verrebbe da dire, fino a snaturarli (si veda ad es. l’elenco di cui all’ art. 99 del D.Lgs. n. 180/2015, pur essendo il decreto disseminato di altre previsioni derogatorie del diritto comune).

[7] Col termine “azzeramento”, corrispondente al termine inglese “wipe-out”, ci riferiamo qui al fenomeno della “cancellazione” o “riduzione” ex art. 27 del D.Lgs. n. 180/2015, (del valore) delle azioni o altri strumenti finanziari che può essere disposto come “misura di risoluzione”. Si osservi, a tal riguardo, come l’art. 57, comma terzo, del D.Lgs. n. 180/2015 preveda che “Quando una passività è interamente cancellata, gli obblighi a carico dell’ente sottoposto a risoluzione sorti in relazione alla passività sono estinti a tutti gli effetti e il loro adempimento non può essere richiesto nell’ambito di successive procedure relative all’ente sottoposto a risoluzione, né al suo avente causa”. Trattasi di fenomeno giuridico del tutto inedito che, per la radicalità dei suoi effetti, non può non suscitare perplessità anche d’ordine costituzionale. Tra i primi a segnalarlo, R. Lener, Bail in bancario e depositi bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca Borsa e Titoli di Credito, n. 3, 2016, p. 293. Ad oggi deve però segnalarsi come il sistema del bail-in abbia passato indenne il vaglio della Corte Costituzionale austriaca (sentenza Hipo Alpe Adria del 3 luglio 2015, commentata da G. Guizzi, Il bail-in nel nuovo sistema di risoluzione delle crisi bancarie. Quale lezione da Vienna?, inCorr. Giur., 2015, p. 1485e, in plurime occasioni, della Corte di Giustizia UE (v. sentenza Tadej Kotnik del 19 luglio 2016 C-526/14; sentenza Lastra del 20 settembre 2016, C- 8/2015; sentenza Dowling dell’8 novembre 2016, C-41/2015) in dottrina si rinvia a C. Picciau, Misure di risoluzione della crisi bancaria e principio di condivisione degli oneri: la sentenza della Corte di Giustizia Ue del 19 luglio 2016, in Riv. Soc., n. 5, 2016.

[8] Ma la medesima conclusione potrebbe allora estendersi alle azioni revocatorie che venissero intentate nei confronti degli enti-ponte in relazione a pagamenti ricevuti dalle “vecchie” banche ovvero a pretese risarcitorie o restitutorie connesse all’attività da esse svolte in violazione della normativa sui servizi di investimento, (e, quindi, anche relativamente ad altri strumenti finanziari diversi dai “loro”), ovvero della normativa bancaria in tema di trasparenza o di interessi anatocistici o usurari?

[9] Conforme, anche Tribunale di Ferrara, 31 ottobre 2017, n. 2029 cit. In dottrina, a favore di una tale conclusione, sulla scorta di una ricostruzione ermeneutica dei nuovi dati normativi della “risoluzione”, si era espresso P. Fiorio, in La responsabilità delle good banks per la vendita delle azioni e delle obbligazioni risolte e le procedure di indennizzo a carico del fondo di solidarietà. Scritto per il Convegno “Salvataggio bancario e tutela del risparmio”, in Riv. Dir. Banc., 2/2016. In senso dubitativo circa la correttezza di una tale ricostruzione, ritenendo che essa aggirerebbe la norma europea, si veda R. Lener, op. cit., nota (36), p. 301.

[10] Riprenderò nel presente articolo, sviluppandole, alcune considerazioni che avevo formulato subito a ridosso dell’emanazione della normativa sul bail-in. Osservavo come “già oggi, tuttavia, possono segnalarsi quelle che potrebbero apparire delle “storture” della normativa di nuovo recepimento che, se non opportunamente e celermente aggiustate, rischiano di generare incongruenze di sistema, instabilità e un contenzioso che si profila annoso”. Mi sia consentito a tal riguardo di rinviare a P. Carrière, Crisi bancaria e bail-in: prime noterelle sui decreti di recepimento della Direttiva BRRD, Dir. Banc., febbraio 2016. Per primi approfondimenti sulla nuova normativa del bail-in, può invece rinviarsi a: L. Stanghellini, La disciplina delle crisi bancarie: la prospettiva europea, in Banca d’ItaliaQuaderni di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale. Dal Testo unico bancario all’Unione bancaria: tecniche normative e allocazione di poteri. Atti del convegno tenutosi a Roma il 16 settembre 2013, n. 75, marzo 2014; B. Inzitari, BRRD, Bail in, risoluzione della banca in dissesto, condivisione concorsuale delle perdite (d.lgs. n. 180 del 2015), in Dir. Fall., 2016, I, 629; S. Cappiello - A. Capizzi, Prime considerazioni sullo strumento del bail-in: la conversione forzosa di debito in capitale, in atti del convegno Orizzonti del diritto commerciale, Roma, 21-22 febbraio 2014, in: http://www.orizzontideldirittocommerciale.it/media/24571/cappiello_s._ca... S. Gleeson, Legal Aspects of Bank Bail-Ins, LSE Financial Market Group Paper Series (gennaio 2012), in: http://www.lse.ac.uk/fmg/workingPapers/specialPapers/PDF/SP205.pdf.; M. Marcucci, Crisi bancarie e diritti degli azionisti, in atti del convegno CESIFIN, Diritto societario e crisi d’impresa, Firenze, 12 aprile 2013; C. Di Falco eM.G. Mamone, Capire lo strumento del bail-in attraverso le linee guida e i regulatory technical standards della European Banking Authority (EBA), in Diritto Bancario, 2 febbraio 2016; R. Lener, op. cit.; B. Inzitari, Crediti deteriorati (NPL), aiuti di stato nella BRRD e nella comunicazione sul settore bancario del 30.7.2013 della Commissione Europea, in Banca Borsa Titoli di Credito, n. 6, 2016, p. 642 ss.

[11] Alla luce delle argomentazioni leggibili nella sentenza e del parzialmente diverso quadro normativo in cui esse si collocano, conclusioni diverse potrebbero invece valere per la vicenda delle “Due Venete”, Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca. E infatti, la strada successivamente seguita a fronte della crisi delle Banche Venete sembra significativamente essersi discostata da quella seguita nel caso delle Quattro Banche, non essendosi in tal caso fatto ricorso alla procedura di risoluzione (avendo il Comitato di Risoluzione Unico europeo rilevato l’insussistenza di un interesse pubblico in tal senso). Successivamente alla dichiarazione di “prossimità di dissesto” da parte del Consiglio di Sorveglianza del Meccanismo di Vigilanza Unico europeo in data 23 giugno 2017, in data 25 giugno 2017 le due Banche Venete sono state poste in liquidazione coatta amministrativa per effetto del citato D.L. 99/2017, che ha altresì disposto la cessione dell’azienda bancaria a soggetto cessionario (poi identificato in Intesa Sanpaolo) e dei crediti deteriorati alla società SGA. Il decreto ha poi predisposto una più puntuale definizione normativa degli effetti giuridici indotti dal peculiare trasferimento aziendale nell’ambito della lca. Si veda a tal proposito, in particolare, la ben più puntuale disciplina disegnata dall’art. 3, comma 1, lett. a), b) e c) di tale decreto. Normativa che, peraltro, non ha mancato di suscitare dubbi di legittimità – anche costituzionale – come tempestivamente segnalato dalla più attenta dottrina: cfr. A. Dolmetta - U. Malvagna, “Banche Venete” e problemi civilistici di lettura costituzionale del decreto legge n. 99/2017, in Riv. Dir. Banc., 7/2017. E in tal senso si veda anche la recentissima ordinanza del GUP di Roma – ripresa dai maggiori quotidiani - che adombra la responsabilità civile di Intesa Sanpaolo per i reati per cui sono oggi processati i precedenti esponenti di vertice di Veneto Banca. Deve però osservarsi come tali dubbi di costituzionalità del citato D.L. n. 99/2017 parrebbero avere ad oggetto una fattispecie diversa da quella decisa da Milano, trattandosi nel primo caso di un asserito trattamento “discriminatorio” di posizioni “debitorie” omogenee già conclamate, e non tanto, come nel secondo caso, l’individuazione di corretti criteri di imputazione di passività “latenti” o “potenziali”, ovvero di “controversie” non ancora sorte e pendenti (v. oltre par. 9).

[12] GU Serie Generale n. 267 del 16 novembre 2015.

[13] GU dell’Unione Europea L173/190 del 12 giugno 2014.

[14] FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regime for Financial Institutions, in: http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104cc.pdf.

[15] Cfr. T. Ariani - L. Giani, La tutela degli azionisti nelle crisi bancarie, in Riv. dir. soc., 2013, p. 721 ss.; R. Tomasic, Shareholder Litigation and the Financial Crisis – the Northern Rock Shareholder Appeal, in www.ssrn.com; Id., The rescue of Northern Rock; Nationalisation in the Shadow of Insolvency, in Corporate Rescue and Insolvency, 2008, 109.

Con riferimento al contenzioso scaturito dal salvataggio di Fortis Bank NV, si rinvia a E. Hüpkes, Special bank resolution and shareholders’ rights: balancing competing interests, in Journal of Financial Regulation and Compliance, 2009 (17), p. 277 ss., p. 280.

[16] Per una ricostruzione del dibattito a livello europeo sui meccanismi di gestione delle crisi bancarie si rinvia a G. Boccuzzi, Towards a newframework for banking crisis management. The international debate and the Italian model, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale, n. 71, ottobre 2011; E. Galanti (a cura di), Cronologia della crisi 2007-2012, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale, n. 72, maggio 2013; A. Enria, La crisi in Eurpa, l’impatto sulle banche e la risposta delle autorità, in: http://www.eba.europa.eu/documents/10180/310352/Andrea-Enria---Lectio-Ma... S. Micossi, G. Bruzzone, J. Carmassi, The New European Framework for Managing Bank Crises, in Economic Policy, CEPS Policy Briefs, 21 novembre 2013, in: http://www.ceps.be/book/new-european-framework-managingbank-crises, e ancora, C. Brescia Morra, G. Mele, Una vera rivoluzione: il Single Resolution Mechanism, in FinRiskAlert, 12 marzo 2014, in: https://www.finriskalert.it/?p=530.

[17] Ad opera degli interventi previsti dal decreto Legge 22 novembre 2015, n. 183. Si potrebbe dire che si sia qui passati dalla filosofia del “too big to fail” a quella del “too small to save”. Parlare di “salvataggio” delle quattro note banche potrebbe apparire un appiattimento acritico su una narrazione consolatoria ed edulcorata della realtà. In tal senso, potevano ben essere configurabili altre strade per cercare di preservare i depositi dei risparmiatori e i livelli occupazionali; né il sacrificio frettolosamente consumato di azionisti e obbligazionisti (pur subordinati) può essere oggi presentato come l’imprescindibile pegno da pagare sull’altare della “continuità aziendale” e dell’esigenza di preservare i relativi valori produttivi. Tali soluzioni risultavano infatti già potenzialmente perseguibili (e ampiamente perseguite nel passato) nella cornice di un ordinato percorso concorsuale quale quello disegnato dalla liquidazione coatta amministrativa bancaria (“lcab”, nell’ambito della quale già era prevista dagli artt. 90 e 93 del TUB la possibilità di ricorrere a soluzioni non necessariamente e immediatamente liquidatorie ma di continuità aziendale, che ben possano preservare quei valori produttivi e quei livelli occupazionali)”. Ciò che semmai deve essere evidenziato è invece come quell'obiettivo di continuità e stabilità sia stato perseguito, nel caso specifico delle Quattro Banche, proprio ricorrendo ai nuovi strumenti della “risoluzione”, perché ritenuti più efficaci e celeri, e affidato, occorre riconoscerlo, alle mani sapienti e rassicuranti dei migliori manager del settore. Ad oggi ci pare infatti di poter dire che l'intervento di “salvataggio” a cui abbiamo assistito - pur nella difficoltà di una compiuta perché oggi ancora prematura valutazione - pare sicuramente meritorio nell'aver chiamato a contribuire al salvataggio lo stesso sistema bancario che ha risposto responsabilmente stanziando a tal fine, e subito, il ragguardevole importo di circa 3.6 miliardi. Ma la valutazione comparativa rispetto ai percorsi tradizionalmente che erano stati adottati nel passato non potrà farsi che alla fine dell'articolato e complesso percorso; solo a quel punto si potrà dire chi ci avrà guadagnato e chi invece ci avrà perso. Certo è che, come detto, la strada successivamente seguita a fronte della crisi delle Banche Venete, sembra significativamente essersi discostata da quella seguita nel caso delle Quattro Banche, anche attraverso una più puntuale definizione per via normativa, con il D.L. n. 99/2017, degli effetti giuridici indotti dal peculiare trasferimento d’azienda nell’ambito della lcab.

[18] La disciplina del bail-in è entrata in vigore dal 1 gennaio 2016; la risoluzione delle Quattro Banche ha anticipato di un paio di mesi tale momento. Ciò, peraltro, ha comportato di applicare un burden-sharing che vedesse l’intervento del Fondo di Risoluzione, una volta azzerati azionisti e obbligazionisti subordinati, a tutela delle ragioni degli obbligazionisti ordinari; ciò non avrebbe più potuto avvenire nel nuovo regime del bail-in.

[19] Pur nella consapevolezza che buona parte del contenuto della nuova disciplina è vincolato dalla norma europea, e tuttavia anche a livello europeo non sono mancate critiche e richieste di revisione della Direttiva BRRD. A tal riguardo deve osservarsi come già la liquidazione coatta amministrativa bancaria presenta(va) di per sé tratti marcati di specificità rispetto alle ordinarie procedure concorsuali di diritto comune, specificità che diedero infatti luogo, all’atto della sua introduzione, a più d’una perplessità di costituzionalità che, sotto certi profili, non appaiono meno gravi di quelle che potrebbero essere sollevate oggi dalla “risoluzione”.

[20] Alla luce anche dei risvolti della cronaca politica ed economica, può dirsi che la politica avrebbe dovuto (e rimane responsabile per) dosare con maggior saggezza e gradualità, oltreché con opportuni correttivi, l’introduzione degli effetti della nuova normativa, che non avrebbero dovuto incidere d'emblée - in assenza di una cultura finanziaria diffusa che sin qui è mancata - sui risparmiatori titolari di strumenti finanziari emessi in un ben diverso passato (obbligazionisti più o meno subordinati o azionisti) e che fino a l’altro ieri erano stati indotti ad investire nei titoli emessi dalle banche pensando che fosse sostanzialmente equivalente ad investire in titoli del debito pubblico.

[21] Si veda l’auspicio di revisione della normativa che era stato saggiamente formulato dallo stesso Governatore della Banca d’Italia Ignazio Visco, in occasione del 22° congresso ASSIOM FOREX, Torino, 30 gennaio 2016.

[22] Modificato poi con Provvedimento del 23 dicembre 2016, approvato dal ministero dell’Economia e delle Finanze del 10 marzo 2017, ex art. 32, comma 6, del D.Lgs. n. 180/2015.

[23] Approvati dal Ministro dell’Economia e delle Finanze con decreto del 22 novembre 2015.

[24] Per effetto del provvedimento del 22 novembre 2015 di Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 180/2015.

[25] I cui atti tengono luogo di quelli dei competenti organi sociali degli azionisti e dei titolari di altre partecipazioni, con conseguente sospensione dei diritti di voto in assemblea e degli altri diritti derivanti da partecipazioni che consentono di influire sulla banca.

[26] Elementi di classe 2 computabili nei fondi propri.

[27] “Nuova Banca dell’Etruria e del Lazio S.p.A; Nuova Cassa di risparmio di Ferrara S.p.A; Nuova Banca delle Marche S.p.A, e Nuova Cassa di risparmio di Chieti S.p.A.

[28]Il dl n. 183/2015 è stato abrogato dal comma 854 dell’art. 1 della legge di stabilità n. 208/2015, comma che ha precisato:“Restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del medesimo decreto-legge n.183 del 2015.”

[29] Il giorno di costituzione dell’ente-ponte è il giorno di pubblicazione del Decreto Legge 183 del 22 novembre 2015, recante disposizioni urgenti per il settore creditizio, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana: Disposizioni urgenti per il settore creditizio. (15G00200) (GU Serie Generale n. 273 del 23-11-2015). Data di entrata in vigore del provvedimento: 23/11/2015.

[30] Ulteriori cessioni sono poi state disposte in date successive.

[31] Nell’ampia e indefinita prospettazione degli attori, potrebbe dunque farsi rientrare, forse, seppur non esplicitata anche una responsabilità per violazione della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento in fase di collocamento delle azioni poi azzerate (direttiva MIFID, come recepita nel TUF), responsabilità che si qualifica pacificamente come di natura precontrattuale o contrattuale. Questa, peraltro, e la situazione presa in esame nella citata sentenza “gemella” del Tribunale di Ferrara (v. nota 1), in cui gli attori contestavano, inter alia, la violazione da parte della banca, al momento del collocamento delle azioni azzerate, della disciplina sui servizi di investimento, e in particolare, degli obblighi informativi di cui all’art. 46 del Regolamento Consob, n. 16190 del 2007. In Giurisprudenza si veda, Cass. SS.UU., n. 26724 del 2007 e Cass. Sez. I, n. 12262 del 2015.

[32] Possiamo anticipare già qui le lucide considerazioni di un Autore che ha approfonditamente indagato la cedibilità di posizioni giuridiche inverse alle nostre - il “credito” e l’“azione”, a fronte del nostro caso in cui la cedibilità dovrà essere indagata rispetto al “debito” (“passività”) e alla “soggezione” - posto che, come vedremo, il medesimo approccio analitico potrà utilmente applicarsi a parti invertite. “A prima vista, può sembrare strano che a tutt’oggi si discuta: se è possibile cedere le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori o della capogruppo; su quali siano i presupposti per cedere le revocatorie e quali gli effetti; su quale sia il vero oggetto della cessione; se è vero che vengano cedute le azioni in “senso sostanziale”, o non sarebbe più corretto parlare di un trasferimento del “risultato utile” dell’iniziativa giudiziale; se non si debba ammettere, allora, che si è nel campo della vendita di beni futuri, e a quali condizioni la si possa effettuare. Come, si vede, l’inventario dei dubbi è corposo, e altri se ne potrebbero aggiungere. Il vero problema, tuttavia, è la mancanza di chiarezza in merito alla differenza tra un credito e un’azione. Non sappiamo quando si possa parlare di un credito attuale a una prestazione futura, e quando si ha a che fare, invece, con il trasferimento di un risultato utile di un’iniziativa processuale: insomma, non sappiamo come definire con certezza la strutturadelle situazioni giuridiche, delle quali stiamo parlando”. Cfr. G. Terranova, La cessione di azioni nelle procedure concorsuali, inBanca Borsa Titoli di Credito, 2014, p. 526.

[33] E in dottrina già sostenuta da P. Fiorio, op. cit.

[34] Trattasi della normativa che ha previsto l’istituzione del Fondo di Solidarietà per l'erogazione di prestazioni in favore degli investitori che alla data di entrata in vigore del decreto-legge 22 novembre 2015, n. 183, detenevano strumenti finanziari subordinati emessi dalla Banca delle Marche S.p.A., dalla Banca popolare dell'Etruria e del Lazio - Società cooperativa, dalla Cassa di risparmio di Ferrara S.p.A. e dalla Cassa di risparmio della provincia di Chieti S.p.A.

[35] Con il citato D.L. n. 99/2017.

[36] In realtà, dalla ricostruzione dell’art. 3, comma 1, del D.L. n. 99/2015, si evince che ai fini della presente analisi – come più oltre vedremo - avrebbe presentato un ben maggiore valore ermeneutico la disciplina di cui alla lett. c) che esclude, inter alia, dal perimetro dell’azienda ceduta al “cavaliere bianco” (in quel caso personificato da Intesa S. Paolo S.p.A.), “le controversie relative a atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività”.

[37] Correttamente non viene qui neppure configurata, invece, una ipotesi di cessione di “rapporti contrattuali” - che necessariamente, per poter rilevare, dovrebbero esser “pendenti” - da cui far discendere una responsabilità relativa alla loro esecuzione. I rapporti in questione dovevano ritenersi esauriti in epoca ben precedente alla cessione, non potendo come tali neppure rientrare nell’ambito di una nozione di “azienda” (cfr. Cass.2961/2013; Cass. 840/2012; Cass. 20805/2012); e in tal senso, correttamente, si vedano le sentenze del Tribunale di Bologna citate alla nota 1.

[38] Nella prospettazione degli attori, potrebbe infatti farsi rientrare, seppur non esplicitata anche una responsabilità per violazione della normativa sui servizi di investimento, con particolare riguardo alla fase di collocamento delle azioni poi “azzerate” (direttiva MIFID, come recepita nel TUF, art. 21 e Regolamento Consob n. 16190), responsabilità che si qualifica pacificamente come di natura precontrattuale o contrattuale.

[39] Su cui, già nella manualistica, può rimandarsi per tutti a F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2006, p. 714. In dottrina vedasi altresì G. Ferrarini, La responsabilità da prospetto, Milano, 1986; P.G. Jaeger, Appunti sulla responsabilità da prospetto, in Flick (a cura di),Consob. L’istituzione e la legge penale, Milano, 1987, p. 149 ss.; G.B.Portale, Informazione societaria e responsabilità degli intermediari, inAA. VV., in Alvisi - Balzarini – Carcano (a cura di),L’informazione societaria, Milano, 1982, p. 1169 ss.; C. M. Bianca, Diritto civile, Vol. 5 La responsabilità, 2004, p. 617 e ss; G. Facci, Il danno da informazione finanziaria inesatta, Bologna, 2009; E. Macchiavello, La responsabilità da prospetto degli intermediari finanziari tra passato, presente e futuro, in Contr. e impr., 2009, p. 929 ss. In giurisprudenza può rinviarsi a App. Milano 2 febbraio 1990; Trib. Trieste 13 luglio 1994 commentata con nota da Gambogi, Collocamento di valori mobiliarie responsabilità dell’intermediario, in Le Società, 1995, p. 539 ss.; Trib. Napoli, 4 aprile 2003, 2004, p. 75 ss., commentata con nota da Rizzini Bisinelli - Zuccato, Danno da falso in prospetto, in Le Società, 2004; Cass. n. 17368/2003, commentata con nota da Afferni, La responsabilità dell’intermediario per omessa pubblicazione del prospetto, in Danno e Responsabilità, 2004, p. 847 e ss. e recentemente il Tribunale di Milano 18 maggio 2017.

[40] Con riferimento alla responsabilità contrattuale, il momento del sorgere della responsabilità può farsi coincidere con quello dell’inadempimento; momento che nella fattispecie coinciderebbe con la violazione delle norme comportamentali in materia di servizi di investimento compiute dalla “vecchia” banca al momento del collocamento di capitale inerente alle azioni poi “azzerate” e, quindi a cavallo degli anni 2011 e 2012.

[41] In tal senso, pare esprimersi la Corte di Cassazione proprio con riferimento ad una vicenda che aveva ad oggetto la cessione di un’azienda bancaria, ritenendo che in tal caso si trasferisca al cessionario “anche l'obbligazione sanzionatoria ricompresa tra i debiti della banca cedente, inclusi nella cessione stessa, e già sorta per effetto dell'illecito compiuto dai soggetti ad essa appartenenti” (così Cass. n. 22199/2010; nello stesso senso cfr. anche Cass. n. 18528/2014 e n. 2523/2017).

[42] Cfr Cass. n. 21776/2016; Cass. n. 17572/2013; Cass. n. 5913/2000; Cass. n. 7937/2000 e Cass. n. 13/1993.

[43] Cfr. C. M. Bianca, op. cit.¸ p. 584; A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, (a cura di G. Trabucchi), 47° edizione, p. 1181.

[44] Corte di Cassazione Sezioni Unite Civile, Ordinanza del 13 ottobre 2009, n. 21661. È, infatti, principio conformemente accettato in giurisprudenza quello secondo il quale, laddove “la percezione del danno non sia manifesta ed evidente, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da fatto illecito, cosi come di quello dipendente da responsabilità contrattuale, sorge non dal momento in cui il fatto del terzo determina ontologicamente il danno all'altrui diritto, bensì dal momento in cui la produzione del danno si manifesta all'esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile” (Cass. n. 10072/2010).

[45] Potrebbe semmai porsi il problema della loro valenza in termini di elemento di mero indice di conoscibilità di “debiti” potenziali, ai sensi e per gli effetti del secondo comma dell’art. 2560 cc. Ma, l’appostazione stessa di una riserva a fronte di una “passività” potenziale, dimostra che quella “passività” non abbia (ancora) i tratti tipici e qualificanti di un “debito” che ne giustificano il trattamento contabile-bilancistico come tale, non potendo allora operare la disciplina del secondo comma del citato articolo che si riferisce ai soli “debiti”; peraltro è oggi ius receptum, sicuramente in giurisprudenza, l’affermazione che elemento costitutivo della responsabilità del cessionario ex art. 2560, secondo comma, c.c., debba esser individuata nella mera iscrizione del debito nei libri contabili obbligatori, senza che possa assumere alcuna rilevanza a tal fine, la conoscenza effettiva. Così, Cass. 10 dicembre 2010, n. 22831; Cass. 3 dicembre 2009, n. 25403; Cass. 9 marzo 2006, n. 5123; Cass. 3 aprile 2002, n. 4726; Cass. 20 febbraio 1999, n. 1429; Cass. 20 giugno 1998, n. 6173; Cass. 20 giugno 2000, n. 8363; Cass. 28 settembre 2004, n. 19454.

[46] Come noto, avendo poi riguardo alla natura della prestazione da eseguire si distingue tra “debiti di valuta” e “debiti di valore”. In particolare il risarcimento del danno, contrattuale ed extracontrattuale, prefiggendosi la reintegrazione del patrimonio del soggetto danneggiato nello stato anteriore alla lesione (danno) subita, si qualifica come “debito di valore”, che diviene “debito di valuta” solo dopo che sia intervenuta la liquidazione del danno da parte del giudice, solo così cristallizzandosi così in una prestazione avente oggetto una somma di denaro che costituisce l’equivalente economico del bene leso.

[47] Da questo punto di vista pare preziosa la conferma delle SS.UU. della Cassazione (sentenza del 15 novembre 2016 n. 23225) che, riconfermando quello che appariva un consolidato orientamento di legittimità fino al 2013, individua (anche) la “certezza” tra i requisiti che il “credito” deve presentare (oltre a omogeneità esigibilità e liquidità/liquidabilità) affinché operi il meccanismo compensativo “giudiziale”. Può allora ritenersi che – nel tentativo di sfuggire a insidiose trappole linguistiche derivanti dall’utilizzo di aggettivi quali “potenziale” o “latente” – affinché possa parlarsi di “credito/debito” in termini giuridicamente rilevanti, a cui far cioè conseguire gli effetti che a tale situazione soggettiva l’Ordinamento tipicamente associa, non possa prescindersi dal requisito della sua certa esistenza (elemento che attiene quindi all’an) distinto da quello della liquidità (elemento che attiene invece al quantum). Per un inquadramento generale di tali profili nell’ambito dell’istituto della compensazione giudiziale può rinviarsi a S. Coppari, La compensazione giudiziale, in M. Paladini(a cura di), L’estinzione dell’obbligazione senza adempimento, Torino 2010.

[48] Cfr. Principi contabile OIC 19: “I debiti sono passività di natura determinata ed esistenza certa, che rappresentano obbligazioni a pagare ammontari fissi o determinabili di disponibilità liquide, o di beni/servizi aventi un valore equivalente, di solito ad una data stabilita. Tali obbligazioni sono nei confronti di finanziatori, fornitori e altri soggetti. 5. I debiti differiscono dai fondi per rischi ed oneri che, invece, accolgono gli accantonamenti destinati a coprire perdite o debiti aventi natura determinata, esistenza certa o probabile ed il cui ammontare o data di sopravvenienza è indeterminato alla chiusura dell’esercizio. 6. I debiti differiscono dagli impegni che rappresentano accordi per adempiere in futuro a certe obbligazioni assunte o a svolgere o eseguire determinate azioni o attività”.

[49] “Ma, come si fa a distinguere un credito da un’azione? Al riguardo – fermo restando che stiamo parlando dell’azione in senso sostanziale, e non del potere di costringere il giudice a esaminare un’istanza, per trarne le doverose conseguenze di diritto – gli usi linguistici appaiono alquanto incerti e ondivaghi. In genere si parla di “azioni” revocatorie, anche se poi, nel campo del diritto fallimentare, si è disposti ad ammettere che la sentenza di revoca comporta la condanna del terzo a restituire alla massa il bene fraudolentemente acquistato, con la conseguenza di dover riconoscere al curatore (almeno sul piano logico) un “credito” alla consegna del bene. Altrettante difficoltà si incontrano nel campo dell’illecito civile: in genere, si è disposti ad ammettere che il danneggiato ha un credito nei confronti del danneggiante ma poi, se si passa al diritto societario, si usa parlare di un’azione di responsabilità contro gli amministratori. Nel diritto cambiario, infine, si discute ancor più vivacemente se cambiali e assegni incorporino crediti o azioni. Debbo premettere che problemi di questo tipo non possono essere risolti in maniera assiomatica: gli usi linguistici sono quel che sono, ed è prudente limitarsi a prenderne atto. Possiamo chiederci, tuttavia, per quale motivo siamo portati a preferire certe espressioni al posto di altre: anche perché la risposta a tale quesito potrebbe aiutarci a capire come mai i dubbi in merito alla trasferibilità di una situazione soggettiva aumentino, quando siamo abituati a qualificarla come azione.” Così, G. Terranovaop. cit.p. 540.

[50] Che dovrebbe farsi dunque qui a parti invertite. Potendosi sin d’ora osservare come la “cedibilità” di una posizione passiva (soggezione) appaia sicuramente più problematica rispetto a quella di una posizione attiva (azione), comportando più delicate problematiche in relazione ai criteri di imputabilità di situazioni soggettive quali dolo, colpa, conoscenza etc.

[51] Così, G. Terranovaop. cit., p. 527.

[52] Cosi, ancora, G. Terranova, op. cit., p. 550.

[53] E ciò non solo per le azioni risarcitorie, ma anche per quelle revocatorie, al di fuori del fallimento. Nell’ambito del fallimento, poi, la possibilità “eccezionale” di cessione di azioni è pur sempre e solo ammessa – ex art. 106 comma 1 L.F. – “se i relativi giudizi sono già pendenti”. Sulla intricatissima problematica concettuale che qui si pone v. già W. Bigiavi, Note inutili sul cosiddetto trasferimento delle azioni civili, in Riv. Dir. Civ.,1965, I, p. 130 a cui aderisce la dottrina ancora maggioritaria, per tutti A. Nigro - D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Le procedure concorsuali, Bologna, 2009, p. 244. Per una diversa impostazione analitica si veda invece G. Terranova, op. cit., p. 556.

[54] V. per tutti T. Di Marcello, Flussi di risorse, e finanziamento all’impresa, Milano 2010; T. Mancini, La cessione di crediti futuri a scopo di garanzia, Milano 1968; G. Bavetta, La cessione di credito a scopo di garanzia, in Dir. fall., 1995, I, p. 588.

[55] Rinviando alle considerazioni di cui al paragrafo 8.

[56] V. p. 7 della sentenza.

[57] Questo medesimo, chiarissimo, passaggio viene esplicitamente ripreso nelle decisioni dell’ACF, senza che se ne riconosca alcuna valenza ermeneutica nella soluzione del caso esaminato che appare chiaramente riferibile alla fattispecie dei “giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso” che nella fattispecie non parrebbero, però, potersi ritenersi“in essere alla data di efficacia della cessione”.

[58] In realtà, il trasferimento con l’azienda ceduta degli “eventuali diritti risarcitori” potrebbe qui esser giustificato (ma solo parzialmente) dalla prevalente inerenza al complesso aziendale trasferito. Aspetto questo su cui torneremo oltre nelle conclusioni che trarremo al successivo paragrafo 8.

[59] “I commissari liquidatori, in conformità con quanto previsto dal decreto adottato ai sensi dell'articolo 2, comma 1, provvedono a cedere ad un soggetto, individuato ai sensi del comma 3, l’azienda, suoi singoli rami, nonché beni, diritti e rapporti giuridici individuabili in blocco, ovvero attività e passività, anche parziali o per una quota di ciascuna di esse, di uno dei soggetti in liquidazione o di entrambi. Alla cessione non si applica quanto previsto ai sensi degli articoli 58, commi 1, 2, 4, 5, 6 e 7, salvo per quanto espressamente richiamato nel presente decreto, e 90, comma 2, del Testo unico bancario. Restano in ogni caso esclusi dalla cessione anche in deroga all'articolo 2741 del codice civile: a) le passività indicate all'articolo 52, comma 1, lettera a), punti i), ii), iii) e iv), del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180; b) i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, ivi compresi i debiti in detti ambiti verso i soggetti destinatari di offerte di transazione presentate dalle banche stesse; c) le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività”.

[60] A. Dolmetta eU. Malvagna, op. cit.

[61] V. sopra nota 36.

[62] Gli spunti analitici derivanti dall’analisi della lett. c), potranno poi ben applicarsi anche alla fattispecie “sostanziale” di cui alla lett. b), come afferma bene la dottrina sopra richiamata: cfr. A. Dolmetta - U. Malvagna, op. cit., nota 9.

[63] Cfr. A. Dolmetta - U. Malvagna, op. cit., p. 9.

[64] Valorizzando, inter alia, come detto, non correttamente proprio anche questi dati normativi sopravvenuti.

[65] Conformemente all’ipotesi eccezionale normativamente prevista dall’articolo 106, comma 1, L.F. laddove la trasferibilità delle azioni è possibile solo se i relativi giudizi sono già pendenti.

[66] Peraltro appare evidente come, nel caso specifico, un tale presupposto risulterebbe impossibile da concretizzare, atteso che, come visto, l’evento dannoso contestato dagli attori si verifica qui con l’“azzeramento” delle azioni, e quindi solo poche ore prima del trasferimento dell’azienda, di talché risulterebbe impossibile che la “controversia” che da quel danno consegue, potesse “sorgere” prima di quel trasferimento.

[67] Nell’analisi critica di questo passaggio della sentenza si sofferma in particolare, S. Bonfatti, op. cit.

[68] Secondo il richiamato orientamento della Cassazione: “In tema di cessione di azienda in favore di una banca, l'art. 58 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, prevedendo il trasferimento delle passività al cessionario, in forza della sola cessione e del decorso del termine di tre mesi dalla pubblicità notizia di essa (secondo quanto previsto dal comma 2 dello stesso art. 58), e non la semplice aggiunta della responsabilità di quest'ultimo a quella del cedente, deroga alla norma di cui all'art. 2560 cod. civ., sulla quale prevale in virtù del principio di specialità. Ne consegue che, in caso di cessione di azienda bancaria, alla cessionaria si trasferisce anche l'obbligazione sanzionatoria ricompresa tra i debiti della banca cedente, inclusi nella cessione stessa, e già sorta per effetto dell'illecito compiuto dai soggetti ad essa appartenenti.” (così Cass. n. 22199/2010; nello stesso senso cfr. anche Cass. n. 18528/2014 e n. 2523/2017).

[69] S. Bonfatti, op.cit.

[70] S. Bonfatti, op.cit., p. 8.

[71] Nello stesso senso paiono esprimersi A. Dolmetta - U. Malvagna, op. cit., p. 6. In questo caso però la fattispecie analizzata dagli Autori è inequivocabilmente riferibile a “debiti” non potendosi perciò trarre dall’analisi da essi svolta alcun utile spunto in merito al trattamento da riservare (invece) a passività “potenziali”.

[72] Pare oggi ius receptum, sicuramente in giurisprudenza, l’affermazione che elemento costitutivo della responsabilità del cessionario ex art. 2560, secondo comma, c.c., debba esser individuata nella mera iscrizione del debito nei libri contabili obbligatori, senza che possa assumere alcuna rilevanza a tal fine, la conoscenza effettiva. Così, Cass. 10 dicembre 2010, n. 22831; Cass. 3 dicembre 2009, n. 25403; Cass. 9 marzo 2006, n. 5123; Cass. 3 aprile 2002, n. 4726; Cass. 20 febbraio 1999, n. 1429; Cass. 20 giugno 1998, n. 6173; Cass. 20 giugno 2000, n. 8363; Cass. 28 settembre 2004, n. 19454. Con riguardo alla corretta valorizzazione di tale elemento di “risultanza contabile”, nello specifico ambito di analisi volto alla ricostruzione del significato da attribuirsi alla locuzione “controversia già sorta”, si rinvia alle considerazioni svolte da A. Dolmetta - U. Malvagna, op. cit., p. 8 e agli spunti ivi ripresi da U. Minneci, Trasferimento d’azienda e regime dei debiti, Torino, 2007.

[73] Così, Cass. n. 22199/2010; si vedano anche Cass. n. 18528/2014; Cass. n. 2523/2017.

[74] Cass. SS.UU., 28 febbraio 2017. Il caso sottoposto a valutazione delle Sezioni Unite, si riferisce a “passività” risultanti da un’azione revocatoria di pagamenti effettuati ad un imprenditore che aveva poi ceduto (conferito) l’azienda.

[75] I Sezione Corte di Cassazione, Ordinanza n. 8090, del 21 aprile 2016: “Come risulta dalla sentenza impugnata, peraltro, nel caso in esame l'atto di conferimento dell'azienda individuale nel patrimonio della S.r.l. previde espressamente che la società conferitaria subentrasse “in tutte le situazioni attive e passive quali risultanti dalle scritture contabili regolarmente tenute”. Sicchè, in conformità a un precedente di questa corte (Cass. sez. 1, 28 luglio 2010, n. 17668, n. 614352), i giudici del merito hanno ritenuto che fossero stati trasferiti anche i debiti futuri derivanti dall'esercizio dell'azione revocatoria di pagamenti già risultanti dalla contabilità aziendale. Nondimeno anche in proposito si manifesta un contrasto nella giurisprudenza di legittimità, perché la giurisprudenza prevalente ritiene che solo nel caso di cessione di aziende bancarie possa aversi un tale fenomeno traslativo, in applicazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 58 (legge bancaria). In particolare, secondo la giurisprudenza prevalente “il D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 58, nel prevedere il trasferimento delle passività al cessionario, in forza della sola cessione e del decorso del termine di tre mesi dalla pubblicità notizia di essa (secondo quanto previsto dal comma 2 dello stesso art. 58), e non la mera aggiunta della responsabilità di quest'ultimo a quella del cedente, deroga all'art. 2560 c.c., su cui prevale in virtù del principio di specialità” (Cass., sez. 3, 26 agosto 2014, n. 18258, n. 632303); comporta perciò il trasferimento anche dei debiti per sanzioni irrogate dopo la cessione per fatti commessi in precedenza (Cass., sez. 3, 29 ottobre 2010, n. 22199, n. 614833). Senonchè, se è indiscutibile che l'art. 58 legge bancaria prevede la liberazione del cedente alla scadenza del termine di tre mesi (Cass. sez. 1, 3 maggio 2010, n. 10653, m. 613303), questa deroga non esclude affatto che quello previsto dall'art. 2560 c.c. sia un accollo cumulativo con trasferimento dei debiti al cessionario. E se nel caso della cessione bancaria è la legge a prevedere che ne consegua il trasferimento di tutte le situazioni soggettive attive e passive, non si vede perché un analogo effetto traslativo non debba aversi anche per le cessioni delle altre aziende commerciali, almeno quando sia l'atto di cessione a includere espressamente, come nel caso in esame, “tutte le situazioni attive e passive quali risultanti dalle scritture contabili regolarmente tenute””.

[76] Sebbene poi le SS.UU. non ritengano, neppure in un obiter dictum, di doversi pronunciare sul punto.

[77] Anche se non cruciale. Si osservi infatti come per le SS.UU., tale natura “costitutiva”, non è di per sé determinante , non potendo di per sé sola escludere una possibile retroattività “ex tunc” dei suoi effetti, come normale nel caso di in alcune azioni costitutive tipiche, come quelle di risoluzione o annullamento di contratto. (v. Cass., II Sez., 11 febbraio 1998, n. 1395).

[78] V. Cass., I Sez., 28 luglio 2010, n. 17668; Cass. Civ. I Sez., 30 luglio 2012, n. 13560; Cass. Civ. I Sez., 3 luglio 2015, n. 13767 e Cass. Civ. I Sez., 14 gennaio 2016, n. 50.

[79] A meno di doversi ritenere che, anche nel caso dell’obbligazione risarcitoria, il fatto genetico immediato (rilevante al fine del sorgere di un “debito”) sia la sentenza di condanna, estendendo qui la medesima conclusione che può trarsi con riguardo alla natura costitutiva della sentenza di accoglimento dell’azione revocatoria. In tal senso, però le stesse SS.UU. riconoscono l’“irriducibilità” dell’azione revocatoria all’illecito aquiliano.

[80] L’unico altro profilo di specialità di disciplina, rispetto a quella di diritto comune, che dovrebbe individuarsi nell’art. 58 TUB pare essere che, in caso di cessione di “azienda bancaria” non sia necessario il consenso dei creditori al fine di liberare il cedente, tale effetto determinandosi automaticamente alla scadenza del trimestre successivo all’adempimento degli adempimenti pubblicitari ivi previsti. In tal senso pare esprimersi la dottrina prevalente: D. Tomassini, Conferimento d’azienda bancaria e debito da revocatoria, in Riv. dir. civ., 2002, p. 434; A. Jorio - S. Ambrosini, Cessione di azienda bancaria e responsabilità per debiti derivanti da azioni revocatorie di rimesse di conto corrente, in Giur.it., 2002, p. 1353 eM. Verbano, Trasferimento d’azienda(bancaria) e debiti restitutori da revocatoria fallimentare, in Giur. Comm., 2014, I, p. 394.

[81] Sulla ratio di tale “specialità” può rinviarsi alle considerazioni che già potevano leggersi con riguardo all’art. 54 della Legge Bancaria del ’36: G. E. Colombo, Crediti e debiti nella cessione di aziende bancarie, in Riv. Soc., 1970, p. 1150 ss.

[82] Significativa ai nostri fini appare la disciplina prevista per il caso di “cessione d’azienda”, dall’art. 33 del D.Lgs. 231/2001, ove è previsto che “1. Nel caso di cessione dell'azienda nella cui attività è stato commesso il reato, il cessionario è solidalmente obbligato, salvo il beneficio della preventiva escussione dell'ente cedente e nei limiti del valore dell'azienda, al pagamento della sanzione pecuniaria. 2. L'obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ovvero dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza.” Si osservi, peraltro, che nel decreto che ha disciplinato la lcab delle Due Banche Venete, tale regime è stato oggetto di espressa deroga per effetto dell’art. 3, comma2.

[83] In tal senso, vedasi App. Bari, 24 gennaio 2014, n. 61, disponibile in De Jure (iusexplorer.it).

[84] Rimandando all’analisi già svolta sopra in merito alla ricerca dei confini tracciabili tra i due concetti di “debito” e “soggezione”, sulla scorta dei risultati (da leggersi qui in ottica invertita) dell’elaborazione dottrinale, più ricca e feconda, svoltasi nella comparazione tra i concetti di “credito” e “azione” collocati in una prospettiva traslativa.

[85] In tal senso, con riguardo alla “soggezione” all’azione revocatoria si esprime Cass., SS.UU., 13 giugno 1996, n. 5443, m. 498069, richiamata in v. App. Bari, 24 gennaio 2014, n. 61, disponibile in De Jure (iusexplorer.it).

[86] Al di fuori di ipotesi di successione a titolo universale che, nel fenomeno traslativo in esame, non pare potersi in alcun modo sostener, come ben rilevato dal Tribunale di Napoli, (28 aprile, 2017, n. 17669) nel ritenere processualmente rilevante, nella fattispecie di Carife s.p.a., una successione a titolo particolare ex art. 111 c.p.c. e non a titolo universale ex art. 110 c.p.c..

[87] Non pare qui utile soffermarci nell’indagine delle sottili differenze tra le due fattispecie citate dell’obbligazione propter rem e dell’onere reale. E. Carbone, Obbligazione propter rem e onere reale, in S. Patti e P. Sirena (a cura di), Diritto civile. Obbligazioni e contratti, Milano, 2008, p. 273; L. Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso e abitazione, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano, 1979, p. 44 ss.; M. Ceolin, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato. Dalla destinazione economica all’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c., Padova, 2010, p. 249; M. Costanza, Numerus clausus dei diritti reali e autonomia contrattuale, in Studi in onore di C. Grassetti, I, Milano, 1980, p. 421-423.

[88] Cfr. V. Corriero, La “responsabilità” del proprietario del sito inquinato, in Resp. civ. prev., 2011, p. 2448 ss.; A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica di siti contaminati, in Riv. dir. civ., 2004, II, p. 693 ss., spec. p. 707 ss.

[89] V. art. 191, n. 2, Trattato sul funzionamento dell’Unione, 21, ex art. 174, n. 2, Tratt. CE.

[90] Nel senso che il requisito dell’inerenza debba ricorrere anche nell’ambito dell’art. 58 TUB, v. App. Bari, 24 gennaio 2014, n. 61, disponibile in De Jure (iusexplorer.it).

[91] Anche a tal fine appare significativa la disciplina prevista per il caso di “cessione d’azienda”, dall’art. 33 del D.Lgs. n. 231/2001, ove è previsto che “1. Nel caso di cessione dell'azienda nella cui attività è stato commesso il reato, il cessionario è solidalmente obbligato, salvo il beneficio della preventiva escussione dell'ente cedente e nei limiti del valore dell'azienda, al pagamento della sanzione pecuniaria. (evidenza aggiunta).

[92] V. M. Verbano, op. cit., p. 390. Nonché, App. Bari, 24 gennaio 2014, n. 61, disponibile in De Jure (iusexplorer.it).

[93] Per cui appare qui inapplicabile anche la previsione di cui all’art. 4, comma 4, del D.Lgs. n. 180/2015 in virtù del quale “se la cessione ha ad oggetto contratti, il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente. Non trovano applicazione gli articoli 1407, comma 1, 1408, comma 2, e 2558, comma 2, del codice civile”. Nella fattispecie infatti si tratterebbe di contratti già eseguiti (ed esauriti nei loro effetti funzionali ben prima della cessione), come tali non potendo in alcun modo rientrare in una nozione di “azienda”, funzionale all’esercizio dell’impresa. (cfr. Cass.2961/2013; Cass. 840/2012; Cass. 20805/2012).

[94] P. Rescigno, Manuale di diritto privato, Milano, 2000, p. 596.

[95] E in effetti può qui ribadirsi come del tutto inedita appaia l’attitudine della “risoluzione” ad incidere non solo sul patrimonio del soggetto in crisi - come normalmente avviene in ogni procedura concorsuale - ma anche sulla sua organizzazione corporativa e financo sul suo assetto proprietario e, sia consentito dire, “esistenziale”, con effetti di tipo espropriativo (wipe-out) o diluitivo che hanno portato anche a censure anche d’ordine costituzionale, per quanto sin qui respinte. Similmente inedita appare l’attitudine della “risoluzione” a determinare – anche ben oltre i limiti attuali ricostruibili ad es. nel concordato che trova pur sempre la fonte in una volontà esponenziale dei creditori - conversioni forzose di crediti in equity, fino a poter mutare radicalmente lo status del creditore in quello di azionista, con tutto ciò che ne consegue, pur essendosi sterilizzati alcuni pericolosi effetti di tale forzata conversione. L’architettura di sistema che esce dalla nuova normativa non potrà non avere un effetto sul mercato dei capitali in termini di pricing degli strumenti finanziari emessi dalle banche e di costo del loro capitale, modificandosi la percezione del rischio che fin di recente era drogata dall’aspettativa di interventi pubblici di “salvataggio” e che oggi paiono invece accantonati a favore di una più sana e trasparente gerarchia nel burden sharing della crisi, scongiurandosi così atteggiamenti opportunistici e di moral hazard a cui si è pur assistito nel passato. Certo, quando l’attivazione anticipata di meccanismi di “azzeramento” del capitale - sia essa come misura preventiva della risoluzione ex Capo II del D.Lgs. n. 180/2015, ovvero come misura di risoluzione, il bail-in vero e proprio, ex Capo IV, Sezione III, del D.Lgs. n. 180/2015 - non avvenga a fronte di una scelta consapevole degli azionisti o dei creditori (assunta in sede di sottoscrizione iniziale o in sede concordataria) e in una situazione di crisi irreversibile che inneschi una ordinata procedura liquidatoria concorsuale del patrimonio, nel rispetto delle gerarchie legali e nella quale l’estinzione della società si pone come un punto finale di arrivo (non più peraltro scontato), bensì in sostanziale continuità del soggetto sottoposto a risoluzione e in situazioni in cui la sua crisi può anche esser solo eventuale, occorre chiedersi quale senso residuo mantenga la distinzione tra “capitale di rischio” e “capitale di credito”, e tra obbligazioni “subordinate” e obbligazioni “convertende”, parendoci sfumare ogni distinzione per effetto della trasformabilità d’imperio delle obbligazioni (pur subordinate) in contingent-convertible bonds. Per una analisi dell’impatto della BRRD sul mercato degli strumenti finanziari c.d. MREL (minimum requirement for own funds and eligible liabilities), si veda il recentissimo Quaderno Giuridico CONSOB: La distribuzione di titoli “MREL” dopo la “BRRD”, dicembre 2017.

[96] Peraltro, situazione non inedita in ambito di disciplina della crisi d’impresa, forse, per certi versi, inevitabilmente. Si vedano le osservazioni di M. Fabiani, in, Etica, legalità e crisi d’impresa tra diritto ed economia al tempo delle riforme, in il Fallimento, 2017, p. 1262, ove può ad. es. leggersi come “In presenza di conflitti è il giudice che deve risolverli e su questo non si possono concedere sconti perché il bisogno di legalità lo reclama. Tuttavia il giudice dovrebbe decidere all’interno del perimetro delle regole, mentre nei conflitti economici spesso le regole vengono piegate in nome di principi di dubbia condivisione”. In argomento può altresì rinviarsi a A. Patti, Crisi di impresa e ruolo del giudice – Regole di mercato, soluzioni giudiziali e negoziali, tutele dei conflitti, 2009.

[97] E contrario, inoltre, alla decisione della Commissione Europea sugli aiuti di stato (SA.41925 (2015/N) , poi confermata e parzialmente modificata in data 29 aprile 2016 e 7 ottobre 2016) laddove, tra i “Commitments” assunti dall’Italia appare espressamente quello per cui “ no future claim of shareholders and holders of subordinated debt or any hybrid instruments of the bank or the residual entity may be transferred to the bridge bank in the future”: così par. (36).

[98] Come già detto, assai problematico, nel complessivo impianto normativo del bail-in, risulta il coordinamento tra il principio della proprietà privata (oltreché i più inveterati principi della governance societaria) con procedure di “risoluzione” che potrebbero espropriare gli azionisti (non solo di ogni decisione sulla gestione della crisi, o anche della mera “pre-crisi , che abbia colpito la loro [?] società) ma altresì da ogni valore implicito nell’impresa di cui erano titolari o, comunque, da ogni valore che potrà emergere dal percorso di risanamento/salvataggio intrapreso con la risoluzione autoritativamente imposta (si veda ad es. la previsione di cui all’art. 44.4 del D.Lgs. n. 180/2015 in base alla quale l’eventuale residuo attivo di liquidazione degli enti “ponte” è previsto che sia distribuito tra i soci di questi ultimi che evidentemente non sono i soci dell’ente “risolto” su cui si è già abbattuta la perdita). In particolare, per evitare dannose eterogenesi dei fini nelle operazioni di “salvataggio” delle banche entrate in crisi, occorrerebbe riconsiderare l’applicazione del principio no creditor worse off (NCWO) sancito negli artt. 52, 2., b), 87 e 88 del D.Lgs. n. 180/2015 che cristallizza, per azionisti e creditori, in una valutazione comparativa meramente statica, quello che sarebbe stato l’esito di una lcab al “momento in cui è stata accertata la sussistenza dei presupposti per l’avvio della risoluzione”. La “risoluzione” rischia quindi di poter incidere - ben oltre i limiti attuali ricostruibili nell’ambito del concordato e qui più comprensibili perché rimessi ad una volontà, seppur esponenziale, dei creditori – sul principio già invero recessivo della “par condicio creditorum”, consentendo di configurare soluzioni di recupero dalla crisi che escludono di fatto gli azionisti e i creditori, inizialmente sacrificati dalle doverose o opportune operazioni di riduzione/conversione del capitale, da ogni successiva partecipazione al valore che fosse generato dall’operazione di risanamento. In particolare, secondo la tecnica di “risoluzione” del trasferimento dell’azienda bancaria all’ente-ponte, verrebbe a determinarsi una partecipazione differenziata dei creditori a quel valore, per effetto della crudele selezione discrezionale tra fortunati creditori “buoni” (che rimarranno o finiranno cioè con una “banca buona”) e sfortunati creditori “cattivi” (che rimarranno o finiranno invece con una “banca cattiva”). Accenna a tale tematica L. Stanghellini, op. cit. Per una approfondita impostazione di analoghe problematiche nell’ambito generale della crisi d’impresa v. G. D’Attorre, Le utilità conseguite con l’esecuzione del concordato in continuità spettano solo ai creditori o anche al debitore?, in Il Fallimento, 2017, p. 316. Con riguardo ai profili di costituzionalità nel prevedere trattamenti “discriminatori” tra medesime tipologie di creditori e clienti, v . A. Dolmetta - U. Malvagna, op. cit., p. 4, rimandando a quanto si dirà più oltre nel paragrafo 9.

[99] Si osservi che i valori in gioco sono rilevantissimi: complessivamente per le Quattro Banche, 2 miliardi di euro sarebbe il valore di azioni “azzerate”; 788 milioni quello delle obbligazioni subordinate! (cfr., F. Pavesi, Falò da 2 miliardi per i vecchi azionisti delle 4 banche salvate dal crac, il Sole 24 Ore, 25 novembre 2015. Nel Rendiconto del Fondo di Risoluzione relativo all’esercizio 2016, può significativamente leggersi: “Indennizzi connessi con garanzie su rischi legali e con la violazione delle rappresentazioni contrattuali. Il Fondo rilascia rappresentazioni e garanzie(finanziate dal meccanismo di partecipazione agli utili e, ove questo sia incapiente, dal Fondo stesso):1) fino a un massimo di 250 milioni di euro di rischio potenziale a fronte del contenzioso legale attuale o futuro e di altri eventi;2) fino a un massimo di 280 milioni di euro a fronte di possibili contestazioni da parte degli ex azionisti delle tre banche;3) a copertura del rischio legato all’indennizzo degli ex obbligazionisti subordinati retail. Nel contratto si dà atto che alla data della stipula il rischio di indennizzi di cui ai punti 2) e 3) deve ritenersi di fatto nullo secondo il quadro normativo vigente. In base alla normativa sulla risoluzione e al contenuto del provvedimento di trasferimento adottato dalla Banca d’Italia, infatti, il trasferimento delle aziende dalle banche originarie alle nuove impedisce il passaggio delle pretese non ancora attivate”.

[100] Profetiche suonano le parole che il Governatore della Banca d’Italia aveva tempestivamente speso, inascoltato: “Nell’introdurre questo delicato cambiamento a livello europeo non si è prestata sufficiente attenzione alla fase di transizione. Nel corso dei lavori tecnici per la definizione della direttiva il Ministero dell’economia e delle finanze e la Banca d’Italia sostennero, senza trovare il necessario consenso, che un’applicazione immediata e, soprattutto, retroattiva dei meccanismi di burden sharing fino al 2015 e, successivamente, del bail-in avrebbe potuto comportare – oltre che un aumento del costo e una rarefazione del credito all’economia – rischi per la stabilità finanziaria, connessi anche col trattamento dei creditori in possesso di passività bancarie sottoscritte anni addietro, in tempi in cui le possibilità di perdita del capitale investito erano molto remote”. Così poteva leggersi nella relazione presentata dal Governatore della Banca d’Italia, Ignazio Visco, in occasione del già citato 22° congresso ASSIOM FOREX, Torino, 30 gennaio 2016.

[101] Secondo consolidati insegnamenti, al soggetto dell’attività imprenditoriale (imprenditore), quindi, e non al complesso organizzato da quello per lo svolgimento dell’attività (azienda)!

[102] Interessante è a tal fine la sentenza emessa da Tribunale di Napoli, 28 aprile, 2017, cit., laddove, con riguarda ad un’altra delle Quattro Banche, (con ragionamento però del tutto estendibile anche alle altre), si afferma come “non possa essere accolta la tesi, sostenuta da entrambe le parti, secondo cui si sarebbe di fronte ad una fattispecie di successione a titolo universale ex art. 110 c. p.c., essendo il procedimento di liquidazione coatta amministrativa ancora in corso e non essendo sopraggiunta l’estinzione della società CARIFE S.p.A. , che si avrà solo in seguito alla cancellazione della stessa dal registro delle imprese (…), al contrario, sembra possibile rilevare in detta ipotesi un fenomeno di successione a titolo particolare ai sensi dell’art. 111 c.p.c.; il provvedimento della Banca d’Italia, difatti, ha prodotto un fenomeno di cessione d’azienda che, pur con conseguente trasferimento della gran parte dell’assetto patrimoniale dell’ente in liquidazione al cosiddetto ente-ponte (ovvero Nuova cassa di Risparmio S.p.A.), non ha potuto determinare, di per sé solo, l’estinzione della persona giuridica CARIFE S.p.A. che pertanto resta parte originaria del presente procedimento.”

[103] Similmente a quanto già ampiamente (e assai disordinatamente) avvenuto nella vicenda delle Quattro Banche, attraverso un complesso, articolato, inedito e assai discrezionale sistema di “indennizzi” e di arbitrati, facendo così subito rientrare dalla finestra quel che si era appena gettato fuori a calci dalla porta: il principio della privatizzazione delle crisi bancarie! Si vedano a tal riguardo le previsioni di cui alla legge di stabilità n. 208/2015 e al successivo D.L. n. 59/2016 convertito dalla legge n. 119/2016, in materia di istituzione del Fondo di Solidarietà “per l'erogazione di prestazioni in favore degli investitori che alla data di entrata in vigore del decreto-legge 22 novembre 2015, n. 183, detenevano strumenti finanziari subordinati emessi” dalle Quattro Banche. L'accesso alle prestazioni è riservato agli investitori che siano persone fisiche, imprenditori individuali, nonché imprenditori agricoli o coltivatori diretti.” (art. 1 comma 855 l. n. 208/2015). Sul sistema degli arbitrati, può rinviarsi a N. Soldati, La procedura arbitrale dell’ANAC per l’accesso al fondo di solidarietà, in I Contratti, 2017, p. 721. Si osservi poi che, a tal riguardo, dovrebbe essere a livello della “vecchia” banca in lcab che andrebbe valutata (con valutazione che, peraltro, appare di difficilissima effettuazione) la ricorrenza dell’“indennizzo”, a carico del Fondo di Risoluzione, ex. art. 89 D.Lgs. n. 180/2015, per eventuale violazione del principio no creditor worse off (NCWO) sancito negli artt. 52, 2, b), 87 e 88 del decreto medesimo.

[104] Alla luce dell’allarme sociale generato dai casi di cui si discute e dei rischi accresciuti di autoreferenzialità del sistema, ci si potrebbe interrogarsi fino a che punto sia oggi giustificato e opportuno ribadire un approccio già presente nella lcab, volto a sottrarre per molti versi la crisi bancaria al consueto vaglio del controllo giurisdizionale, ulteriormente depotenziato per effetto del D.Lgs. n. 180/2015 anche oltre la già vigente sottrazione delle banche al controllo giudiziario ex art. 2049 c.c. a cui sono invece sottoposte tutte le altre s.p.a. (si vedano in particolare, a tal fine, gli artt. 26, 89 e 95 del D.Lgs. n. 180/2015). Come tradizionalmente già avveniva nella disciplina della crisi bancaria disciplinata nel TUB – ma qui la scelta legislativa potrebbe esser ancor più discutibile alla luce dell’accresciuta ampiezza e discrezionalità dei poteri esercitabili autoritativamente sulla struttura proprietaria e sui diritti di credito (anche in assenza di una procedura concorsuale), e della dichiarata opzione “ideologica“ di ricondurre la crisi bancaria agli ordinari meccanismi di sopportazione dei rischi del dissesto (il burden sharing privatistico tipico del “bail-in”) - l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori che fossero responsabili del dissesto, è oggi rimessa nelle mani, ancora una volta, all’autorità di vigilanza che deve autorizzarla (v. art. 35.3 D.Lgs. n. 180/2015, analogamente all’art. 84.5 del TUB). Ancor più oggetto di riconsiderazione alla luce dell’intera nuova disciplina e dell’opzione ideologica ad essa sottesa (e giuridicamente più discutibile, non essendo questa neppure una azione “sociale”, e neppur tale soluzione risultando imposta dalla Direttiva BRRD) parrebbe dover essere oggi la norma che rimette in quelle stesse mani (e rimetteva già, nell’art 84.5 del TUB, ma non nell’art 72.5 con riguardo all’amministrazione straordinaria) anche l’azione risarcitoria dei creditori sociali nelle mani dell’Autorità di Vigilanza. Sulla natura e la ratio dell’azione di responsabilità dei creditori sociali in situazioni di crisi, può rinviarsi alla approfondita e lucida ricostruzione offertane da M. Fabiani, Fondamento e azione per la responsabilità degli amministratori di s.p.a. verso i creditori sociali nella crisi dell’impresa, in Riv. Soc., 2015, p. 272.

[105] Certo, ci sarebbe oggi da domandarsi se il Fondo di solidarietà che è meritoriamente intervenuto ad indennizzare in prima battuta i risparmiatori truffati, si sia effettivamente surrogato a loro nelle citate azioni di responsabilità, ex comma 860 dell’art. 1 della l. n. 208/2015? Alla fine, il costo degli “indennizzi” deliberati dal Governo (certo doverosamente anche se solo parzialmente) su chi andranno a gravare? Verranno poi recuperati dagli amministratori che dovessero essere ritenuti responsabili ad esito delle suddette azioni o spalmati in qualche modo sulla collettività, tramite l'innalzamento dei costi bancari, come fonti giornalistiche hanno sostenuto nei mesi scorsi?

[106] Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca.

[107] Con riguardo al diverso percorso seguito nel caso in esame cfr.L. Erzegovesi, Il Decreto di salvataggio delle banche venete: una via d’uscita dal labirinto della BRRD, in dirittobancario.it, giugno 2017.

[108] “(…) Alla cessione non si applica quanto previsto ai sensi degli articoli 58, commi 1, 2, 4, 5, 6 e 7, salvo per quanto espressamente richiamato nel presente decreto, e 90, comma 2, del Testo unico bancario. Restano in ogni caso esclusi dalla cessione anche in deroga all'articolo 2741 del codice civile: a) le passività indicate all'articolo 52, comma 1, lettera a), punti i), ii), iii) e iv), del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180; b) i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, ivi compresi i debiti in detti ambiti verso i soggetti destinatari di offerte di transazione presentate dalle banche stesse; c) le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività.”.

[109] Che può leggersi sul sito on line di Diritto Bancario, Dirittobancario.it.

[110] A. Dolmetta - U. Malvagna, “Banche Venete” e problemi civilistici di lettura costituzionale del decreto legge n. 99/2017, in Riv. Dir. Banc., 7/2017.

[111] V. sopra le considerazioni formulate nella parte finale del par. 5.4. in merito agli spunti ermeneutici che, nell’analisi della vicenda delle Quattro Banche, possono trarsi dalla diversa vicenda delle Due Banche Venete e, in particolare, del più articolato quadro normativo in cui essa si è collocata.

[112] Ad avviso degli stessi Autori, gli spunti analitici derivanti dall’analisi della lett. c), possono poi ben applicarsi anche alla fattispecie “sostanziale” di cui alla lett. b), cfr. A. Dolmetta - U. Malvagna, op. cit., nota 9.

[113] Deve riconoscersi la non sufficiente conoscenza degli atti di causa, dovendoci qui basare solo su quel che può evincersi dall’ordinanza in commento e dai resoconti giornalistici che sono stati pubblicati.

[114] In Giurisprudenza si veda, Cass. SS.UU., n. 26724 del 2007 e Cass. Sez. I, n. 12262 del 2015.

[115] Pare in definitiva assai discutibile che dalla condotta illecita - contra legem e qui penalmente rilevante - contestata agli imputati nel caso specifico, (“aggiotaggio” e “ostacolo alla vigilanza”) possa farsi conseguire, in base ad un nesso eziologico che possa dirsi giuridicamente rilevante, un danno risarcibile in capo ad azionisti o obbligazionisti subordinati conseguente a condotte perpetrate in fase di commercializzazione delle azioni; i reati in questione, tutelano, come noto, un bene giuridico diffuso ed esponenziale – la trasparenza e correttezza dei mercati e l’incisività e correttezza dell’azione di vigilanza – che può essere correttamente azionato dalle Autorità di Vigilanza preposte alla tutela di quei “beni”, cui deve dunque riconoscersi piena legittimazione a costituirsi parte civile; situazione che invece appare meno pacificamente ricostruibile in capo a singoli investitori che si ritengano indirettamente lesi. Da questo punto di vista, e salve le altre considerazioni sviluppate nel testo, l’analisi potrebbe forse essere diversa ove il reato per cui si proceda fosse “falso in prospetto”, ex art. 173-bis T.U.F., fattispecie criminosa a cui può effettivamente conseguire un titolo di responsabilità aquiliana “da false informazioni” o “da prospetto” nei confronti degli investitori che fossero stati danneggiati dalla condotta decettiva perpetrata.

[116] Pubblicato già il giorno stesso su DirittoBancario.it - Giurisprudenza, ed ivi reperibile.

[117] Come visto sopra, ancor prima che per l’assenza di alcun rapporto organico con il cessionario, per la natura “contrattuale” della responsabilità contestata, come tale incapace di fondare una responsabilità ex art. 2049 c.c. anche in capo alla banca cedente.

[118] Pur non conoscendosi nel dettaglio i reati per cui si procede, parrebbero valere qui le stesse considerazioni fatte sopra alla nota 115 in relazione all’ordinanza del GUP di Roma in merito alla labilità del nesso causale individuabile tra i reati per cui si procede e i danni contestati che conseguono a condotte perpetrate in fase di commercializzazione delle azione ed obbligazioni subordinate.