Usura
Luglio 2018

Usurarietà e premi assicurativi. Commento a Decisione ABF Collegio di Coordinamento n. 12830 dell’8 giugno 2018.

Estremi per la citazione:

B. Campagna, Usurarietà e premi assicurativi. Commento a Decisione ABF Collegio di Coordinamento n. 12830 dell’8 giugno 2018., in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 46, 2018

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Sommario: 1. Premessa: il principio di diritto stabilito dal Collegio di Coordinamento – 2. I fatti di causa e i motivi della decisione – 3. Il combinato disposto tra l’art. 644 c.p. e l’art. 1815 c.c. – 4. La sentenza n. 24675/2017 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione – 5. La rilevanza ai fini dell’usura della polizza assicurativa collegata al prestito – 6. Considerazioni finali

 

Massima

Una volta accertato il collegamento funzionale della polizza stipulata a protezione del credito e verificato, di conseguenza, il superamento del tasso soglia rilevante ai fini dell’usura genetica, in virtù della corretta interpretazione del secondo comma dell’art. 1815 cod. civ. – letto in connessione con il quarto comma dell’art. 644 cod. pen. – che sancisce la nullità della clausola, restano colpiti non solo gli interessi propriamente intesi, ma tutti gli oneri e le spese, compresi i premi assicurativi relativi alle polizze collegate, escluse le imposte e tasse, che, pertanto, debbono essere restituiti al mutuatario.

 

1. Premessa: il principio di diritto stabilito dal Collegio di Coordinamento

Il Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario, con la decisione n. 12830/2018, dirimendo la conflittualità tra due orientamenti ermeneutici, ha statuito che: “ove sia stato accertato il collegamento funzionale tra l’operazione finanziaria principale e la polizza stipulata a protezione del credito, nonché, al contempo, si sia verificato il superamento del tasso soglia rilevante ai fini dell’usura genetica, in virtù della corretta interpretazione del secondo comma dell’art. 1815 c.c., in combinato disposto con il quarto comma dell’art. 644 c.p., vengano colpiti dalla nullità non solo gli interessi propriamente intesi, ma anche tutti gli oneri e le spese, compresi i premi assicurativi relativi alle polizze collegate (con esclusione di imposte e tasse), che, pertanto, debbono essere restituiti al mutuatario”.

2. I fatti di causa e i motivi della decisione

Parte ricorrente adiva l’Arbitro Bancario Finanziario, contestando il calcolo del TAEG effettuato dall’intermediario resistente, nell’ambito del rapporto di mutuo intrattenuto con quest’ultimo, poiché nella determinazione non era stato incluso il costo delle due polizze collettive, sottoscritte contestualmente all’erogazione del finanziamento. Rilevava, peraltro, come il contratto risultasse affetto da usura genetica e concludeva chiedendo: in via principale, la condanna dell’Intermediario alla ripetizione totale degli interessi e delle spese, ai sensi di quanto disposto dall’art. 1815 c.c.; in via subordinata, la dichiarazione di nullità della clausola relativa al TAEG, con contestuale applicazione sostitutiva del tasso normativamente previsto dall’art. 125bis TUB. L’Intermediario, al contrario, eccepiva l’assoluta correttezza della determinazione del TAEG indicato nel contratto e, al contempo, che il costo delle polizze assicurative facoltative dovesse ritenersi escluso dal calcolo anzidetto, in ossequio a quanto normativamente previsto. Rilevava, inoltre, che il TEG applicato al rapporto fosse stato calcolato in assoluta conformità alle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura”, emanate nel febbraio 2006, e che fosse, comunque, inferiore alla soglia antiusura specificamente fissata per la categoria di prestito posto in essere con la ricorrente. A tal proposito, non pare possa ragionevolmente tacersi che l’obbligatorietà della polizza assicurativa sia una circostanza meritevole di un più puntuale approfondimento. Nelle Istruzioni per la rilevazione del TEGM, ai sensi della normativa sull’usura, diramate da Banca d’Italia nel febbraio 2006, all’interno del paragrafo specificamente dedicato al “Trattamento degli oneri e delle spese”, si prevedeva espressamente che il calcolo del tasso avesse dovuto tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito, nonché, più in particolare, che fossero dovute essere incluse, tra le altre, le spese per le assicurazioni o garanzie imposte dal creditore, intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito. Ne derivava, in sostanza, l’inclusione delle polizze assicurative solo ove obbligatorie, caratterizzazione inesistente, perlomeno a giudizio dell’Intermediario resistente, nel caso delle assicurazioni oggetto di controversia, alle quali la ricorrente aveva liberamente deciso di aderire. Traslando il focus dell’analisi nuovamente sulla decisione in commento, il Collegio di Roma dissentiva sulla qualificazione delle due polizze addotta da parte resistente, sulla scorta di tutti gli elementi probatori allegati e prodotti dalle parti e, specialmente, tenendo in debita considerazione le guidelinestabilite dal Collegio di Coordinamento, nella seduta del 12 giugno 2017[1], sul fattivo accertamento, certamente complesso e tutt’altro che immediato, del carattere facoltativo od obbligatorio delle polizze correlate a un’operazione finanziaria. Nel pronunciamento de quo viene, infatti, enunciato il principio di diritto per cui, in presenza di un contratto di finanziamento nel quale le parti abbiano indicato come “facoltativa” la polizza assicurativa abbinata, spetti al mutuatario dimostrarne l’obbligatorietà,quantomeno nel senso che la conclusione del contratto di assicurazione abbia costituitorequisito necessario per ottenere il credito alle condizioni concretamente offerte; è prevista, inoltre, la possibilità di adempiere a siffatto onere probatorio tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, desumibili dal concorso di alcunecircostanze opportunamente tipizzate, quali: la funzione di copertura del credito; laconnessione genetica e funzionale tra finanziamento e assicurazione; la parametrazione dell’indennizzo al debito residuo. Alla stregua dei summenzionati criteri interpretativi, il Collegio di Roma accertava che: le due polizze sottoscritte dalla ricorrente avessero effettivamente funzione di copertura del credito; fosse, al contempo, sussistente una connessione, genetica e funzionale, tra il finanziamento concesso e l’assicurazione; l’ammontare dell’indennizzo fosse stato parametrato al debito residuo; da ultimo, il diritto di recesso sarebbe potuto essere esercitato solo entro il breve termine di 30 gg., con dies a quo coincidente dalla stipulazione del contratto. Elementi univocamente deponenti a favore della caratterizzazione delle polizze sottoscritte dalla ricorrente come obbligatorie: in quanto tali da dover includere nel calcolo del TEG, conseguendone il superamento del tasso soglia, come dedotto dalla ricorrente. Su di un piano più strettamente operativo – pragmatico, quello delle conseguenze discendenti dall’usurarietà degli interessi, il Collegio territoriale rilevava come l’eventuale accoglimento della domanda di restituzione degli interessi e delle spese fosse subordinato alla definitiva risoluzione di una delicata questione interpretativa: il secondo comma dell’art. 1815 c.c., stabilendo che la generica non debenza degli interessi, nel caso in cui questi fossero usurari, con la nullità della clausola di pattuizione, nulla definiva con riferimento alla necessità di restituire ulteriori oneri derivanti dal contratto. Lacuna contenutistica che rendeva, di fatto, necessitata la rimessione della questione al Collegio di Coordinamento, con la finalità di giungere a un approdo definitivo o verso una lettura estensiva della norma de qua, con la ricomprensione anche degli oneri ulteriori agli interessi e l’accoglimento, nel caso di specie, della domanda della ricorrente, ovvero, del tutto simmetricamente, verso un’interpretazione letterale e più restrittiva, con una rigida limitazione dell’area della restituibilità ai soli interessi.

3. Il combinato disposto tra l’art. 644 c.p. e l’art. 1815 c.c.

La normativa in materia di usura, così come riformata dalla legge 108/96 ed in base alle istruzioni della Banca d’Italia, nonchè ai decreti del Ministero del Tesoro, è chiara sulle modalità di calcolo del TAEG e sui costi che vanno inseriti al fine di calcolare l’effettivo costo del prestito concesso. Eppure, nonostante la chiarezza lapalissiana delle disposizioni, molti Tribunali si discostano dalle istruzioni, escludendo numerosi costi, annessi e connessi alla concessione del prestito, per calcolare il TAEG. La norma, art. 644 c.p.[2], nella versione introdotta dalla legge 108 del 96, art. 1, considera rilevanti tutte le voci del carico economico che si trovano applicate nel contesto dei rapporti di credito. D’altro canto escludere tali voci, di per sé rilevanti, dal conteggio del tasso, comporterebbe, e comporta, il risultato di mascherare il peso economico del negozio di credito accordato. Il fenomeno dell’usura non ha una rilevanza solo penale ma anche civile, infatti, la stessa legge 108/96 nell’art. 4, fa espresso riferimento al codice civile (l. 108/96, art. 4. Il secondo comma dell’articolo 1815 del codice civile è sostituito dal seguente:”Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”). Si rileva che nel 2009, la Banca d’Italia, procedendo ad una revisione generale delle istruzioni, ha precisato che: “restano incluse nel conto di usurarietà le spese per assicurazione o garanzia intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito, se la conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo è contestuale alla concessione del finanziamento”. La contestualità tra credito e assicurazione, quale espressione indicativa e presuntiva del collegamento tra questi elementi che è richiesto dal comma 4 dell’art. 644[3] del c.p., si pone, prima di ogni altra cosa, come manifestazione tipica di una offerta sul mercato che si modella sull’ articolazione di più prodotti predisposti in modo unitario e preassemblati.

La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 8806/17, conclude definendo i principi di diritto da seguire per il calcolo del tasso effettivo globale nel pieno rispetto dell’articolo 644 c.p., e fa particolare riferimento al collegamento insito delle spese di assicurazione al contratto di finanziamento: “In relazione alla ricomprensione di una spesa di assicurazione nell’ambito delle voci economiche rilevanti per il riscontro dell’eventuale usurarietà di un contratto di credito, è necessario e sufficiente che detta spesa risulti collegataall’operazione di credito. La sussistenza del collegamento, se può essere dimostrata con qualunque mezzo di prova, risulta presunta nel caso di contestualità tra la spesa ed erogazione”. La giurisprudenza, chiamata ad individuare l’interesse usurario ed a verificare il superamento del tasso soglia, ha applicato il principio di omnicomprensività ed inclusività dei costi e degli oneri fissato dall’art. 644, c. 4, c.p., soffermandosi, soprattutto, sulle polizze assicurative stipulate con i contratti di prestito, sulle commissioni di affidamento e sugli interessi di mora. Quanto alle polizze assicurative stipulate contestualmente al contratto di prestito, non necessariamente solo a garanzia del suo adempimento da parte del cliente, esse si conteggiano per la verifica del superamento del tasso soglia, se costituiscono una delle condizioni della sua concessione. La loro rilevanza come basi del calcolo, dipende anche dalla indubbia natura remuneratoria, anche se indiretta, per la banca o l’intermediario finanziario, con la conseguenza che il costo va compreso nel calcolo del tasso applicato[4].

4. La sentenza n. 24675/2017 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione

Le Sezioni Unite attingendo ad un apprezzabile nitore argomentativo, ha diradato definitivamente la coltre di equivocità che alcune recenti pronunce[5] avevano condensato sul viscoso crinale della cd. usura sopravvenuta[6]. Il principio di diritto scandito dalla Suprema Corte a corollario di un’impalcatura motivazionale tanto compatta quanto adamantina nei suoi snodi analitici non esibisce alcuna crepa nella sua componente illocutiva, laddove stabilisce inequivocabilmente che, nell’ipotesi in cui il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superasse nel corso del rapporto contrattuale la soglia usuraria individuata sulla scorta di quanto previsto dalla legge n. 108 del 1996, non affiorerebbero né la nullità né l’inefficacia della clausola di determinazione del tasso stipulata anteriormente all’entrata in vigore dell’evocato ordito normativo o della clausola pattuita successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della conclusione del regolamento negoziale. L’iter logico-sistematico scandito dal tessuto motivazionale si lascia particolarmente apprezzare per la sua intrinseca coerenza, se non altro perché ribadisce l’ovvietà di un dato troppo spesso obliterato nelle dissertazioni affastellatesi nell’arco dell’ultimo decennio, e cioè che il giudizio di usurarietà non può prescindere dalla sponda rappresentata dall’art. 644 c.p., che impone – proprio attraverso la lente costituita dalla norma di interpretazione autenica di cui all’art. 1, comma 1, del d.l. 394 del 2000 – di polarizzare lo sguardo sul momento in cui gli interessi sono promessi o comunque convenuti, indipendentemente dal tempo del rispettivo pagamento o, più correttamente, della rispettiva maturazione[7]. Ai fini che qui più interessano, nel complesso iter argomentativo, il massimo consesso di legittimità ha avuto premura di evidenziare l’ineludibile ontologica relazionalità intercorrente tra la disposizione civilistica e la fattispecie penale, dal momento che la prima, per essere operativa, presuppone evidentemente un’integrazione contenutistica (segnatamente, la definizione della nozione di interessi usurari), rinvenibile nel dettato normativo della seconda: senza siffatta compenetrazione, sarebbe, di fatto, impossibile procedere a una qualificazione dei tassi di interesse. Dalla legittimazione di questo parallelismo funzionale tra le normative antiusura deriva che il riferimento esplicito all’art. 1815, secondo comma, c.c., contenuto nell’art. 1 del D.L. n. 394/2000 e, parimenti, l’inciso “comunque convenuti, a qualsiasi titolo”, oltre all’esternazione della volontà del legislatore di stabilire e palesare uno stretto collegamento e un’unitarietà tra la norma civile e quella penale, sia indice sintomatico della necessità di un’interpretazione onnicomprensiva del concetto di “interessi”, inclusiva, in quanto tale, di tutti i costi puntualmente annoverati nel quarto comma dell’art. 644 c.p.; elencazione che ricomprende commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese (escluse quelle per imposte e tasse), variamente collegate alla erogazione del credito. Il Collegio di Coordinamento non reputa possibile andare oltre al tenore della normativa d’interpretazione autentica, peraltro disattendendola, circoscrivendo forzosamente, con interpretazioni arditamente alternative, l’ambito operativo delineato dal legislatore. In senso avvalorativo a tale conclusione, l’Organismo arbitrale evidenzia come la giurisprudenza di legittimità, anche precedentemente alla pronuncia delle Sezioni Unite summenzionata, avesse, di fatto, chiarito che, ai fini della valutazione dell’eventuale natura usuraria di un contratto di mutuo, dovessero essere conteggiate anche le spese di assicurazione sostenute dal debitore per ottenere il credito, proprio in ossequio di quanto espressamente previsto dall’art. 644, quarto comma, c.p., laddove risultate collegate alla concessione del credito, con l’ausilio di qualunque mezzo di prova e con una presunzione, iuris tantum, di sussistenza del collegamento nel caso di contestualità tra la spesa dell’assicurazione e l’erogazione del mutuo. La conclusione cui giunge il Collegio pare logica, e in un certo qual senso, necessitata: se le spese di assicurazione debbano essere calcolate nella fase fisiologica del rapporto, ai fini della configurabilità dell’usura, non possono essere ragionevolmente espunte in quella, successiva, patologica, della sanzione post – accertamento dell’usurarietà, laddove si sia accertata, in ossequio ai canoni interpretativi rassegnati, la sussistenza di un collegamento funzionale tra polizza e finanziamento, prescindendo da dicotomie qualificative, meramente formalistiche. La validità di quest’assunto pare ancora più evidente e più facilmente apprensibile, laddove si tenga in considerazione la circostanza fattuale che sia prassi invalsa la ritenzione, da parte dell’Intermediario bancario, di una parte dei premi relativi ai contratti di assicurazione, stipulati contestualmente a quelli di mutuo: premi che acquisiscono, di fatto, natura di commissioni e spese sussumibili all’interno della previsione ex art. 644, quarto comma, c.p..

5. La rilevanza ai fini dell’usura della polizza assicurativa collegata al prestito

Un problema ed oggetto di soluzioni contrastanti in giurisprudenza, èla questione relativa a quali voci debbano essere considerate nel calcolare il tasso di interesse applicato su un contratto di mutuo, al fine di determinare se esso possa essere considerato usurario.Nello specifico, la consolidata prassi degli istituti di credito di imporre la stipula di una o più polizze assicurative collegate all’erogazione del mutuo, a beneficio del prestatore di danaro, ha fatto emergere un importante interrogativo: il costo dell’assicurazione deve essere computato nel tasso effettivo globale annuo (Taeg)? Per stabilire se il tasso di un mutuo bancario sia usurario o meno è necessario tenere conto non solo degli interessi in senso stretto praticati dalla banca, ma anche di tutti i costi legati al finanziamento stesso, bisogna infatti, conteggiare le commissioni, le remunerazioni in favore della banca e tutte le ulteriori spese collegate all’erogazione del credito con esclusione delle tasse e delle imposte. La disposizione di legge che dà concretezza a quanto appena enunciato è l’art. 1 L. n. 108/1996. Funzione della norma è quella di affermare l’onnicomprensività del calcolo degli oneri allo scopo di contrastare l’usura, in modo tale che nessun “artificio contabile” possa riuscire a “raggirare” in alcun modo l’eventuale superamento del tasso soglia usurario. Nonostante però la legge sia estremamente chiara, i fenomeni di usura in questi anni si sono moltiplicati; gli istituti di credito hanno distorto e interpretato a loro vantaggio il significato di una Circolare della Banca d’Italia, che forniva informazioni relative alle modalità con cui si doveva affrontare il calcolo del tasso soglia. In tale contesto, appare evidente che ciò che rileva ai fini dell’accertamento della natura usuraria dell’operazione economica è l’oggettivo superamento del tasso soglia come determinato trimestralmente dai decreti ministeriali. Le istruzioni della Banca d’Italia “integrano la fattispecie di usura solo attraverso la mediazione dei decreti ministeriali”. Già nel 2011[8], le banche sono state riprese dalla Corte di Cassazione per la diffusa e continua disattenzione del dettato normativo. La Cassazione, che oltre a condannare il comportamento scorretto di molti istituti creditori, ha anche provveduto a precisare il significato delle circolari della Banca d’Italia. La Corte Suprema ha peraltro stabilito la responsabilità penale dei dirigenti bancari che si rendono colpevoli di applicare tassi di interessi usurari, in quanto operatori professionali non possono infatti invocare a loro discolpa “l’ignoranza” della legge. Accade spesso che gli istituti di credito nel concedere un finanziamento applichino un tasso di interesse che sembra essere apparentemente conforme alla norma, ma in realtà se si prendono in considerazione e si sommano altre cifre e importi aggiuntivi il calcolo del tasso di interesse lievita sensibilmente finendo per superare il tasso soglia usurario. Anche il costo della polizza assicurativa, finalizzata alla garanzia del rimborso del mutuo, deve essere conteggiato nel calcolo finale per verificare se il tasso di interesse applicato dall’istituto di credito superi o meno la soglia dell’usura. Tale polizza, infatti, viene spesso imposta dalle banche ed è condizione necessaria per l’erogazione del credito; assume, in definitiva, una funzione di “remunerazione” per la banca, al pari degli interessi e, dall’altro lato, diventa un costo per il cliente. La più recente giurisprudenza[9] ha ritenuto che debba essere ricompresa nel calcolo del tasso praticato anche la polizza assicurativa finalizzata alla garanzia del rimborso del mutuo o a garanzia del rimborso del prestito in caso di perdita d’impiego, morte o invalidità. E’ necessario rilevare che il passaggio successivo debba essere quello di prendere atto di come la facoltatività dell’assicurazione non possa sempre e comunque escludere la sua inclusione nel Taeg. Dunque ai fini della determinazione della fattispecie di usura,tutti gli oneri che un utente sopporta in connessione con il suo uso del credito devono essere inclusi nella determinazione del tasso soglia discendeva direttamente dalla legge (art. 644 c.p.) e deve pertanto ritenersi irrilevante il cambiamento delle Istruzioni della Banca d’Italia, le quali devono essere considerate meramente “esplicative” del dettato normativo. In un simile contesto la salvaguardia dei diritti passa inevitabilmente attraverso una definizione chiara dei contenuti del contratto di finanziamento nel quale deve essere riportato, senza equivoci, il Taeg da tempo ritenuto, a ragione, la voce principale per sintesi espositiva dei costi connessi a un contratto di finanziamento liberamente e facilmente apprezzabili, perché comprensibili da parte del consumatore. Al contrario si finirebbe per consentire un mercato opaco della trattativa dove le parti farebbero fatica ad incontrarsi con il mezzo migliore (poco rispettato dalle banche) per evitare conflitti: la trasparenza in ottemperanza del criterio di buona fede. Orbene, allo stato attuale, invece, la situazione ha subito un interessante e opportuna evoluzione. Per prima cosa è bene precisare che in presenza di un contratto di finanziamento nel quale le parti hanno indicato come facoltativa la polizza assicurativa abbinata spetta al mutuatario dimostrare che essa rivesta invece carattere obbligatorio. Pertanto l’onere della prova è ancora sul mutuatario che è anche colui il quale agisce contro l’intermediario per vedersi riconosciuto il diritto a che tale costo sia incluso nel conteggio del Taeg. Tale prova deve dimostrare che la conclusione del contratto di assicurazione abbia costituito un requisito necessario per ottenere il credito alle condizioni concretamente offerte. Ma per fornire tale prova, adesso, il mutuatario può fare affidamento su presunzioni che siano gravi, precise e concordanti. L’utilizzo di questa assai nota formulazione civilistica è di per sé il riconoscimento di quanto “diabolico” sarebbe all’opposto il dover dimostrare con mezzi di prova la reale natura obbligatoria della polizza: una vera e propria “pistola fumante” impossibile Il significato, come peraltro aveva già scritto e auspicato il sottoscritto in precedenti articoli è quello di evitare che il ruolo della Banca in quanto sproporzionatamente avvantaggiata nella contrattazione la mettesse al riparo da qualunque effettiva capacità del Cliente di dimostrare le proprie ragioni. Non solo, il Collegio ha ulteriormente precisato che l’onere della prova attraverso presunzioni è desumibile dal concorso di alcune individuate circostanze. La dimostrazione dell’obbligatorietà della clausola assicurativa secondo i canoni tracciati dal Collegio di Coordinamento. Tal dimostrazione può essere data in molteplici modi, ma il Collegio onde venire ancor più incontro ai clienti/consumatori ha tracciato alcuni di questi in modo da tipicizzarli. Ciò significa che ricorrendo queste individuate circostanze, che di seguito vengo a riproporre, può dirsi per effetto dimostrato il carattere obbligatorio della clausola assicurativa: Tali sono: i) la polizza ha avuto funzione di copertura del credito; ii) vi è una connessione genetica e funzionale tra finanziamento e assicurazione, nel senso che i due contratti sono stati stipulati contestualmente e hanno pari durata; iii) l’indennizzo è stato parametrato al debito residuo. Orbene, giova prestare immediatamente attenzione al fatto che il significato di tali indicazioni non è quello di far si che solo a queste condizioni si possa sostenere che la polizza era in realtà obbligatoria. Queste sono infatti condizioni che potremmo definire “forti”. Difficilmente superabili dalla controparte, cioè l’intermediario, con la prova contraria. Ma anche qualora non ricorrano la dimostrazione della prova obbligatoria può benissimo essere ugualmente offerta. Specialmente se non si verificano proprio ed esattamente come sono state delineate dal Collegio di Coordinamento. Per esempio, vi può ben essere connessione genetica e funzionale tra il finanziamento e l’assicurazione ma la stessa, pur essendo stipulata contestualmente non ha pari durata rispetto al primo. Posto che il finanziamento è “sempre” rimborsabile anticipatamente salvo l’esistenza di un periodo prima del quale questo non possa accadere, è in re ipsa che la durata non può considerarsi sempre e comunque uguale a quella del finanziamento. Ben potendo all’opposto avere una vita media più breve. In questo caso dovrà essere preso in considerazione il metro di credito adottato. Pertanto se si tratta di un cliente la cui esposizione debitoria può essere problematica allora vuol altresì dire che la concentrazione del premio assicurativo nei primi anni (per esempio 5) ha un ulteriore valenza strategica a favore dell’intermediario il quale così facendo si assicura l’incasso dei premi nei primi anni, esattamente come avviene per il noto conteggio secondo il c.d. metodo francese della quota interessi, quando la solvibilità del cliente è usualmente più garantita, oppure mettendosi al riparo da eventuali estinzioni anticipate. Quindi, per riassumere e meglio precisare. Queste circostanze indicate dal Collegio se ricorrono sono forti indici presuntivi a vantaggio del cliente ma nel contempo gli stessi non sono l’unica condizione ben potendo comunque essere dimostrata ugualmente la natura facoltativa della clausola assicurativa. Il vantaggio economico dell’intermediario relativamente al pagamento della polizza. Assume un ulteriore rilevanza la circostanza in cui contraente e beneficiario della polizza siano lo stesso intermediario finanziatore. Ma non soltanto. A ben guardare infatti, pure questo sarebbe facilmente evitabile, specialmente nelle strutture di Gruppo. Per questo motivo è altrettanto rilevante la circostanza in cui all’intermediario finanziatore sia attribuita una significativa remunerazione per il collocamento della polizza stessa. Ebbene, stante la struttura delineata, che abbraccia una moltitudine di ipotesi e rende sicuramente più difficile all’intermediario sottrarsi da questa ulteriore presunzione, occorre focalizzarsi su cosa debba intendersi per “significativa remunerazione”. Posto che la stessa non possa unicamente consistere nella provvigione in quanto fattore sostanzialmente neutro, laddove in ogni caso andrebbe riconosciuta per il semplice fatto del collocamento, la stessa assume però un importante rilievo se, a conti fatti, è particolarmente consistente nel suo ammontare e quando non sia rilevabile alcuna ulteriore attività che non sia il semplice collocamento della polizza. In buona sostanza la provvigione non può essere uno schermo protettivo che metta al sicuro da rilievi ben più penetranti sulla sua natura per il banale motivo che in ogni caso ci dovrebbe essere per legge. E tali approfondimenti prendono anzitutto in considerazione il “quantum” di questa assicurazione che, se superiore a quello della media o comunque sproporzionato rispetto al premio pagato (magari anche superiore al 50% dello stesso) rivela la propria natura di vero e proprio premio a favore dell’intermediario che ha pertanto un interesse a incassarlo e quindi a collocare la polizza in modo tutt’altro che facoltativo. Inoltre, andranno indagate le attività che realisticamente sono state svolte dall’intermediario collocatore avuto riguardo all’indagine compiuta sulle concrete esigenze assicurative del cliente. Conseguentemente, tanto maggiore sarà il formato standard o la ripetizione seriale di moduli sostanzialmente prestampati tanto minore sarà l’impegno profuso dall’intermediario a dimostrazione che la polizza era in realtà un pacchetto incluso e irrinunciabile che non aveva nulla a che vedere con la posizione del cliente. Quindi, da un lato si recepisce il fatto che i processi distributivi eccessivamente standardizzati non sempre includono valutazioni di adeguatezza mentre spesso rivelano indici presuntivi di un’attività di collocamento per fini di mero profitto. In secondo luogo che qualora il contratto offerto congiuntamente al finanziamento sia facoltativo le forme di remunerazione e valutazione della rete di vendita non siano tali da costituire in realtà un forte incentivo alla vendita del contratto (pur se qualificato come) facoltativo accanto al finanziamento rispetto alla sola vendita di quest’ultimo.

6. Considerazioni finali

Alla luce dell’evoluzione che la fattispecie ha avuto, l’iniziale dibattito, evidentemente voluto dagli intermediari, basato sulla non obbligatorietà era chiaramente strumentale in quanto fittiziamente cercava di mascherare, nel dato letterale, della natura facoltativa della clausola, come veniva riportata in contratto, quella che in realtà era, a tutti gli effetti, una clausola assicurativa obbligatoria. Non solo perché senza il contraente forte (la Banca) non avrebbe concesso il credito (la qual cosa aveva mille e mille modi per far capire al Cliente a cominciare da quanto verbalmente riferivano i dipendenti di filiale o simili) ma anche per via del fatto che la polizza veniva “piazzata” con un evidente interesse. Spesso plurimo. L’intermediario (facente parte magari dello stesso Gruppo bancario) beneficiava di una commissione, poi il premio veniva pagato a una società (sempre del medesimo Gruppo bancario), e via dicendo. Era chiara quindi sia l’attività di persuasione sia quella di “copertura”, cioè l’intento di voler simulare la facoltatività quando invece si trattava di una tanto irrinunciabile quanto non trattabile obbligatorietà. E il punto di rottura per dimostrare questo meccanismo gravemente lesivo dei diritti dei consumatori annidava, appunto, come ebbi a scrivere, nell’assenza di alternativa. Se cioè l’intermediario avesse sottoposto al cliente un conteggio comprendente i costi della polizza facoltativa e uno diverso, dove non figuravano (del resto se fosse realmente facoltativa perché non farlo?) allora il cliente avrebbe potuto realmente dichiararsi informato. Come pure avrebbe potuto recarsi da più intermediari e tornarsene a casa con diversi prospetti a mo’ di preventivo onde mettersi seduto e confrontarli finanche allo scopo di giungere a sceglierne uno migliore dove, per esempio, figurasse anche la clausola facoltativa. Ma nulla di tutto questo accadeva per l’ovvio motivo che si voleva, all’opposto, coartare la volontà del cliente obbligandolo a sottoscrivere la polizza obbligatoria e lucrando ulteriori costi che non venivano debitamente conteggiati nel Taeg. Il risultato, di giustizia, pertanto non può che essere quello di dimostrare la natura obbligatoria e non facoltativa della polizza conteggiandone per effetto il costo nel Taeg. Successivamente, se lo stesso risultasse superiore al tasso soglia, agire ex. art. 125 bis[10] del Tub, per vedersi sostituire il tasso di interesse applicato con il tasso minimo e, qualora ci sia un’eccedenza[11], la stessa, ex. art. 2033 c.c. dev’essere restituita al cliente.




[1] Abf, Coll. Coord., 12 settembre 2017, n. 10621 – Pres. Lapertosa – Est. Tina

[2] Ex art. 644 c.4: “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

[3] App. Milano. 22 agosto 2013, in Foro It., 2014, I, 128 e segg.; conforme Trib. Busto Arsizio, 12 marzo 2013, ibidem, Trib. Alba, 18 dicembre 2010, in Giur. It., 2011, 860, n. COTTINO, Non tutta l’usura ha matrici criminali.

[4] App. Milano. 22 agosto 2013, in Foro It., 2014, I, 128 e segg.; conforme Trib. Busto Arsizio, 12 marzo 2013, ibidem, Trib. Alba, 18 dicembre 2010, in Giur. It., 2011, 860; COTTINO, Non tutta l’usura ha matrici criminali in Giur. It., 2011, n. 4, UTET, p. 860.

[5] Nel novero delle quali spiccano Cass. Civ., 11 gennaio 2013, n. 602 nonché Cass. Civ., 12 aprile 2017, n. 9405.

[6] Cfr., in chiave sinottica, F. GAZZONI, Usura sopravvenuta e tutela del debitore, in Riv. Not., 2000, 1447; F. DI MARZIO, Il trattamento dell’usura sopravvenuta tra validità, illiceità e inefficacia della clausola interessi, in Giust. Civ., 2000, 3099; A. DOLMETTA, Al vaglio delle Sezioni Unite l’usura sopravvenuta, in ilcaso.it, 2017, 1; G. GUARINA, L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite in tema di usura sopravvenuta, in Dir. Civ. Cont., 15 marzo 2017.

[7] Significante ben più idoneo, sulla scia delle intramontabili costruzioni dogmatiche di M. LIBERTINI, Interessi (Voce), in Enc. Dir., Milano, 1972, XXII, 20 e P. BARCELLONA, Frutti (Voce), in Enc. Dir., Milano, 1969, XVIII, 205, a cogliere l’inestricabile connubio tra il concetto di interesse e quello di frutto civile, ossia ciò che si ritrae da un bene quale corrispettivo del godimento che altri ne abbia.

[8] Cassazione Civile n. 9695/2011.

[9] La recente sentenza della Cassazione Civile, Sezione I, n. 8806 del 5 aprile 2017 si è occupata delle spese di assicurazione che nel 2002 venivano escluse dalla rilevazione del Tegm. Sconfessando ogni stereotipo di omogeneità e simmetria, la sentenza antepone l’imprescindibile carattere e principio di onnicomprensività fissato dall’art. 644 c.p.: “a) osserva che “non avrebbe neppure senso opinare diversamente nella prospettiva della repressione del fenomeno usurario, l’esclusione di talune delle voci per sé rilevanti comportando naturalmente il risultato di spostare – al livello di operatività ; b)della pratica – la sostanza del peso economico del negozio di credito dalle voci incluse verso le voci escluse”; c) puntualizza che detto carattere “onnicomprensivo” per la rilevanza delle voci economiche – nel limite esclusivo del loro collegamento all’operazione di credito – vale non diversamente per la considerazione penale e per quella civile del fenomeno usurario; d) ripristina la gerarchia delle fonti. L’unitarietà della regolamentazione – così come la centralità sistematica della norma dell’art. 644 per la definizione della fattispecie usuraria sotto il profilo oggettivo, che qui specificatamente interessa – si trova sottolineata, del resto, dallo stesso fatto che la legge n. 108/1996 viene a considerare pari passo entrambi questi aspetti (cfr., in particolare, la disposizione dell’art. 4); e) stabilisce la subordinazione all’art. 644 c.p. delle disposizioni esecutive del MEF e della Banca d’Italia: “La centralità sistematica della norma dell’art. 644 c.p. in punto di definizione della fattispecie usuraria rilevante non può non valere, peraltro, pure per l’intero arco normativo che risulta regolare il fenomeno dell’usura e quindi anche per le disposizioni regolamentari ed esecutive e per le Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia. Se è manifesta l’esigenza di una lettura a sistema di queste varie serie normative, pure appare chiaro che al centro di tale sistema si pone la definizione di fattispecie usuraria tracciata dall’art. 644, alla quale si uniformano, e con la quale si raccordano, le diverse altre disposizioni che intervengono in materia.”

[10] A.A. Dolmetta e A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di “estinzione anticipata” nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007, in Riv. dir. civ., 2008, II, p. 523 ss., spec. § 4.1: «certamente censurabile è […] l’attuale coesistenza nel sistema di tre distinte regole di “estinzione anticipata” per i contratti bancari a tempo determinato. E di tre regole, per di più, tutte peculiari: nel senso, appunto, che nessuna di esse riveste i toni della regola generale […] ovvero anche solo di regola residuale di sottosettore».

[11] Più in generale, si vedano B. Inzitari e P. Dagna, Commissioni e spese nei contratti bancari, in B. Inzitari (a cura di), Il diritto degli affari, Padova, 2010, p. 114 ss.