Usura
Aprile 2018

Oltre la sopravvenuta: usura originaria da costo atteso

Daniele Maffeis, Ordinario di Diritto Privato nell’Università di Brescia
Estremi per la citazione:

D. Maffeis, Oltre la sopravvenuta: usura originaria da costo atteso, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 28, 2018

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Gli scenari probabilistici, che illustravo nel 2013 come elemento imprescindibile per un’alea razionale [1], sono oggi, aprile 2018, richiesti dalla legge quale elemento essenziale da comunicare agli investitori tramite i KIDs per la negoziazione di qualsiasi strumento finanziario (PRIIP) nel quale, <<indipendentemente dalla forma giuridica dell’investimento stesso, l’importo dovuto all’investitore al dettaglio è soggetto a fluttuazioni a causa dell’esposizione ai valori di riferimento o al rendimento di uno o più attivi che non siano direttamente acquistati dall’investitore al dettaglio>> [2] e, secondo una parte della giurisprudenza di merito, sono requisiti essenziali dello swap [3] o sono un fatto di conoscenza imprescindibile per la valida formazione della decisione di investimento [4].

Intanto, giuristi e matematici, a dispetto delle previsioni meno ottimistiche [5], hanno iniziato a dialogare sull’uso delle probabilità nel diritto della finanza [6].

Difficile sottrarsi al compito di guardare anche ai contratti bancari, in particolare all’usura, con le lenti delle probabilità e dei tassi forward, impliciti nei tassi spot e, come tali attesi, con un giudizio di elevata probabilità.

Così recita l’art. 1815, comma 2 cod. civ.: <<Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi>> [7].

Se sono convenuti interessi usurari.

Cosa significa?

Se sono convenuti: e così se vi è un accordo.

Se sono usurari: e così se rientrano nella nozione civilistica di usurarietà.

Tra i due pezzi di norma non vi è quel vincolo di inerenza logica, tenuto sovente per implicito, che imporrebbe di considerare usurario solo ciò che comporta il pagamento di interessi usurari, al tempo dell’accordo.

Cosa sia usurario non è la premessa, ma l’approdo dell’interpretazione della legge.

È dunque usurario solo ciò che supera il limite di legge. Perché il d.l.n. 394 del 2000, all’art. 1, comma 1, statuisce che <<Ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p., e dell’art. 1815 c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento>>.

Il problema del tempo dell’usurarietà sorge qui, perché il <<limite stabilito dalla legge>> varia nel tempo. Di trimestre in trimestre.

Con la sentenza n. 24675 del 2017 le Sezioni Unite hanno risolto, correttamente, un problema di interpretazione della legge ed hanno statuito che è usurario l’interesse, che supera il limite di legge del tempo della conclusione del contratto [8]: il principio di diritto è che <<Allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura>> - cave: quale risultante al momento del pagamento - <<come determinata in base alle disposizioni della l. n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia (…) della clausola stipulata (…)per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula>>.

La soluzione è condivisibile, perché risponde a ragioni di sistema ed anche di opportunità: evitare che un contratto, non usurario, lo diventi nel corso della sua durata a causa della variazione, al ribasso, del limite trimestrale di legge.

In questo senso – solo in questo senso, come stiamo per evidenziare – si dirà, ora, che l’usura è solo quella originaria, o pattizia.

Si dirà, anche, che l’usura non può essere sopravvenuta, nel preciso - e solo - senso che – come pure stiamo per evidenziare – l’usura non può sopravvenire a causa della variazione, al ribasso, del limite di legge.

È diversissimo il problema, che le Sezioni Unite hanno affrontato in motivazione, del significato della nozione di <<interessi>>, ai sensi dell’art. 1815, comma 2 cod.civ.

Un problema molto importante per la densità del fenomeno è quello dei mutui o finanziamenti a tasso variabile e più in generale del contratto di prestito, nel quale la prestazione, a carico del prenditore del credito, non è determinata, ma è determinabile, poiché connessa ad un parametro esterno, solitamente un indice finanziario [9].

Se è ovvio che occorre confrontare, con il limite di legge del tempo della conclusione del contratto, l’interesse iniziale, è meno ovvio, a differenza di ciò che abitualmente si crede, che non si debba confrontare, con il limite di legge del tempo della conclusione del contratto, anche la misura dell’interesse che in base alla stima dei tassi attesi verrà a determinarsi lungo la durata del contratto proprio quale effetto diretto e meccanico della variazione del parametro di riferimento.

È un tema in agenda; perché, come da tempo è stato scritto, <<il discorso relativo al dato materiale di rilevanza usuraria (…) non dovrebbe terminare (…) con la fermata rilevanza del tasso di prima ed effettiva applicazione>>, dato che <<occorre che si spinga sino a riconoscere e collocare la rilevanza usuraria dei tassi – che sono stati convenuti e poi applicati – anche rispetto ai successivi periodi di svolgimento del relativo rapporto>> [10].

Si può ritenere che l’art. 1815, comma 2 cod. civ. escluda questa seconda ipotesi – escluda, così, che si debba confrontare, con il limite di legge del tempo della conclusione del contratto, anche la misura dell’interesse che in base ad una stima probabilistica verrà a determinarsi lungo la durata del contratto proprio quale effetto diretto e meccanico della variazione del parametro di riferimento -, ma l’argomento, per le ragioni che ho sinteticamente illustrato sopra, non può essere che l’usura non si configura come sopravvenuta. Né osta, alla soluzione dell’assoggettamento al controllo di usurarietà del prestito con prestazione rimessa ad un parametro esterno, la sentenza n. 24675 del 2017 delle Sezioni Unite.

L’argomento che conduce alla soluzione negativa dovrebbe essere che l’interesse non è usurario, quando è pattuito in misura variabile. Come dire: l’art. 1815, comma 2 cod. civ., una volta chiarito che si applica alla sola usura originaria e non sopravvenuta, sanziona, per la sua misura, la prestazione determinata, non sanziona, per la sua misura, la prestazione che si presenti come determinabile in funzione di un parametro esterno [11].

Senonché, la tesi dominante, secondo la quale l’usura non sarebbe configurabile nei contratti aleatori [12] – o per le componenti volontariamente aleatorie di contratti altrimenti commutativi [13] – non è sostenibile ove si accolga la nozione di alea razionale, come sottotipo di alea caratterizzante i mercati e i contratti dei mercati finanziari, e che già comporta l’esigenza di una rilettura critica della disciplina codicistica della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e della rescissione dei contratti aleatori [14].

Difatti, non è facile trovare una ragione persuasiva per accogliere questa conclusione, una volta che sia dato per scontato, come si deve, che il limite di legge alla misura degli interessi è un limite di liceità dell’oggetto del contratto e che l’oggetto originariamente determinabile deve essere ab origine lecito, al pari dell’oggetto originariamente determinato.

Il prestito è un contratto ad effetto non istantaneo: la liceità del suo oggetto va dunque riguardata tenendo conto che le prestazioni sono dilazionate nel tempo [15].

Ciò, da un lato, rafforza la convinzione che il limite di legge deve essere uno solo e deve essere quello del tempo della conclusione del contratto, dall’altro, rende assurdo che per il giudizio di usurarietà si finga che gli interessi che saranno corrisposti siano solo quelli del tempo della conclusione del contratto.    

Gli interessi sono quelli che saranno pagati nel tempo e le curve dei tassi forward, implicite nei tassi spot del momento della conclusione del contratto, consentono di sapere, al momento della conclusione del contratto, non ovviamente quali interessi saranno effettivamente pagati (predire, non si può: nessuno sa come si muoverà l’indice al quale la loro misura è connessa), ma quali interessi saranno molto probabilmente dovuti (prevedere, si deve; nessuno dovrebbe entrare in un programma di flussi variabile se non consapevole delle curve attese e degli scenari), appunto, sulla base della curva forward del parametro del tempo della conclusione del contratto o secondo il modello di calcolo applicato al tempo della conclusione del contratto.

Non è vietato parametrare il tasso a un indice finanziario esterno che potrà comportare il pagamento di interessi usurari (usurari, secondo la soglia del tempo della conclusione del contratto); è vietato parametrare il tasso a un indice finanziario esterno che, secondo gli scenari probabilistici, esporrà il prenditore al pagamento di interessi usurari.

Il modo di operare dell’usura sarà diverso in dipendenza del piano di ammortamento e della natura della prestazione pecuniaria.

Quanto al piano di ammortamento, si distingue tra (i) i contratti nei quali la prestazione a contenuto originariamente indeterminato è dovuta una (bullet) o più volte a date predeterminate e (ii) i contratti nei quali la prestazione a contenuto originariamente indeterminato è incerta, oltre che nel quantum, anche nell’an e/o nel quando (es., corrispettivo di esercizio della facoltà di estinzione anticipata).

Nel primo caso – le fattispecie riconducibili sub (i) – si considererà il valore finanziario della componente originariamente indeterminata – valore, che esprime la sintesi degli scenari probabilistici - ed il contratto sarà usurario se supera il limite di legge, tenuto conto dell’importo corrispondente al valore finanziario. Il costo, a carico del prenditore, della componente indeterminata si somma ai fini del calcolo dell’usura.  

Nel secondo caso - le fattispecie riconducibili sub (ii) – si considererà l’importo programmato come dovuto in ciascuna singola finestra di pagamento e sarà sufficiente che in una sola di esse il prenditore del credito sia esposto, secondo i valori previsti al momento della conclusione del contratto, al pagamento di un interesse – o corrispettivo – ex ante usurario perché sia usurario l’intero contratto ai sensi dell’art. 1815, comma 2 cod. civ., e ciò anche se l’usura sia invece esclusa tenendo conto dell’importo corrispondente al valore finanziario (che esprime numericamente la sintesi degli scenari attesi, solo uno o più dei quali è usurario) e indipendentemente che il pagamento in misura ex ante usuraria si manifesti effettivamente dovuto alla luce del successivo valore del parametro al momento delle diverse scadenze [16].

Altro è l’interesse, altro la base di calcolo ai fini del superamento del tasso-soglia.

La lettera dell’art. 1815, comma 2 cod. civ. esclude ciò che non è interesse. È però dubbio, già alla stregua della lettera, se interesse non sia, nell’art. 1815, comma 2 cod. civ., qualsiasi prestazione di denaro che si presenti come corrispettiva, non del godimento del denaro nel tempo, ma di altri sacrifici (è il tema dei costi c.d. eventuali., che una parte della giurisprudenza di merito ricomprende nel calcolo dell’usura [17]).

E vi è il caso dei derivati dormienti: che scattano in caso di scioglimento anticipato, ponendo a carico del prenditore una prestazione pecuniaria, denominata atecnicamente penale di estinzione anticipata [18], che dipende, nell’an e nel quantum, dal valore dell’indice di riferimento, predeterminato nel contratto, al momento dello scioglimento [19].

La componente aleatoria, o il derivato dormiente, rappresentano un corrispettivo del prestito [20]; e sono aleatori, come tali sono un costo eventuale, ma l’evento incerto o il termine da cui dipende l’insorgenza di prestazioni pecuniarie a carico del prenditore del credito non sono fatti patologici, come ad esempio l’interessi di mora che presuppone la mora, cioè un inadempimento, bensì fanno parte del programma fisiologico del contratto, il programma di flussi finanziari.

Non possiamo escludere la rilevanza dell’usura sul presupposto - falso - che il pagamento sia estraneo al fisiologico programma contrattuale (perché pagare le rate alle scadenze o estinguere anticipatamente il contratto, avendone facoltà, non sono un evento patologico come la mora [21]) né su quello - errato - che l’usura non possa essere sopravvenuta (perché il costo atteso in base agli scenari probabilistici è un costo atteso all’origine).




[1] D. Maffeis, La causa del contratto di interest rate swap e i costi impliciti, in www.dirittobancario.it, 2013. In senso adesivo ora anche L. Modica, Del giuoco e della scommessa, in Commentario Schlesinger diretto da Busnelli, Milano, 2018, p. 69 s. e la dottrina ivi citata alla nota 218.

[2] Art. 1, comma 1 lett. w-bis.1); art. 4, numero 3) Regolamento (UE) n. 1286/2014 (cfr. d.lgs. 14 novembre 2016, n. 224).

[3] App. Milano, 11 novembre 2015, in www.dirittobancario.it.

[4] App. Brescia, 11 gennaio 2018, in www.dirittobancario.it.

[5] U. Cherubini, La via dei giuristi alla probabilità ha un solo problema: la giustizia, in www.glistatigenerali.com, 2016.

[6] Si consultino almeno M. De Felice, Su probabilità, <<precedente>> e calcolabilità giuridica, in Riv. dir. proc., 2017, p. 1556; A. Carleo – C. Mottura, Calcolo giuridico e mercati finanziari, in A. Carleo (cur.), Calcolabilità giuridica, Bologna, 2017, p. 104.

[7] Non indago qui la sanzione civile della non debenza, su cui L. Balestra, Il diritto dei contratti nello specchio della contemporaneità, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, p. 1131.

[8] Già A. Maniaci, Contratti in corso ed usurarietà c.d. sopravvenuta, in Contratti, 2001, p. 157.

[9] Sulla peculiarità del finanziamento a tasso variabile in punto di usura M. Semeraro, Usura bancaria e regole del mercato del credito, in Banca borsa tit. cred., 2017, pp. 207 ss.

[10] A.A. Dolmetta, La Cassazione e l’usura sopravvenuta, in www.dirittobancario.it, 2017.

[11] Sono in questo senso – salvo spostare l’indagine sull’usura ai tassi-soglia del momento del pagamento delle rate, così adottando la prospettiva dell’usura sopravvenuta - Trib. Santa Maria Capua Vetere, 6 settembre 2011, n. 2489, in Banca borsa tit. cred., 2013, pp. 192 ss.; Trib. Napoli, 25 febbraio 2003, in www.dejure.giuffre.it.

[12] A. Gentili, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001, p. 353 afferma, come un non problema, che <<le disposizioni della legge n. 108/1996 individuino non una ma più fattispecie di contratto (usurario). Che però escludano i contratti aleatori>>.

[13] Di <<alea (…) implicita là dove il tasso è variabile>> discorre M. F. Campagna, La clausola con tasso minimo preteso nel mutuo (c.d. floor clause), in Banca borsa tit. cred., 2018, I, p. 99.

[14] D. Maffeis, Alea giuridica e calcolo del rischio nella scommessa legalmente autorizzata di swap, in Riv. dir. civ., 2016, p. 1118; ora L. Modica, Del giuoco e della scommessa, in Commentario Schlesinger diretto da Busnelli, Milano, 2018, p. 71.

[15] S. Pagliantini, L’usurarietà sopravvenuta ed il canone delle SS.UU.: ultimo atto?, in Corr. giur., 2017, p. 1494; A.A. Dolmetta, La Cassazione e l’usura sopravvenuta, in www.dirittobancario.it, 2017.

[16] Trib. Chieti (ord.), 21 febbraio 2018 (ined.): <<trattandosi di promessa usuraria da valutarsi con giudizio prognostico ex ante al momento della pattuizione del finanziamento, è sufficiente la sola potenzialità che il costo usurario si verifichi sulla scorta delle condizioni contrattuali a nulla rilevando che detto costo, al momento della contestazione o dell’azione legale, non possa più verificarsi: pertanto, ai fini del vaglio usurario, è lecito calcolare il TAEG del finanziamento nella ipotesi che la clausola usuraria si verifichi in un determinato momento storico consentito dal contratto>>; Trib. Genova, 4 maggio 2017, n. 1157, in www.dejure.it: <<la norma di interpretazione autentica del D.L. (…) prevede un divieto di pattuizione che attribuisce rilevanza all’onere eventuale (interessi di mora) per il solo fatto di essere stato promesso e di poter generare, a determinate condizioni, costi superiori alla soglia di usura, indipendentemente dal fatto che quelle condizioni si siano verificate e che il costo del credito abbia effettivamente superato i limiti del penalmente lecito: l’onere eventuale è, dunque, rilevante solo perché promesso, ossia potenziale>>; Trib. Udine, 26 settembre 2014, in www.dirittobancario.it: <<per stabilire se vi è usura si devono considerare tutte le remunerazioni chieste al cliente a qualsiasi titolo>>, <<occorre prendere atto che nella fattispecie concreta in esame il tasso di mora (che in sé e da solo non rileva a fini d’usura) è stato però pattuito in misura così sensibilmente superiore al tasso soglia (…) da potersi dire fin d’ora, pur senza apposita consulenza tecnica, che nello scenario peggiore per il finanziato sopra segnalato (inadempimento di tutte le rate ma pagamento di tutte le more maturate), il costo effettivo annuo del contratto comprensivo dell’incidenza della mora mai si sarebbe potuto contenere entro la soglia d’usura>>; Trib. Genova, 15 dicembre 2016, (ined.) cita testualmente il passaggio della citata sentenza del Tribunale di Udine.

[17] Trib. Lecco (ord.), 28 febbraio 2018, in www.dirittobancario.it: <<Le (…) esigenze di tutela del debitore contro l’applicazione di prezzi fuori mercato che giustificano l’inclusione nel TEG dell’interesse moratorio (e della commissione di estinzione anticipata) rendono irrilevante dal punto di vista del sistema della L. 108/96 l’affermazione secondo cui gli interessi di mora (o la commissione di estinzione anticipata) costituiscono oneri soltanto “eventuali” e non attuali della concessione di credito>>; Trib. Bari, 5 ottobre 2015, in www.ilcaso.it: <<ai fini della verifica della usurarietà del tasso convenuto nel contratto di mutuo deve tenersi conto non solo del tasso di interessi convenuto ma anche di tutti gli altri costi previsti in contratto, sia quelli certi (…) che quelli eventuali quali possono essere gli interessi moratori (…) ee la commissione per estinzione anticipata>>; Trib. Ascoli Piceno, 30 giugno 2014, in www.dejure.it: <<La commissione di estinzione anticipata del mutuo, pur essendo onere eventuale, deve essere preso in considerazione ai fini del calcolo del tasso di interesse effettivo da comparare con il tasso soglia usura. La rilevanza di tale onere eventuale, nella determinazione del tasso d’interesse effettivo da comparare con il tasso soglia, prescinde dalla circostanza che la facoltà di estinzione anticipata del mutuo sia stata in concreto esercitata dal mutuatario>>; Trib. Pescara, 28 novembre 2014, in www.dejure.it: <<in termini elastici la mora e la penale per estinzione anticipata possono essere tra loro accomunate in quanto entrambe rappresentano un costo del mutuo erogato, seppure solo incerto e potenziale circa il verificarsi in concreto, atteso che entrambe dipendono da un fatto del mutuatario>>. Adde Trib. Bari, 2 febbraio 2018, in www.dejure.it; Trib. Lecco (ord.), 28 febbraio 2018, in www.dirittobancario.it;

Trib. Siena, 21 novembre 2017, in www.ilcaso.it; Trib. Chieti, 21 agosto 2017 (ined.); Trib. Ascoli Piceno (ord.), 13 ottobre 2015, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, p. 476.

[18] P. Dagna, Profili civilistici dell’usura, Padova, 2008, p. 157.

[19] Per Cassa Depositi e Prestiti, il decreto del ministero dell’economia e delle finanze 20 giugno 2003 n. 11211, all’art. 11, rubricato <<Estinzione anticipata>>, così dispone: <<1. L’estinzione anticipata dei mutui può essere disposta dalla Cassa depositi e prestiti su richiesta dei soggetti mutuatari o pagatori ovvero può essere disposta d’ufficio dalla Cassa depositi e prestiti a seguito di revoca per cause ad essa non imputabili, quali l’inadempimento degli obblighi derivanti dal rapporto di finanziamento da parte dei soggetti mutuatari o pagatori, o per violazione della disciplina legislativa o regolamentare. 2. L’estinzione anticipata comporta l’obbligo di corrispondere la differenza, se positiva, tra la quota di capitale erogata e quella ammortizzata e, per i prestiti a tasso fisso, un indennizzo, calcolato ai sensi del comma 3, che libera il soggetto mutuatario o pagatore dalle pretese risarcitorie attivabili dalla Cassa depositi e prestiti a termini di legge.3. Fatto salvo quanto previsto all’art. 8, comma 1, lettera b), l’indennizzo, commisurato al capitale erogato, è pari alla differenza, se positiva, tra la somma dei valori attuali delle rate di ammortamento residue e il debito residuo alla data di scadenza del pagamento di cui al comma 6; l’attualizzazione delle rate di ammortamento è effettuata al tasso di interesse, applicato ai mutui di durata corrispondente alla vita residua del mutuo, determinato ai sensi dell’art. 2 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 28 febbraio 2003con la decorrenza indicata nel comunicato, di cui all’art. 6, comma 2 del medesimo decreto>>. L’art. 2 del decreto ministeriale 28 febbraio 2003 n. 10582, rubricato<<Saggi di interesse sui mutui a tasso fisso>>, così dispone: <<1. Sulle somme che la Cassa depositi e prestiti concede a mutuo con tasso fisso, i saggi di interesse, determinati secondo il criterio di calcolo giorni 360/360, sono finanziariamente equivalenti al tasso EURIBOR a sei mesi, rilevato ai sensi del comma 1 dell’articolo unico del decreto 23 dicembre 1998, del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e maggiorati (…). 2. L’equivalenza finanziaria è determinata con riferimento ai tassi swap verso EURIBOR, riportati alla pagina ISDAFIX2 del circuito Reuters, rilevati alle ore 11 del quarto giorno lavorativo antecedente la data della comunicazione di cui al comma 2 del successivo art. 6. 3. I saggi di interesse determinati ai sensi del comma 1 del presente articolo sono arrotondati ai 5 centesimi più vicini>>.

[20] In senso diverso le considerazioni di A. Barenghi, Note sulla trasparenza bancaria, venticinque anni dopo, in Banca borsa tit. cred., 2018, I, p. 173.

[21] Mora e usura sono approfonditamente indagati, con un’accurata ricognizione critica del dato giurisprudenziale, da L. Pascucci, Interessi moratori e usura: quid sub sole novi?, in Nuova giur.civ.comm., 2018, pp. 230 ss.