Spese e commissioni
Ottobre 2013

Estinzione anticipata dei finanziamenti a tempo determinato e modulazioni del costo del credito (commissioni di intermediazione, oneri assicurativi e penalità)

Estremi per la citazione:

Quarta F., Estinzione anticipata dei finanziamenti a tempo determinato e modulazioni del costo del credito (commissioni di intermediazione, oneri assicurativi e penalità), in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 28, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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Le opinioni espresse in questo saggio sono da intendersi proprie dell’autore, non mirando a impegnare, né necessariamente a rispecchiare, le posizioni collegialmente assunte dall’Arbitro Bancario Finanziario.

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1. Introduzione. Sulle diverse tipologie di costi del credito: eventuali e attuali. – 2. I costi eventuali. Limiti alla legittimità delle penali per estinzione anticipata del finanziamento. – 3. I costi attuali. Le commissioni bancarie e finanziarie: utilità di distinguere tra remunerazione di servizi up-front e recurring (per la corretta retroversione della quota non maturata in seguito all’anticipata estinzione del finanziamento). – 4. I costi attuali. I premi per polizze assicurative sottoscritte ex art. 1891 c.c. a «garanzia» dei mutui rimborsabili mediante cessione del quinto. Esternalizzazione del rischio e trasparenza nel pricing del credito. – 5. Segue. Estinzione anticipata del finanziamento e applicazione del criterio proporzionale al rimborso dei premi assicurativi «non goduti». Unitarietà dell’operazione, cessazione del rischio e legittimazione processuale della banca. – 6. Due considerazioni di sintesi.

 

1. Nei contratti di finanziamento conclusi tra intermediario e consumatore – predisposti unilateralmente dall’istituto di credito e articolati, di norma, sulla base di un piano di ammortamento pluriennale a rate costanti (detto «alla francese»)1 – è stata sovente riscontrata la pratica di negare, al cliente che avesse eseguito il pagamento delle rate residue anticipatamente rispetto alla scadenza pattuita2, il rimborso di qualsiasi spesa fino a quel momento sostenuta. Una simile pratica è stata fatta oggetto di numerose censure, variamente argomentate in dipendenza dalla tipologia di costo implicata.

I costi del credito, diversi e ulteriori rispetto agli interessi convenzionali, possono essere distinti in eventuali e attuali3. Fra i costi soltanto eventuali, catturano l’attenzione soprattutto le c.dd. penali per estinzione anticipata. Fra quelli attuali, invece, generalmente addebitati al soggetto finanziato al momento della conclusione del contratto4, si avrà modo di soffermarsi su:

a) le commissioni bancarie e finanziarie (d’importanza cruciale, come si vedrà, è la distinzione tra remunerazione di servizi temporalmente collocabili nella fase preliminare e/o formativa del regolamento negoziale, c.dd. up-front, e remunerazione di attività destinate a trovare svolgimento nella fase esecutiva, c.dd. recurring)5;

b) i premi per polizze di assicurazione a garanzia del credito (a copertura, per esempio, del rischio di morte, di perdita involontaria dell’occupazione o di riduzione della retribuzione; rischi, specie questi ultimi due, rilevanti soprattutto nell’ambito dei finanziamenti rimborsabili mediante cessione di quote degli emolumenti da lavoro dipendente, dove la stipulazione di una polizza è obbligatoria)6.

2. Non è infrequente che, per l’ipotesi dell’anticipato adempimento del debito residuo da parte del mutuatario, il contratto disponga a carico di quest’ultimo la nascita di un’ulteriore obbligazione, avente ad oggetto il pagamento di una «penale» in favore del mutuante (variamente definita «indennizzo», «compenso» o «corrispettivo»), d’entità in genere non superiore all’1% del capitale residuo.

In materia di credito ai consumatori, l’art. 125-sexies t.u.b. (aggiunto dall’art. 1, d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141) stabilisce al secondo comma che, in ipotesi di rimborso anticipato delle somme concesse in prestito, al finanziatore spetta un «indennizzo», che varia dallo 0,5% all’1%, secondo che la durata residua del rapporto sia inferiore o superiore a un anno7. Per l’anticipata estinzione dei mutui fondiari, l’art. 40, comma 1, t.u.b. prevede in favore dell’intermediario il diritto a un «compenso onnicomprensivo […] contrattualmente stabilito». Invece, con riferimento all’estinzione anticipata dei mutui c.dd. immobiliari («per l’acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche»), l’art. 7, d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con sostanziali modificazioni dalla l. 2 aprile 2007, n. 40, considera in ogni caso nulla la pattuizione di una «clausola penale» a vantaggio del mutuante.

Problema interpretativo di raccordo diventa, allora, l’individuazione della disciplina applicabile all’estinzione anticipata di un finanziamento così caratterizzato: a medio o lungo termine e garantito da ipoteca di primo grado (credito fondiario, secondo la definizione resa dall’art. 38 t.u.b.), stipulato da un «non professionista» (credito ai consumatori, ex art. 121 ss. t.u.b.) per l’acquisto o la ristrutturazione di un’abitazione (credito immobiliare, ex art. 7, d.lg. n. 7 del 2007). Ciascuna delle tre discipline sopra richiamate potrebbe in astratto esigere, ratione materiae, uno spazio di applicazione.

Da una simile babele di enunciati legislativi – bollata come «certamente censurabile»8 dalla dottrina specialistica, poiché atta a disciplinare fenomeni che potrebbero, come si è visto, sovrapporsi l’uno all’altro9 – occorre venire a capo. A tal fine, sembra opportuno convenire con quella parte di dottrina che, seppure in epoca antecedente al d.lgs. n. 141 del 2010, ha argomentato la preminenza ermeneutica dell’art. 7, d.l. n. 7 del 200710. Tale soluzione si mostra tuttora preferibile in ragione della sua sicura aderenza non soltanto – in tema di risoluzione delle antinomíe – alla regola della prevalenza del criterio di specialità su quello cronologico11, ma anche alla più generale necessità di promuovere, sul piano interpretativo, fra le diverse soluzioni astrattamente configurabili, quella maggiormente di favore per il consumatore (arg. ex art. 35, comma 2, c. cons.). E la possibilità di svincolarsi da un rapporto obbligatorio senza penalità, anche se espressamente previste nel contratto, certamente rientra fra le interpretazioni maggiormente favorevoli nei confronti del cliente-consumatore.

Tuttavia, i problemi interpretativi non sorgono soltanto in sede di coordinamento fra più regole potenzialmente in concorso o conflitto. In particolare, qualche chiarimento merita il «diritto all’indennizzo» spettante al finanziatore ex art. 125-sexies t.u.b.: «in caso di rimborso anticipato», si legge al secondo capoverso, «il finanziatore ha diritto ad un indennizzo equo ed oggettivamente giustificato per eventuali costi direttamente collegati al rimborso anticipato del credito». Già da una prima lettura si può cogliere come tale «diritto», ancorché canonizzato in contratto nel rispetto dei tetti massimi stabiliti dalla legge, non sorga automaticamente in capo al mutuante per la mera anticipazione del momento estintivo del rapporto obbligatorio. Di là dall’espressa negazione di qualsivoglia indennizzo ove il rimborso anticipato sia stato effettuato in esecuzione di un contratto di assicurazione «destinato a garantire il credito»12, il legislatore ha inteso più in generale subordinarne la maturazione all’«oggettiva giustificazione» di «eventuali» costi «direttamente collegati» al rimborso anticipato13. In questo si può rinvenire un salto di qualità rispetto alla disciplina dettata l’art. 3, comma 1, del D.M. 8 luglio 1992, che si limitava a stabilire la legittimità di un «compenso» a carico del debitore, non superiore all’1% del capitale residuo, purché previsto nel contratto14.

Si può dunque conclusivamente osservare che, sebbene forfetariamente predeterminato nel contratto (in una percentuale, non superiore all’1%, del debito residuo al momento dell’estinzione), nessun indennizzo sembra oggi poter maturare in favore alla banca, finché non sia stata fornita la dimostrazione che gli «eventuali» costi, «direttamente collegati» al rimborso anticipato, siano stati effettivamente sostenuti. In mancanza, appare ragionevole ritenere che nulla a tale titolo sia dovuto15.

3. A sostegno della piena vincolatività delle clausole con le quali è stata pattuita la non rimborsabilità di alcuno degli oneri definiti «attuali», le difese degli intermediari si sono spesso schierate sulla linea dell’intangibilità del contratto: quelle clausole – si legge nell’estratto di uno scritto difensivo riportato in una recente pronuncia dell’Arbitro Bancario Finanziario – sarebbero inattaccabili per la semplice ragione che il cliente le ha «liberamente, consapevolmente e irrevocabilmente» sottoscritte16.

Ancor prima del significativo squilibrio che tali clausole determinano tra i diritti e gli obblighi dei contraenti –sollecitando la declaratoria di nullità, anche officiosa, ex artt. 33 e 36 c. cons.17 –, ciò che in modo eclatante viene in rilievo è la dissonanza rispetto al basilare principio tecnico che impone un’adeguata giustificazione per qualsiasi spostamento di valori economici18. La remunerazione dei servizi accessori, descritti19 nel contratto, è per prassi trattenuta dalla banca preliminarmente, anzi indipendentemente dalla correlativa erogazione; ed è nella logica dei rapporti a prestazioni corrispettive che, in caso di mancato adempimento, venendo meno il sinallagma contrattuale, si schiuda per il cliente la via dei rimedi restitutori.Il dato è stato a più riprese tenuto in conto dal legislatore, dalla giurisprudenza e dalla Banca d’Italia20: in sede di conteggi per l’estinzione anticipata del rapporto di finanziamento, l’intermediario è tenuto a riconoscere al mutuatario una riduzione «equa» del costo complessivo del credito. Così, in aggiunta alla quota di interessi non ancora maturata per effetto del prematuro rimborso del debito residuo, devono essere restituiti al mutuatario tutti i costi virtualmente dovuti fino alla scadenza «naturale» del rapporto21.

I costi, che l’art. 125-sexies t.u.b. definisce «dovuti per la vita residua del contratto», sembrerebbero piuttosto atteggiarsi come «non più dovuti» proprio per effetto dell’anticipata estinzione del rapporto. Ma di là dalle imperfezioni lessicali ravvisabili nel testo della legge, ciò che più importa verificare è quali siano, nel dettaglio, i costi (già integralmente conteggiati a carico del cliente, ma in séguito divenuti) indebiti e perciò da restituire. Il discrimine sembra ravvisabile nella collocazione temporale delle prestazioni accessorie al cui adempimento è atteso l’intermediario: ovviamente, per i servizi erogati prima dell’estinzione del rapporto, le somme imputate alla relativa copertura non possono essere retrovertite al solvens; se, per converso, parte dei servizi promessi non sia stata ancora eseguita, non v’è motivo che le somme anticipatamente versate a titolo di corrispettivo non guadagnino la via inversa, con interessi – se richiesti – a far data dalla domanda22.

In attuazione del provvedimento del 29 luglio 2009 sulla Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari (ora in fase di modifica)23, la Banca d’Italia ha più volte esortato gli intermediari finanziari, «quanto meno con riferimento ai contratti in essere», a «ricostruire le quote di commissioni soggette a maturazione nel corso del tempo» (c.dd. recurring), opportunamente differenziandole dagli oneri non ripetibili in quanto remunerativi di servizi già interamente prestati (c.dd. up-front)24. La giurisprudenza arbitrale, in recepimento di quest’ondata regolamentare, ha escluso che, nei casi di estinzione anticipata, le commissioni d’intermediazione possano essere interamente conteggiate a carico del cliente, specialmente laddove sia in esse incontroversa la sussistenza di «forme di remunerazione per attività che l’intermediario avrebbe dovuto rendere per tutta la durata del rapporto, e da cui però, per effetto dell’estinzione anticipata, è stato anticipatamente liberato»25.

Dunquela banca, in sede di formazione del contratto o, al limite, nella fase di elaborazione dei conteggi estintivi, ha l’onere direndere esplicitela composizione e l’imputazione degli oneri che sono (stati) addebitati al cliente, creando così i presupposti per delineare la geografia dei servizi effettivamente resi al momento dell’eventuale estinzione anticipata e da ciò trarre gli elementi di prova necessari a supportare il proprio diritto ai relativi compensi. Il problema è che non sempre dai contratti – o dalle comunicazioni rese al mutuatario in occasione dei conteggi estintivi – è agevole distinguere tra componenti di costo relative alla remunerazione di servizi up-front o, in alternativa, recurring. E in difetto di chiarimenti in tal senso, resta immutata la necessità, implicita nell’art. 125 t.u.b. anche prima delle modifiche portate dal d.lgs. n. 141 del 2010, che il costo totale del credito sia fatto oggetto di adeguata riduzione.

Vigente l’art. 125 t.u.b., l’invito legislativo a fornire una soluzione «equa» ai problemi derivanti dall’anticipata estinzione del rapporto era stato accolto dalle primissime decisioni dell’ABF mediante l’espletamento, ex art. 1226 c.c., di una mera valutazione equitativa della quota di commissioni che l’intermediario avrebbe dovuto restituire al cliente26. In altre pronunce, si è scelto invece di rimettere alla banca il compito di riformulare i conteggi estintivi, in ottemperanza alle prescrizioni di diritto fissate dal giudicante27. Terminale di tale percorso evolutivo in seno alla giurisprudenza arbitrale è stato il recepimento del criterio espresso nell’accordo tra ABI e ANIA del 22 ottobre 2008, in tema di rimborso degli oneri assicurativi accessori al credito: quello della proporzionalità all’arco temporale di finanziamento «non goduto», intercorrente cioè dal momento dell’estinzione alla scadenza «naturale» del rapporto28.

Lungo questa rinnovata linea direttrice, la giurisprudenza arbitrale ha affermato, con giudizi sostanzialmente univoci e senza scollamenti fra i tre Collegi territoriali, che i costi non univocamente imputabili a servizi up-front debbano essere restituiti ai clienti secondo il menzionato criterio della proporzionalità alla frazione di rapporto non maturata29.

4. Fra i costi per servizi accessori certamente rientranti nella categoria recurring si ritrovano i premi per polizze assicurative (sulla vita, sull’impiego, sugli infortuni) a copertura del rischio di non realizzo cui è naturalmente esposto il mutuante. Anche tali oneri, per prassi negoziale, sono addebitati anticipatamente e integralmente al mutuatario al momento dell’accensione del finanziamento. Ma prima di procedere all’analisi dei profili applicativi dei rimedi restitutori, sembra opportuno soffermarsi sulle caratteristiche del contratto di assicurazione collegato al contratto di credito, al fine di esplicitare le ragioni per le quali il relativo costo è normalmente addebitato al cliente-mutuatario.

Nell’ambito dei diversi contratti di finanziamento presi in esame si è spesso rinvenuta una clausola di conferimento al finanziatore di un mandato a procurare una polizza assicurativa sulla vita: per conto del cliente, ma a proprio esclusivo beneficio. A monte di tale operazione è ravvisabile lo schema tipico dell’assicurazione «per conto», disciplinato dall’art. 1891 c.c.30. Il contenuto della polizza assicurativa è cristallizzato in un regolamento predeterminato dall’istituto di credito e dalla compagnia assicuratrice, nel rispetto dei «contenuti minimi» stabiliti dal Regolamento ISVAP 3 maggio 2012, n. 40 (il cui art. 2 prevede siano riportati nell’informativa fornita al cliente). Il cliente-mutuatario, all’atto di sottoscrivere il finanziamento, semplicemente aderisce alla convenzione già stipulata (per conto di chi spetta) dalla banca-mutuante e presta, fra le altre cose, il consenso indispensabile a quest’ultima, ex art. 1891, comma 2, c.c., per poter esercitare i diritti derivanti dalla polizza. Si tratta di un’operazione che, di là dalle ipotesi nelle quali l’assicurazione è resa obbligatoria dalla legge, può essere ricondotta nel più generale potere di controllo preventivo del creditore sulle sopravvenienze, caratteristico dei rapporti di durata e strumentale alla cura dell’interesse sotteso all’obbligazione31.

Nel caso dei finanziamenti rimborsabili mediante la cessione di una quota dello stipendio, su cui s’intende ora soffermare l’attenzione, la stipulazione di un’assicurazione sulla vita e contro i rischi d’impiego è stata resa obbligatoria dal d.p.r. 5 gennaio 1950, n. 180, artt. 5 e 54; obbligatorietà sopravvissuta alle modifiche introdotte dall’art. 13-bis della l. 14 maggio 2005, n. 80, e uscita vieppiù rafforzata in seguito all’abrogazione, nel 2005, dell’art. 34, d.p.r. n. 180 del 1950 (che stabiliva il contraddittorio divieto – sotto pena di nullità – di ogni garanzia «anche assicurativa» diversa da quella prestata dal fondo per il credito ai dipendenti dello stato di cui all’art. 16)32.

Il raggio di tale copertura assicurativa – in ragione del tipo di finanziamento erogato (credito ai consumatori-lavoratori), delle sue modalità di rimborso (cessione del quinto dello stipendio) e delle peculiarità soggettive del mutuatario (dipendente di un ente pubblico)33 – si mostra così esteso da far apparire inverosimile che in aggiunta agli eventi oggettivati nella polizza (morte e perdita involontaria dell’occupazione o della retribuzione) possano ragionevolmente prevedersene altri dotati di un grado di significatività quantomeno assimilabile. Nell’ottica del soggetto finanziatore, quindi, il rischio del mancato recupero delle somme erogate può reputarsi pressoché neutralizzato: in caso di avveramento di uno degli eventi dedotti in contratto, la compagnia assicuratrice è tenuta a eseguire il pagamento del debito residuo in luogo del debitore, salvo poi surrogarsi in tutti i diritti e i privilegi spettanti alcreditore originario nei confronti di quest’ultimo34. Ma l’eventualità della surrogazione dovrebbe risultare irrilevante al mutuatario-creditore ormai soddisfatto, al pari di qualsiasi altra vicenda del rapporto obbligatorio successiva alla sua uscita di scena; ciò anche nella non inconsueta ipotesi nella quale tra gli interessi dell’assicuratore e quelli del finanziatore sia ravvisabile una qualche convergenza35.

Pertanto, procedendo sul filo di una logica argomentativa semplificata, si può osservare che il mutuante, subordinando la concessione del prestito all’adesione del mutuatario a una polizza assicurativa che, nei fatti, neutralizza il rischio del mancato rimborso, si ritrova a poter fissare il saggio degli interessi corrispettivi su una cifra rappresentativa del mero trade-off tra ricchezza attuale e ricchezza assente per distantia temporis36. Detto in altri termini, in un contesto nel quale la determinazione del costo del credito è generalmente rimessa all’apprezzamento del rischio che il finanziatore accetta di correre nello scambiare la propria liquidità attuale con l’altrui promessa di futura riconsegna37, qui invece la quantificazione sembra potersi realizzare sulla scorta della nuda utilitas temporis immanente al godimento/disposizione38 della (rectius, all’esercizio del «potere economico di scambio»39 insito nella) somma di denaro mutuata per un periodo convenzionalmente definito40.

Nella consapevolezza di poter riversare quasi interamente sull’assicuratore il rischio d’inadempimento41 (a spese, peraltro, del cliente-mutuatario)42 e sul presupposto che «la reattività dei tassi attivi e passivi delle banche alle variazioni dei tassi di mercato non è automatica né meccanica», ma dipende dalla «sensibilità» derivante dalla «specifica struttura di attività e passività» dei singoli istituti43, la banca finanziatrice si ritrova nella condizione ideale per stabilire in piena libertà il prezzo al quale offrire la propria ricchezza presente contro ricchezza assente, alimentando la concorrenza con le altre banche. Cosicché, al netto dei costi amministrativi c.dd. di transazione, in un ideale scenario concorrenziale dove la massima trasparenza nei confronti dei clienti – anche in relazione alla composizione dei tassi d’interesse e degli oneri assicurativi – fosse capace almeno in parte di lenire il divario informativo esistente fra i contraenti44, l’ottimo sarebbe dato dalla razionale composizione del finanziamento. Con «razionale composizione» s’intende significare l’atto di mettere insieme, al minor prezzo disponibile sul mercato e a parità di condizioni, i due contratti (il mutuo dietro «cessione del quinto» e l’assicurazione vita/impiego) che delineano i connotati (di rischio, quindi di costo) dell’unitaria operazione economica di finanziamento.

Tutto questo presupporrebbe che i clienti, prima di tutto in grado di assumere decisioni consapevoli, fossero lasciati liberi di «comporre» a loro piacimento i contratti di finanziamento ai quali hanno manifestato l’intento di legarsi. Un passo in questa direzione è stato fatto dall’art. 28, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. decreto liberalizzazioni), convertito con modifiche dalla l. 24 marzo 2012, n. 2745: «gli intermediari finanziari se condizionano l’erogazione del mutuo immobiliare o del credito al consumo alla stipula di un contratto di assicurazione sulla vita sono tenuti a sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili […] agli intermediari finanziari stessi. Il cliente è comunque libero di scegliere sul mercato la polizza sulla vita più conveniente che la banca è obbligata ad accettare senza variare le condizioni offerte per l’erogazione del mutuo».

Tali novità legislative sono da accogliere senz’altro positivamente, poiché orientate a vivacizzare la concorrenza fra gli operatori. Resta tuttavia il timore che il valore promozionale di tali provvedimenti possa in parte risultare pregiudicato dalla non perfetta maturazione di un’«educazione al consumo»46 proprio in quei soggetti dai quali è atteso il compimento di scelte razionali, ricadenti sul piano della convenienza del singolo affare e su quello, riflesso, della concorrenzialità del mercato di riferimento.

Insieme ad altri fattori non meno rilevanti, ancorché difficilmente orientabili attraverso i soli rimedi civilistici47, la scarsa intelligibilità delle informazioni può condizionare negativamente la «consapevolezza» delle scelte di consumo e d’investimento48. Limitata efficacia, in questa direzione, può riconoscersi alla riversione in massa sul cliente-consumatore di ogni tecnicalità riguardante i contratti che compongono l’unitaria operazione di finanziamento, se poi a mancare è la possibilità pratica di recepirle49. Invece, senza rinunciare alla completezza informativa, una più feconda collaborazione da parte delle banche o delle compagnie assicuratrici potrebbe esprimersi nel selezionare, prima, ed esporre, poi, magari secondo modalità standardizzate, le informazioni maggiormente illustrative riguardo ai costi dei prodotti, abilitando per tale via i clienti a compiere un attendibile raffronto fra le diverse opzioni disponibili sul mercato50.

5. Sulla scorta di tali premesse, ricognitive delle principali tappe del percorso formativo dei costi collegati ai mutui contro cessione del quinto «garantiti» da assicurazione51, si può ora tentare di chiudere il cerchio e tornare a riflettere sulle problematiche connesse all’estinzione dei finanziamenti per rimborso anticipato delle rate residue.

Il diritto del consumatore a una riduzione del costo totale del credito, sancito dall’art. 125-sexies t.u.b., coinvolge, per espresso richiamo dell’art. 121, comma 2, t.u.b., anche i premi assicurativi. Alla luce delle indicazioni contenute nel menzionato accordo tra ABI e ANIA del 22 ottobre 2008 (Linee guida per le polizze assicurative connesse a mutui e altri contratti di finanziamento) e recepite dall’art. 49 del regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010, nessuna difficoltà sembrerebbe doversi porre in relazione alla rimborsabilità della parte di premio «non goduta», da quantificare in proporzione al tempo virtualmente mancante alla scadenza naturale del rapporto52. Oltre questo, la disciplina di settore puntualizza che:

a) il contratto assicurativo, accessorio al contratto di finanziamento, sia considerato estinto contestualmente all’estinzione del contratto principale,

b) il rimborso della parte di premio riferita al periodo per il quale il rischio è cessato possa essere richiesto direttamente al mutuante.

Riguardo al primo profilo, è da evidenziare che le parti – come è stato chiarito – mirano a realizzare un’operazione economico-giuridica unitaria, la quale, benché composta da due contratti «distinti sotto il profilo formale», si fonda su «una causa unica in concreto»53. Sussiste, più in particolare, un rapporto di chiara accessorietà tra assicurazione e credito da essa «garantito»: venendo meno quest’ultimo, cade l’unica ragione di sopravvivenza della prima, che dunque, ex art. 1896 c.c., non può che sciogliersi54.

Con riferimento all’ulteriore profilo della legittimazione dell’istituto di credito a resistere in un giudizio nel quale si controverte della retrovertibilità al cliente della parte di polizza «non goduta», si può richiamare la pressoché unanime giurisprudenza arbitrale che, in piena armonia con il quadro regolamentare vigente, ha riconosciuto al cliente il diritto a ottenere dall’intermediario, senza preventiva escussione della compagnia assicuratrice, la restituzione della quota-parte del premio divenuta indebita per sopraggiunta e definitiva cessazione del rischio55.

Occorre in proposito segnalare che, in seguito all’entrata in vigore dell’art. 22, comma 15-quater, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221)56, taluni istituti di credito, convenuti dinanzi all’Arbitro per il rimborso degli oneri assicurativi «non maturati», hanno argomentato la propria carenza di legittimazione passiva evidenziando che la nuova disposizione, nello stabilire che in caso «di estinzione anticipata […], le imprese [assicuratrici] restituiscono al debitore/assicurato la parte di premio pagato», avrebbe definitivamente escluso che il rimborso di tali oneri potesse essere richiesto alle banche. In risposta a tali sollecitazioni, è stato precisato che le regole dettate dal d.l. n. 179 del 2012, quelle in particolare dell’art. 22 sui doveri dell’impresa assicuratrice, «non sembrano incidere sul profilo della legittimazione, non sottraendo il finanziatore alla concorrente responsabilità per la restituzione del dovuto a fronte di negozi collegati, rilevando invece ai fini della eventuale azione di regresso»57.

6. Al cospetto di un quadro normativo che in materia di estinzione anticipata dei finanziamenti si è dimostrato alquanto frastagliato58, le interpretazioni rese dalla giurisprudenza arbitrale, in un clima di reciproco ascolto con le autorità amministrative di regolazione59, hanno potuto in parte fornire un contributo razionalizzante. L’ABF ha prodotto un imponente flusso di decisioni di segno pressoché univoco: in particolar modo, sull’illegittimità delle clausole di non rimborsabilità tout court delle commissioni, sull’onere di distinguere tra costi imputabili a operazioni up-front e recurring, o ancora sulla capacità processuale del finanziatore a contraddire la pretesa dei clienti al rimborso degli oneri assicurativi «non maturati». Tali pronunce hanno costituito, nel loro complesso, un segnale eloquente in punto di prevedibilità degli esiti dell’eventuale, ulteriore contenzioso; per questo, suscita perplessità il ritardo palesato da alcuni operatori rispetto alla necessità di adeguamento della propria contrattualistica alle (piane interpretazioni delle) discipline attualmente in vigore60.

Più in generale, con riferimento alla costante dialettica tra una tutela «di semplice informazione» riservata al cliente e una tutela «di merito»61, è stato possibile riscontrare, nelle linee essenziali dei diversi provvedimenti presi in esame, una tendenza a privilegiare quest’ultima. Così è parso allorché si è discusso dell’onere per l’intermediario di provvedere a un rigoroso distinguo, in sede di conteggi estintivi e anche di là dalle generiche previsioni contrattuali, fra le diverse componenti di costo, up-front e recurring, in vista di un corretto calcolo degli oneri non più dovuti, causa l’anticipato rimborso del finanziamento da parte del mutuatario62. Così è parso, altresì, in sede di analisi dell’art. 125-sexies, comma 2, t.u.b. che, innovando rispetto al passato, ha condizionato la nascita di un «compenso per anticipata estinzione» non soltanto alla relativa predeterminazione contrattuale, ma alla ricorrenza vieppiù di un’oggettiva giustificazione per «costi direttamente collegati al rimborso anticipato del credito»: dunque, non già (meglio, non più) una «penale» fine a se stessa, ma un corrispettivo per eventuali e debitamente comprovate spese di chiusura63.

 

1

Come è noto, la tecnica di ammortamento «a rate costanti posticipate» (c.d. alla francese) ha suscitato perplessità in ordine alla sua possibile produzione di effetti anatocistici, in violazione quindi dell’art. 1283 c.c. Per l’illegittimità si è espresso, rimanendo però isolato, Trib. Bari, sez. Rutigliano, 29 ottobre 2008, in Rep. Foro it., 2009, voce Mutuo, n. 27, e ivi i richiami ad alcune annotazioni critiche; nessun profilo d’illegittimità è stato invece ravvisato da Trib. Padova, 23 febbraio 2009, in IlCaso.it, e da Trib. Arezzo, 24 novembre 2011, in DeJure online; in favore della piena legittimità del modello, in rappresentanza di un’unanime giurisprudenza arbitrale, si veda pure ABF Napoli, 30 gennaio 2013, n. 610, spec. p. 4. Fra le prime pronunce dell’Arbitro Bancario Finanziario ad aver curato la qualificazione dei contratti di mutuo con piano di ammortamento alla francese, v. ABF Milano, 23 aprile 2010, n. 281, spec. p. 3, e soprattutto ABF Milano, 1 ottobre 2010, n. 1028. Merita menzione, più di recente, l’approfondita analisi svolta dal collegio arbitrale milanese nella decisione n. 1397 del 13 marzo 2013.


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Sulla qualificazione del mutuo – negozio rappresentativo della più ampia categoria dei «finanziamenti» – in termini di contratto di durata, v. G. Giampiccolo, Comodato e mutuo, in Tratt. dir. civ. Grosso e Santoro-Passarelli, Milano, 1972, p. 68 ss. Nella giurisprudenza più recente, si veda Cass., Sez. un., 19 maggio 2008, n. 12639, in Giust. civ., 2008, I, p. 1395. In senso diverso, G. Oppo, I contratti di durata, in Riv. dir. comm., 1943, I, p. 143 ss., spec. p. 159.


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3

Più in generale, si vedano B. Inzitari e P. Dagna, Commissioni e spese nei contratti bancari, in B. Inzitari (a cura di), Il diritto degli affari, Padova, 2010, p. 114 ss.


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4

È da precisare che l’addebito al cliente di tali ulteriori costi avviene mediante trattenuta sul valore attualizzato del prestito (attualizzato, cioè, al netto degli interessi). Per esemplificare: ipotizzando che l’importo lordo da restituire sia € 34.560,00 (108 rate mensili da € 320,00 ciascuna) al tasso d’interesse annuo nominale (TAN) del 4,5% (per complessivi € 6.185,20), il valore attualizzato del prestito sarà € 28.374,80; ipotizzando ancora che le spese (tra commissioni e oneri assicurativi) ammontino a € 5.012,80, il ricavo netto dell’operazione, sottratte tali spese, sarà quindi di € 23.362,00 (con tasso annuo effettivo globale (TAEG) del 9,697%).


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5

Per gli estremi essenziali del percorso argomentativo seguito dalla giurisprudenza arbitrale, conviene fin da subito richiamare ABF Milano, 16 marzo 2012, n. 776, e, da ultimo, ABF Napoli, 25 giugno 2013, n. 3415, spec. p. 4 s. V. infra, § 3.


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6

Amplius, v. infra, §§ 4 e 5.


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7

Ma sugli esatti contorni di tale «diritto all’indennizzo», v. infra nel testo.


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8

A.A. Dolmetta e A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di “estinzione anticipata” nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007, in Riv. dir. civ., 2008, II, p. 523 ss., spec. § 4.1: «certamente censurabile è […] l’attuale coesistenza nel sistema di tre distinte regole di “estinzione anticipata” per i contratti bancari a tempo determinato. E di tre regole, per di più, tutte peculiari: nel senso, appunto, che nessuna di esse riveste i toni della regola generale […] ovvero anche solo di regola residuale di sottosettore».


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9

G. Mucciarone e A. Sciarrone Alibrandi, Il recesso del cliente dai contratti bancari dopo il d. lgs. n. 141/2010: questioni di coordinamento, in Banca borsa tit. cred., 2012, p. 45 ss., spec. p. 39, per una critica ragionata al mancato coordinamento fra tali norme ad opera del d.lgs. n. 141 del 2010.


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10

A.A. Dolmetta e A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di “estinzione anticipata”, cit., § 5.1. Gli aa. hanno rigettato l’idea che gli artt. 40 e 125 t.u.b. potessero configurarsi come leges speciales nel rapporto con l’art. 7 del decreto Bersani del 2007 (idea sostenuta da G. Falcone, Le operazioni di credito fondiario alla luce delle disposizioni del decreto legge n. 7 del 2007, convertito nella legge n. 40 del 2007 (cd “decreto Bersani bis”), in Dir. fall., 2007, I, p. 727 s.), giungendo alla conclusione che «la concreta ricorrenza dei requisiti fissati dall’art. 7» potesse costituire presupposto sufficiente per escludere «l’applicabilità di qualunque altra disciplina». Sarebbe «logicamente e sostanzialmente scorretto» – è stato sottolineato – pensare che in presenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi fissati dall’art. 7, «la sussistenza […] di un’ipoteca di primo grado (presupposto base, ex art. 38 T.U.b., per l’applicazione dell’art. 40) venga a degradare la posizione del cliente da una tutela di merito a una tutela di semplice informazione». Affronta la questione della «tipicità» del credito fondiario M. Rispoli Farina, Sub art. 38, in Commento al d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385, a cura di F. Belli, G. Contento, A. Patroni Griffi, M. Porzio e V. Santoro, Bologna, 2003, spec. p. 583 ss.


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11

P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, 2a ed., Napoli, 2004, p. 22 s.


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12

Art. 125-sexies, comma 3, lett. a). Secondo G. Carriero, Credito ai consumatori – Artt. 121-126, in M. Porzio, F. Belli, G. Losappio, M. Rispoli Farina e V. Santoro (a cura di), Testo Unico Bancario Commentario, Addenda di aggiornamento al d.lgs. 141/2010 e 218/2010, Milano, 2011, p. 104, «se ne comprende la ragione»: «con un contratto siffatto, il finanziatore ha trasferito il rischio d’insolvenza del debitore sull’impresa di assicurazione (con premio a carico del consumatore) e non c’è perciò alcun motivo per riconoscergli un indennizzo per l’estinzione anticipata del prestito».


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13

Cfr., sul punto, M. Maugeri e S. Pagliantini, Il credito ai consumatori. I rimedi nella ricostruzione degli organi giudicanti, Milano, 2013, spec. p. 117 ss. È utile, altresì, richiamare il raffronto, su questi temi, tra la disciplina comunitaria e il diritto italiano delle obbligazioni operato da A. Ciatti, La corresponsione anticipata delle somme dovute dal consumatore al creditore, in G. De Cristofaro (a cura di), La nuova disciplina europea del credito al consumo. La direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito dei consumatori e il diritto italiano, Torino, 2009, p. 153 ss. V. pure G. De Cristofaro, La nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione “completa” delle disposizioni delle legislazioni nazionali concernenti “taluni aspetti” dei “contratti di credito ai consumatori”, in S. Pagliantini, E. Quadri e D. Sinesio (a cura di), Scritti in onore di Marco Comporti, Milano, 2008, p. 885 ss., spec. § 11.


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14

Questo il testo integrale dell’art. 3, comma 1, D.M. 8 luglio 1992: «Il consumatore ha sempre la facoltà dell’adempimento anticipato: tale facoltà si esercita mediante versamento al creditore del capitale residuo, degli interessi ed altri oneri maturati fino a quel momento e, se previsto dal contratto, di un compenso comunque non superiore all’uno per cento del capitale residuo».


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15

Cfr. il diverso percorso argomentativo seguito da ABF Milano, 15 marzo 2013, n. 1455, che ha dichiarato la nullità, per contrarietà «a norme imperative», della clausola che imponeva al mutuatario il pagamento di una penale per anticipata estinzione. Cfr. ABF Milano, 16 marzo 2012, n. 776, dove invece la legittimità della pretesa della banca al pagamento del detto indennizzo è stata collegata alla mera sussistenza di una previsione contrattuale (il collegio Nord Italia ha nell’occasione recepito la lettura dell’articolo 3, comma 1, del decreto del Ministero del tesoro 8 luglio 1992, offerta dal Governatore della Banca d’Italia nella Comunicazione del 10 novembre 2009). Il diritto della banca alla «penale» è stato altresì riconosciuto da ABF Napoli, 8 agosto 2013, n. 4331 (oggetto del contendere era un contratto cui, ratione temporis, si applicava l’art. 125, comma 2, t.u.b.).


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16

Cfr. ABF Milano, 15 marzo 2013, n. 1455, p. 3, da cui è tratto il testo nel virgolettato.


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17

Cfr. ABF Napoli, n. 3415 del 2013: «qualsiasi clausola contrattuale che imponga alla controparte consumatrice la limitazione o la negazione [del diritto a un’equa riduzione del costo totale del credito] è da reputarsi vessatoria, in quanto istitutiva di un ulteriore e significativo squilibrio tra diritti e obblighi nel rapporto tra professionista e consumatore, quindi nulla. Il contratto di finanziamento in questione, nel prevedere, in ipotesi di estinzione anticipata, la non rimborsabilità di “alcuno dei costi, commissioni, spese ed oneri riconosciuti all’atto dell’erogazione” […] si espone senz’altro alla corrispondente declaratoria di nullità ex officio per vessatorietà manifesta, facendo perciò largo all’applicazione automatica della norma del testo unico bancario applicabile ratione temporis, la quale accordava al recedente il diritto a un’equa riduzione del costo del finanziamento prematuramente estinto». In termini analoghi, Trib. Nola, sez. II, 19 settembre 2011, in Dir. giur., 2011, p. 401 ss. Sugli intrecci tra la disciplina del t.u.b. e quella propria «del consumatore», v. E. Capobianco, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, passim, ma spec. pp. 32 ss. e 128 ss., ove sono evidenziate le divergenti filosofie di partenza e i sopraggiunti profili di convergenza. In tema, già A.A. Dolmetta, Dal testo unico in materia bancaria e creditizia alla normativa sulle clausole abusive (Direttiva CEE n. 93/13), in Dir. banca merc. fin., 1994, p. 450. Cfr., più in generale sul tema della legittimazione in tema di nullità «di protezione», S. Polidori, Discipline della nullità e interessi protetti, Camerino-Napoli, 2001, p. 107 ss., il quale richiama l’attenzione sulla necessità che le regole siano interpretate alla luce degli interessi coinvolti nella singola vicenda contrattuale. V. altresì, S. Pagliantini, L’azione di nullità tra legittimazione ed interesse, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, I, p. 407 ss., e da ultimo, D. Maffeis, Investimenti fuori sede e difetto di indicazione della facoltà di recesso, in questa Rivista, 15, 2013 (in commento critico a Cass., Sez. un., 3 giugno 2013, n. 13905).


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18

L’argomento è stato impiegato, fra gli altri, da ABF Napoli, 28 agosto 2013, n. 4479, p. 5, e da ABF Milano, 8 aprile 2011, n. 699, p. 4. In dottrina, per tutti, v. M. Giorgianni, L’obbligazione, I, rist., Milano, 1968, p. 110 ss., spec. p. 120 s.


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19

È da dire, peraltro, che non sempre tali servizi sono adeguatamente segnalati in contratto. Non di rado, l’elencazione delle commissioni (da parte dell’intermediario predisponente unilateralmente il testo contrattuale) si è dimostrata lacunosa, prestando il fianco alla fondata censura d’indeterminatezza da parte della giurisprudenza arbitrale: cfr. ABF Milano, n. 699 del 2011, ove la previsione contrattuale relativa alle commissioni è stata dichiarata nulla poiché articolata secondo un testo «misterioso, orfico» (p. 4), oltre ad aver istituito una prestazione a carico del cliente non supportata da un’adeguata giustificazione causale. Conforme: ABF Milano, 23 novembre 2012, n. 3923, spec. p. 3.


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20

Sui più recenti sviluppi normativi, regolamentari e giurisprudenziali in tema di estinzione dei rapporti di finanziamento per anticipato rimborso del debito residuo, v. F. Padovini, I contratti di credito ai consumatori il recesso e l’estinzione del rapporto, in Banca borsa tit. cred., 2011, p. 697 ss., spec. § 5, G. Mucciarone e A. Sciarrone Alibrandi, Il recesso del cliente, cit., p. 37 ss., M. Dona, I principali contratti del consumo, in L. Rossi Carleo (a cura di), Diritto dei consumi, Torino, 2012, p. 133.


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21

L’abrogato art. 125, comma 2, t.u.b. imponeva all’intermediario finanziario una riduzione «equitativa» del costo del finanziamento in sede di estinzione anticipata «secondo modalità stabilite dal CICR»; il d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, ha introdotto nel t.u.b. una disposizione sostanzialmente ricognitiva della disciplina previgente: il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto (art. 125-sexies).


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22

La mala fede necessaria a far partire il computo degli interessi dal giorno del pagamento presupporrebbe la prova di un’inverosimile predeterminazione all’inadempimento da parte della banca; predeterminazione che, in questa sede, par lecito rifiutare di annoverare fra le cose possibili.


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23

È il documento di Banca d’Italia del 17 giugno 2013: www.bancaditalia.it/vigilanza/cons-pubblica/proc_in_corso/trasparenza-rapporti-intermediari-clienti/allegato_1_all_appunto-relazione_illustrativa.pdf.


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24

Comunicazione del 10 novembre 2009. A distanza di pochi mesi, la stessa Autorità ha ritenuto doveroso tornare sull’argomento, sollecitando gli istituti di credito a stabilire, fra le altre cose, «criteri rigorosi, legati a una stima ragionevole dei costi, per individuare eventuali somme da rimborsare ai clienti che abbiano […] estinto anticipatamente le operazioni» (comunicazione del 7 aprile 2011, lett. f). Peraltro, alla lett. e) di quest’ultima Comunicazione del 2011, agli operatori è stato rivolto nuovamente l’invito a «definire correttamente […] la ripartizione tra commissioni up-front e recurring».


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25

In questi termini, ABF Napoli, 22 febbraio 2011, n. 349. V. pure ABF Napoli, 14 novembre 2012, n. 3809, e ABF Milano, 26 luglio 2013 n. 4069 , ivi la «condanna» dell’intermediario a provvedere «a fornire al ricorrente un conteggio relativo all’estinzione anticipata del prestito in essere redatto secondo i criteri emergenti dal costante indirizzo dell’ABF» (p. 5).


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26

ABF Roma, 9 luglio 2010, n. 707, p. 8: «considerata […] la mancanza di trasparenza e la non conformità a buona fede del comportamento della società convenuta, il Collegio ritiene che le “commissioni” imputate per intero al ricorrente in sede di estinzione anticipata del finanziamento debbano essere opportunamente ridotte e ne determina l’ammontare, in via equitativa, tenuto conto della breve durata del finanziamento, in complessivi € 545,00».


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27

ABF Napoli, 26 gennaio 2011, n. 197.


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28

Le medesime disposizioni hanno trovato dimora nel regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010. Sull’argomento si tornerà nei paragrafi immediatamente successivi.


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29

Da ultimo, ex multis, v. ABF Napoli, 18 aprile 2013, n. 2023, cui adde gli arresti cit. infra, nota 5. Così, se residuano 40 delle 100 rate originariamente pattuite per l’estinzione totale del debito e il cliente opta per il loro adempimento in un’unica soluzione anticipata, la conseguente riduzione delle commissioni non catalogabili come up-front deve essere pari, appunto, al 40%.


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30

Sul punto, v. D. Cerini, Assicurazione e garanzia del credito, Milano, 2003, p. 175, e, ancor più di recente, O. Caleo, Polizze assicurative connesse ai mutui e garanzia del credito, in Obbl. contr., 2012, p. 767 ss., spec. § 2. V. pure Id., Le polizze assicurative connesse ai mutui tra regolazione e mercatoivi, p. 906 ss., spec. § 2.


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31

In generale, su questi temi, v. G. Romano, Interessi e poteri di controllo nell’attuazione del rapporto obbligatorio, in R. Di Raimo (a cura di), Interesse e poteri di controllo nei rapporti di diritto civile, Napoli, 2006, spec. p. 104 ss.; ma v. pure V. Donato, La dinamica del potere di controllo. Per una lettura evocata dalla disciplina dei rapporti di mandato, ivi, spec. p. 301 ss. Relativamente ai rapporti di credito, in particolare a carattere finanziario, è utile rinviare a R. Di Raimo, Forme di controllo e profilo funzionale dei poteri dispositivi sul patrimonio (tra regole dei rapporti e regole dell’attività), ivi, spec. p. 446 ss.


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32

A tal proposito, occorre precisare che l’art. 21, comma 3-bis, c. cons. (introdotto dall’art. 36-bis, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, c.d. Decreto Salva Italia) considera scorretta la pratica commerciale di una banca che, ai fini della stipula di un contratto di mutuo, obbliga il cliente alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca. La lettura di tale disposizione deve essere collegata dall’art. 28, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, che impone agli istituti di credito di offrire, in abbinamento al mutuo, almeno due preventivi di polizze assicurative di compagnie diverse. Per un’esposizione dei profili di criticità della prassi bancaria che condiziona l’erogazione del finanziamento alla contestuale stipula di polizze assicurazione sulla vita, v. S. Monticelli, Accesso al credito e tutela del consumatore: questioni nuove e problemi irrisolti, in Giust. civ., 2012, 527 ss., spec. § 4.2, ove è contestata la mancata previsione legislativa di sanzioni per l’inosservanza delle regole appena richiamate.


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33

Pone in evidenza il graduale superamento dell’idea del mutuo come contratto «neutro», cioè insensibile alle caratteristiche soggettive delle parti o al contesto economico nel quale s’inserisce, G. Fauceglia, Del mutuo, in D. Valentino (a cura di), I singoli contratti, III, in Comm. cod. civ. Gabrielli, Milanofiori Assago, 2011, p. 120, opportunamente sottolineando che «il meccanismo traslativo-restitutorio è colorato in virtù di interessi di sistema (tutela del “mercato creditizio”) o di esigenze di protezione (tutela del contraente debole e/o cliente)».


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34

In proposito, con specifico riferimento all’assicurazione contro il rischio della perdita dell’occupazione in corso di ammortamento (argomento, questo, particolarmente sensibile nell’ambito dei contratti di finanziamento sorretti dalla cessione di una quota degli emolumenti da lavoro dipendente del mutuatario), v. A. Candian, Assicurazione e garanzie del credito, in Banca borsa tit. cred., 2009, p. 632 ss., spec. § 2: «rispetto al contratto di finanziamento di tipo retail se è vero che entrambe le parti assumono i flussi di reddito da lavoro come presupposto per la conclusione dell’affare, questo significa che entrambe le parti sono interessate alla “protezione” di tale presupposto: e ciò rimane vero anche se impinge nell’ovvio il fatto che il costo della protezione sia comunque a carico del finanziato e non del finanziatore». Nella pratica sembra però affiorare un’immagine diversa, raffigurante una protezione a senso unico, cioè a esclusivo vantaggio degli enti erogatori, come peraltro apertamente dichiarato dagli stessi enti nei contratti per adesione sottoposti alla firma dei lavoratori-mutuatari. Al verificarsi del sinistro, è vero, la compagnia assicuratrice è chiamata al posto del debitore a eseguire la prestazione dovuta nei confronti del creditore, ma immediatamente si surroga, per volere del contratto di credito sottoscritto dallo stesso mutuatario, in tutti i diritti e privilegi vantati da quest’ultimo nei confronti del primo. Non convince perciò l’idea che il lavoratore-consumatore «assicura il credito […] per garantirsi contro le eventuali azioni sul suo patrimonio della banca/finanziaria erogante e beneficiaria delle somme dovute dall’assicuratore in caso di sinistro» (così, C. D’Antonio, Il credito alle famiglie e le relative coperture assicurative: problemi di trasparenza e di liberalizzazione, in Dir. econ. ass., 2011, p. 85 ss., spec. § 3). All’atto pratico, la surrogazione spettante all’assicuratore espone il debitore alle medesime «azioni sul suo patrimonio» spettanti al creditore originario insoddisfatto. Cosicché il debitore (il quale «a garanzia» del perfetto adempimento già porta la puntuale rinuncia, per il tramite del datore di lavoro «ceduto», a una quota fissa della propria retribuzione mensile), al verificarsi del sinistro, non sembra godere di alcun beneficio per effetto dell’attivazione della polizza assicurativa «procurata» dalla controparte istituzionale. La copertura assicurativa garantisce quindi il solo finanziatore, il quale rischia «di meno»; e rischiando di meno è teoricamente indotto a ridurre le proprie pretese economiche in sede di accensione del finanziamento. Di conseguenza, l’addebito al cliente-mutuatario degli oneri assicurativi associati al mutuo può pure, come è stato osservato, impingere nell’ovvio, ma più precisamente si giustifica in ragione della sua funzione di contenimento del rischio, quindi del costo del finanziamento; più precisamente, della parte di costo rimessa all’autonomia valutativa dell’ente erogatore del credito «garantito» dall’assicurazione. Nel prosieguo del testo si cercherà di argomentare più nel dettaglio ciò che qui ci si è limitati ad affermare.


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35

È il caso di scuola del sempre latente conflitto d’interessi derivante dall’appartenenza di entrambi (finanziatore e assicuratore) al medesimo gruppo societario. Per effetto di ciò, secondo S. Monticelli, Accesso al credito, cit., § 4.1, «la banca realizza due vantaggi immediati: da un lato garantisce la propria pretesa creditoria […], dall’altro si procura una ulteriore remunerazione quale corrispettivo dell’erogazione del credito». Il legislatore è recentemente intervenuto al fine di limitare gli effetti pregiudizievoli derivanti dal conflitto d’interessi e promuovere una maggiore apertura del mercato delle polizze assicurative abbinate a mutui distribuite dagli istituti di credito (v. retro, nota 32). Sui rapporti tra banca e assicurazione v., più in generale, P. Corrias, Le contiguità tra attività bancaria e attività assicurativa, in A. Urbani (a cura di), L’attività delle banche, Padova, 2010, p. 335 ss., spec. p. 339 ss.; nonché, per osservazioni più risalenti, ma comunque di grande interesse, G. Castellano e R. Costi, Attività bancaria e attività assicurativa nell’intermediazione finanziaria, in A. Nigro e G. Volpe Putzolu, Profili di concorrenza e di integrazione fra attività bancaria e attività assicurativa, Milano, 1985, p. 3 ss., e V. Mungari, L’assicurazione dei rischi finanziari (garanzie creditizie e fideiussorie): disciplina e prospettive di riforma, ivi, p. 89 ss.


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36

Insuperato resta l’insegnamento di P. Spada, Introduzione al diritto dei titoli di credito, 3a ed., Torino, 2012, passim, ma spec. pp. 32 ss., 109 e 135.


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37

P. Ferro-Luzzi, Il tempo nel diritto degli affari, in Banca borsa tit. cred., 2000, spec. p. 407 ss.


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38

Sulla coincidenza tra godimento e disposizione nel denaro inteso come «pezzi monetari», v. T.O. Scozzafava, Gli interessi monetari, Napoli, 1984, p. 136 ss., spec. p. 147 s.


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39

Questo il condivisibile refrain nella tesi sostenuta da M. Semeraro, Pagamento e forme di circolazione della moneta, Napoli, 2008, passim, ma spec. p. 223; per un riscontro applicativo v. Ead., in nota a Cass., Sez. un., 2 dicembre 2010, n. 24418, Equilibrio del contratto e del rapporto nel c.d. anatocismo bancario, in Rass. dir. civ., 2011, p. 974 ss., spec. § 5. L’interesse, in quest’ottica, costituisce una «porzione di disciplina del potere economico di acquisto rappresentato dalla moneta» (così, ancora, M. Semeraro, Gli interessi monetari. Utilitas temporis, capitale e scelte di sistema, Napoli, 2013, p. 15). In argomento, par consono ricordare l’opinione di chi – E. Quadri, Le obbligazioni pecuniarie, in Tratt. dir. civ. Rescigno, IX, 1, Torino, 1984, p. 446 – considera l’interesse soggettivo del destinatario di una prestazione pecuniaria essenzialmente rivolto nell’incremento della «propria disponibilità patrimoniale nella forma più astratta». In termini assimilabili, v. pure E. Simonetto, La forma della «determinazione» dell’interesse. L’interesse in genere e nei contratti di credito bancari in specie, in Studi in onore di F. Santoro-Passarelli, IV, Napoli, 1972, p. 799 ss., spec. p. 803. Ovviamente, il problema non si pone negli ordinamenti di diritto islamico – fondati, più precisamente, sulla Shari’a –, dove vige il divieto legale di prestare denaro per interessi. Sul punto, stimolante è la lettura di T.V. Russo, Finanza islamica, in Dig. disc. priv., Sez. comm., Agg., Torino, 2013, p. 389 ss., spec. § 4, ove si evidenzia come il fine lucrativo del finanziatore «Shari’a compliant» possa passare, in quei sistemi, attraverso la condivisione del rischio collegato all’operazione finanziata, sostanziandosi in commissioni. Il problema si pone, perciò, in relazione alla composizione e all’imputazione delle commissioni. Ma l’approfondimento della questione meriterebbe uno spazio ben più ampio di una nota a piè di pagina.


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40

Ad avviso di A. di Majo, Le obbligazioni pecuniarie, Torino, 1996, p. 20, «il titolo di spettanza degli interessi» è il «godimento del capitale attribuito ad altri tramite contratti». Cfr. G. Giampiccolo, Mutuo (dir. priv.), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 444 ss., spec. § 11: il corrispettivo dovuto al mutuante è dato dagli interessi, «cioè dalla prestazione di una quantità di cose dello stesso genere e qualità di quelle mutuate, commisurata, secondo un determinato indice proporzionale, cosiddetto saggio di interessi, alle singole unità di tempo del prestito». Ma ancor prima, v. L. Bolaffio, Delle obbligazioni commerciali in generale, 6, in Cod. comm. comm. Bolaffio, Rocco e Vivante, Torino, 1937, p. 254 ss., l’interesse corrispettivo è «l’equivalente dell’utilità che il debitore ritrae […] dall’uso protratto del capitale monetario». Qui ritorna il «concetto minimo» di corrispettività rintracciato nei contratti di credito da T.O. Scozzafava, o.c., p. 151 ss., spec. p. 153: «l’attribuzione a terzi del godimento del proprio denaro, per un periodo di tempo, è una prestazione collegata – sia oggettivamente che nelle intenzioni delle parti – da un nesso sinallagmatico, con l’obbligo che incombe all’altro contraente di corrispondere gli interessi». Cfr. M. Semeraro, Gli interessi monetari, cit., p. 77 ss., ove è specificato che di funzione propriamente corrispettiva potrebbe parlarsi in riferimento soltanto agli interessi convenzionali. A difesa del generale carattere sinallagmatico del mutuo oneroso (in contrapposizione alle tesi della realità), v. anche M. Fragali, Del mutuo, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, 2a ed., Bologna-Roma, 1966, p. 16 ss. Dalla configurazione del mutuo quale contratto a prestazioni corrispettive discende, è evidente, il problema del raccordo tra l’art. 1820 c.c. e l’art. 1453 c.c. Non è in dubbio, discendendo direttamente dalla lettera delle legge, che l’inadempimento dell’obbligazione di corrispondere gli interessi consenta al creditore di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento (come è stato conclusivamente osservato da E. Gabrielli, Contratti di credito e interessi moratori, in Banca borsa tit. cred., 1987, I, p. 231); il problema, che ha agitato le discussioni della dottrina e della giurisprudenza più risalenti, è piuttosto a quali condizioni tale rimedio possa essere dal giudice concesso. Secondo lo stesso M. Fragali, o.c., p. 436 s., l’art. 1820 c.c. fa «rinvio a tutto il sistema degli art. 1453 e seg., non potendosi concepire una risoluzione di contratto che a tal sistema non si riconduca»; dunque, deve ricorrere il requisito dell’importanza dell’inadempimento. Di contrario avviso F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, V, Milano, 1958, p. 130, il quale disconoscendo l’appartenenza del mutuo al novero dei contratti a prestazioni corrispettive, coerentemente rigettava l’idea che se ne potesse condividere la disciplina. Brevemente, per consono rilevare che contro l’automaticità della risoluzione per inadempimento – quindi, a supporto del necessario riscontro della sua «non scarsa importanza» – militano, oltre che la logica sistematica richiamata da Fragali, molteplici enunciati normativi, necessariamente da leggersi in chiave evolutiva: fra questi, l’art. 40, comma 2, t.u.b. che, in tema di mutuo fondiario, legittima la banca a invocare la risoluzione del contratto, ma soltanto qualora il ritardato pagamento si sia verificato «almeno sette volte, anche non consecutive». V’è da dire che la richiamata disciplina sul credito fondiario contenuta nel testo unico bancario si è sostituita – per i mutui sottoscritti nel periodo successivo alla sua entrata in vigore – all’art. 15, comma 1, D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, che invece prevedeva l’automatica apposizione al contratto della «condizione risolutiva» («si intende apposta») «per il caso di ritardato pagamento anche di una sola parte del credito scaduto». In argomento, v. Cass., Sez. un., n. 12639 del 2008, cit.


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41

A proposito della «rilevanza sistemica» del trasferimento del rischio dalla banca alla compagnia assicuratrice, dal punto di vista dell’attività di assicurazione del credito nell’alternativa tra copertura «classica» e mediante credit default swap (CDS), v. M. Siri, Il trasferimento dei rischi creditizi e finanziari alle imprese assicurative, in An. giur. econ., 2010, spec. p. 433 ss.


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42

V. retro, nota 34, per più ampie notazioni.


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43

Così, M. Anolli, Pricing del credito e anomalie del costo della raccolta per le banche italiane nella seconda metà del 2011, in A.A. Dolmetta e A. Sciarrone Alibrandi (a cura di) Ius variandi bancario, Milano, 2012, p. 184. Amplius, A. Resti e A. Sironi, Rischio e valore nelle banche. Misura, regolamentazione e gestione, Milano, 2008, p. 24 ss.


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44

A proposito della duplicità degli obiettivi perseguiti attraverso la trasparenza nei servizi bancari e finanziari, a tutela dei clienti e d’impulso alla concorrenza, v. (per un approccio decisamente critico) V. Farina, Brevi riflessioni sulla nuova disciplina della trasparenza bancaria, in Contr. impr., 2004, p. 842 ss. V. pure, il risalente ma pur sempre attuale contributo di G. Alpa, La trasparenza del contratto nei settori bancario, finanziario e assicurativo, in Giur. it.,1992, IV, c. 409 ss. V. pure E. Minervini, La trasparenza delle condizioni contrattuali (contratti bancari e contratti con i consumatori), in Banca borsa tit. cred., 1997, I, p. 96; E. Capobianco, I contratti delle banche: trasparenza ed equilibrio nei rapporti con la clientela, in Dir. banca merc. fin., 2002, p. 198 ss.; G. Carriero, Operazioni e servizi bancari. La nuova disciplina di trasparenza, in Impresa,2005, p. 82 ss., A. Lupoi, Trasparenza e correttezza delle operazioni bancarie e d’investimento (note alle Nuove Istruzioni di Banca d’Italia sulla trasparenza), in Contr. impr., 2009, p. 1251, A. Nervi, La trasparenza bancaria, in A. Urbani (a cura di), L’attività delle banche, cit., p. 34 ss., nonché E. Quadri, Trasparenza nei servizi bancari e tutela del consumatore, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, p. 90 ss. Amplius, v. G. Alpa, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2003, p. 3 ss. In tema di servizi d’investimento, v. F. Sartori, Informazione economica e responsabilità civile, Padova, 2011, passim, ma spec. p. 117 ss.


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45

Per un primo commento, v. A. Frignani e D. Paschetta, Le polizze vita abbinate ai mutui immobiliari ed al credito al consumo, in Dir. econ. ass. (ora Dir. e fiscalità ass.), 2012, p. 413 ss.


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46

Art. 2, comma 2, lett. d), c. cons. A proposito della discussa collocazione sistematica dei «diritti fondamentali» dei consumatori – fra i quali figura appunto il diritto «all’educazione al consumo» – occorre richiamare P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, spec. p. 512 ss., donde la velata critica al tentativo di «degradare i diritti fondamentali secondo la nostra Costituzione, ponendoli nel Codice del consumo, che è fonte di rango ordinario, generica, approssimativa e persino priva di rimedi precisi». Cfr. G. Alpa, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr. giur., 1998, p. 997.


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47

«La crescita dell’indebitamento delle famiglie richiama l’attenzione sul fatto che il consumatore potrebbe non aderire consapevolmente ai prodotti di credito, ma fornire un illusorio consenso informato, per contratti dalle condizioni di frequente gravose e dal costo finale del credito talvolta eccessivo» (così, C. D’Antonio, Il credito alle famiglie, cit., p. 85).


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48

Di grande interesse è l’accezione di trasparenza «come bene pubblico» espressa da F. Sartori, o.l.c. Cfr. E. Capobianco e F. Longobucco, La nuova disciplina sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Contr. impr., 2011, p. 1142 ss., spec. § 3, i quali sottolineano il rinnovato impegno, nei recenti interventi legislativi e regolamentari, per l’elevazione degli standard trasparenza nella prestazione di servizi bancari e finanziari. Tali standard, in attuazione del novellato art. 125-nonies t.u.b., sono oggi attesi non soltanto dalle banche, ma da tutti gli «intermediari del credito», per come definiti dall’art. 121, comma 1, lett. h), t.u.b.


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49

Fra i primi riscontri alla nuova disciplina di derivazione comunitaria sugli obblighi informativi nei contratti di credito ai consumatori, v. T. Febbrajo, La nuova disciplina dei contratti di credito «al consumo» nella Dir. 2008/48/CE, in Giur. it., 2010, p. 223 ss.; L. Di Donna, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nella direttiva sul credito al consumo, ivi, p. 241 ss.; E. Indraccolo, Credito al consumo e principio di protezione effettiva del contraente debole. Prime considerazioni sulla direttiva 48/08/CE, in Rass. dir. civ., 2010, p. 267 ss.; G. Carriero, La riforma del credito ai consumatori, in Europa dir. priv., 2011, p. 505 ss. Utile, altresì, il rinvio a F. Prosperi, Il credito al consumo, in P. Perlingieri ed E. Caterini (a cura di), Il diritto dei consumi, vol. II, Napoli, 2005, p. 253 ss.


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50

La Banca d’Italia ha recentemente concluso la consultazione pubblica per la modifica del provvedimento del 29 luglio 2009, in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari (v. retro, nota 23): fra gli obiettivi dichiarati, la semplificazione e lo snellimento dell’informativa resa al cliente, sì da richiamarne l’attenzione sugli aspetti più rilevanti del rapporto. Il problema dell’«accessibilità» dei testi contrattuali è stato affrontato in dottrina da più angolature. Fra i più recenti contributi, denso di informazioni e di spunti è senz’altro quello di S. Pagliantini, Trasparenza contrattuale, in Enc. dir., Annali, V, Milano, 2012, p. 1280 ss., spec. §§ 4-6 e 11.


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51

Cfr. le precisazioni terminologiche operate, in apertura di lavoro, da D. Cerini, Assicurazione e garanzia del credito, cit., spec. p. 5 ss., ove è chiarito che in ambito assicurativo, «l’uso del termine “garantire” non differisce sostanzialmente dal termine “indennizzare”», salvo tuttavia precisare che esiste un’ulteriore accezione, rispondente all’idea di garanzia in senso proprio, rintracciabile in taluni contratti, fra questi l’assicurazione del credito, «in cui viene immediatamente in rilievo il fine di proteggere il creditore contro il rischio di inadempimento del […] debitore rendendo più sicura, per effetto della garanzia assicurativa, la soddisfazione dei propri diritti» (p. 7). V. anche Ead., Il credito ai consumatori e la garanzia del finanziamento mediante lo strumento assicurativo: dall’assurance emprunteurs all’assicurazione del credito ai consumatori, in Contr. impr. Eur., 2004, p. 361 ss.


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52

V., fra le prime pronunce, ABF Napoli, n. 197 del 2011, e, ancor prima, ABF Napoli, 11 ottobre 2010, n. 1055.


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53

V., ex multis, ABF Milano, 13 settembre 2013, n. 4743, p. 5; ABF Napoli, n. 3415 del 2013, spec. p. 4; ABF Roma, 18 febbraio 2013, n. 912. Sul problema specifico del collegamento negoziale tra assicurazione e finanziamento in dottrina, v. A. Candian, Assicurazione e garanzie del credito, cit., p. 632 ss., e, da ultimo, O. Caleo, Polizze assicurative connesse ai mutui e garanzia del credito, cit., spec. § 4, ove si sottolinea che il contratto di finanziamento costituisce «l’antecedente logico-giuridico del contratto di assicurazione nel quadro di un’operazione economica unitaria di rafforzamento del credito». In giurisprudenza, sia pure da diverse angolature, la regola del collegamento tra il contratto di assicurazione e il contratto di finanziamento è stata confermata da Cass., 20 maggio 2009, n. 11706, in Assicurazioni, 2009, II, 2, p. 318 ss., nonché da Cass., 26 ottobre 2004, n. 20743, in Giust. civ., Mass. 2004, 2614, e da Cass., 21 giugno 1995, n. 7021, in Banca borsa tit. cred., 1996, II, p. 376, con nota critica di G. Lener, e in Giust. civ., 1996, I, 2697, con nota di E. Contino.


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54

Per tutti, sul punto, v. R. Cavallo Borgia, Responsabilità e assicurazione, in Tratt. resp. civ. Franzoni, 2a ed., Milano, 2007, p. 18.


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55

La legittimazione passiva del finanziatore è stata costantemente affermata in virtù dello stretto collegamento negoziale sussistente tra assicurazione e mutuo. Cfr., ex multis, ABF Napoli, 30 aprile 2013, n. 2396, nonché la decisione n. 3416 del 25 giugno 2013: «a fondamento della legittimazione passiva della resistente in relazione alla retroversione dei ratei assicurativi, risulta dirimente il richiamo all’Accordo ABI-ANIA del 22 ottobre 2008 […], che per questo Collegio ha da sempre rappresentato “ben più che una mera indicazione orientativa”». Nel caso in cui – si legge nell’accordo appena citato – il contratto di mutuo o di finanziamento venga estinto anticipatamente rispetto all’iniziale durata contrattuale ed esso sia assistito da una copertura assicurativa collocata dal soggetto mutuante ed il cui premio sia stato pagato anticipatamente in soluzione unica, […] il soggetto mutuante restituisce al cliente – sia nel caso in cui il pagamento del premio sia stato anticipato dal mutuante sia nel caso in cui sia stato effettuato direttamente dal cliente nei confronti dell’assicuratore – la parte di premio pagato relativo al periodo residuo per il quale il rischio è cessato.


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56

«Nei contratti di assicurazione connessi a mutui e ad altri contratti di finanziamento, per i quali sia stato corrisposto un premio unico il cui onere è sostenuto dal debitore/assicurato, le imprese, nel caso di estinzione anticipata o di trasferimento del mutuo o del finanziamento, restituiscono al debitore/assicurato la parte di premio pagato relativo al periodo residuo rispetto alla scadenza originaria, calcolata per il premio puro in funzione degli anni e della frazione di anno mancanti alla scadenza della copertura nonché del capitale assicurato residuo».


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57

Così, ABF Napoli, 4 aprile 2013, n. 1805; nello stesso senso, v. anche le più recenti decisioni del medesimo Collegio nn. 4320 e 4321 dell’8 agosto 2013.


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58

V. retro, § 2. Ma v. pure G. Carriero, Credito ai consumatori – Artt. 121-126, cit., spec. p. 94 ss.


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59

Un cenno alle interconnessioni tra le attività di vigilanza/regolazione spettanti alla Banca d’Italia e gli esiti dei ricorsi presentati presso l’Arbitro Bancario Finanziario è in A. Zoppini, Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria, in Banca borsa tit. cred., 2012, p. 26 ss., spec. p. 35 s. Per un raffronto delle divergenti opinioni sull’opportunità sistematica delle rilevate interconnessioni tra rimedi civilistici e regolazione del mercato, v. F. Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, ivi, 2010, p. 272 ss., cui è seguita la replica di G. Guizzi, Chi ha paura dell’ABF? (una breve risposta a “La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR”), ivi, 2010, p. 665 ss., e poi ancora quella di F. Capriglione, Cicero pro domo sua, in Mondo bancario, 2011, p. 3 ss. Cfr. E. Quadri, L’«arbitro bancario finanziario» nel quadro dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, p. 305 ss., G. Conte, Note minime sull’Arbitro Bancario Finanziario, in F. Capriglione e M. Pellegrini (a cura di), ABF e supervisione bancaria, Padova, 2011, p. 199 ss., e G. Carriero, Arbitro Bancario Finanziario: la cornice, ivi, p. 179 s., ivi i richiami essenziali al «vivace dibattito» che ha accompagnato i primi anni di vita dell’organismo di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra intermediari finanziari e clienti istituito in seno alla Banca d’Italia. V. pure l’intervento di G. Boccuzzi, L’arbitro bancario finanziario nel quadro dell’evoluzione della disciplina del rapporto banca-cliente, in Riv. trim. dir. econ., 2012, p. 86 ss.


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60

Si può qui richiamare un caso in cui il contratto predisposto dall’intermediario è risultato aderente ai più recenti – ma ormai stabili – orientamenti: ABF Napoli, 28 agosto 2013, n. 4480, ove si è dato conto di un accordo sottoscritto in epoca successiva alle precitate comunicazioni del novembre 2009 e dell’aprile 2011: in tale contratto, si legge nella parte della pronuncia «in fatto», è stata correttamente prevista, per l’ipotesi dell’estinzione anticipata, la rimborsabilità delle commissioni secondo il criterio della proporzionalità alla vita residua del finanziamento.


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61

Cfr. A.A. Dolmetta e A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di “estinzione anticipata”, cit., § 5.1.


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62

V. retro, § 3.


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63

V. retro, § 2. Ma si veda anche l’art. 22, comma 15-quinquies, d.l. n. 179 del 2012 (convertito con modificazioni dalla l. n. 221 del 2012): «Le condizioni di assicurazione indicano i criteri e le modalità per la definizione del rimborso di cui al comma 15-quater. Le imprese possono trattenere dall’importo dovuto le spese amministrative effettivamente sostenute per l’emissione del contratto e per il rimborso del premio, a condizione che le stesse siano indicate nella proposta di contratto, nella polizza ovvero nel modulo di adesione alla copertura assicurativa». Anche in questo caso, dunque, la maturazione del compenso in capo all’«impresa» è sottoposta a due condizioni: 1) che l’astratta applicabilità di tali spese sia stata preannunciata al cliente; 2) che poi tali spese risultino, per tabulas, «effettivamente sostenute».


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