Contratti bancari
Dicembre 2013

Note sul contenzioso dell’impresa in tema di mutuo ipotecario: limiti al finanziamento, operazioni di consolidamento e scioglimento del rapporto

Estremi per la citazione:

Tommasini D., Note sul contenzioso dell’impresa in tema di mutuo ipotecario: limiti al finanziamento, operazioni di consolidamento e scioglimento del rapporto, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 33, 2013

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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1.– Le sempre maggiori difficoltà dell’impresa a rispettare i propri impegni finanziari - difficoltà rese vieppiù crescenti dalle limitazioni all’accesso al credito bancario, anche qualora sia finalizzato ad una mera revisione dei rapporti già in essere - hanno favorito negli ultimi tempi la riacutizzazione di un conflitto tra la stessa impresa o, come di frequente accade, il suo curatore fallimentare, e la banca, spesso sua principale finanziatrice; conflitto diretto a vagliare, a posteriori, la correttezza dell’operato della banca nell’attività di erogazione o chiusura del credito e a limitare, se necessario, la quantità e la qualità delle pretese di quest’ultima anche rispetto all’eventuale concorso al passivo fallimentare.

Non fa eccezione a questo conflitto e alla forma di controllo che da esso ne scaturisce, l’attività bancaria concretizzatasi nella conclusione di un mutuo ipotecario, forma tecnica di erogazione di credito a copertura di fabbisogni durevoli dell’impresa o, com’è prassi, di riscadenziamento di suoi precedenti debiti, attraverso la mobilizzazione di ricchezza immobiliare.

Il mutuo ipotecario è così divenuto nel tempo terreno di contenzioso tra impresa e banca, nel quale sono andate progressivamente ad assumere un ruolo di primo piano le questioni relative a: (i) gli effetti, sul contratto di mutuo, del mancato rispetto dei limiti di finanziabilità previsti per l’ipotesi di credito fondiario; (ii) l’utilizzo della forma tecnica in questione nelle operazioni di consolidamento del debito; (iii) lo scioglimento del rapporto, con particolare riguardo all’estinzione anticipata o alla risoluzione su iniziativa, rispettivamente, del cliente o della banca. Si tratta di questioni che possono ritenersi tutt’altro che definite e di cui, proprio per tale ragione, oltre che per la loro attualità, ci si propone di dar conto in queste brevi note.

2. – La prima delle questioni appena indicate come caratterizzanti il contenzioso in materia di mutuo ipotecario investe un aspetto – quello relativo ai limiti connessi alla finanziabilità della clientela – che, ad un primo esame, si potrebbe essere portati a ritenere estraneo all’interesse del giurista e rimesso, piuttosto, se non alla libera negoziazione delle parti, alla tecnica bancaria o, quasi si trattasse di interna corporis del mutuante, alla concreta disponibilità della banca a concedere il credito.

Ciò non è del tutto vero, come dimostra il caso del credito fondiario, quale ipotesi di credito speciale erogabile anche, pur se non esclusivamente, a mezzo di un mutuo ipotecario: si è detto anche, pur se non esclusivamente, in quanto l’art. 38 del t.u.b. definisce il credito fondiario come credito che «ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili», senza specificarne la forma tecnica di erogazione2; trattandosi di credito a «medio e lungo termine», vale a dire con durata superiore a 18 mesi (come si evince ancor oggi dall’art. 5 del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 601, in tema di agevolazioni tributarie ai finanziamenti a medio e lungo termine), tra le varie forme tecniche vi rientra a pieno titolo proprio il mutuo, che è mutuo ipotecario, appunto.

E proprio con riferimento ai limiti di finanziabilità, l’art. 38, 2° co., del t.u.b. stabilisce espressamente che «La Banca dItalia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina lammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti».

La deliberazione del CICR a cui fare riferimento, così come richiesto dalla richiamata disposizione di legge, è quella del 22 aprile 1995, la quale stabilisce che «Lammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi»; che «tale percentuale può essere elevata sino al 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca dItalia» e che «In presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie su un immobile, ai fini della determinazione dellammontare massimo di un finanziamento di credito fondiario, al relativo importo va aggiunto il capitale residuo del finanziamento pregresso».

La deliberazione del CICR trova, a sua volta, attuazione nelle Istruzioni di Vigilanza per le Banche di cui alla Circolare della Banca d’Italia n. 229 del 21 aprile 1999 e relative alle Particolari operazioni di credito (Titolo V, Capitolo I, Sezione II), le quali confermano i limiti di finanziabilità in questione, estendendone l’applicazione anche all’ipotesi di finanziamento erogato sulla base di stati di avanzamento dei lavori e prevedendone l’osservanza, in tale ultima ipotesi, con riferimento a ciascuna fase di esecuzione dei medesimi lavori.

L’espressa previsione già a livello di fonte primaria di limiti di finanziabilità - limiti oggi ancorati al valore del bene o a quello delle opere e determinati a mezzo di fonte secondaria -, rappresenta un elemento di continuità rispetto alla previgente legislazione sul credito fondiario ed edilizio, nella quale era sempre stato previsto un rapporto tra l’importo del finanziamento e il valore della garanzia3: rapporto che, allora, era stato giustificato dalla necessità di assicurare agli istituti abilitati in via esclusiva a tali crediti speciali una costante simmetria tra provvista, originariamente acquisita con l’emissione di apposite cartelle, ed impieghi, da rispettare sia in fase di costituzione del rapporto sia in fase di sua estinzione4.

La previsione di espressi limiti di finanziabilità ha finito per porre la questione delle conseguenze sul contratto di mutuo del loro superamento e per dar vita, nel tempo, a diverse soluzioni. In particolare, le tesi che sono state avanzate, anche nella vigenza della precedente disciplina, sono state quelle di ritenere sussistente:

(a) la nullità dell’intero contratto concluso in violazione dei limiti di finanziabilità, a meno che non risulti che le parti avrebbero comunque voluto il contratto per il diverso minore importo, nel rispetto delle percentuali fissate dalla legge5;

(b) la nullità parziale del contratto concluso in violazione dei limiti di finanziabilità per la sola parte eccedente la percentuale massima di concessione del credito fondiario e la conversione di questa parte eccedente in credito ipotecario ordinario (con applicazione, invece, della disciplina del credito fondiario per la parte rientrante nei limiti di finanziabilità)6;

(c) la nullità dell’intero contratto concluso in violazione dei limiti di finanziabilità e la sua conversione in mutuo ipotecario ordinario, se ricorrenti i presupposti della conversione7;

(d) la (sola) applicabilità di sanzioni previste dall’ordinamento bancario, ferma la responsabilità della banca erogante il mutuo in violazione dei predetti limiti e dei suoi amministratori8.

3. - Le tesi che fanno conseguire alla violazione dei limiti di finanziabilità la nullità – dell’intero contratto o di una sua parte – muovono dal presupposto secondo cui la disciplina normativa in materia avrebbe natura imperativa, rispondendo ad esigenze di carattere generale di tutela del corretto funzionamento del mercato, ovvero dal diverso presupposto secondo cui il superamento dei limiti sarebbe contrario al principio della par condicio creditorum, anch’esso contenuto in una norma di natura imperativa.

In ordine a tale ultimo aspetto – quello secondo cui il superamento dei limiti sarebbe contrario al principio della par condicio creditorum – pare potersi subito osservare che, stando alla stessa disposizione di cui all’art. 2741 c.c., il principio richiamato è derogabile in presenza di cause legittime di prelazione e che, quanto a tali cause legittime di prelazione, il nostro ordinamento non prevede limiti quantitativi o, comunque, il rispetto di un rapporto tra le medesime cause legittime di prelazione ed il credito da esse assistito. I limiti in questione, piuttosto, possono essere previsti, com’è nel nostro caso, in sede di concessione del credito: se così, il problema si pone, allora, nell’ambito della particolare disciplina del finanziamento e non coinvolge direttamente il principio della par condicio creditorum, il quale subisce la deroga solo indirettamente (per il tramite della disciplina del finanziamento).

È per tale ragione, pertanto, che risulta determinante l’esame dell’ulteriore argomento speso a favore della nullità, vale a dire di quello che muove dalle esigenze cui sono chiamate a rispondere le disposizioni che appongono i limiti all’erogazione del credito fondiario.

In relazione a tale diverso aspetto, la giurisprudenza è solita affermare che la disciplina normativa in materia risponda ad esigenze di carattere generale, ravvisate nel «regolare andamento dellattività [creditizia], che è essenziale alleconomia nazionale»9, nel «regolare andamento delleconomia»10 ovvero nell’interesse alla «stabilità del sistema bancario» e «alla regolamentazione del credito»11: esigenze dalle quali viene fatta discendere la natura imperativa delle disposizioni e, come conseguenza, la nullità cd. virtuale dei contratti conclusi in loro violazione.

A ben vedere, le esigenze così, pur genericamente, individuate dalla giurisprudenza, sembrano comuni a tutte le operazioni attive della banca, alla loro disciplina e, più in generale, ai limiti nell’erogazione del credito attraverso le medesime, limiti alla cui violazione, tuttavia, non viene fatta conseguire la nullità dei relativi contratti. Sotto questo aspetto, l’interesse sotteso alla previsione del limite di finanziabilità non differisce di molto da quello delle disposizioni, di natura regolamentare ma pur sempre di attuazione di disposizioni di rango primario, volte a porre limitazioni alla concessione di credito sotto forma di limiti agli impieghi in relazione al patrimonio di vigilanza delle banche12; eppure, in caso di eventuale violazione di tali disposizioni si ritiene non vi sia alcuna conseguenza sul contratto concluso in contrasto con le medesime, ancorché il credito sia assistito da garanzia ipotecaria in favore della banca (come nel caso di apertura di credito garantita).

Pare potersi affermare, quindi, che la previsione di limiti di finanziabilità, al pari dei limiti appena ricordati, sia tesa ad assolvere una funzione di vigilanza prudenziale, volta a soddisfare un interesse di settore, proprio della banca, dalla cui violazione non sembra potersi far conseguire la nullità del contratto13. Ciò a tacer del fatto che il rimedio della nullità si potrebbe rivelare addirittura pregiudizievole per il «regolare andamento dellattività creditizia» o per la «stabilità del sistema bancario», posto che comporterebbe per la banca l’assunzione di un maggior rischio, quale quello risultante da un credito rimasto privato in tutto o in parte di una garanzia, eventualmente non sufficiente; inoltre, tale rimedio potrebbe anche comportare l’insorgere di un obbligo di immediata restituzione in capo al cliente, come sarebbe nell’ipotesi in cui non si ritenessero operanti i presupposti per la conversione del contratto nullo.

Per altro verso, va osservato come nell’attuale regolamentazione del credito fondiario siano venute meno le ragioni che imponevano in passato una specifica cautela nell’esercizio dei previgenti crediti fondiario ed edilizio e che, conseguentemente, potevano giustificare un severo trattamento della violazione dei limiti previsti per la loro erogazione: ragioni ravvisabili nella forte interdipendenza tra raccolta ed impieghi e, comunque, anche dopo il venir meno di detta interdipendenza, nel carattere esclusivo dell’attività esercitata dai soggetti eroganti i crediti in questione, nell’ambito della quale i limiti di finanziabilità garantivano il loro equilibrio finanziario e, più in generale, il corretto funzionamento di simili forme speciali di credito14.

Venute meno le ragioni tecniche del passato, da ultimo con l’abilitazione di tutte le banche alla concessione del credito fondiario, anche i limiti di finanziabilità possono ritenersi oggi una mera previsione di vigilanza prudenziale, dettata all’evidente scopo di stabilità delle stesse banche e la cui violazione, al pari di quella di altre disposizioni di vigilanza prudenziale, non ha incidenza sulle sorti del contratto ma solo sul soggetto vigilato in termini di sua responsabilità15.

4. – Ulteriori percorsi argomentativi sono stati avanzati a supporto della tesi della nullità del contratto di mutuo fondiario concluso in violazione dei limiti di finanziabilità.

Così, muovendo dal presupposto secondo cui i limiti massimi di finanziabilità farebbero parte della struttura del contratto di credito fondiario16, si è giunti ad affermare la nullità del contratto concluso in loro violazione, richiamando il principio espresso dalla Suprema Corte in materia di violazione di regole di comportamento nella prestazione dei servizi di investimento, secondo cui la nullità del contratto per violazione di norma imperativa, ai sensi dell’art. 1418, 1° co., c.c., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, vale a dire «elementi relativi alla struttura o al contenuto del contratto»17.

Una simile diversa tesi si presta, tuttavia, ad alcune obiezioni. Se è vero, infatti, che l’esistenza di un limite di importo finanziabile caratterizza ancora oggi la fattispecie del credito fondiario è, altresì, vero che tale limite ha perduto il valore strutturale che poteva avere in passato, anche in relazione allo stesso contratto di finanziamento, essendo venute meno le ragioni tecniche di cui si è detto e che, allora, potevano giustificarne la presenza.

Inoltre, tale limite non è oggi nemmeno considerato nella sua concreta quantificazione: il rapporto tra importo finanziabile e importo dei beni, oltre ad aver subito variazioni nel corso del tempo, è attualmente rimesso, come si è visto, alla determinazione del CICR e della Banca d’Italia e, a determinate condizioni, è persino derogabile dal soggetto erogante il credito18: aspetto, quest’ultimo, che non fa che confermare come il limite in questione sia limite prudenziale all’operatività delle banche e non già elemento relativo alla struttura del contratto.

Infine, il limite di finanziabilità è elemento determinato sulla base di una valutazione tecnica del bene o delle opere, la quale risulta priva del carattere dell’univocità19, che pare doversi richiedere agli elementi strutturali del contratto.

In relazione a quest’ultimo aspetto non pare potersi pervenire ad una diversa conclusione muovendo, così come fatto la giurisprudenza di merito20, dal «valore del credito ipotecario», come definito dall’art. 62 della Direttiva 2000/12/CE del 20 marzo 2000, oggi sostituita dalla Direttiva 2006/48/CE, relativa allaccesso allattività degli enti creditizi e del suo esercizio: valore che, essendo «determinato da un perito in base ad un prudente apprezzamento della futura negoziabilità dellimmobile stesso tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine dellimmobile, delle condizioni normali e locali del mercato, delluso corrente dellimmobile e dei suoi appropriati usi alternativi», viene contrapposto alla stima del mero valore di mercato del bene al momento dell’erogazione del credito.

A ben vedere, il richiamo al «valore del credito ipotecario» non pare pertinente, riguardando una nozione dettata con una finalità, quale è quella della determinazione dei coefficienti di solvibilità delle banche, del tutto diversa rispetto alla determinazione dei limiti di finanziabilità del credito fondiario21; oltretutto, proprio la direttiva in questione contrappone alla nozione di «valore del credito ipotecario» una diversa nozione di «valore dellimmobile», la quale esclude valutazioni sul futuro, in grado, come tali, di compromettere la stabilità della medesima stima22. Com’è noto, infatti, al momento della redazione della perizia non si conoscono molti elementi che potrebbero essere presi in considerazione successivamente, non solo al momento della sua eventuale verifica in sede giudiziale, ma anche nel corso della normale durata di un rapporto, per sua stessa natura, a lungo termine (si pensi, ad esempio, alle peggiorate condizioni del mercato immobiliare). La scelta di far dipendere la sanzione di nullità del contratto da una valutazione fortemente opinabile finisce per porre la sanzione stessa in contrasto con l’interesse costituzionale al corretto svolgimento del credito bancario.

Va, peraltro, osservato come l’attinenza del limite in esame alla struttura del contratto sia stata di recente esclusa da una pronuncia di legittimità, la quale, proprio muovendo dalla citata distinzione formulata in materia di servizi di investimento, ha ritenuto che il limite di finanziamento costituisca una norma volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi, finanziamenti che, laddove non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio: a giudizio della Suprema Corte, la norma in questione, pur di natura imperativa, non inciderebbe sul sinallagma contrattuale, ma investirebbe esclusivamente il comportamento della banca sotto forma di «norma di buona condotta», dalla cui violazione conseguirebbe l’irrogazioni di sanzioni previste dall’ordinamento bancario, rimesse all’accertamento della Banca d’Italia, oltre che un’eventuale responsabilità23.

Non pare condivisibile nemmeno la tesi, avanzata per la prima volta con un obiter dictum da un precedente di legittimità reso in materia di credito edilizio24 e di recente ripreso anche da una decisione di merito in materia di credito fondiario25, secondo cui il rimedio sarebbe quello della nullità cd. testuale, potendosi invocare una violazione dell’art. 117, 8° co., t.u.b.; disposizione, quest’ultima, la quale, dopo aver previsto che «La Banca dItalia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base dispecifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato», stabilisce che «I contratti difformi sono nulli. Ferma la responsabilità della banca o dellintermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca dItalia».

Com’è stato osservato, secondo un’interpretazione che appare preferibile in quanto maggiormente rispettosa dell’autonomia privata, la disposizione in questione deve ritenersi attributiva alla Banca d’Italia di un potere di «connotazione», inteso quale potere di individuare le caratteristiche e i contenuti tipici di un contratto, affinché esso possa essere associato a un determinato nomen iuris, sicché essa è diretta a sanzionare il comportamento della banca che stipuli, se non anche offra, un contratto falso nella denominazione26: se così, si tratta di un’ipotesi del tutto diversa da quella di cui si discute, anche considerando che, come sopra si diceva, i limiti di finanziabilità in oggetto riguardano un credito speciale - il credito fondiario - e non una specifica forma tecnica di sua erogazione - il mutuo ipotecario e, quindi, il contratto–forma tecnica di cui non vi sarebbe traccia nelle stesse disposizioni di vigilanza relative al credito fondiario27. Ciò, peraltro, a voler trascurare che la nullità prevista dall’art. 117, 8° co., t.u.b. è disposizione prevista a tutela del cliente e non della banca erogante il credito o, più in generale, del settore creditizio, tanto che si tratta di ipotesi di nullità relativa, stante la previsione di cui all’art. 127, co. 02, n. 2, t.u.b.28.

In definitiva, in ordine a questa prima questione, una volta identificata nella vigilanza prudenziale della banca la finalità propria della previsione dei limiti di finanziabilità nel credito fondiario, pare potersi affermare che la violazione di detti limiti comporti nei confronti dell’intermediario l’applicazione di sanzioni alla stregua della violazione delle disposizioni inerenti le procedure di erogazione del credito, senza conseguenza alcuna sul contratto concluso29 e ferma la responsabilità civile e, ricorrendo i presupposti, anche penale del funzionario responsabile30.

Sul punto, non paiono secondarie le ricadute che anche le sole sanzioni amministrative hanno per l’intermediario sotto il profilo reputazionale, non fosse altro per le forme di pubblicità a cui esse soggiacciono: in altri termini, gli effetti delle sanzioni in questione possono essere sufficientemente gravi per l’intermediario, senza comprometterne le esigenze di stabilità, come accadrebbe nelle ipotesi di una seriale invalidità dei contratti di mutuo fondiario conclusi31.

5. – Come sopra si è anticipato, a caratterizzare l’attuale contenzioso in materia di mutuo ipotecario sono anche le questioni concernenti la liceità delle operazioni di consolidamento del debito realizzate attraverso la forma tecnica in esame e nelle quali la somma erogata viene destinata all’estinzione di una pregressa esposizione debitoria priva, in tutto o in parte, di garanzia.

Si tratta di operazioni per mezzo delle quali, com’è noto, il cliente della banca, per lo più un’impresa, trasforma una propria esposizione a breve, spesso già scaduta, in un’esposizione a medio o lungo termine (specie se con ricorso al mutuo fondiario) e, nello stesso tempo e per ciò che qui maggiormente rileva, la banca, per così dire, trasforma un proprio impiego chirografario in ipotecario; nel caso di cliente imprenditore commerciale, poi, la garanzia - almeno nelle intenzioni della stessa banca – essendo contestuale al credito erogato, è (o dovrebbe essere) revocabile solo se concessa nei sei mesi antecedenti l’eventuale dichiarazione di fallimento del cliente, se non addirittura nei dieci giorni antecedenti a tale data in ipotesi di credito fondiario, con conseguente ulteriore vantaggio, in quest’ultimo caso, di esenzione dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti eseguiti32.

Il contenzioso sorto intorno a queste operazioni ha, quindi, quale suo prevalente scenario il successivo fallimento dell’impresa cliente e si contraddistingue per le diverse tesi avanzate nell’intento di eliminare il vantaggio conseguito dalla banca, per effetto della loro conclusione, nell’eventuale concorso con gli altri creditori del mutuatario.

Una prima tesi mira a rimuovere il vantaggio della banca considerando il contratto di mutuo concluso in queste operazioni come un contratto nullo perché in frode alla legge, in quanto le parti l’avrebbero concluso al fine di conseguire un risultato vietato dalla legge, ovvero come contratto affetto da motivo illecito33; la nullità del contratto consentirebbe poi di travolgere anche la garanzia concessa in favore della banca.

In realtà, com’è stato affermato dalla stessa giurisprudenza,il contratto in frode alla legge è quello che persegue una finalità vietata in assoluto dall’ordinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume ovvero vietata perché diretta ad eludere una norma imperativa, mentre «lintento di recare pregiudizio ad altri soggetti non rientra di per sé nella descritta fattispecie, sia perché il negozio in frode alla legge è ipotesi del tutto distinta da quella del negozio in frode ai terzi, sia perché non si rinviene nellordinamento una norma che stabilisca in via generale, come per il primo tipo di contratto, linvalidità del contratto stipulato in frode ai terzi, ai quali ultimi, invece, lordinamento accorda rimedi specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi possano risentire dallaltrui attività negoziale»34. Ad analoghe considerazioni si deve pervenire per il motivo illecito, il quale, a sua volta, si identifica con una finalità vietata dall’ordinamento perché contraria a norma imperativa, ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume, ovvero poiché diretta ad eludere, mediante detta stipulazione, una norma imperativa35.

Se è pur vero, poi, che le operazioni in questione si prestano ad eludere la disciplina degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, deve osservarsi come le relative disposizioni non si presentino impositive di un divieto, limitandosi, piuttosto, a sancire l’inefficacia degli atti compiuti in loro violazione; non è un caso come tali disposizioni siano state considerate alla stregua di norme assistite da una sanzione imperfetta (l’inefficacia relativa e non la nullità36). Sotto diverso aspetto, poi, va rilevato come lo stesso principio della par condicio creditorum – sotteso alle disposizioni in parola - non si elevi al rango di principio generale, come attestano le deroghe presenti nella stessa norma, oltre che, più in generale, nell’ambito della stessa disciplina concorsuale.

Altra tesi, invece, considera l’operazione in questione alla stregua di un’operazione simulata, sul presupposto che le parti non vorrebbero il mutuo e, in particolare, la traditio del denaro, ma solo la sua apparenza37: in quanto simulato, il mutuo non produrrebbe effetto. L’ipoteca, per parte sua, sarebbe a sua volta oggetto di simulazione, in quanto fatta apparire come riferita al nuovo debito, e, quindi, anch’essa inefficace; ovvero, in alternativa, costituita per un debito preesistente e, conseguentemente, soggetta a revocatoria nel termine lungo38.

La tesi in questione non pare condivisibile, posto che nelle operazione di cui si discute le parti vogliono gli effetti del mutuo ipotecario: anzitutto, entrambe le parti vogliono la consegna della somma di denaro necessaria ad estinguere la passività pregressa; il cliente, in particolare, vuole il differimento dell’originaria scadenza del debito e la banca, per parte sua, la miglior garanzia del proprio credito. Non pare d’ostacolo ad una simile conclusione la circostanza secondo cui la consegna della somma di danaro si risolve in un’annotazione in conto e, quindi, nella creazione di una disponibilità giuridica attraverso un’operazione meramente scritturale: si tratta, infatti, di modalità di trasferimento della ricchezza propria dei rapporti bancari (oltre che di un’inevitabile conseguenza del minor utilizzo del contante).

L’effettiva erogazione della somma nei termini appena ricordati porta ad escludere anche la diversa tesi della simulazione relativa, secondo la quale le parti simulerebbero il mutuo e dissimulerebbero un pactum de non petendo o un negozio modificativo del termine di adempimento ovvero, ancora, la creazione di una garanzia per un debito pregresso: tesi secondo cui il mutuo sarebbe inefficace, mentre il negozio dissimulato potrebbe essere fatto oggetto di revoca, al pari dell’ipoteca39. L’effettiva volontà di concludere il contratto di mutuo edi conseguire i relativi effetti, tra i quali, principalmente, il trasferimento della somma di denaro, risultano incompatibili con la sua simulazione.

Altra tesi ancora, avanzata in relazione al mutuo fondiario, ipotizza che sarebbe estraneo alla nozione di tale fattispecie, per carenza di causa, un mutuo finalizzato esclusivamente ad estinguere pregresse posizioni debitorie nei confronti degli stessi istituti mutuanti, realizzando in tal modo la sostituzione di un credito solo parzialmente garantito con un altro garantito interamente, in quanto sottoposto alla richiamata disciplina speciale: ne conseguirebbe l’inapplicabilità del principio del consolidamento dell’ipoteca in deroga alla legge fallimentare40.

In verità, se si considera la causa astratta, intesa quale funzione economico sociale del contratto, vale a dire quale astratta idoneità del medesimo a costituire stereotipo per la regolazione di un rapporto, essa deve ritenersi sussistente anche nell’ipotesi in esame, rispondendo ad una valutazione già operata dal legislatore nella tipizzazione del contratto di mutuo, vertendosi in un’ipotesi diversa dal mutuo di scopo. Se si considera, invece, la causa concreta, quale «sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto»41, tale funzione pare potersi ravvisare nella trasformazione del debito a breve chirografario in debito a medio lungo termine garantito da ipoteca. Come di recente stabilito dalla Corte Costituzionale, l’operazione in questione si giustifica alla luce della necessità di consentire il più facile smobilizzo della proprietà immobiliare, anche al fine di permettere all’imprenditore in crisi di utilizzare tali beni per ottenere finanziamenti che gli consentano di superare le situazioni di difficoltà economica42: ciò che non può che confermare che simili operazioni perseguono interessi riconosciuti come meritevoli di tutela secondo il nostro ordinamento giuridico.

La volontà delle parti di destinare le somme mutuate all’estinzione della passività pregressa – volontà realizzata attraverso un’operazione cui viene riconosciuta una legittima causa concreta - porta a ritenere preferibile, piuttosto, la diversa tesi diretta a valorizzare gli effetti ulteriori ed ultimi dell’operazione e a ravvisare nella medesima un negozio indiretto, con finalità solutoria: il mutuo ipotecario e l’utilizzazione della somma in funzione dell’estinzione della passività pregressa, possono così essere considerati revocabili, se compiuti nel periodo sospetto, quale operazione unitaria con finalità indirettamente solutoria e, quindi, quale mezzo anormale di pagamento43. In tale ipotesi, la considerazione unitaria dell’operazione richiederà non solo un nesso teleologico tra la dazione del denaro e la sua utilizzazione, ma anche il comune intento pratico delle parti di volere il loro coordinamento per la realizzazione del fine ulteriore, rappresentato dall’estinzione della passività pregressa44.

6. - Infine, a caratterizzare il contenzioso intorno al mutuo ipotecario sono anche le questioni connesse allo scioglimento del rapporto e, in particolare, alla sua estinzione anticipata da parte del cliente ed alla sua risoluzione da parte della banca.

In ordine all’estinzione anticipata dei mutui ipotecari, rilevano due disposizioni speciali contenute nel t.u.b.: il recente art. 120-ter, disposizione applicabile ai «mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per lacquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche» ed ai sensi della quale «È nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per lestinzione anticipata o parziale La nullità del patto o della clausola opera di diritto e non comporta la nullità del contratto»; e l’art. 40, 1° co., applicabile ai soli finanziamenti fondiari, ai sensi del quale «I debitori hanno facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso onnicomprensivo per lestinzione contrattualmente stabilito. I contratti indicano le modalità di calcolo del compenso, secondo i criteri stabiliti dal CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni».

In ordine alla prima disposizione, il cui ambito di applicazione è fortemente limitato, specie se riferito ai contratti conclusi nell’esercizio di un’attività imprenditoriale, si evidenzia come l’estinzione anticipata non ammetta il pagamento di alcun corrispettivo: si tratta di circostanza che, tenuto conto dell’attuale contesto macroeconomico, lascia presagire la possibilità che, come già confermato da alcune decisioni dell’Arbitro Bancario e Finanziario rese anche in relazione all’analoga disposizione contenuta nel d.l. 31 gennaio 2007, n. 745, sia destinato ad accentuarsi un contenzioso sul punto ogni qualvolta sia prevista una qualche somma di denaro in favore della banca.

In ordine alla seconda disposizione, invece, si osserva come essa preveda un corrispettivo che, di fatto, una volta venuta meno non solo l’interdipendenza tra provvista e impieghi (e, quindi, il necessario rispetto delle naturali tempistiche nel rimborso dei titoli emessi in contropartita del finanziamento), ma anche la specializzazione dei soggetti eroganti il credito fondiario, assolve unicamente alla funzione di una penale per l’estinzione anticipata46; benché essa non presupponga l’inadempimento ma rappresenti l’equivalente per l’esercizio di una facoltà riconosciuta al mutuatario, v’è da ritenere che, nell’ipotesi in cui sia stato previsto il pagamento di un corrispettivo tale da precludere al debitore l’esercizio del recesso, possa essere riconosciuto spazio perfar accertare la nullità della relativa clausola per frode alla legge47.

In entrambi i casi di estinzione anticipata, poi, il pagamento del debito eseguito da un mutuatario fallibile pone il problema dell’eventuale dichiarazione di inefficacia ai sensi dell’art. 66 l.f., trattandosi di pagamento intervenuto prima della scadenza del termine naturale, ancorché nell’esercizio di un diritto potestativo del debitore. Se, in caso di mutuo fondiario, pare potersi confermare l’orientamento giurisprudenziale formatosi nella disciplina previgente, il quale esclude detta inefficacia al pagamento anticipato, trattandosi di diritto potestativo accordato direttamente ed inderogabilmente da disposizioni di legge il rispetto delle quali risulta coerente, da un punto di vista sistematico, con la configurazione stessa di quella particolare operazione48; se, in caso di mutuo fondiario, pare confermarsi ciò, si diceva, maggiori perplessità suscita l’ipotesi dell’estinzione anticipata di un mutuo immobiliare concesso al di fuori di una disciplina speciale, ipotesi nella quale sembrerebbero prevalere le ragioni della massa su quelle del singolo creditore.

Infine, per la sua capacità di alimentare il contenzioso già esistente, merita un breve cenno la vicenda estintiva dei mutui fondiari nell’ipotesi di inadempimento del mutuatario, tenuto conto dei limiti posti per tale credito speciale dal 2° co. dell’art. 40 t.u.b., secondo cui «La banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive» e che «A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata».

La previsione in questione disciplina il solo caso del «ritardato pagamento» e non anche quello del «mancato pagamento» anche di una sola rata: mancato pagamento che potrebbe ritenersi tale e legittimare, se grave, una richiesta di risoluzione del contratto, solo alla decorrenza dei 180 giorni dalla scadenza della rata, potendosi diversamente risolvere il contratto solo se il ritardo (di almeno 30 giorni) si sia verificato per almeno sette volte.

La pratica, tuttavia, conosce ipotesi di contratti di mutuo fondiario contenenti clausole che attribuiscono alla banca la facoltà di risolverli ai sensi dell’art. 1456 c.c. qualora il mutuatario non provveda all’integrale pagamento anche di una sola rata, senza la necessità di far decorrere i 180 giorni.

In relazione a simili clausole risolutive espresse, probabili retaggi del passato49, sembra interessante un’ordinanza di un giudice di merito con la quale ne è stata rilevata ufficiosamente la nullità per contrasto con l’art. 40 del. t.u.b.: disposizione - quest’ultima - la quale, come appena ricordato, ammette, invece, la risoluzione solo se il ritardo nel pagamento sia di almeno 30 giorni e si sia verificato per almeno sette volte, anche non consecutive50.

Tale decisione, inoltre, si è pronunciata criticamente anche in relazione alla prassi, anch’essa invalsa tra le banche, di prevedere nei propri contratti la decadenza dal beneficio del termine per il caso di semplice ritardo nel pagamento, entro i 180 giorni, con conseguente possibilità di agire per l’adempimento del contratto e, in caso di inadempimento, per la risoluzione; prassi che appare chiaramente elusiva dei limiti imposti dalla disposizione sopra richiamata - disposizione derogatoria anche della regola generale dettata dall’art. 1819 c.c. in materia di mutui - tanto che la relativa clausola contrattuale è stata ritenuta in frode alla legge in quanto volta al conseguimento di un risultato che la stessa disposizione ha inteso evitare51.

Si tratta di una pronuncia che, seppur isolata, risulta interessante: la sua portata, infatti, potrebbe non essere limitata al caso deciso, in ragione della serialità che contraddistingue l’agire della banca, finendo così per alimentare il contenzioso di cui si è qui sinteticamente dato conto; allo stesso tempo, essa potrebbe rappresentare l’occasione per rimeditare certe clausole dei contratti bancari in chiave preventiva di un contenzioso via via crescente, specie in tempi, quali quelli attuali, di “cattivi pagatori”.

 

1

(*) Il presente scritto riproduce, con alcune integrazioni ed aggiunta di note minime, le quali tengono in considerazione anche la sopravvenuta giurisprudenza in materia, il testo della relazione tenuta il 12 aprile 2013 nell’ambito del “Corso sui contratti bancari e dimpresa” organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Pordenone, dall’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili della Circoscrizione del Tribunale di Pordenone e dall’Ufficio dei Magistrati Referenti per la formazione della Corte d’Appello di Trieste.


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2

Per un esame di tale disposizione, la quale riunisce sotto la definizione di credito fondiario la nozione di credito fondiario e di credito edilizio di cui agli artt. 4 e 9 della l. 6 giugno 1991, n. 175, si veda, da ultimo, M. Sepe, Art. 38, in Aa.Vv., Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia diretto da F. Capriglione, I, t. 1, Padova 2012, pp. 429ss.


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3

Si vedano in particolare:

  • il r.d. 16 luglio 1905, n. 646, Testo unico delle leggi sul credito fondiario, il quale stabiliva all’art. 12 che il credito fondiario avesse per oggetto «di prestare per prima ipoteca sopra immobili e fino alla metà del loro valore somme rimborsabili con ammortizzazione» e «di fare anticipazioni in seguito allapertura di un credito a conto corrente garantito da ipoteca alle stesse condizioni dei prestiti»;
  • il d.l. 2 maggio 1920, n. 698, Creazione di un Istituto nazionale di credito fondiario con sede in Roma, convertito nella legge 17 aprile 1925, n. 473, il quale, nel dar vita ad un Istituto destinato a concedere, ai sensi dell’art. 2, «mutui esclusivamente per la costruzione di case di abitazione, eccettuate quelle di lusso», stabiliva all’art. 4 che «per la concessione dei mutui i richiedenti debbono comprovare di disporre del quarto del totale della spesa prevista per la costruzione, compreso il costo dellarea», e che il mutuo si sarebbe potuto accordare per non più del settantacinque per cento della spesa per l’acquisto dell’area e per la costruzione delle abitazioni;
  • la l. 29 luglio 1949, n. 474, Provvedimenti per il credito fondiario, edilizio e agrario di miglioramento, la quale, abilitando tutti gli Istituti autorizzati all’esercizio del credito fondiario a concedere, in aggiunta alle operazioni fondiarie, «anche mutui destinati alla costruzione, ricostruzione, riparazione, trasformazione e sopraelevazione di edifici ad uso prevalente di abitazioni non di lusso», stabiliva all’art. 3 che «lammontare di ciascun mutuo non può eccedere la metà del valore cauzionale dellimmobile, da stabilirsi a giudizio esclusivo dellIstituto mutuante»;
  • la l. 6 giugno 1991, n. 175, Revisione della normativa in materia di credito fondiario, edilizio ed alle opere pubbliche, la quale definiva, da un lato, all’art. 4, l’oggetto del credito fondiario come «concessione di mutui di durata non inferiore a cinque anni garantiti da ipoteca di primo grado su immobili fino al 75% del loro valore» ovvero «la concessione di anticipazioni di durata superiore a diciotto mesi garantite da ipoteca alle stesse condizioni previste per i mutui»; e, dall’altro, all’art. 9, l’oggetto del credito edilizio nella «concessione di mutui ed anticipazioni garantiti da ipoteca destinati alla costruzione, ricostruzione, riparazione, trasformazione, sopraelevazione e recupero di immobili» – facendo così del credito edilizio un credito di scopo - e prevedendo che «lammontare di ciascun mutuo o anticipazione può raggiungere il 90% del costo della costruzione, ivi compreso quello dellarea, o della spesa necessaria alla realizzazione della sopraelevazione, ricostruzione, riparazione, trasformazione e recupero di immobili». La l. 6 giugno 1991, n. 175 è stata successivamente abrogata dall’art. 161 del t.u.b.


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4

Per un esame della disciplina previgente si vedano, tra gli altri, S. Bonelli, Il credito fondiario, il credito edilizio e la legislazione edilizia del dopoguerra, in Banca, borsa, tit. credito, 1950, I, p. 257ss; G. Muré, Credito edilizio (voce), in Enc. dir., XI, Milano 1962, p. 293ss. e Id., Credito fondiario (voce), ivi, p. 295ss.; una ricostruzione storica dei crediti edilizio e fondiario è anche in R. Costi, Lordinamento bancario, Bologna 2007, p. 431ss.


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5

In questo senso, pur se con riferimento alla previgente disciplina del credito edilizio, Cass. 1° settembre 1995, n. 9219, in Banca, borsa, tit. credito, 1997, II, p. 243, con nota di C.M. Tardivo, Inderogabilià delle norme attinenti alla percentuale di concessione del finanziamento. Secondo tale sentenza «Con riguardo ai mutui di credito edilizio, destinati alla costruzione, ricostruzione, riparazione, trasformazione e sopraelevazione di edifici ad uso prevalente di abitazione non di lusso, lart. 3 legge n. 474 del 1949 - secondo cui lammontare di ciascun mutuo non può eccedere la metà del valore cauzionale dellimmobile - è norma imperativa, in quanto, in forza di essa e delle altre disposizioni di settore, da un lato, lammontare del mutuo e collegato con lo scopo di agevolare la disponibilità di abitazioni non di lusso e ogni diversità rispetto alle previsioni di legge costituirebbe violazione di detto scopo di carattere pubblico, e dallaltro, essendo lipoteca, collegata al mutuo medesimo, posta a garanzia di un certo ammontare del credito - e non oltre - rispetto al valore del bene ipotecato, il superamento del limite attribuirebbe al creditore una causa di prelazione non solo illegittima, ma anche nulla, perché contraria al principio della par condicio creditorum sancito dallart. 2741, c.c.. Pertanto, a norma degli art. 1418 e 1419 c.c., la stipulazione di un mutuo di violazione dellindicata norma dà luogo a nullità del relativo contratto, che può essere anche solo parziale (trattandosi di nullità di parte del contenuto del contratto, scindibile nelle sue obbligazioni e riducibile ad un contenuto minore), ove risulti che le parti avrebbero in ogni caso posto in essere il contenuto ridotto del contratto». In termini analoghi, più di recente, anche Trib. Lodi 24 aprile 2013, in www.ilcaso.it.


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6

Trib. Roma 2 febbraio 1989, in Temi Romani, 1989, p. 80, con nota di C.M. Tardivo, Sorte dei mutui fondiari illegittimamente concessi; secondo tale decisione – decisione di primo grado nel giudizio in cui è stata resa la citata Cass. 1° settembre 1995, n. 9219 - «Qualora, in seguito ad un giudizio di revocazione ex art. 102 l. fall., il giudice accerti la violazione delle norme che stabiliscono il limite massimo del mutuo fondiario concedibile ad ogni singolo richiedente e qualora nulla in merito sia già emerso in fase di ammissione, si è dinanzi ad un errore di fatto e non di giudizio e listanza di revocazione deve essere accolta; ne consegue la nullità del contratto di mutuo fondiario per la parte eccedente i limiti fissati dalla legge e lapplicazione delle garanzie del credito fondiario solo alle somme non eccedenti tale limite. Per il credito eccedente tale limite troverà, invece, applicazione la disciplina prevista dal codice civile per i contratti di mutuo garantiti da ipoteca».


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7

Trib. Milano 16 ottobre 1995, in Fall., 1996, p. 485, con nota di A.Petraglia, Crediti fondiari e nuovo testo unico in materia bancaria e creditizia; secondo tale decreto «È esclusa la natura fondiaria del credito di finanziamento insinuato al passivo, per il mancato rispetto delle regole di concessione che governano tale tipo di credito; pertanto, non risultano ammesse al passivo, salvo lesperimento dellazione revocatoria ordinaria, le varie voci del credito, compresi gli oneri dovuti per rischi di cambio».


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8

Cfr. Cass. 28 novembre 2013, n. 26672, in questa rivista, nella cui motivazione vi si afferma che le disposizioni in materia di limiti di finanziabilità «non appaiono quindi volte ad inficiare norme inderogabili sulla validità del contratto ma appaiono norme di buona condotta la cui violazione potrà comportare lirrogazione delle sanzioni previste dallordinamento bancario, qualora ne venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca dItalia, nonché eventuali responsabilità, senza ingenerare una causa di nullità, parziale o meno, del contratto di mutuo». Nel senso dell’esclusione della nullità anche Trib. Roma 9 aprile 2000, in Dir. fall., 2003, II, p. 116, con nota di R. Trinchieri, In tema di risoluzione dellart. 38, comma 2, t.u. bancario, secondo cui «la violazione del limite di finanziabilità potrebbe eventualmente dare luogo ad una responsabilità da parte dei soggetti che tale superamento hanno posto in essere e/o consentito, atteso che il loro comportamento concretizza un pregiudizio alla consistenza patrimoniale dellEnte erogatore, determinato dalla avventatezza e dalle conseguenze lesive delloperazione»; ad analoga conclusione anche App. Roma 11 novembre 1991, a cui fa riferimento A. Petraglia, Riflessioni in materia di credito fondiario, in Il risparmio, 1996, p. 1023.


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9

Cass. 1° settembre 1995, n. 9219, cit.


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10

Trib. Venezia 26 luglio 2012, in www.dirittobancario.it, con nota di R. Leggieri, Le conseguenze del superamento dei limiti di finanziabilità nei contratti di credito fondiario, in Riv. dir. banc., www.dirittobancario.it, 26, 2012; in Riv. trim. dir. economia, 2012, II, p. 162ss., con nota di D. Rossano, Il finanziamento oltre il limite massimo consentito rende nullo lintero contratto di mutuo. Osservazioni critiche; in Fall., 2012, p. 211, con nota di G. Tarzia, Credito fondiario e limite di finanziabilità; in Banca, borsa, tit. credito, 2013, II, p. 387, con nota di G. Settanni-M. Ruggi, Contratto di mutuo fondiario, superamento del limite di finanziabilità e nullità del negozio.


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11

Trib. Cagliari 4 aprile 2013, in www.ilcaso.it.


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12

Cfr. la circolare della Banca d’Italia del 27 dicembre 2006, n. 263, Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche, adottata in base all’art. art. 53, 1° co., del t.u.b., il quale attribuisce alla Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, il potere di emanare disposizioni di carattere generale aventi a oggetto, tra l’altro,il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni.


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13

Si noti, oltretutto, che, a differenza del caso deciso dal citato precedente di legittimità, anche i limiti di finanziabilità in materia di credito fondiario sono oggi contenuti in atti secondari, peraltro applicabili alle sole banche, con finalità di vigilanza prudenziale: atti alla cui violazione conseguono apposite sanzioni a carico degli operatori bancari e per i quali la dottrina, occupatasi in passato di analoga questione, ha concluso nel senso della validità dei contratti conclusi in violazione dei medesimi. Cfr., sul punto, R. Costi, Lordinamento bancario, Bologna 2001, p. 531.


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14

Cfr. G. Muré, Credito fondiario, cit., p. 298, il quale, riferendosi all’attività di raccolta ed impiego posta in essere dagli istituti abilitati al credito fondiario, evidenziava «un principio legislativo di correlazione – che determina tra le due masse di operazioni rapporti di stretta interdipendenza agli effetti della costituzione, delle condizioni e dell’estinzione». Va ricordato come un simile rapporto risultasse particolarmente evidente nell’originaria disciplina di tale credito speciale – disciplina replicata in termini analoghi anche per il credito edilizio – sia in fase di raccolta della provvista necessaria alla successiva concessione delle somme a mutuo, costituita attraverso l’emissione di cartelle fondiarie per un importo nominale complessivamente corrispondente alle medesime somme da erogare (tanto che, come rilevato da L. D’Alessandro, Istituzioni di tecnica bancaria, Napoli 1939, p. 141, «l’ammontare dei crediti dell’Istituto verso i mutuatari è costantemente uguale all’ammontare delle cartelle in circolazione, ad eccezione delle quote eventualmente rimaste insolute per morosità dei mutuatari»); sia in fase di esecuzione del rapporto, nella quale vi era corrispondenza tra tasso di interesse delle cartelle e del mutuo, sia, infine, in fase di rimborso delle cartelle, attuata mediante estrazione a sorte, ogni sei mesi, in concomitanza alla scadenza delle rate di ammortamento del mutuo. Non va trascurato, tuttavia, come la forte interdipendenza tra raccolta ed impiego avesse continuato a caratterizzare il credito fondiario anche dopo che gli istituti abilitati a tale forma di credito speciale erano stati ammessi a raccogliere la provvista anche mediante emissioni obbligazionarie di credito, posto che permaneva il vincolo della natura esclusiva dell’attività svolta da tali soggetti e, conseguentemente, la necessità di conservare i limiti tesi a garantirne l’equilibrio finanziario. La circostanza è stata confermata anche da C. Cost. 3 agosto 1976, n. 211, la quale, dopo aver ribadito la specificità della posizione degli istituti di credito fondiario rispetto alle aziende di credito e, più in generale i creditori (ciò in quanto «Lattività di intermediazione che di essi é propria non é diretta alla provvista di mezzi finanziari ed alla concessione di somme a mutuo, di guisa che tra codeste componenti abbia a sussistere solo un generico collegamento, ma si sostanzia in operazioni con le quali si attinge al risparmio mediante lemissione di cartelle fondiarie e si concede a mutuo su garanzia immobiliare il capitale in denaro così ottenuto, con la conseguenza che tra tali operazioni, di regola concomitanti, si instaura, almeno da un punto di vista quantitativo, un necessario collegamento che permane anche durante lammortamento. Da qui discende lesigenza che sia assicurato puntualmente il funzionamento del meccanismo di tale credito nellinteresse degli istituti operanti nel settore e di coloro che del credito fondiario hanno necessità di servirsi, ed altresì quella, alla prima connessa, di fornire agli istituti speciali garanzie contro le inadempienze dei mutuatari)», ha evidenziato che «Tale peculiare posizione degli istituti esercenti il credito fondiario non può dirsi che sia stata essenzialmente modificata dalle recenti norme di cui al d.l. 16 agosto, n. 376, alla legge 13 ottobre 1975, n. 492, ed al d.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7. Nonostante che con tali norme il contante provenga da una preventiva provvista frutto di emissione e collocamento di obbligazioni del tutto estranee ai singoli mutui, anche per quanto riguarda interessi e durata di ammortamento, e che quindi non sussista più quello stretto nesso tra le operazioni attive e le passive, permane, infatti, la particolare intermediazione propria degli istituti di credito fondiario, per ciò ché, tra laltro, le operazioni di tali istituti oltre che con limpiego dei fondi patrimoniali, saranno effettuate con le somme ricavate dalle emissioni obbligazionarie (art. 2, comma secondo, d.P.R. n. 7 del 1976) e conseguentemente, non essendo ammesso altro mezzo di provvista, agli oneri passivi gli istituti non possono sostanzialmente far fronte se non con i proventi e lamministrazione delle operazioni attive».


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15

In questi termini, pur per le ragioni che a breve si diranno, anche Cass. 25 novembre 2013, n. 26672, cit.


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16

Trib. Venezia 26 luglio 2012, cit.


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17

Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in Foro it., 2006, I, c. 1105.


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18

Come si è visto sopra, ai sensi della deliberazione del CICR del 22 aprile 1995 «Lammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi» e «tale percentuale può essere elevata sino al 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca dItalia».


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19

Sul punto, peraltro, la stessa Banca d’Italia ha precisato che il valore degli immobili in relazione al quale determinare i limiti di finanziabilità può essere sia quello di mercato, sia quello cauzionale, con possibilità di far riferimento, nel caso di opere da realizzare su un fondo, anche al valore del fondo stesso incrementato del valore delle opere: cfr. Banca d’Italia, Circolare 22 maggio 1996, in Boll. Vig., n. 5 del 1996.


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20

Cfr. Trib. Venezia 26 luglio 2012, cit.


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21

La previsione in questione è, infatti, contenuta all’interno dell’art. 62 della dir. 2000/12/CE, contenente Disposizioni transitorie relative allart. 43, disposizione - quest’ultima - relativa alla Ponderazione dei rischi da applicare alle voci dell’attivo del bilancio delle banche: in un simile contesto, l’art. 62 attribuisce alle Autorità competenti degli Stati membri la possibilità di autorizzare i loro enti creditizi ad applicare una determinata ponderazione del rischio sui prestiti che considerano totalmente garantiti da ipoteca e, a tal fine, opera una distinzione tra «valore di mercato dell’immobile» e «valore del credito ipotecario».


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22

Si tratta i valore «calcolato da due periti indipendenti, che elaborano valutazioni indipendenti, nel momento in cui il prestito è contratto».


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23

In questi termini Cass. 25 novembre 2013, n. 26672, cit., la quale aggiunge che «essendo il limite di derogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere».


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24

Ci si riferisce a Cass. 1° settembre 1995, n. 9219, cit.


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25

Cfr. Trib. Cagliari 4 aprile 2013, cit. In senso analogo anche Trib. Cagliari 15 maggio 2012, riformato da Cass. 25 novembre 2013, n. 26672, cit.


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26

Cfr., da ultimo, M. De Poli, La contrattazione bancaria tra tutela della liquidità e obblighi di trasparenza, Padova 2012, p. 253, il quale richiama, a conferma dell’interpretazione qui richiamata, quella datane dalla Banca d’Italia nelle proprie Disposizioni e in particolare all’art. 4 - Conto corrente semplice della Sezione III – Contratti, ove si è stabilito che «I contratti denominati Conto corrente semplice non conformi alle condizioni previste dal presente paragrafo sono nulli secondo quanto previsto dagli articoli 117, comma 8, e 127, comma 2, del T.U.». In termini analoghi anche U. Morera, in C. Morra-U. Morera, Limpresa bancaria. Lorganizzazione e il contratto, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato diretto da P. Perlingieri, Napoli 2006, p. 346, e G. De Nova, Trasparenza e connotazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, p. 938. Nel senso che la disposizione in questione attribuisca, invece, alla Banca d’Italia «il potere di prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto determinato tipico», pur con alcune perplessità in ordine all’enunciato relativo alla nullità dei contratti e titoli difformi, è U. Majello, Art. 117, in Aa. Vv., Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia a cura di F. Belli, G. Contento, A. Patroni Griffi, M. Porzio, V. Santoro, II, p. 1943.


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27

Disposizioni di vigilanza – quelle contenute nel Titolo V, Capitolo I, Sezione II della Circolare della Banca d’Italia n. 229 del 21 aprile 1999 e relative alle Particolari operazioni di credito- che, oltretutto, non richiamano tra le Fonti normative di regolamentazione della materia il potere di cui all’art. 117, 8° co., t.u.b.

Si osserva, peraltro, come muovendo dal diverso presupposto secondo cui l’art. 117, 8° co., t.u.b. attribuirebbe alla Banca d’Italia non già un potere di «connotazione» dei contratti, nei termini appena indicati, ma un potere «in ragione del quale essa può stabilire il contenuto di certi contratti (così come determinati titoli) prevedendo clausole tipo da inserire nelle categorie di contratti previsti», Cass. 28 novembre 2013, n. 26672, cit., ha escluso che la previsione del limite di finanziabilità costituisca un’ipotesi di contenuto tipico predeterminato: secondo tale pronuncia, infatti, l’art. 38 t.u.b. conferirebbe alla Banca d’Italia «non già il potere di stabilire una certa clausola del contratto di mutuo fondiario bensì solo quello di determinare la percentuale massima del finanziamento che costituisce loggetto del contratto e che è quindi un elemento di per sé già tipizzato e costituente una clausola necessaria»; sotto un diverso ed ulteriore profilo, poi, tale sentenza rileva, a conferma delle proprie conclusioni, che «il rispetto del limite del finanziamento non risulta essere una circostanza rilevabile dal contratto», trattandosi di accertamento che può essere condotto solo tramite valutazioni estimatorie dell’immobile oggetto di finanziamento e che «la Banca dItalia, nel determinare il limite di finanziamento, non ha prescritto che nel contratto venissero indicati degli elementi di riferimento quali il valore dellimmobile o il costo delle opere».


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28

In questi termini Cass. 28 novembre 2013, n. 26672, cit., per la quale il cliente non avrebbe nemmeno interesse a farla valere e, comunque, il superamento dei limiti costituirebbe deroga più favorevole al cliente, come tale ammessa dall’art. 127, co. 02, n. 1.


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29

La nullità del contratto concluso può esser fatta valere, invece, nell’ipotesi in cui la violazione dei predetti limiti corrisponda ad un motivo illecito comune ad entrambe le parti: in questi termini anche Consiglio Nazionale Notariato, La disciplina del credito fondiario nel nuovo t.u., Studio n. 778/3, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 14 dicembre 1994, p. 3.


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30

È l’ipotesi di cui all’art. 137, 2° co., t.u.f., in cui chi svolga funzioni di amministrazione o di direzione o il dipendente, al fine di far concedere il credito, consapevolmente abbia omesso di segnalare dati o notizie di cui fosse stato a conoscenza o abbia utilizzato nella fase istruttoria notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido.


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31

Va, peraltro, osservato come la diversa soluzione della nullità del contratto di mutuo fondiario dovrebbe, comunque, essere limitata alla sola parte eccedente le percentuali consentite: il finanziamento fondiario ha per oggetto la dazione di somme di denaro, obbligazione sempre divisibile, e non pare vi siano ostacoli a ritenere che la sanzione della nullità colpisca il contratto solo per la parte eccedente il limite di finanziabilità (salvo risulti che le parti non l’avrebbero concluso in questi diversi termini), posto che solo la dazione in eccedenza contrasta con una sana e prudente gestione dell’attività bancaria. Per la parte di mutuo concesso oltre i limiti di finanziabilità, poi, trattandosi di obbligazione divisibile, sembrerebbe potersi invocare – sussistendone i presupposti – la conversione del mutuo fondiario in mutuo ipotecario ordinario.


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32

Ciò in applicazione, rispettivamente, dell’art. 67, 2° co., l.f. e dall’art. 38, 4° co., t.u.b.


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33

Nel primo senso App. Milano 25 maggio 1993, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, p. 618; entrambe le possibilità sono riconosciute da App. Brescia 9 febbraio 1994, in Banca borsa tit. cred., 1995, II, p. 198.


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34

Così Cass. 29 maggio 2003, n. 8600. Il principio è conforme a Cass. 25 ottobre 1993, n.10603 e Cass. 24 ottobre 1983, n. 6239; per un’applicazione nel merito, Trib. Nola 18 giugno 2008, in www.ilcaso.it.


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35

Cfr. Cass. 4 ottobre 2010, n. 20576.


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36

App. Brescia 9 febbraio 1994, cit.


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37

Nel senso che l’erogazione di un mutuo ipotecario non destinato a creare un’effettiva disponibilità nel mutuatario già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale possa «astrattamente integrare» la fattispecie della simulazione è Cass. 20 marzo 2003, n. 4069.


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38

Ciò che porterebbe alla revoca dell’operazione ai sensi degli artt. 67, 1° co., ovvero 66 l.f. ovvero, ancora, 2901 c.c.


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39

In relazione a tale possibilità si veda Cass. 21 dicembre 1990, n. 12123, secondo cui «La concessione da parte di una banca di un mutuo con garanzia ipotecaria, con vincolo della somma mutuata ad estinzione di debiti pregressi dei mutuatari verso il mutuante, realizza un atto a titolo oneroso novativo del precedente debito ed è pertanto assoggettabile allazione revocatoria ordinaria». La tesi della simulazione relativa è avanzata anche da Trib. Cagliari 26 febbraio1990, in Riv. Giur. Sarda, 1991, p. 737.


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40

Così, da ultimo, Trib. Lecce 1° febbraio 2013, in www.ilcaso.it; in termini analoghi anche Trib. Latina Terracina 16 dicembre 2009, ivi, e Trib. Latina 11 agosto 2008, ivi.


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41

Cass. 8 maggio 2006, n. 10490.


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42

Cfr. C. Cost. 22 giugno 2004, n. 175, chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale degli art. 38 t.u.b. e 67 l.f., sollevata con riferimento all’art. 3 Cost. e sul presupposto che dette disposizioni creerebbero una ingiustificata disparità di trattamento tra la banca che qualifichi come fondiario il proprio credito e gli altri creditori. Muovendo da un caso in cui una società, ottenuta la concessione di un mutuo fondiario per finanziare la ristrutturazione di un alloggio, aveva utilizzato tale somma per pagare debiti della società poi dichiarata fallita, il giudice rimettente aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale osservando come non sussistesse più la ratio giustificatrice del trattamento preferenziale disposto a vantaggio delle banche rispetto agli altri creditori in sede fallimentare e consistente nella circostanza che, essendo il finanziamento finalizzato ad aumentare il valore del bene ipotecato, la banca concedente poteva recuperare il maggior valore del bene immobile risultante a seguito del finanziamento dalla stessa concesso. La Corte, dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale, ha ritenuto che il giudice rimettente operasse una «apodittica negazione di qualsiasi ratio giustificatrice della tutela privilegiata» del credito fondiario, omettendo «del tutto di chiedersi se levidente intento di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare – e, in tal modo, laccesso a finanziamenti potenzialmente idonei (anche) a consentire il superamento di condizioni di crisi dellimprenditore – costituisca una scelta di politica economica del legislatore, come tale sindacabile da questa Corte solo se ed in quanto manifestamente irrazionale».


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43

Cass. 1° ottobre 2007, n. 20622.


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44

Cfr., con riferimento alla configurabilità del procedimento negoziale indiretto, Cass. 15 ottobre 2012, n. 17650.


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45

ABF, Collegio di Roma, 3 settembre 2012, n. 2863 e ABF, Collegio di Napoli, 26 marzo 2012, n. 904, consultabili in www.arbitrobancariofinanziario.it.


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46

Sulle ragioni del mantenimento di un corrispettivo anche dopo il venir meno della stretta interdipendenza tra provvista ed impieghi si veda la relazione al disegno di legge da cui deriva la l. 6 giugno 1991, n. 175 in ABI, La riforma del credito fondiario, Roma 1991, p. 50.


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47

Una giurisprudenza, pur risalente (ci si riferisce a Cass. 28 luglio 1948 n. 1274) nega, invece, la possibilità di fare applicazione del potere ufficioso del giudice previsto dall’art. 1384 c.c. per la diversa ipotesi di clausola penale, sul presupposto secondo cui la multa penitenziale abbia il carattere di obbligazione facoltativa, lasciata all’autonomia dei contraenti. Diverso è, invece, il caso dello scioglimento del rapporto di mutuo conseguente alla dichiarazione di fallimento del mutuatario: in questa ipotesi, trattandosi di vicenda estintiva riconducibile alla dichiarazione di fallimento e non alla volontà del mutuatario, il compenso in questione non sembra esser dovuto; cfr., con riferimento al diritto al compenso di cui all’art. 7 del d.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, Norme relative alle emissioni obbligazionarie da parte degli enti di credito fondiario ed edilizio e delle sezioni autonome per il finanziamento di opere pubbliche e di impianti di pubblica utilità e alladeguamento del regime giuridico dellorganizzazione e dellattività dei predetti enti e sezioni, Cass. 26 aprile 1999, n. 4124, in Giust. civ., 2000, I, p. 1495.


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48

Con riferimento al credito fondiario si veda Cass. 18 luglio 2008, n. 19978.


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49

Va ricordato come ai sensi dell’art. 39 del r.d.16 luglio 1905, n. 646, «Nei contratti di credito fondiario intendesi stipulata la condizione risolutiva in caso di ritardato pagamento anche di una sola parte del credito scaduto; e listituto può chiedere esecutivamente il pagamento integrale di ogni somma ad esso dovuta»; in termini pressoché identici l’art. 7 del d.P.R. 21 gennaio 1976, n.7, secondo cui «Ai contratti di credito fondiario si intende apposta la condizione risolutiva per il caso di ritardato pagamento anche di una sola parte del credito scaduto e lente può chiedere esecutivamente il pagamento integrale di ogni somma ad esso dovuta».


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50

Trib. Salerno 4 febbraio 2011, in RedGiuffré, secondo cui la mancanza dei presupposti indicati nell’art. 40, 2° co., del t.u.b., precluderebbe, oltre che la possibilità di proporre l’azione generale di risoluzione ai sensi degli artt. 1453 e 1820 c.c. e, come nel caso esaminato, la clausola risolutiva espressa riferita al ritardato o al mancato pagamento, anche la risoluzione del rapporto ai sensi dell’art. 1454 c.c., a seguito del termine indicato in una eventuale e possibile diffida ad adempiere.


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51

Cfr. F. Bacchi–M. Giacobbe, La derogabilità delle norme sul credito fondiario, in Riv. not., 1996, p. 823; P.L. Fausti, Questioni in tema di scioglimento unilaterale del contratto di mutuo bancario, in Notariato, 2001, p. 69; M. Piga, La risoluzione per inadempimento e il ritardo nelladempimento nelle operazioni di credito fondiario, in Giust. civ., 1996, II, p. 47, per il quale, tuttavia, sarebbe sempre invocabile l’art. 1186 c.c. anche prima dei 180 giorni; in senso contrario M. Rispoli Farina, Il nuovo credito fondiario, Napoli 2000, p. 841; per G. Falcone, Art. 40, in Aa.Vv., Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia a cura di F. Belli, G. Contento, A. Patroni Griffi, M. Porzio, V. Santoro, I, Bologna 2003, p. 609, resta impregiudicata per la banca la possibilità di attivare l’art. 1819 c.c. o. in caso di forme tecniche diverse dal mutuo, l’art. 1186 c.c., quando il ritardo si sia protratto oltre il centottantesimo giorno dalla scadenza.


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