Contratti bancari
Marzo 2014

Mutuo fondiario: la violazione del limite di finanziabilità non comporta la nullità del contratto ex art. 38 co. 2 TUB

Estremi per la citazione:

Campagna B., Mutuo fondiario: la violazione del limite di finanziabilità non comporta la nullità del contratto ex art. 38 co. 2 TUB, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 6, 2014

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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SOMMARIO: 1. Premessa 2. La massima 3. Liter processuale 4. Le motivazioni della Suprema Corte 4.1. Lorientamento giurisprudenziale prevalente 5. Riflessioni

 

1. Premessa

La Suprema Corte è intervenuta in tema di erogazione del mutuo fondiario in riferimento agli effetti del mancato rispetto del limite di finanziabilità previsto, per la concessione ed erogazione del credito fondiario, dallart. 38, comma 2 del TUB (D.Lgs. 385/1993), e fissato, dalla deliberazione Cicr del 22 aprile 1995, nellammontare massimo dell80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 26672 del 28 novembre 2013 quindi, chiarisce che il superamento di tale soglia non incide sulla validità del contratto di mutuo, comportando solamente conseguenze in capo alla banca creditrice per la violazione di una regola prudenziale dettata al fine di impedire potenziali perdite di esercizio in seguito a impieghi non adeguatamente garantiti.

La Suprema Corte perviene a tale conclusione escludendo che si tratti di unipotesi rientrante nel perimetro di applicazione dellart. 117, comma 8, T.U.B. In base a tale norma, la Banca dItalia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato, con conseguente nullità dei contratti difformi, oltre alla responsabilità della banca o dellintermediario finanziario.

2. La massima

La Suprema Corte, con la sentenza n. 26672 del 28 novembre 2013 ha espresso il seguente principio di diritto: se il finanziamento della banca per il mutuo fondiario supera la soglia dell80 per cento del valore dellimmobile ipotecato , non cè nullità del contratto, ma solo una generica violazione di regole di buona condotta

Tale principio un indubbio vantaggio alle banche in caso di fallimento del mutuatario. La nullità del contratto avrebbe comportato anche la nullità dell ipoteca sulla proprietà immobiliare e quindi in caso di fallimento , la banca sarebbe passata da creditore privilegiato a creditore chirografario, in termini più semplici avrebbe comportato che listituto di credito avrebbe preso le briciole al tavolo di decisione dei beni dellente sottoposto a fallimento.

3. Liter processuale

La questione era nata da una sentenza del tribunale di Venezia secondo la quale il mutuo fondiario quello cioè concesso a fronte di unipoteca su un bene immobile non può eccedere l80% del valore dellimmobile stesso. Con la conseguenza che, se il capitale prestato dalla banca al cliente è superiore a tale limite, il contratto di mutuo risulterebbe nullo parzialmente per la sola parte eccedente la percentuale massima di concessione del credito fondiario e di conseguenza la relativa conversione di questa parte in mutuo ipotecario, mentre per la parte rientrante nel suddetto limite continuerebbe a trovare applicazione la disciplina del credito fondiario (1). Il correntista, pertanto, non sarebbe più tenuto a restituire la parte di prestito sconfinante tale tetto. Questa tesi si basava sulla interpretazione letterale di una norma contenuta nel testo unico bancario secondo la quale la Banca dItalia determina lammontare massimo dei finanziamenti in rapporto al valore dei beni ipotecati, ammontare che, con una delibera del 1995, era stato determinato nella misura dell80%. Invece, con un capovolgimento di fronte la Cassazione ha reinterpretato tale norma: essa si legge nella sentenza con commento prescriverebbe solo un dovere di buona condotta interno, ossia tra le banche e la Banca dItalia; con la conseguenza che, in caso di sconfinamento del detto dell80% del valore dellimmobile, il contratto di mutuo resterebbe comunque valido (e il mutuatario obbligato a restituire tutte le somme); la banca colpevole, invece, sarebbe sanzionata dalla Banca dItalia .

4. Le motivazioni della Suprema Corte

Lelemento controverso affrontato dalla sentenza riguarda i limiti di finanziabilità previsti dallarticolo 38 del testo unico bancario, come poi precisati dal CICR nella misura massima dell80 per cento del valore di perizia dei beni finanziabili (con la possibilità di arrivare al 100 per cento nel caso vengano prestate particolari garanzie aggiuntive). Per la Cassazione, questa normativa è autonoma rispetto a quanto previsto da unaltro articolo 117 del TUB che affida alla Banca dItalia il compito di fissare il contenuto tipico di alcuni contratti a pena di nullità. Siccome le due norme sono autonome, ragiona la Cassazione, allora la violazione della soglia di finanziabilità non può non comportare la nullità del contratto, ma al massimo unirrogazione delle sanzione previste dallordinamento bancario (la sentenza per altro non indica a quali sanzioni faccia riferimento). Alla conclusione la Corte arriva anche partendo dalla considerazione che le due norme tutelano diversi tipi di interessi: quella che stabilisce il contenuto dei contratti è volta a tutelare la parte più debole, che è il cliente, mentre nel credito fondiario il mutuatario, avrebbe solo interesse ad aver riconosciuto limporto massimo di credito esigibile dal finanziamento richiesto e successivamente erogato, per quanto riguarda i limiti imposti dalla normativa. Quindi affermano i giudici, larticolo 38 non è volto a garantire il mutuatario, che non avrebbe per conto suo nessun interesse a far valere la nullità del mutuo, quanto invece la stessa banca mutuante, nonché per quanto solo indirettamente il sistema bancario. La nullità del contratto di mutuo per eccesso di finanziamento assume particolare rilevanza nei casi di fallimento del mutuatario: la scadenza del credito della restituzione può essere, infine anticipata dal sopravvenire di una dichiarazione di fallimento del mutuatario. Dal fallimento del mutuatario deriva infatti la scadenza anticipata dei debiti pecuniari a termine a tutela del singolo creditore agli effetti del concorso, non per vicenda risolutoria e neanche per decadenza de beneficiario del termine (art. 55 cpv . l. fall.) (Giampiccolo).

Estremamente puntuale e chiarificatrice, in proposito è lindirizzo espresso da alcuni tribunali.

In caso di scadenza anticipata del debito derivante da un contratto di mutuo, per effetto della dichiarazione di fallimento del mutuatario, vanno ammessi al passivo fallimentare con la stessa prelazione del capitale (2). Ed ancora il mutuo ipotecario stipulato con un istituto di credito fondiario deve ritenersi risolto ex lege a far tempo dalla dichiarazione di fallimento; il credito dellistituto con il grado ipotecario che gli compete deve essere riconosciuto nei limiti delle rate insolute già scadute e della sorte residua alla data di risoluzione del contratto (3).

4.1. Lorientamento giurisprudenziale prevalente

Lutilizzo del mutuo fondiario come strumento per rafforzare la posizione della banca in ordine al soddisfacimento di debiti pregressi, soprattutto quando il cliente è un imprenditore che presenta delle difficoltà di rientro, ha infatti nella prassi un certo grado di diffusione per i numerosi vantaggi che apporta alla banca. Qualora loperazione sia da ritenersi valida ed efficace, essa non solo consente alla banca di poter usufruire della garanzia ipotecaria associata al mutuo, ma le permette altresì di godere del regime privilegiato di esenzione dalla revocatoria fallimentare sia dellipoteca fondiaria che dei pagamenti delle rate di credito fondiario (art. 39, comma 4°, Tub). Pertanto, da un lato, la banca si sottrae alla gravosa disciplina della revocatoria degli atti anormali alla quale sarebbe assoggettata la costituzione di unipoteca diretta a garantire dei debiti preesistenti (scaduti e non: cfr. lart. 67, comma 1°, nn. 3-4, l.f.). Dallaltro lato, si salvaguarda dalla revocatoria dei futuri pagamenti che saranno via via eseguiti dal cliente in restituzione del mutuo. Infatti, una volta decorsi i termini per revocare gli atti estintivi dei precedenti finanziamenti posti in essere in concomitanza con la concessione del mutuo, la successiva restituzione delle somme inizialmente dovute non potrà più essere revocata.

La giurisprudenza prevalente tende a ritenere che tali vantaggi conseguiti dalla banca siano illegittimi e che loperazione complessiva comporti un utilizzo distorto dello schema negoziale del mutuo fondiario e della disciplina di favore che lo connota. Assai eterogenei sono però i percorsi giuridici elaborati per ricostruire e, di conseguenza, sanzionare la situazione in esame.

Secondo un orientamento, la fattispecie andrebbe inquadrata nellambito della simulazione parziale (in tal senso, cfr. App. Brescia, 21 aprile 2004, Trib. Verona, 19 dicembre 2001; Trib. Mantova, 9 ottobre 2003) (4). In particolare, tale impostazione viene adottata allorquando dallinsieme delle circostanze del caso concreto risulti chiaro che la volontà delle parti non era diretta a stipulare un autonomo contratto di mutuo, ma solo a costituire una garanzia reale per debiti già esistenti. In tale prospettiva, pertanto, il contratto di mutuo simulato cela una «convenzione dissimulata (effettivamente voluta) di dilazione nel pagamento del debito preesistente dietro concessione di garanzia ipotecaria» (così, Cass., 19 novembre 1997, n. 11495 pubblicata in www.ilcaso.it).

Il corollario di tale impostazione secondo la sentenza da ultimo citata è che il negozio dissimulato la garanzia ipotecaria accessoria a un debito preesistente è revocabile ai sensi dellart. 67, comma 1°, nn. 3-4 l.f. come garanzia per debiti antecedenti scaduti o non scaduti (5). Laffermazione, tuttavia, non è del tutto corretta in quanto, ove mai la simulazione del mutuo fondiario sia dimostrata, deve derivarne anche la nullità del negozio dissimulato costitutivo di garanzia. Infatti, una volta acclarata la simulazione del mutuo, la garanzia ipotecaria, non più accessoria al mutuo dichiarato inefficace per simulazione, non può volgersi a garanzia dei rapporti obbligatori pregressi, per il principio che tra le condizioni di validità del titolo ipotecario vi è lesatta determinazione del credito da garantire (6). E infatti in una più recente sentenza la stessa Cassazione ha mutato posizione sul punto e nellipotesi in esame mutuo fondiario utilizzato per il pagamento di debiti pregressi ha affermato che «il connotato dellaccessorietà (che poi si sostanzia anche in un rigido meccanismo di pubblicità legale) comporta, pertanto, lestinzione dellipoteca una volta affermata la simulazione del credito a garanzia del quale era stata concessa; e la specialità soggettiva dellipoteca implica linestensibilità della garanzia ipotecaria allobbligazione collegata al contratto dissimulato, poiché estranea al rapporto per la quale era stata prevista» (così, Cass., 6 novembre 2006, n. 23669) (7). Nella specie, il giudice del merito aveva dichiarato la simulazione relativa di un contratto di mutuo fondiario, riguardante soggetto in seguito fallito, aveva revocato ex artt. 66 l. fall. e 2901 c.c. la ipoteca costituita nello stesso atto, sotto il profilo che il vero intento delle parti era stato quello di creare una nuova garanzia a difesa di crediti pregressi della banca per saldo passivo di conto corrente pagati con la somma mutuata, che, tuttavia, era stata ammessa al chirografo nel passivo del fallimento. La S.C. ha rilevato che tale decisione cade in contraddizione, presupponendo che il contratto di mutuo sia valido e opponibile al fallimento e che la garanzia ipotecaria sia stata contestualmente creata per garantire il credito dellistituto mutuante. In ogni caso, ha soggiunto la Corte, il riferimento al fenomeno simulatorio è inconferente ai fini di una esatta ricostruzione della fattispecie esaminata e la fittizietà deve essere esclusa dal momento che il nuovo finanziamento, con la contestuale garanzia ipotecaria, risultano effettivamente voluti dalle parti, costituendo, nelle intenzioni di queste ultime, il mezzo per raggiungere il fine di coprire la pregressa esposizione. È indubbio pertanto che ogni qualvolta loperazione presenti i connotati della simulazione il principio di accessorietà dellipoteca a un credito necessariamente predeterminato implica la nullità della stessa in quanto costituita e iscritta a garanzia di un credito diverso da quello che si era inteso realmente garantire.

Come si è detto, la ricostruzione della volontà delle parti può portare a concludere che il contratto di mutuo fondiario stipulato a copertura di debiti pregressi è da ritenersi simulato. In tal senso si è espressa più volte la Cassazione (cfr. Cass., 22 marzo 1994, n. 2742; Cass., 19 novembre 1997, n. 11495; Cass., 20 marzo 2003, n. 4069; Cass., 7 marzo 2007, n. 5265) (8) Tuttavia, in diversi casi concreti venuti allattenzione della giurisprudenza si è esclusa la ricorrenza degli estremi della simulazione. Talora essa è stata negata perché solo una parte della somma era stata impiegata per ripianare debiti pregressi, mentre una restante parte era stata realmente erogata al cliente (9). In altre ipotesi la simulazione non è stata riconosciuta, a prescindere dal profilo da ultimo evidenziato, perché è risultato che sia il cliente che la banca avevano realmente inteso stipulare un contratto di mutuo fondiario, accettandone gli effetti convenzionali e legali.

In sostanza, la simulazione è stata esclusa quando dalle circostanze del caso concreto, dalle clausole inserite nel contratto di mutuo e dal comportamento complessivo tenuto dalle parti si è desunto che la banca e il cliente non vollero semplicemente costituire una garanzia per debiti pregressi, bensì, secondo un più ampio programma negoziale, vollero ridefinire le loro preesistenti relazioni economiche e dare ad esse una veste giuridica nuova, identificata nel mutuo fondiario.

Sennonché, quando è questa la volontà delle parti, la giurisprudenza pressoché costante, salva qualche voce alquanto isolata (10), ritiene che lassetto dinteressi programmato vada comunque sanzionato.

Lattenzione della giurisprudenza si è spesso spostata dal mutuo fondiario in sé, atomisticamente considerato, alla complessiva operazione negoziale allestita dalle parti. In questottica talvolta ci si è spinti ad affermare che il collegamento tra il mutuo, di per lecito e voluto, e i preesistenti rapporti obbligatori inter-correnti con la banca porti a un risultato finale in frode alla legge, in quanto elusivo del sistema delle revocatorie fallimentari predisposto a tutela dei creditori (11). In altri casi la giurisprudenza riconosce nella fattispecie una novazione delle obbligazioni originarie. La stipula del mutuo fondiario e limpiego della relativa provvista per estinguere dei debiti pregressi verso la stessa banca costituiscono momenti, tra loro collegati, di unoperazione unitaria il cui fine ultimo è quello di sostituire i rapporti di debito in essere con il nuovo rapporto nascente dal mutuo fondiario, determinando una novazione oggettiva delle obbligazioni preesistenti. A sua volta la novazione si sostiene poiché è un mezzo anormale di estinzione del debito pregresso, in quanto fatto estintivo diverso dalladempimento, può essere revocata ai sensi dellart. 67, comma 1°, n. 2 l.f. (12). Secondo una posizione più radicale, il mutuo fondiario contratto al solo fine di ripianare una situazione debitoria preesistente, oppure di ripristinare una disponibilità su un conto affidato avente un saldo passivo (c.d. rientro) dovrebbe considerarsi nullo per difetto di causa. A volte a tale conclusione si è giunti perché il contratto prevedeva una destinazione predefinita del finanziamento, come lacquisto di un immobile industriale, sicché si è ritenuto esservi un c.d. mutuo di scopo convenzionale, nel quale «lo scopo della convenzione, in definitiva, assurge a livello causale» (13). Invero, nella disciplina del mutuo fondiario è tuttora presente qualche elemento che lascia supporre che il mutuo fondiario ha conservato ancor oggi una certa colorazione causale, soprattutto perché, se così non fosse, le norme di favore in tema di revocatoria sarebbero del tutto prive di una valida giustificazione (cfr., in particolare, lart. 38, comma 2°, Tub, dove si precisa che la Banca dItalia determina lammontare massimo dei finanziamenti anche in rapporto al costo delle opere da eseguire sui beni ipotecati, ad indicare la persistenza di un rapporto necessario tra il finanziamento e la cosa oggetto della garanzia (14). Tuttavia, anche la dottrina è concorde nel ritenere che il mutuo fondiario regolato dal Tub non è preordinato al perseguimento di uno scopo predefinito (15). Sicché, salva la presenza di particolari clausole che ricolleghino il finanziamento a una funzione specifica, lutilizzo anomalo del mutuo fondiario non si ritiene possa comportare la nullità per vizio causale. Ed è qui che si inserisce la sentenza della Cassazione civile, sez. I 28 novembre 2013, n. 26672 - Pres. Rordorf - Est. Ragonesi, che afferma che la violazione del limite di finanziabilità non comporta la nullità del contratto.

5. Riflessioni

Sulla base di questa argomentazione e agevole osservare che la ratio della nuova normativa sul credito fondiario per un verso tende a favorire il ricorso al mutuo fondiario nellinteresse degli imprenditori e, dallaltro, si propone di meglio garantire e tenere indenni le banche che effettuano siffatte operazioni finanziarie con una serie di norme quali, ad esempio, quella sulla revocabilità in sede fallimentare delle ipoteche sottoposta ad un brevissimo termine di dieci giorni. In tale contesto si inserisce il limite di finanziamento dei mutui fondiari come norma volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio.

Tale disposizione imperativa non incide però sul sinallagma contrattuale ma investe esclusivamente il comportamento della Banca tenuta ad attenersi al limite prudenziale stabilito dallarticolo 38, comma 2, del TUB e dalla circolare del Cicr del 1995. In sintesi non si potrà certo paradossalmente accollare al cliente che ha ottenuto il finanziamento ed ha fatto affidamento su di esso lerrore o la mancanza di comportamento prudenziale della banca o della filiale, che ne potrà eventualmente rispondere al proprio interno, ma non per questo pregiudicare lacquisto effettuato dal privato, anche perchè travolgere un mutuo già erogato dissesterebbe ulterioremente la stabilità patrimoniale dellente bancario, che invece la norma in questione cerca di salvaguardare.

Perciò se la banca sbaglia nellanalisi delle garanzie, la somma erogata dovrà rimanere intatta per chi ne ha usufruito.

 

1

Trib. Roma 2 febbraio 1989, in Temi Romana, 1989, 8o e ss con nota di C. M. Tardivo, Sorte dei mutui fondiari illegittimamente concessi.


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2

Trib. Palermo, 21 agosto 1991, in Temi Sicialiani, 1991, 390.


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3

Trib. Catania, 20 gennaio 1996, in Dir. Fall. 1996, II, 399.


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4

App. Brescia, 21 aprile 2004, pubblicata in www.ilcaso.it; Trib. Verona, 19 dicembre 2001 in Fallimento 2002, 1341; Trib. Mantova, 9 ottobre 2003 in www.ordineavvocatimantova.it.


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5

Nello stesso senso, cfr. Trib. Padova, 5 giugno 2003, in Giur. merito, 2004, 925.


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6

In tal senso, cfr. MIRAGLIA, Revocatoria fallimentare e procedimento negoziale indiretto, in Banca e borsa, 2005, II, 313 ss.


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7

Cass., 6 novembre 2006, n. 23669 pubblicata in www.cortedicassazione.it.


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8

Cfr. Cass., 22 marzo 1994, n. 2742 pubblicata in www.tribunalemilano.it; Cass., 19 novembre 1997, n. 11495 pubblicata in www.personaedanno.it; Cass., 20 marzo 2003, n. 4069 pubblicata in www.expartecreditoris.it; Cass., 7 marzo 2007, n. 5265 pubblicata in www.dirittoitalia.it.


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9

Cfr. App. Brescia, 9 febbraio 1994, in Banca e borsa, 1995, II, 198.


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10

Cfr. App. Brescia, 9 febbraio 1994, in Banca e borsa, 1995, II, 198.


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11

Tale soluzione è stata presa in considerazione da App. Milano, 25 maggio 1993, in Banca e borsa, 1994, II, 618, ma non accolta nel caso specifico per mancata dimostrazione, sul piano soggettivo, dell’esistenza di un accordo fraudolento; in dottrina, a favore dell’applicazione dell’art. 1344 c.c. v. Abete, Mutuo fondiario e mutuo di scopo: brevi riflessioni, in Dir. Fall. , 2003, I, p. 1463 e più di recente, anche alla luce delle modifiche introdotte dal c.d. Decreto Bersani bis, Falcone, Le operazioni di credito fondiario alla luce delle disposizioni del decreto legge n. 7 del 2007, convertito in legge n. 40 del 2007 in Dir. Fall. 2007, I, p. 721.


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12

In tal senso, cfr. Cass., 19 novembre 1997, n. 11495 pubblicata in www.ilcaso.it; Trib. Treviso, 8 aprile 1999, in Dir. fall., 2000, II, 994.


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13

Così, Trib. Nola, 24 febbraio 2009, in Foro it., 2009, I, 2243.


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14

V. FALCONE, Commento all’art. 38, in Testo unico bancario Commentario a cura di Porzio-Belli-Losappio-Rispoli Farina-Santoro, Giuffrè, 2010, 367 ss. testo e nt. 12.


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15

Cfr. PATRONI GRIFFI, La nuova disciplina del credito fondiario: requisiti e caratteristiche dell’operazione. Tipicità e obbligatorietà della disciplina, in Riv. dir. impresa, 245 ss.; PRESTI, Le particolari operazioni di credito nel nuovo ordinamento bancario, in La nuova disciplina dell’impresa bancaria a cura di Morera-Nuzzo, Milano, 1996, 89 ss.; RISPOLI FARINA, Il nuovo credito fondiario, Napoli, 1999, passim; EAD., Commento all’art. 38, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia a cura di Belli-Contento-Patroni Griffi-Porzio-Santoro, I, Bologna, 2003, 583 ss.


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