Contratti bancari
Gennaio 2016

Estinzione anticipata di mutui indicizzati al tasso svizzero e tutela del consumatore negli orientamenti dell’Arbitro Bancario Finanziario

Estremi per la citazione:

A. Mendola, Estinzione anticipata di mutui indicizzati al tasso svizzero e tutela del consumatore negli orientamenti dell’Arbitro Bancario Finanziario, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 1, 2016

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Cenni introduttivi

L’Arbitro Bancario Finanziario è stato, recentemente, interessato della complessa e delicata questione relativa all’estinzione anticipata dei mutui fondiari “indicizzati” al tasso svizzero[1] ovverosia di quel particolare tipo di mutui, la cui erogazione e le cui rate di rimborso sono regolate in Euro, ma la cui valuta di riferimento, ai fini del calcolo delle stesse, è il Franco svizzero.

In via preliminare, per “indicizzazione” si suole intendere un meccanismo con il quale si ancorano ad un certo parametro di riferimento (ad esempio, indice di borsa, tasso di interesse, tasso di inflazione, ecc.) l’ammontare, a seconda dei casi, di una somma capitale o il valore di rimborso dello stesso[2].

Quaestio iurische assume connotati ancor più rilevanti allorquando la vicenda coinvolga, nei rapporti con l’intermediario bancario, il cliente - consumatore.

A tal uopo, per “cliente” si intende qualsiasi soggetto, persona fisica o giuridica, che ha in essere un rapporto contrattuale o che intenda entrare in relazione con l’intermediario, laddove per “consumatore”, invece, si allude alla persona fisica, che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta[3].

Ciò posto, nelle vicende all’esame dell’Arbitro Bancario Finanziario, i ricorrenti hanno contestato, per lo più, che, in sede di conteggio di quanto dovuto a seguito di richiesta di estinzione anticipata del mutuo, dovessero corrispondersi ulteriori somme di denaro per “rivalutazione”: eventualità che, a loro dire, non risultava affatto contemplata all’interno dello schema negoziale.

Nel sottoscrivere siffatti contratti, i clienti si sono trovati a dover poi fare i conti, in caso di richiesta di estinzione anticipata del mutuo, con una controversa clausola contrattuale, di norma inserita all’articolo 7 del contratto, del seguente tenore letterale: “ai fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in Franchi Svizzeri in base al “tasso di cambio convenzionale”, e successivamente verranno convertiti in Euro in base alla quotazione del tasso di cambio FRANCO/SVIZZERO/EURO rilevato sulla pagina FXBK del circuito REUTER e pubblicato su “Il SOLE “24 Ore” nel giorno dell’operazione di rimborso”.

La questione interpretativa

Ad occupare l’Arbitro Bancario Finanziario è stata, innanzitutto, una questione interpretativa, ossia l’esegesi del lemma “capitale restituito”, inserito nella clausola di cui all’art. 7 sopra menzionato. Segnatamente, essa ha costituito l’oggetto di numerose pronunce da parte dei diversi organi arbitrali, tutti unanimemente orientati verso lo stesso significato da attribuire alla espressione de qua.

Esattamente, il Collegio di Milano ha ritenuto “evidente che la norma intenda fare riferimento al capitale residuo da restituire e non certo (…) al capitale già rimborsato”[4]. Parimenti, il Collegio di Napoli ha discusso di “impreciso riferimento” al capitale restituito, affermando che lo stesso, trattandosi di estinzione, dovesse essere interpretato nel senso di “capitale da restituire”[5]. Non dissimile è apparsa la posizione del Collegio di Roma, il qualeha sostenuto che la locuzione apparisse “logicamente incongrua rispetto all’oggetto della relativa pattuizione, come conferma la successiva dizione ‘nonché gli eventuali arretrati che fossero dovuti’ che coniuga a quella di ‘capitale restituito’ la contraria nozione del debito conseguente ad eventuale mora del mutuatario”[6]. A fortiori, l’organo arbitrale ha aggiunto che neppure la condotta tenuta dall’intermediario avrebbe potuto fornire ulteriori chiarimenti, atteso che questi ha predisposto il conteggio estintivo espressamente riferendolo al “capitale residuo”, dando per implicita la natura di mero refuso della contraria espressione utilizzata nella clausola de qua[7].

In questo senso, infine, è stato anche il Collegio di Coordinamento, che ha sostenuto che il dato testuale, “pur assumendo un rilievo fondamentale, non può essere ritenuto decisivo ai fini della ricostruzione del contenuto dell’accordo”[8]. Ed, infatti, richiamando per relationem alcune pronunce della giurisprudenza di legittimità[9], il Collegio ha chiarito che il significato delle dichiarazioni negoziali può ritenersi acquisito solo al termine del processo interpretativo, che non può essere limitato alla ricognizione del tenore letterale delle parole, ma deve essere esteso alla considerazione di tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, indicati dal legislatore. Ragion per cui, anche quando le espressioni appaiono di per sé chiare possono risultare non più tali, se collegate ad altre contenute nella stessa dichiarazione o messe in relazione al comportamento complessivo delle parti[10].

Il che val quanto dire che la chiarezza, nel processo interpretativo, sia il risultato dell’interpretazione, non un prius[11], e che la comprensione della norma non può essere il risultato dell’esegesi puramente letterale, ma l’individuazione della sua logica e della sua giustificazione assiologica[12].

A fronte di tale processo interpretativo, in definitiva, negli orientamenti dell’Arbitro Bancario Finanziario, l’indicizzazione ha riguardato il capitale da rimborsare, con la conclusione evidente per cui, in caso di estinzione anticipata, l’adeguamento deve avere ad oggetto le somme che, a quella data, non fossero state ancora restituite, vale a dire il “capitale residuo”.

La doppia alea della duplice conversione del capitale residuo

Una volta operata l’esegesi del lemma “capitale restituito”, all’Arbitro Bancario Finanziario viene postulata una seconda questione, vale a dire quella della legittimità ed efficacia dell’intera clausola contrattuale contenuta nell’art. 7, costituente la base normativa giustificatrice del calcolo della somma che il cliente dovrà versare all’intermediario, in caso di richiesta di estinzione anticipata del mutuo.

La norma contrattuale in esame, infatti, prevede che, in tale evenienza, l’importo del capitale residuo vada prima convertito in franchi svizzeri al tasso di cambio convenzionale, fissato nel contratto, e successivamente riconvertito in euro al cambio franco svizzero/euro rilevato il giorno del rimborso. In tal modo, il cliente subirebbe la doppia alea della duplice conversione del capitale residuo, prima in Franchi Svizzeri al tasso convenzionale, e poi in euro al tasso di periodo.

Il Collegio di Napoli, con un’importante decisione del 3 novembre 2011, ha posto l’accento sulla circostanza per cui la norma contestata fosse parte integrante di “un contratto stipulato nelle forme dell’atto pubblico, con l’intervento del notaio, che di per sé dovrebbe fornire maggiori garanzie di rispetto delle norme di legge e di tutela della posizione del contraente debole”[13]. Il Collegio ha sottolineato altresì che, nel foglio informativo, posto all’attenzione del cliente, fosse presente, nella sezione dedicata ai “principali rischi”, un riferimento in termini generali e comprensivi alla “variabilità del tasso di cambio” e che, pur non potendo non rimarcare l’equivocità dell’espressione “capitale restituito”, risultasse conforme ai canoni di interpretazione contrattuale, un’interpretazione complessiva della clausola, soprattutto in applicazione dei criteri di cui agli artt. 1366 e 1367 c.c., quali, quelli della buona fede e della conservazione del contratto, per cui, nel dubbio, le clausole contrattuali devono essere interpretate nel senso in cui producano qualche effetto. Da qui, si è argomentato che la previsione di cui all’art. 7 fosse funzionalmente destinata a disciplinare l’operazione di eventuale estinzione anticipata del mutuo e che, pertanto, acquistassero rilevanza decisiva, nel senso dell’applicabilità del previsto meccanismo di conversione (anche) al capitale residuo da rimborsare, l’esplicito riferimento alla finalità del rimborso anticipato ed alla relativa operatività del meccanismo di conversione, secondo i contemplati indici, “nel giorno dell’operazione del rimborso”[14]. Si è ritenuto, quindi, che le predette indicazioni avessero un senso, solo in quanto il capitale residuo da rimborsare fosse assoggettato al previsto meccanismo contrattuale di conversione.

Nella vicenda all’esame del Collegio di Napoli, è stato eccepito il carattere indebito della pretesa dell’intermediario, a titolo di rivalutazione, per mancanza di previsione contrattuale ed, in subordine, si è sostenuta la nullità per violazione dell’art. 120 ter del Tub o dell’art. 1344 c.c., di qualsivoglia clausola contrattuale sulla quale eventualmente l’intermediario volesse fondare la richiesta di “rivalutazione”. A tal proposito, si ricorda che, ai sensi dell’art. 120 ter del Tub “è nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l’estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento”. Orbene, il Collegio, argomentando dal fatto che il predetto sistema di indicizzazione valutaria venisse ad innestare nel contratto un elemento di aleatorietà, evidenziato in termini generali nel foglio informativo con l’allusione al c.d. rischio di cambio, per ambedue i contraenti, ha concluso ritenendo che la pretesa dell’intermediario non fosse indebita e, dunque, che fosse priva di fondamento la subordinata invocazione dell’artt. 120 ter Tub, non trattandosi di ‘compenso o penale, né di altra prestazione, per l’estinzione anticipata’, ma della normale operatività del meccanismo contrattuale di determinazione degli importi dovuti dal mutuatario, tanto nella fase di funzionamento nel tempo del contratto, quanto in quella di sua eventuale anticipata estinzione[15]. Si è sottolineato, inoltre, che la stipulazione dei contratti del tipo di quello qui in esame fosse ritenuta più o meno conveniente dai mutuatari sulla base della fiducia nell’andamento della propria valuta.

Ugualmente, il Collegio di Milano si è trovato ad analizzare una situazione in cui il ricorrente lamentava un’illegittima quantificazione del debito residuo, rinveniente dal mutuo concessogli dall’intermediario. La contestazione, per la precisione, si appuntava sulla voce “rivalutazione cambio storico cambio periodo”. Il Collegio, in tal caso, ha ritenuto che la rivalutazione non avesse nulla a che vedere con il compenso per estinzione anticipata e che, invece, facesse parte della quantificazione del capitale ancora dovuto secondo il parametro di indicizzazione convenuto[16].

In termini di liceità della clausola contrattuale de qua si è pronunciato anche il Collegio di Roma, precisando anche “che la voce ‘rivalutazione’, presente nel conteggio estintivo, è istituto ben diverso dall’illegittima indennità per l’estinzione anticipata e può essere applicata dall’intermediario sulla base della relativa previsione contrattuale”[17].

Le pregresse riflessioni conducono alle conclusioni cui è pervenuto il Collegio di Roma, con decisione del 14 agosto 2014, laddove ha affermato che l’inserimento in un mutuo fondiario di un fattore di rischio, vale a dire quello dell’andamento della valuta estera rispetto al suo cambio contrattualmente convenuto, non possa non modificarne lo schema tipico del contratto commutativo, attraverso l’aggiunta di un rischio che a quello schema sarebbe estraneo, rendendolo, così, aleatorio[18]. Del resto, “il contratto è aleatorio quando è a carico di una parte il rischio di un evento casuale che incide sul contenuto del suo diritto o della sua prestazione contrattuale”[19]. Una fattispecie negoziale può essere aleatoria, per sua natura o per volontà delle parti e, quando l’alea discende da quest’ultima, i contratti si definiscono aleatori atipici. Attraverso la conclusione di siffatti contratti, le parti modificano pattiziamente la disciplina legale del tipo con clausole che espongono la prestazione a rischio giuridico-economico[20]. Conseguenza di ciò, è che a tale contratto risultano inapplicabili “i medesimi meccanismi riequilibratori previsti nella ordinaria disciplina del contratto”[21]. A fronte della trasformazione di un negozio tipico commutativo in un negozio atipico aleatorio, si determina una modifica causale, divenendo l’alea l’elemento essenziale del sinallagma[22]. Segnatamente, nei contratti aleatori il rischio di una (sopravvenuta) sproporzione nei rapporti tra prestazione e controprestazione è elemento “contrattualizzato”, accettato e voluto dalle parti. Non è quindi ammissibile che la parte che subisce il pregiudizio derivante dalla sproporzione cagionata dall’alea possa usufruire di istituti tendenti al riequilibrio delle reciproche posizioni contrattuali, laddove la stessa aveva precedentemente accettato il rischio di un simile squilibrio[23].

Obblighi dell’intermediario bancario

Dopo aver delineato la natura del contratto in questione, occorre porre attenzione agli obblighi cui è tenuto, nei confronti del cliente – consumatore, l’intermediario bancario.

Soggetto nei confronti del quale, a partire dalla decisione del Collegio di Milano, del 9 marzo 2012, si è iniziato ad assumere un atteggiamento più restrittivo. Con tale pronuncia, infatti, si è ravvisato il carattere ambiguo della previsione contrattuale di cui all’art. 7 ed affermato che, data la natura di calcolo finanziario della clausola, non fosse possibile operare mediante un’interpretazione sistematica, oppure secondo il criterio di buona fede e che fosse, pertanto, necessario ricorrere a criteri ermeneutici sussidiari. Tra questi, trattandosi di contratto per adesione, si è fatto appello al criterio di cui all’art. 1370 c.c., per il quale, nel dubbio, le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti si interpretano a favore dell’altro. Il Collegio, quindi, ha accolto il ricorso e disposto che l’intermediario riconoscesse la correttezza del meccanismo di calcolo del rimborso anticipato del mutuo come indicato dalla ricorrente[24].

Nel solco delle decisioni precedentemente illustrate, il Collegio di Napoli, pur ritenendo lecita la clausola contrattuale di cui all’art. 7, ha individuato una mancanza di trasparenza da parte dell’intermediario, ritenuta tanto più grave in considerazione del fatto che i mutuatari fossero dei consumatori, così da ravvisare, nei ricorrenti, la causazione di un danno risarcibile. Dai fatti di causa, infatti, era emerso che l’intermediario, seppur sollecitato in più occasioni dai clienti, non aveva fornito le indicazioni richieste in ordine alle modalità di computo della “voce di spesa”[25]. Il Collegio di Milano, ugualmente, con decisione del 6 maggio 2013, ha ritenuto lecita la clausola contrattuale in esame, ma ha ribadito all’intermediario le dovute raccomandazioni di non adottare criteri di eccessiva complessità di computo degli importi dovuti dalla propria clientela attraverso il riferimento a parametri riportati nel contratto in maniera non sempre univoca né facilmente comprensibile[26]. In tale occasione, sono state chiamate in soccorso le Istruzioni della Banca d’Italia sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari[27], laddove si enuncia il principio secondo cui i documenti informativi inerenti alle operazioni e servizi suddetti devono essere redatti secondo criteri che garantiscono correttezza, completezza e comprensibilità delle informazioni, in modo da consentire al cliente di comprendere le caratteristiche ed i costi del servizio, di adottare decisioni ponderate e consapevoli. E’ stata ribadita, quindi, all’intermediario, la necessità di una maggiore trasparenza delle condizioni contrattuali, allo scopo di assicurare la consapevolezza dell’utente dei servizi bancari[28].

In questo senso, il Collegio di Milano, con decisione del 28 gennaio 2014, sempre nell’ambito di una vicenda che coinvolgeva un consumatore, pur rigettando il ricorso presentato, ha invitato l’intermediario “a perseguire, sia nell’informativa precontrattuale che nella formulazione delle clausole contrattuali, una maggiore consapevolezza dell’utente consumatore circa il fatto che il contratto di mutuo indicizzato ad una valuta estera ha carattere aleatorio ed è soggetto al tipico rischio di cambio”[29].

In aderenza ai precedenti orientamenti si è pronunciato, poi, il Collegio di Roma, con decisione del 14 agosto 2014, ravvisando una palese violazione dei principi di correttezza e buona fede, nonché di protezione della controparte, nella fase della formazione del consenso, nell’ipotesi di sottoposizione alla ricorrente del contratto contenente clausole penalizzanti il cliente/consumatore, soprattutto nella eventuale fase di estinzione anticipata[30].

Il Collegio di Coordinamento, infine, con una decisione del 20 novembre 2014, concernente sempre un consumatore, ha affermato che, in applicazione del principio di buona fede, al quale le parti sono tenute ad uniformare il proprio comportamento nell’eseguire il contratto, l’intermediario fosse tenuto ad “informare tempestivamente la parte mutuataria onde evitare che, non avendo consapevolezza dell’effettiva entità della rivalutazione della somma da rimborsare, potesse essere indotta - come in effetti è avvenuto - a chiedere l’estinzione anticipata del mutuo in un momento in cui, essendo l’ammontare del capitale ‘residuo’ più elevato di quello del capitale ‘restituito’, tale operazione sarebbe risultata per lei più onerosa”[31]. La conclusione del Collegio di Coordinamento, sulla scia dell’insegnamento della giurisprudenza di legittimità, è stata nel senso di ritenere che il comportamento dell’intermediario fosse causalmente rilevante, anche se non in via esclusiva, rispetto al pregiudizio subito dal ricorrente, dal momento che il primo, una volta venuto a conoscenza della grave inesattezza contenuta nella formulazione della clausola prevista all’art. 7, era certamente tenuto ad attivarsi onde evitare che la parte mutuataria potesse essere indotta in errore dalla sua ambiguità[32]. Si è ritenuto censurabile il comportamento dell’intermediario sotto vari profili: a fronte di errori, da questi effettuati, nel conteggio di estinzione, i ricorrenti si erano trovati a dover corrispondere, a titolo di rivalutazione, una somma ben superiore a quella dovuta, “certamente frutto di una negligenza e di una mancanza di considerazione degli interessi della controparte”[33]. Nell’accoglimento del ricorso, pertanto, si è stabilita la restituzione al cliente della somma indebitamente percepita dall’intermediario, nonché il versamento di una somma di denaro a titolo risarcitorio.

Violazione di regole di comportamento

Il Collegio di Roma, con la predetta decisione del 14 agosto 2014[34], ha correttamente rilevato che il fondamento del dovere di informare il cliente è da rinvenire nel principio di buona fede o di correttezza[35], ed in quello di rango costituzionale, di solidarietà e di tutela degli interessi della controparte[36]. Da intendersi, quest’ultimo, alla stregua di un dovere di solidarietà tra le parti del rapporto, nel senso specifico di “dovere di ciascuna parte di assicurare l’utilità dell’altra nella misura in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico”[37].

Al fine di delineare la tutela rimediale, conseguente alla violazione delle regole di comportamento - cui è ascrivibile l’obbligo di comportarsi secondo buona fede - da parte dell’intermediario bancario, è opportuno considerare che tale clausola generale svolge una funzione risarcitoria, determinando a carico di chi viola determinati doveri di comportamento non un effetto invalidante, ma l’obbligo di risarcire i danni[38].

Viene, in tal modo, in rilievo la delicata questione relativa alla distinzione tra regole di validità e regole di correttezza[39], per cui in caso di violazione delle prime consegue la comminatoria dell’invalidità; diversamente, la violazione delle seconde, in fase tanto precontrattuale che contrattuale, può costituire presupposto per il riconoscimento della responsabilità[40]. A conferma di tale assunto, il Collegio di Roma, con la menzionata decisione del 14 agosto 2014, ha evocato le argomentazioni dell’orientamento di legittimità, a Sezioni Unite, per cui, anche se con riferimento al contratto di intermediazione finanziaria, la violazione delle norme di comportamento, sia che precedano sia che seguano la stipulazione del contratto d’intermediazione, non determina mai la nullità dello stesso[41]. Tale sanzione, infatti, dovrebbe concernere elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto[42]. Né potrebbe discutersi di nullità ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. art. 1418, comma 2, c.c. e 1325, n. 1, c.c., reputandosi eccessivo ritenere che la violazione di doveri di comportamento da parte dell’intermediario possa far venir meno le condizioni per la manifestazione, da parte dell’altro contraente, di un consenso libero e consapevole e, quindi, l’esistenza di un requisito essenziale del contratto, quale l’in idem placitum consensus dei contraenti.Neppure, infine, si potrebbe discettare di nullità virtuale: vero è, infatti, che le regole di informazione gravanti sugli intermediari integrano norme dal carattere imperativo,in quanto dettate anche nell’interesse generale all’integrità dei mercati finanziari; vero è anche, però, che esse non hanno carattere proibitivo[43].

 La regola generale prospettata, tuttavia, non trova conferma con riferimento alla fattispecie negoziale che vede coinvolto il consumatore, caratterizzata, come noto, da una diseguaglianza informativa e, in quanto tale, bisognosa delmassimo controllo[44]. In alcuni casi, del resto, la violazione di doveri di comportamento o, in generale, delle regole di buona fede, può penetrare nel contenuto del contratto, determinandone l’invalidità[45]. Da ciò discende che, nel caso dei contratti del consumatore si crea una commistione tra regole di comportamento e regole di validità[46], nel senso che si ricollega alla violazione di una tipica regola di comportamento, quale l’obbligo di informazione, una sanzione di nullità e non di responsabilità, come dovrebbe invece accadere in base alle regole anzidette[47].

Nullità per abusività della controversa clausola contrattuale

A dirimere i contrasti tra i Collegi territoriali, in merito alla legittimità della clausola contrattuale prevista all’art. 7 del contratto di mutuo, è stato il Collegio di Coordinamento, in un primo momento, con la già menzionata decisione del 20 novembre 2014[48], concernente sempre un consumatore. L’organo arbitrale ha ritenuto che la norma di riferimento per la valutazione dell’efficacia della clausola dovesse essere l’art. 35 del D.Lgs. n. 206/2005, che prescrive che le clausole proposte al consumatore debbono essere redatte ‘in modo chiaro e comprensibile’. Vale a dire in modo da essere non solo intellegibili sul piano lessicale, ma anche idonee a rendere edotta la controparte della portata dei diritti e degli obblighi, sia sul piano giuridico che dal punto di vista economico[49].

Dalle prime forme di timido accoglimento dei ricorsi, si è addivenuti, quindi, nell’ottica del favor verso il consumatore, con la successiva decisione del 20 maggio 2015[50], e con pronunce del 29 luglio 2015[51], ad una soluzione ancor più drastica della questione della legittimità della clausola contrattuale di cui all’art. 7 del contratto di mutuo.

L’argomentazione del Collegio di Coordinamento ha preso le mosse da una sentenza della Corte di Giustizia, del 30 aprile 2014, riguardante un mutuo al consumatore, erogato e da restituire in fiorini, ma espresso in franchi svizzeri, “con la peculiarità però di un tasso di cambio dell’obbligazione restitutoria diverso da quello impiegato al momento di concessione del finanziamento”[52]. In tale occasione, la Corte ha affermato che l’obbligo di redigere la clausole contrattuali in modo chiaro e comprensibile impone non soltanto che esse siano intellegibili per il consumatore su un piano grammaticale, ma anche che il contratto esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera, cui si riferisce la clausola in parola, nonché il rapporto fra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo affinché il consumatore sia posto in grado di valutare, sul fondamento di criteri precisi ed intellegibili, le conseguenze economiche che gliene derivano. Il che val quanto dire che la leggibilità e la comprensibilità grammaticale della clausola sono soltanto un prius, se il consumatore non è stato messo nella condizione di apprezzare chiaramente il contenuto del contratto[53]. Occorrono, infatti, correttezza dell’informazione, ovvero corrispondenza tra informazioni fornite e condizioni praticate, nonché chiarezza ed esaustività, nel senso che il cliente deve avere un’adeguata comprensione e conoscenza del regolamento contrattuale[54].Da intendersi, quindi, la chiarezza, come condizione necessaria per consentire la leggibilità e la riconoscibilità delle clausole[55], la comprensibilità, invece, quale presupposto per rendere edotta la parte del complesso degli obblighi e dei diritti derivanti dal contratto[56].

E se l’obbligo di buona fede è, senza dubbio, reciproco[57]; il dovere ditrasparenza, invece, è unilaterale, e grava soltanto su di un contraente, in tal caso, sull’intermediario[58]. Le norme sullatrasparenza, del resto,”affrontano un problema di asimmetria informativa”[59], si collocano nell’area delle norme di tutela del “contraente debole”[60], e sono finalizzate alla realizzazione della parità di trattamento tra i clienti[61].

La controversa clausola contrattuale contenuta nell’art. 7 del contratto di mutuo, da quanto emerso, non espone in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera, né tantomeno il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo. Detta clausola prospetta, infatti, che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale”, e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa)[62].

L’elevato tecnicismo del meccanismo di indicizzazione adottato e l’assenza, nel testo contrattuale, di una chiara illustrazione delle sue modalità operative rendono non agevole per una persona non particolarmente esperta della materia, come il mutuatario, la percezione dell’erroneità di tale indicazione[63]. L’esigenza di comprensibilità è, infatti, più marcata in settori connotati da un elevato tecnicismo che, pertanto, si caratterizzano per la presenza di alti margini di imprevedibilità per i consumatori e, più in generale, per i clienti[64].

Sul punto, potrebbe richiamarsi la pronuncia della Cassazione civile, n. 12138 del 26 maggio 2009[65], con la quale, pur con riferimento alla negoziazione degli strumenti finanziari derivati[66] - in cui assume importanza la circostanza che il cliente sia informato della “distribuzione probabilistica” del rischio[67] - si è posto l’accento sull’importanza del possesso dispecifica preparazione per poter affrontare le complesse vicende che scaturiscono dalla sottoscrizione di siffatte operazioni negoziali. Al punto da essere destinatari di tutela specifica, solo laddove sprovvisti di tale competenza[68]. In capo all’intermediario finanziario, come su quello bancario, incombe, quindi, l’obbligo di servire al meglio l’interesse del cliente, alla stregua di “titolare di un ufficio di diritto privato”[69]. L’aderente all’investimento, è, di norma, un soggetto privo delle cognizioni tecniche necessarie per operare in un settore altamente specializzato, al punto che deve considerarsi condicio sine qua non per la validità del contratto di investimento la circostanza che, in sede di stipula, il risparmiatore abbia ricevuto adeguata informazione circa il tipo e le caratteristiche essenziali del contratto stesso[70].

Come noto, il difetto di trasparenza di una clausola determina uno squilibrio sostanziale delle posizioni contrattuali a danno del consumatore, esponendolo al rischio di un abuso della controparte[71]. In questo senso, il Collegio di Coordinamento, con la richiamata decisione del 20 maggio 2015[72], e con le importanti pronunce del 29 luglio 2015[73], ha ritenuto che la clausola di cui all’art. 7 del contratto di mutuo si presti ad un giudizio di abusività, ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, della direttiva CE n. 93/13, per cui una clausola può definirsi abusiva laddove, malgrado il requisito della buona fede, determini un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto[74]. Per accertare se lo squilibrio sia creato “malgrado il requisito della buona fede”[75], occorre verificare se il professionista, qualora avesse trattato in modo leale ed equo con il consumatore, avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi che quest’ultimo aderisse alla clausola in oggetto in seguito a negoziato individuale[76]. Il tema della ragionevolezza, infatti, rileva proprio come criterio posto a presidio dell’equilibrio contrattuale[77].

Alla luce di quanto esposto, la controversa clausola risulta possedere i connotati propri dell’abusività[78],avendo determinato a danno del consumatore, un significativo squilibrio, da riscontrarsi nella disparità tra i diritti e gli obblighi delle parti[79].

La premessa da cui partire è quella per cui, nell’ordinamento giuridico italiano, la buona fede non può essere unicamente intesa come criterio di valutazione del comportamento delle parti del contratto, ma anche come strumento valutativo dell’esercizio dei diritti e delle situazioni soggettive in generale, vale a dire come buona fede nell’esercizio di un diritto. In questa seconda accezione, infatti, essa assume una funzione nel complesso sindacato di abusività e viene a coincidere con la nozione di ragionevolezza[80].

Da quanto argomentato, discendono le decisioni del Collegio di Coordinamento: funzionale al riequilibrio sostanziale delle posizioni contrattuali, la sanzione comminata dall’ordinamento, nei confronti della clausola contenuta nell’art. 7, non può che inverarsi nella nullità, a protezione del contraente debole[81], ai sensi dell’art. 36 D.Lgs. n. 206/2005[82]. Segnatamente, la sanzione opera solo a vantaggio del consumatore, anche se è rilevabile d’ufficio dal giudice, ed è una nullità parziale necessaria: il contratto, infatti, in deroga al disposto di cui all’art. 1419, comma 1 c.c., resta valido per il resto. La scelta del conditor legum si giustifica per il fatto che si operi nell’ambito di un contesto normativo orientato verso la tutela della posizione del (cliente) debitore[83] e, naturalmente, di conservazione del contratto.

La conclusione consente di offrire una soluzione alla delicata questione da cui ha preso le mosse la presente rassegna: il capitale residuo che il consumatore dovrà restituire, in caso di estinzione anticipata, sarà pari alla differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote di capitale già restituite, calcolate secondo la contrattuale indicizzazione al Franco Svizzero, senza praticare la duplice conversione indicata dalla clausola di cui all’art. 7, di cui è stata dichiarata la nullità per abusività[84].




[1] Sul tema, cfr. U. Caracino, Contratti di finanziamento indicizzati al tasso di cambio di valute. Il caso dei mutui indicizzati al franco svizzero. Relazione tenuta al Convegno “Contratti di finanziamento e contenzioso bancario. Il problema del tasso floor e dei derivati impliciti”, Milano, 24 marzo 2015.

[2] Cfr. ABF, Collegio di Roma, 14 agosto 2014, n. 5250, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[3] Distinzione effettuata da M. Rabitti, La qualità di “consumatore-cliente” nella giurisprudenza e nelle decisioni dell’arbitro bancario finanziario, in Contr. e impr., 2014, 1, 201 ss. Sulla nozione di consumatore cfr. G. Alpa, Consumatore (tutela del), in Noviss. dig. it., Appendice, Torino, 1981, 515 ss.; Id., Consumatore (tutela del), in Enc. giur. Treccani, VIII, Roma, 1988; Id., Consumatore (protezione del) nel diritto civile, in Dig. disc. priv. sez. civ., III, Torino, 1988, 542 ss.; G. Alpa – G. Chinè, Consumatore (protezione del) nel diritto civile, in Dig. disc. priv. sez. civ., XV, Appendice, Torino, 1996, 541 ss. ; V. Zeno Zencovich, Consumatore (tutela del): I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, VIII, Roma, 2001, 1 ss.; E. Gabrielli, Sulla nozione di consumatore, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 4, 1149 ss.; G. Chinè, Il consumatore, in AA.VV., Tratt. di dir. priv. eur., a cura di N. Lipari, II ed., vol. I, Padova, 2003; A. Guarino jr, Consumatore e professionista: definizioni e disciplina, in Contratti, 2008, 251.

[4] ABF, Collegio di Milano, 1 dicembre 2011, n. 2606, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[5] ABF, Collegio di Napoli, 17 aprile 2012, n. 1170, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[6] ABF, Collegio di Roma, 14 agosto 2014, n. 5250, cit.

[7] ABF, Collegio di Roma, 14 agosto 2014, n. 5250, cit.

[8] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 novembre 2014, n. 7727, in www.arbitobancariofinanziario.it.

[9] Cass. civ., 10 ottobre 2003, n. 15150, in Mass.Giust. civ., 2003, 10; Cass. civ., 8 marzo 2007, n. 5287, ivi, 2007, 3; Cass. civ., 3 giugno 2014, n. 12360, ivi, 2014.

[10] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 novembre 2014, n. 7727, cit.

[11] P. Perlingieri, Istituzioni di diritto civile, Napoli, 2012, 56.

[12] P. Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interpretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi, in Rass. dir. civ., 1985, VI, 1017.

[13] ABF, Collegio di Napoli, 3 novembre 2011, n. 2374, in www.arbitrobancariofinanziario.it. Sul tema, si rinvia alle riflessioni di G. Perlingieri, Funzione notarile e clausole vessatorie. A margine dell’art. 28 l. 16 febbraio 1913, n. 89, in Rass. dir. civ., 2006, 3, 813 ss., il quale in merito alla funzione del notaio evidenzia come quest’ultimo “in qualità di pubblico ufficiale, non può non concorrere nell’attività di garante dell’ordinamento giuridico”. Cfr. A. Gentili, Nullità di protezione e ruolo del notaio, in Riv. not., 2010, 2, 285 ss.; A. Beccu, Clausole abusive e nullità di protezione: il ruolo del giudice e il ruolo del notaio,ivi, 2010, 3, 665 ss.; M.C. Andrini, Il ruolo del notaio nella formazione del regolamento negoziale, ivi, 1977, 488 ss.; C. Donisi, Il notaio ed il “controllo di liceità” del regolamento negoziale, ivi, 1975, 1147 ss.; N. Lipari, Rinnovamento del diritto privato e funzione del notaio, ivi, 1973, 1033 ss.

[14] ABF, Collegio di Napoli, 3 novembre 2011, n. 2374, cit.

[15] ABF, Collegio di Napoli, 3 novembre 2011, n. 2374, cit.

[16] ABF, Collegio di Milano, 18 gennaio 2013, n. 382, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[17] ABF, Collegio di Roma, 15 ottobre 2012, n. 3292, in www.arbitrobancariofinanziario.it. Cfr. ABF, Collegio di Roma, 20 agosto 2013, n. 4447, ivi. Anche in tale occasione, il ricorso veniva respinto e l’operato dell’intermediario ritenuto non censurabile sotto il profilo del rispetto degli obblighi di trasparenza.

[18] ABF, Collegio di Roma, 14 agosto 2014, n. 5250, cit.

[19] Così, C.M. Bianca, Diritto civile. 3.Il contratto, Milano, 2000, 491, nt. 41.

[20] V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 443.

[21] Cfr. Cass. civ., 29 maggio 2012, n. 8548, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, 5, II, 628 ss., con nota di A. Dalmartello, Osservazioni a Cass., 25 maggio 2012, n. 8548: mutuo bancario, ius variandie tasso di interessi.

[22] Cfr. Cass. civ., 28 febbraio 2013, n. 5050, in Dir. e Giust. online, 2013, 1 marzo, 188 ss., con nota di A. Greco, Il contratto rescindibile è riconducibile ad equità.

[23] Così, con riferimento specifico al contratto di swap: S. Gilotta, In tema di interest rate swap, in Giur. comm., 2007, 1, 131 ss. (Nota a Tribunale Lanciano, 6 dicembre 2005).Interessante, sul punto, risulta l’esempio fornito da M. Franzoni, L’assicurazione fra i contratti aleatori, in Contr. e impr., 2011, 2, 417 ss. e costituito dalla fattispecie del mutuo fondiario correlato al prestito in ECU, che ha visto protagonisti molti mutuatari italiani, che avevano concluso contratti in una unità di conto detta ECU (European Currency Unit). Nello specifico, il pagamento era avvenuto in Lire ma al controvalore dell’Ecu; ragion per cui, l’operazione, che era risultata conveniente, al tempo della stipula del mutuo, a seguito della fuoriuscita della Lira dallo SME, non era più tale, in quanto le rate superavano la percentuale prevista quale margine di oscillazione tra le singole valute, in base al regolamento SME. La richiesta dei mutuatari di ottenere la risoluzione del contratto di mutuo per eccessiva onerosità sopravvenuta trovava risposta negativa nella giurisprudenza, secondo cui “nell’esplicazione della loro autonomia privata, ben possono le parti di un contratto convenire l’unilaterale o reciproca assunzione di un prefigurato possibile rischio futuro, estraneo al tipo contrattuale prescelto, così modificandolo e rendendolo per tale aspetto aleatorio, con l’effetto di escludere, nel caso che tale rischio si verifichi, l’applicabilità dei meccanismi di riequilibrio previsti nell’ordinaria disciplina del contratto”. In questo senso, in giurisprudenza cfr. Cass. civ., 25 novembre 2002, n. 16568, in Mass. Foro it., 2002; Trib. Pescara, 24 gennaio 1997, in Foro it., 1998, I, c. 613, con nota di F. Macario; Trib. Roma, 1 aprile 1997, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, II, 446, con nota di R. Mangano, Prestiti in Ecu e risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta; Trib. Pescara, 24 gennaio 1997, in Foro it., 1998, I, c. 613.

[24] ABF, Collegio di Milano, 9 marzo 2012, n. 707, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[25] Cfr. ABF, Collegio di Napoli, 17 aprile 2012, n. 1170, cit.

[26] ABF, Collegio di Milano, 6 maggio 2013, n. 2493, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[27] Si tratta delle “Istruzioni di Vigilanza in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari e correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”, emanate da Banca d’Italia il 29 giugno 2009, in vigore a decorrere dal 1 gennaio 2010 (G.U. n. 210 del 10 settembre 2009). Per un commento cfr. A. Mirone,L’evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi: istruzioni di vigilanza, credito al consumo, commissioni di massimo scoperto, inBanca, borsa e tit. cred., 2010, I, 557 ss.; A. Lupoi, Trasparenza e correttezza delle operazioni bancarie e d’investimento (note alle Nuove Istruzioni di Banca d’Italia sulla trasparenza), in Contr. e impr., 2009, 125.

[28] Sul tema della trasparenza dei prodotti bancari, cfr. A.A. Dolmetta, Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, Bologna, 2013, passim; G. Alpa, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2003, 3 ss. Con specifico riferimento ai rapporti con il consumatore, cfr. R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2012, passim; E. Quadri, Trasparenza nei servizi bancari e tutela del consumatore, in Nuova giur. comm., 2011, II, 90 ss.; E. Capobianco, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, 32 ss.; E. Minervini, La trasparenza delle condizioni contrattuali (contratti bancari e contratti con i consumatori), in Banca, borsa e tit. cred., 1997, I, 94 ss.

[29] ABF, Collegio di Milano, 28 gennaio 2014, n. 466, in www.arbitrobancariofinanziario.it. Cfr. negli stessi termini, ABF, Collegio di Milano, 31 ottobre 2014, n. 7201, ivi.

[30] ABF, Collegio di Roma, 14 agosto 2014, n. 5250, cit.

[31] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 novembre 2014, n. 7727, cit.

[32] Cfr. Cass. civ., 5 maggio 2009, n. 10285, in Giust. civ., 2010, 7-8, I, 1743; Cass. civ., 21 maggio 2013, n. 12401, in Mass.Giust. civ., 2013.

[33] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 novembre 2014, n. 7727, cit.

[34] ABF, Collegio di Roma, 14 agosto 2014, n. 5250, cit.

[35] Cfr. G. Alpa, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, in Corr. giur., 1993, 641.

[36] Cfr. Cass. civ., 10 novembre 2010, n. 22819, in Mass.Giust. civ., 2010, 11, 1426; Cass. civ., 29 settembre 2011, n. 19879, ivi, 2011, 9, 1362 ss. Con specifico riferimento agli intermediari bancari e finanziari cfr. ABF, Collegio di Roma, 7 aprile 2010, n. 207, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[37] Cass. civ., 18 luglio 1989, n. 3362, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 544. Sul punto, cfr. le osservazioni di L. Mengoni, Autonomia privata e Costituzione, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, I, 1 ss., per il quale il riferimento ai principi costituzionali, quali parametri interpretativi della clausola della correttezza e della buona fede ha più un valore retorico-persuasivo, che una funzione argomentativa fondante.

[38] Così osserva A. Musio, La buona fede nei contratti dei consumatori, Napoli, 2001, 206.

[39] Sul tema, cfr. G. Perlingieri, L’inesistenza della distinzione tra regole di comportamento e di validità nel diritto italo-europeo, Napoli, 2013, passim; A. Musio, La violazione degli obblighi di informazione tra regole di validità e regole di correttezza, in www.comparazionedirittocivile.it, 2010.

[40] Cfr. Cass. civ., 29 settembre 2005, n. 19024, inForo it., 2006, I, c. 1105, con nota di E. Scoditti,Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale; in Giur. comm., 2006, 626, con nota di C.E. Salodini, Obblighi informativi degli intermediari finanziari e risarcimento del danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della responsabilità precontrattuale.

[41] Cfr. Cass. civ., S. U., 19 dicembre 2007, n. 26724 e 26725, in Banca borsa e tit. cred., 2010, 6, I, 686 ss., con nota di S. Corradi, Brevi riflessioni sui profili probatori e risarcitori in tema di responsabilità da inadempimento dell’intermediario finanziario; in Foro it., 2008, c. 784, con nota di E. Scoditti, La violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e le sezioni unite; in Giust. civ., 2008, 1175, con nota di G. Nappi, Le sezioni unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi; ivi, 2775, con nota di T. Febbrajo, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite; in Resp. civ. e prev., 2008, 547, con nota di F. Greco, Intermediazione finanziaria: violazione di regole comportamentali e tutela secondo le Sezioni Unite; in Giur. comm., 2008, 344, con nota di G. Gobbo, Le sanzioni applicabili alla violazione delle regole di condotta in tema di investimenti mobiliari: la prima pronuncia nomofilattica su nullità e responsabilità contrattuale.

[42] Cfr. Cass. civ., 29 settembre 2005, n. 19024, cit. In alcuni casi, tuttavia, la giurisprudenza ha individuato ipotesi di nullità nella violazione di norme che invece riguardano elementi estranei al contenuto o alla struttura del contratto. Si pensi alla nullità per mancanza di prescritta autorizzazione a contrarre o di clausole concepite in modo da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre (cfr., Cass. civ., 19 settembre 2006, n. 20261, in Mass. Giust. civ., 2006, 9; Cass. civ., 10 maggio 2005, n. 9767, ivi, 2005, 5; Cass. civ., 16 luglio 2003, n. 11131, ivi, 2003, 7-8). Il riferimento è anche alla nullità per mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti (Cass. civ., 3 agosto 2005, n. 16281, in Mass. Giust. civ., 2005, 6; Cass. civ., 18 luglio 2003, n. 11247, ivi, 2003, 7-8; Cass. civ., 5 aprile 2001, n. 5052, in Foro it., 2001, I, 2185 ss., con nota di E. Filograna, «Swaps» abusivi: profili di invalidità e responsabilità precontrattuale; Cass. civ., 15 marzo 2001, n. 3753, in Giur. it., 2001, 2083 ss., con nota di G. Fauceglia, Brevi note sulla nullità dei contratti aventi ad oggetto valori mobiliari da parte di società non iscritta all’albo; Cass. civ., 7 marzo 2001, n. 3272, in Giust. civ., 2001, I, 2109 ss.); oppure alla nullità in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti (Cass. civ., 8 luglio 1983, n. 4605, in Mass. Giust. civ., 1983, fasc. 7); o, infine, si menzioni l’ipotesi di circonvenzione di incapace (cfr. Cass. civ., 23 maggio 2006, n. 12126, in Società, 2006, 1105 ss., con nota di V. Carbone, R. Giuffrè, Circonvenzione di incapace e nullità dell’atto di compravendita di quote di s.r.l.; Cass. civ., 27 gennaio 2004, n. 1427, in Mass. Giust. civ., 2004, 1; e Cass. civ., 29 ottobre 1994, n. 8948, ivi, 1994, 1312 ss.).

[43] Si tratta dell’orientamento manifestato da Cass. civ., S. U., 19 dicembre 2007, n. 26724 e 26725, cit. Sull’esclusione dell’applicabilità dell’art. 1418, comma 1, c.c. per i casi di comportamenti scorretti durante la fase precontrattuale, cfr. Cass. civ., 18 ottobre 1980, n. 5610, in Arch. civ., 1981,133, che ha stabilito che “la disposizione dell’art. 1337 c.c. - che impone alle parti l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto - è (al pari di quelle degli art. 1175 e 1375 c.c.) norma meramente precettiva o imperativa positiva, dettata a tutela ed a limitazione degli interessi privatistici nella formazione ed esecuzione dei contratti, e non può, perciò, essere inclusa tra le “norme imperative”, aventi invece contenuto proibitivo, considerate dal comma 1 dell’art. 1418 c.c., la cui violazione determina la nullità del contratto anche quando tale sanzione non sia espressamente comminata”. In dottrina, sul tema, cfr. amplius G. D’Amico, voce Nullità non testuale, in Enc. dir., Annali, IV, Milano, 2011, 798 ss.

[44] Cfr. R. Giovagnoli, Giurisprudenza civile, Milano, 2010, 31 ss. che, con riferimento al contratto concluso tra consumatore e professionista, discute di “secondo contratto”, perché connotato da una situazione di diseguaglianza informativa, e che, in quanto tale, presenta un regime giuridico particolare. Per l’Autore, invece, il c.d. “primo contratto” vede coinvolti soggetti in posizione di parità, ugualmente informati, ed è quello disciplinato dal codice civile. Infine, vi è il c.d. “terzo contratto”, concluso tra soggetti non in posizione di parità, in cui la diseguaglianza deriva non da una carenza informativa, ma dalla situazione di dipendenza economica di un soggetto rispetto ad un altro.

[45] Cfr. C.M. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 206.

[46] In questo senso, si possono considerare altri esempi: il contratto di assicurazione, ove, in caso di dichiarazioni inesatte o di reticenza con dolo o colpa grave, è prevista l’annullabilità del contratto (art. 1892 c.c.); nell’ipotesi di assenza di dolo o colpa grave, in ogni caso, può operare il recesso entro tre mesi. Sul punto, cfr. Cass. civ., 4 marzo 2003, n. 3165, in Mass. Giust. civ., 2003, 441 ss. Ancora, si pensi al contratto di transazione, di cui all’art. 1971 c.c., che prevede l’annullamento se una parte, in mala fede, era consapevole della temerarietà della pretesa. In tale caso, si rinvia a Cass. civ., 3 aprile 2003, n. 5139, in Foro it., 2003, I, c. 3047. Altra ipotesi è quella dell’annullabilità in tema di mediazione e conciliazione delle controversie civili e commerciali, in caso di mancato rispetto, da parte dell’avvocato, dell’obbligo di informare chiaramente e per iscritto il cliente della possibilità di accedere alla mediazione e delle conseguenti agevolazioni fiscali (art. 4, d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28). In merito, si rinvia a Trib. Varese, 1 marzo 2011, in Resp. civ. e prev., 2012, 637 ss. Ulteriore esempio può essere offerto dall’annullabilità del contratto di franchising, qualora una parte abbia fornito false informazioni (art. 8, l. n. 129/2004). Come obliterare, poi, l’abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 192, in tema di subfornitura), il contratto concluso per telefono in violazione di alcuni obblighi di informazione (art. 52, comma 3, c. cons.), in materia di “Credito ai consumatori”, i contratti privi delle informazioni essenziali inerenti al tipo di contratto, alle parti, ecc. (art. 125 bis, comma 8, d.lgs. n. 385/1993, c.d. Tub), i contratti di assicurazione in caso di danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti stipulati senza la dichiarazione del cliente di essere stato preventivamente informato (art. 34, commi 1 e 2, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, in l. 24 marzo 2012, n. 27).

[47] Cfr. R. Giovagnoli, Giurisprudenza civile, cit., 31 ss.

[48] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 novembre 2014, n. 7727, cit.

[49] Si ricorda che l’art. 35, D.Lgs. n. 206/2005 è attuativo dell’art. 5 della direttiva CE n. 13 del 1993, nella prima parte, per cui “nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile”. Per un commento alla direttiva cfr. G. Furgiuele, Tre osservazioni e due corollari per l’attuazione della direttiva comunitaria sulle clausole abusive, in AA. VV., Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura di C.M. Bianca – G. Alpa, Padova, 1996, 472; F.D. Busnelli, U. Morello, La direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Riv. not., 1995, 376 ss.; G. Scalfi, La direttiva del Consiglio CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Resp. civ., 1993, 440; S. Patti, La direttiva comunitaria sulle clausole abusive: prime considerazioni, in Contr. e impr., 1993, 72; A.A. Dolmetta, Dal testo unico in materia bancaria e creditizia alla normativa sulle clausole abusive (Direttiva CEE n. 93/13), in Dir. banca e merc. fin., 1994, 3, 444 ss.; V. Buonocore, La direttiva comunitaria del 5 aprile 1993 sulle “clausole abusive” nei contratti stipulati con i consumatori” e la disciplina della trasparenza delle operazioni di intermediazione finanziaria (leasing, factoring e credito al consumo), in Banca, borsa e tit. cred., 1994, I, 370 ss. Per un commento all’art. 5, cfr. A. Sciarrone Alibrandi, Prime riflessioni sulla direttiva comunitaria n. 93/13 (clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori), in Banca, borsa e tit. cred., 1993, I, 718 ss.

[50] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 maggio 2015, n. 4135, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[51] ABF, Collegio di Coordinamento, 29 luglio 2015, nn. 5855, 5866, 5874, in www.arbitrobancariofinanziario.it.

[52] Corte di Giustizia, 30 aprile 2014, n. 26, in Contratti, 2014, 10, 853 ss., con nota di S. Pagliantini, L’equilibrio soggettivo dello scambio (e l’integrazione) tra Corte di Giustizia, Corte costituzionale ed ABF: il “mondo di ieri” o un trompe l’oeilconcettuale?

[53] Testualmente, S. Pagliantini, L’equilibrio soggettivo dello scambio (e l’integrazione) tra Corte di Giustizia, Corte costituzionale ed ABF: il “mondo di ieri” o un trompe l’oeilconcettuale?, cit., 853 ss.

[54] F. Sartori, Sulla clausola floornei contratti di mutuo, in Contr. e impr., 2015, 3, 698 ss.; Id., Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, passim. Già le disposizioni in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali, ovvero la legge 17 febbraio 1992, n. 154, intitolata “Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari” e trasfusa negli artt. 115-120 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, offrivano un quadro generale delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, applicabile sia alle banche che agli intermediari finanziari, tali da delineare veri e propri obblighi di comportamento, protesi a tutelare la clientela sul piano della chiara e corretta informazione. Sul tema, si rinvia ad A.A. Dolmetta, Per l’equilibrio e la trasparenza nelle operazioni bancarie: chiose critiche alla legge n. 154/1992, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I, 386 ss.

[55] Cfr. F. Greco, Profili del contratto del consumatore, Napoli, 2005, 81 ss.

[56] F. Greco, La violazione della regola della trasparenza nel mutuo con tasso floor ed il problema della scommessa razionale nel derivato implicito, in Resp. civ. e prev., 2015, 1, 1 ss.

[57] Cfr. Cass. civ., 15 marzo 2004, n. 5240, in Giust. civ., 3, 2002, che, in merito, ha rilevato come “la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore che del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 c.c.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione di un contratto (art. 1375 c.c.), specificandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integrativamente il contenuto degli effetti del contratto. Detto principio di correttezza e buona fede (…) richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore, operando, quindi, come criterio di reciprocità, una volta collocato nel quadro dei valori, introdotto dalla Carta costituzionale, deve essere inteso come specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall’art. 2 Cost.”.

[58] Sul punto, cfr. U. Majello, Problematiche in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali, in La legge bancaria. Prime riflessioni sul testo unico in materia bancaria e creditizia, a cura di M. Rispoli Farina, Napoli, 1995, 308.

[59] R. Costi, L’ordinamento bancario, II ed. Bologna, 1994, 469. Un caso di asimmetria informativa tra l’intermediario bancario ed il cliente è stato analizzato dall’Arbitro Bancario Finanziario, con decisione del 9 novembre 2010, n. 1242, in www.arbitrobancariofinanziario.it. Nella fattispecie, dagli atti di causa era emerso che la ricorrente non era stata avvisata ex ante dell’effetto penalizzante che la sua intenzione di estinguere anticipatamente il mutuo agevolato in corso avrebbe comportato.

[60] Cfr. P. Rescigno, “Trasparenza” bancaria e diritto “comune” dei contratti, in Banca, borsa e tit. cred., 1990, I, 30.

[61] Cfr. E. Minervini, La trasparenza delle condizioni contrattuali (contratti bancari e contratti con i consumatori), cit., 94 ss. Cfr. D. Maffeis, Il contraente e la disparità di trattamento delle controparti, in Riv. dir. priv., 2006, 281 ss.

[62] Cfr. ABF, Collegio di Coordinamento, 29 luglio 2015, n. 587, cit.

[63] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 novembre 2014, n. 7727, cit.

[64] F. Greco, La violazione della regola della trasparenza nel mutuo con tasso floor ed il problema della scommessa razionale nel derivato implicito, cit., 1 ss.

[65] Cass. civ., 26 maggio 2009, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, 3, 281 ss., con nota di G.B. Barillà, Lo status di operatore qualificato attribuito a società o persone giuridiche nei contratti di intermediazione di banca e di borsa: nuova normativa e vecchio contenzioso.

[66] Sul tema cfr. D. Maffeis, Contratti derivati, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, 5, 604 ss.; F. Caputo Nassetti, I contratti derivati finanziari, Milano, 2011, passim; F. Cortese; F. Sartori (a cura di), Finanza derivata, mercati e investitori, Pisa, 2010, passim ; E. Girino, I contratti derivati, Milano, 2010, passim.

[67] Cfr. A. Tucci, Contratti derivati: determinazione dell’alea e determinabilità dell’oggetto, in Banca, borsa e tit. cred., 2015, 2, 229 ss. (Nota a Collegio Arbitrale Milano, 4 luglio 2013).

[68] Ed infatti, da tale pronuncia emerge che l’art. 31 del Regolamento n. 11522 del 1998, analogamente a quanto affermato dall’art. 13 del Regolamento n. 5387/1991, stabilisce che, oltre ai casi direttamente individuati dalla norma stessa, sono considerate operatrici qualificate le persone giuridiche in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente rilasciata per iscritto dal legale rappresentante. Per effetto dell’applicazione all’investitore dello status di operatore qualificato, a costui non si applicheranno le norme contenute negli artt. 27, 28, 29 e 30 primo comma (fatta eccezione per il servizio di gestione), secondo e terzo comma del Regolamento Consob n. 11522/98 e, soprattutto, le relative tutele.Più chiaramente, l’investitore operatore qualificato, nel rapporto con l’intermediario, non gode delle tutele previste dalla normativa regolamentare in materia di conflitto di interesse, di informativa sulle perdite, di operazioni ritenute inadeguate al profilo di rischio del cliente e di forma e contenuto del contratto di negoziazione.

[69] Cfr. R. Di Raimo, Finanza, finanza derivata e consenso contrattuale. Osservazioni a valle delle crisi d’inizio millennio, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 28, 2014, che afferma che all’intermediario la legge affida un’elaborazione critica tale da poter qualificare il consenso del cliente come “assistito”. Cfr. anche D. Maffeis, La natura e la struttura dei contratti di investimento, in Riv. dir. priv., 2009, 3, 88; Id, L’ufficio di diritto privato dell’intermediario e il contratto derivato over the counter come scommessa razionale, in AA. VV., Swap tra banche e clienti – i contratti e le condotte, a cura di D. Maffeis,in Quaderni Banca, borsa e tit. cred., Milano, 2014, 3 ss.

[70] Come emerge dall’art. 21, primo comma, dello stesso T.U.F., l’intermediario finanziario deve “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse del cliente e per l’integrità dei mercati (...)”; “acquisire le informazioni necessarie dei clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”.

[71] Cfr. P. Sirena, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti bancari di credito al consumo, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, 3, 354 ss.

[72] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 maggio 2015, n. 4135, cit.

[73] ABF, Collegio di Coordinamento, 29 luglio 2015, nn. 5855, 5866, 5874, cit.

[74] Cfr. art. 33, D.Lgs. n. 206/2005. Sul tema, si rinvia all’ampia ricostruzione di A. Musio, La buona fede nei contratti dei consumatori, cit., 206 ss.; Id, Il giudizio di abusività tra buona fede e ragionevolezza (Nota a Corte di Giustizia, sez. I, 14 marzo 2013), in www.comparazionedirittocivile.it, 2013.

[75] Al fine di non contrastare con il disposto di cui all’art. 12 delle Preleggi, che prescrive di assegnare alle parole il significato loro proprio, risultava, già dai primi commenti in dottrina, preferibile interpretare l’inciso “malgrado”, non come se significasse “in contrasto”, piuttosto come “nonostante” “benchè”. Cfr., in tal senso, V. Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, in Riv. dir. civ., 1994, 285; N. Salanitro, La direttiva comunitaria sulle “clausole abusive” e la disciplina dei contratti bancari, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, 549. Auspicava, invece, un intervento correttivo da parte del legislatore che, dunque, sostituisse all’imprecisa formula della direttiva “malgrado la buona fede”, un più consono “in contrasto con la buona fede”, V. Rizzo, Le clausole “abusive”: realtà e prospettive. La direttiva Cee del 5 aprile 1993, in Rass. dir. civ., 1993, 590. In questo senso anche G. De Nova, Le clausole vessatorie. Art. 25, legge 6 febbraio 1996, n. 52, Milano, 1996, 16; V. Carbone, L’individuazione delle clausole vessatorie tra criteri generali ed elencazioni statistiche, in Corr. giur., 1996, 1305; S. Patti, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore, in Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno, I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, I, Torino, 1999, 344; E. Gabrielli, A. Orestano, Contratti del consumatore, in Dig. disc. priv. sez. civ., Aggiornamento, IV, Milano, 2000, 408.

[76] Cfr. A. Musio, Il giudizio di abusività tra buona fede e ragionevolezza (Nota a Corte di Giustizia, sez. I, 14 marzo 2013), cit., 18.

[77] Cfr. S. Troiano, “Ragionevolezza” e concetti affini: il confronto con diligenza, buona fede ed equità, in Obbl. e contr., 2006, 679. Sul punto, A. Musio, Il giudizio di abusività tra buona fede e ragionevolezza (Nota a Corte di Giustizia, sez. I, 14 marzo 2013), cit., 20 specifica che proprio la materia relativa ai consumatori fa spesso ricorso alla nozione di ragionevolezza e sottolinea che nel codice di consumo, numerosi sono ad essa i richiami (artt. 3, 18, 20, 22, 23, 26, 27, 33, 103, 104, 105, 116, 117, 129, 130). Cfr., in questo senso S. Patti, La ragionevolezza nel diritto civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 1, 1 ss.

[78] Potrebbero essere offerti altri esempi di clausole contrattuali, sospette di essere lesive, inserite in contratti stipulati con il consumatore ed attenzionate sempre dall’Arbitro Bancario e Finanziario. Sul tema, cfr. P Sirena, La disciplina delle clausole contrattuali abusive nell’interpretazione della giurisprudenza e dell’Arbitro Bancario Finanziario, in AA.VV., Le clausole vessatorie a vent’anni dalla direttiva 93/13, Napoli, 2013, 78 ss. Cfr. F. Greco, La violazione della regola della trasparenza nel mutuo con tasso floor ed il problema della scommessa razionale nel derivato implicito, cit., 1 ss., che riflette sul caso del contratto di mutuo a tasso variabile, che si accompagna spesso ad una clausola floor, affermando che “il floor fissa (…) la soglia sotto la quale il tasso corrispettivo applicato al finanziamento mai potrà scendere nonostante il decremento del correlato indice di base (citando l’esempio del tasso Euribor)”. L’Autore pone l’accento sulla circostanza per cui sussista l’obbligo per l’intermediario di spiegare al cliente il funzionamento in concreto di questa clausola tale da fargli intendere, sulla base di parametri, precisi ed intelligibili, le conseguenze economiche. Di modo che, affinché sussista trasparenza, il mutuatario possa conoscere, sia pure sotto un profilo di probabilità, il sacrificio economico che discenderebbe dal contratto sottoscritto. Sul tema, interessante è anche la decisione di ABF Napoli, 5 maggio 2014, n. 2735, in www.arbitrobancariofinanziario.it, relativa ad un caso in cui il ricorrente contestava l’inserimento della clausola floor nel contratto di mutuo concluso con l’intermediario, assumendo che tale previsione avrebbe generato uno squilibrio economico, comprovato dal fatto che ne sarebbero derivati vantaggi solo a favore dell’intermediario. Si è posto il problema di valutare se il predetto squilibrio superi o meno il vaglio di legittimità, F. Sartori, Sulla clausola floornei contratti di mutuo, cit., 698 ss.

[79] Si tratta di uno squilibrio normativo, non economico. Non assume, pertanto, rilievo la convenienza economica dell’operazione negoziale, che resta nella disponibilità dei contraenti. Infatti, l’art. 34, comma 2, D.Lgs. 206/2005 stabilisce che la valutazione del carattere vessatorio non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo di beni e servizi, purché tali elementi siano individuati in maniera chiara e comprensibile.

[80] Cfr. A. Musio, Il giudizio di abusività tra buona fede e ragionevolezza (Nota a Corte di Giustizia, sez. I, 14 marzo 2013), cit., 16.

[81] Sulle nullità di protezione, cfr., tra gli altri, G. D’Amico, Nullità virtuale – Nullità di protezione (Variazioni sulla nullità), in Contratti, 2009, 740 ss.; F. Di Marzio, Codice del consumo, nullità di protezione e contratti del consumatore, in Riv. dir. priv., 2005, 4, 837 ss.; R. Quadri, “Nullità” e tutela del “contraente debole”, in Contr. e impr., 2001, 1143 ss.; G. Gioia, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, ivi, 1999, 3, 1344 ss.; Id., Nullità di protezione tra esigenza del mercato e nuova cultura del contratto conformato, in Corr. giur., 1999, 608; P.M. Putti, L’invalidità nei contratti del consumatore, in AA. VV., Diritto privato europeo, cit., 691; G. Passagnoli, Nullità speciali, Milano, 1995, passim.

[82] Tra gli innumerevoli commenti al codice del consumo, si rinvia a E. Cesaro (a cura di), I contratti del consumatore. Commentario al Codice del Consumo, Padova, 2007, passim; G. Vettori (a cura di), Codice del consumo. Commentario, Padova, 2007, passim; V. Cuffaro (a cura di), Codice del consumo, Milano, 2006, passim; P. Stanzione-G. Sciancalepore (a cura di), Commentario al codice del consumo, Milano, 2006, passim; G. Alpa, L. Rossi Carleo (a cura di), Codice del consumo. Commentario, Napoli, 2005, passim.

[83] In questi termini, A.A. Dolmetta, A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di “estinzione anticipata” nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007, inRiv. dir. civ., 2008, 5, 523 ss. Sul tema cfr. P. L. Fausti, Mutui e clausole vessatorie, in Not., 2007, 5, 509 ss. che, sulla natura della nullità ha affermato che “ritenendo che l’ambito di riferimento della norma sia quello dei contratti con i consumatori, seppur nel senso più ampio già visto, dovrebbe inferirsene la relatività”.

[84] ABF, Collegio di Coordinamento, 20 maggio 2015, n. 4135, cit.