Contratti bancari

Le conseguenze del superamento dei limiti di finanziabilità nei contratti di credito fondiario

Dott.ssa Rossana Leggieri, Studio De Poli - Venezia
Estremi per la citazione:

R. Leggieri, Le conseguenze del superamento dei limiti di finanziabilità nei contratti di credito fondiario, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 26, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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1. Premessa

La sentenza del Tribunale di Venezia pronunciata il 26 luglio 2012 - che passiamo a commentare - affronta la questione, ampiamente dibattuta in dottrina e giurisprudenza, delle conseguenze connesse al superamento dei limiti di finanziabilità - disposti dall’art. 38 del D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (cd. TUB) mediante un rinvio alla determinazione di Banca d’Italia e del CICR - nella concessione di un mutuo fondiario: il Tribunale di Venezia, optando per la soluzione più radicale, ha dichiarato nulla l’intera operazione di finanziamento, non solo quella parte eccedente il citato limite.

Soluzione - a parere di chi scrive - non condivisibile: la caducazione dell’intero contratto non è coerente con la natura dei limiti di finanziabilità, né tantomeno con le finalità che sono riconosciute come caratterizzanti la disciplina del credito fondiario. Come si dirà più avanti, il computo del quantum massimo di finanziamento concedibile è basato su elementi caratterizzati da scarsa univocità: sanzionarne la violazione con l’invalidità dell’intera operazione è sproporzionato e lascia la tenuta dei contratti in questione in balia delle perizie, più o meno severe a seconda di chi le commissiona e del momento nel quale vengono effettuate. Ciò non può che portare ad un sempre minore ricorso delle banche alla stipulazione di contratti di questo tipo, con l’effetto ultimo di un’ulteriore contrazione delle possibilità di accesso al credito, a tutto svantaggio dei piccoli e medi imprenditori.

Per meglio comprendere la vicenda e i suoi risvolti problematici si procederà, in primo luogo, a tratteggiare sinteticamente la disciplina del credito fondiario, per poi passare ad un esame più puntuale della sentenza del Tribunale di Venezia.

2. Il credito fondiario

L’art. 38, primo comma TUB definisce il credito fondiario1 come l’operazione avente ad oggetto la “concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili”; al secondo comma si prevede, poi, che la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determini l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da realizzare sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione di finanziamenti. L’attuale limite massimo di finanziabilità è fissato dalla delibera del CICR del 22 aprile 1995 (e dalle conseguenti istruzioni applicative di Banca d’Italia) nell’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sui beni medesimi2; è però prevista la possibilità di elevare tale percentuale al 100 per cento attraverso il rilascio di garanzie integrative3.

Gli elementi caratteristici del credito fondiario sono, dunque: i) la concessione di un finanziamento; ii) la durata medio-lunga di detta operazione; iii) la necessità che il finanziamento sia assistito da un’ipoteca di primo grado sugli immobili che formano oggetto della garanzia; iv) la sussistenza di un rapporto percentuale, determinato dal CICR e dalla Banca d’Italia, tra il valore dei beni ipotecati e l’importo finanziato4.

Nell’art. 38 TUB sono state ricondotte dal legislatore del 1993 due ipotesi che nella l. 6 giugno 1991 n. 175 – abrogata ad opera del TUB - venivano disciplinate separatamente: il credito fondiario (at. 4 l. 175/1991) e il credito edilizio (art. 9 l. 175/1991)5.

Il credito edilizio veniva qualificato come mutuo di scopo, in quanto finalizzato esclusivamente alla costruzione, ristrutturazione o al recupero di beni immobili6, mentre il trattamento privilegiato del credito fondiario non era condizionato a una specifica destinazione delle somme erogate. Nonostante la diversa natura giuridica, è opinione comune che entrambe le ipotesi di credito fondiario fossero caratterizzate da un comune elemento, consistente nel “riferimento pressoché esclusivo alla garanzia ipotecaria di primo grado su immobili prevalentemente abitativi o a uso commerciale, con interventi solo marginali per il finanziamento di edifici alberghieri o a uso ufficio7.

Con l’unificazione delle due fattispecie nella nozione onnicomprensiva del credito fondiario è venuta meno ogni possibilità di considerare quest’ultimo come credito di scopo legale8; conclusione che, comunque, è il frutto anche del processo di despecializzazione soggettiva avvenuta ad opera del TUB, in forza del quale ora qualunque banca – con esclusione, dunque, degli intermediari finanziari, che possono però continuare a concedere mutui ipotecari ordinari9 - può effettuare operazioni di tale natura10. Si può affermare, quindi, che non sussiste un obbligo di destinazione delle somme erogate a fronte di finanziamenti ex art. 38 TUB11, con il risultato che il percettore delle somme potrà perfino destinarle all’estinzione di un preesistente debito nei confronti della medesima banca erogante12. Si intuisce immediatamente come ciò apra il fianco ad utilizzi di questa figura contrattuale eterodossi rispetto alla sua originaria funzione, suggerendo scenari capaci di assumere rilievo patologico in caso di fallimento del mutuatario, come nel caso che fra poco esamineremo.

Infine, come rilevato in dottrina, nella nozione di credito fondiario rientrano i finanziamenti a medio e lungo termine concessi attraverso qualunque forma tecnica, non solo attraverso il contratto di mutuo13.

3. I privilegi del credito fondiario

Il TUB detta una disciplina di favore per il credito fondiario (e, in particolare, per chi lo concede), specie relativamente a:

  • le ipoteche che garantiscono la concessione del finanziamento (art. 39 TUB);
  • l’estinzione anticipata e la risoluzione del rapporto (art. 40 TUB);
  • il procedimento esecutivo (art. 41 TUB)14.

La disciplina di favore per il mutuo fondiario era prevista già nel T.U. approvato con R.D. 16 luglio 1905 n. 646 e trovava la propria giustificazione “nella ferrea connessione tra operazioni di impiego e operazioni di provvista e nella necessità di assicurare ai risparmiatori che fornivano quest’ultima, sicurezza e tempestività nei rimborsi, attraverso la sicurezza e la tempestività della restituzione delle somme date a mutuo15. Anche con il venir meno di tali caratteristiche – ad opera delle riforme che si sono susseguite negli anni, fino all’adozione del TUB - i privilegi connessi alla concessione di mutuo fondiario non sono mai caduti e permangono ancora oggi.

Per quanto concerne, in particolare, l’ipotesi di fallimento del soggetto debitore, ai sensi dell’art. 39 comma quarto TUB viene stabilito il c.d. consolidamento breve dell’ipoteca posta a garanzia del finanziamento fondiario, che avviene nel termine di 10 giorni precedenti alla pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. In tal modo si sottrae l’ipoteca a buona parte del rischio di revocatoria fallimentare ex art. 67 l.f. (senza però eliminarlo del tutto). Non possono essere soggetti a revocatoria fallimentare neppure i pagamenti effettuati dal debitore in adempimento di un contratto di credito fondiario alla banca erogante – secondo quanto previsto dall’ultimo periodo del medesimo art. 39 comma quarto TUB.

Soprattutto questi “privilegi” in tema di fallimento - e quelli relativi all’esecuzione16 - hanno suscitato forti perplessità in dottrina e giurisprudenza, tanto da portare in varie occasioni alla cognizione della Corte Costituzionale la questione della legittimità costituzionale del regime privilegiato delineato nella normativa del credito fondiario17. La Consulta, però, ha sempre ritenuto di confermare la legittimità costituzionale della disciplina di favore dettata dal legislatore per le banche concedenti finanziamenti di natura fondiaria rispetto alle altre forme di credito.

Da ultimo, con sentenza 22 giugno 2004 n. 17518, è stata decisa la questione di legittimità costituzionale dell’art. 38 e dell’art. 67 l.f. in riferimento al principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Nel caso concreto, sottoposto al giudice rimettente, una società aveva ottenuto la concessione di un mutuo fondiario per finanziare la ristrutturazione di un alloggio, ma tale somma non era stata utilizzata a tal fine, bensì per pagare debiti della società poi dichiarata fallita. Il Giudice rimettente, sollevando la questione di legittimità costituzionale della disciplina del credito fondiario, lamentava, in primo luogo, che l’art. 38 TUB non prevede più il mutuo fondiario come riconducibile alla categoria dei mutui di scopo; in secondo luogo, che l’art. 67 l.f. non prevede che l’opponibilità al fallimento dell’ipoteca posta a garanzia di un’operazione di mutuo fondiario iscritta nell’anno anteriore al fallimento sia subordinata alla verifica dell’effettiva destinazione delle somme erogate alla realizzazione di opere fondiarie. Il giudice rimettente osserva come non sussista più la ratio giustificatrice del trattamento preferenziale disposto a vantaggio delle banche rispetto agli altri creditori in sede fallimentare, che consisteva nella circostanza che, essendo il finanziamento finalizzato ad aumentare il valore del bene ipotecato, la banca concedente poteva recuperare il maggior valore del bene immobile risultante a seguito del finanziamento dalla stessa concesso. La Corte, dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale, osserva come il giudice rimettente operi una “apodittica negazione di qualsiasi ratio giustificatrice della tutela privilegiata” del credito fondiario, omettendo “del tutto di chiedersi se l’evidente intento di favorire la “mobilizzazione” della proprietà immobiliare – e, in tal modo, l’accesso a finanziamenti potenzialmente idonei (anche) a consentire il superamento di condizioni di crisi dell’imprenditore – costituisca una scelta di politica economica del legislatore, come tale sindacabile da questa Corte solo se ed in quanto manifestamente irrazionale”. Un intervento della Consulta sarebbe consistito in una pronuncia – a dire della stessa Corte - abnorme, in quanto si sarebbe risolto “nella costruzione del solo mutuo fondiario come mutuo di scopo, nella previsione di meccanismi di controllo dell’effettivo impiego delle somme mutuate e, infine, nella sanzione dell’inopponibilità dell’ipoteca che, in caso di inadempimento da parte del mutuatario, dovrebbe paradossalmente andare a carico del mutuante; pronuncia questa inibita dalla impossibilità per la Corte di sostituire all’istituto voluto dal legislatore quello che il giudice rimettente ritiene preferibile sulla base di una sua opzione opposta a quella legislativa”.

La Corte Costituzionale ha dunque confermato la legittimità della disciplina del credito fondiario, ritenendo che la stessa si giustifichi alla luce della necessità di consentire il più facile smobilizzo della proprietà immobiliare, anche al fine di permettere all’imprenditore in crisi di utilizzare tali beni per ottenere finanziamenti che gli consentano di superare le situazioni di difficoltà economica. Finalità, dunque, assolutamente legittima e, secondo la Corte, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Stessa impostazione è rintracciabile in dottrina: si è argomentato a sostegno della legittimità costituzionale della disciplina di maggior favore prevista per le banche in relazione alle operazioni di credito fondiario, individuando la ratio del suo perdurare nell’intento di favorire la valorizzazione della proprietà immobiliare e il suo più facile smobilizzo19.

4. Il fatto

La vicenda portata all’attenzione del Tribunale di Venezia è la seguente: nell’ambito della procedura fallimentare di una società operante nel ramo delle carpenterie metalliche, una banca ha proposto opposizione ex art. 98 l.f. avverso il decreto con il quale veniva dichiarato esecutivo lo stato passivo, nella parte in cui rigettava l’ammissione di un credito assistito da privilegio ipotecario vantato dalla banca in forza di un mutuo fondiario concesso alla fallita. La motivazione adotta dal G.D. per tale esclusione è la nullità del contratto di mutuo fondiario - fonte del credito escluso - per superamento del limite massimo di finanziabilità, anche alla luce della perizia eseguita su incarico degli organi della procedura. Il finanziamento concesso alla società poi dichiarata fallita si inseriva nell’ambito di un’operazione in pool posta in essere dalla banca opponente assieme ad altri due istituti di credito; vi erano stati, inoltre, precedenti finanziamenti – garantiti da ipoteca ordinaria - concessi dagli istituti di credito alla società che, a dire della opponente, erano già stati estinti al momento dell’erogazione del mutuo fondiario e che, invece, il Tribunale ha deciso di computare ai fini del calcolo del limite suddetto. Il Tribunale di Venezia, confermando l’avvenuto superamento del limite di finanziabilità nella concessione del mutuo ipotecario alla fallita, ha confermato la decisione del Giudice delegato di escludere il credito della banca per nullità del contratto di mutuo fondiario; né ha ammesso il credito in via chirografaria, in quanto la domanda di conversione del finanziamento fondiario in mutuo ipotecario ordinario sarebbe stata proposta tardivamente, solo nella fase di opposizione (tale fase - a dire del Tribunale - sarebbe caratterizzata dal principio dell’immutabilità della domanda).

5. La decisione del Tribunale di Venezia

Come già detto, la banca opponente contesta di fronte al Tribunale di Venezia la decisione del Giudice delegato di escludere il credito vantato della medesima in forza di un contratto di mutuo ipotecario concesso alla società poi dichiarata fallita, decisione motivata sulla circostanza che tale contratto sarebbe nullo per violazione dei limiti di finanziabilità stabiliti dal CICR e dalla Banca d’Italia: a dire dell’opponente, l’ordinamento bancario disapproverebbe non il contratto concesso in violazione di detti limiti, ma l’impiego operato dalla banca. Le sanzioni connesse alla concessione di un mutuo fondiario senza il rispetto della normativa secondaria dovrebbero limitarsi, dunque, a quelle amministrative, che colpiscono più direttamente il comportamento dell’istituto di credito, e non l’operazione in sé. Ma anche qualora si dovesse parlare di nullità, la difesa della banca sostiene che la nullità dovrebbe limitarsi a quella parte del finanziamento concesso in eccedenza rispetto al limite fissato; rimarrebbe inoltre possibile la conversione del contratto di mutuo fondiario in mutuo ordinario ai sensi dell’art. 1424 cod. civ.

Il Tribunale di Venezia non accoglie alcuna delle prospettazioni dell’opponente e conferma la decisione del Giudice delegato.

5.1 Il calcolo del limite massimo finanziabile

In prima battuta, il Tribunale ribadisce l’avvenuto superamento del limite stabilito dall’art. 38, comma primo TUB e dalla delibera CICR del 1995, anche alla luce dei risultati di una perizia disposta dalla procedura, risultati che si pongono in contrasto con gli esiti della perizia disposta dalla banca al momento della concessione del mutuo. Ricorda il Tribunale che la Direttiva 2000/12/CE relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio, definisce il valore del credito ipotecario come quello “determinato da un perito in base ad un prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell’immobile stesso tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine dell’immobile, delle condizioni normali e locali del mercato, dell’uso corrente dell’immobile e dei suoi appropriati usi alternativi20. Il perito incaricato dalla banca avrebbe omesso di considerare i parametri delle maggiori banche dati nazionali che si occupano di quotazioni del mercato immobiliare, cosa che, invece, avrebbe correttamente fatto il perito incaricato dalla procedura. La perizia della banca, in particolare, non si sarebbe posta nell’ottica prudenziale richiesta dalla Direttiva europea, facendo emergere un valore del credito ipotecario ben superiore a quello effettivo.

Il Tribunale di Venezia ritiene poi opportuno tenere conto, nel calcolo della somma erogata, anche dei finanziamenti precedentemente concessi dal pool di banche che ha poi posto in essere l’operazione di mutuo fondiario, avendo ritenuto non provata l’estinzione dei medesimi.

La questione dell’individuazione del valore dei beni ipotecati, in rapporto al quale calcolare il limite di finanziabilità, è senza dubbio l’elemento di maggior opinabilità dell’intero sistema del finanziamento fondiario. In dottrina si è suggerito che le banche eroganti tengano un “atteggiamento prudente21 e che, per mettersi al riparo da eventuali censure sotto il profilo della stima del compendio immobiliare vengano esplicitati nel contratto di mutuo quali siano stati i criteri di determinazione del valore del bene22. La realtà è, però, che gli interessi sottesi a una contestazione, in sede fallimentare, del valore del bene (l’eliminazione dal concorso di un reddito privilegiato sul bene che generalmente è quello di maggior valore) giustificheranno sempre postume obiezioni sulla fondatezza della stima, dimostrando come questo aspetto sia il vero “tallone d’Achille” di una disciplina che il legislatore aveva voluto essere di favore per la mobilizzazione della proprietà immobiliare e - solo indirettamente - di favore per chi concede credito.

5.2 Le conseguenze del superamento del limite massimo di finanziabilità: la nullità dell’intera operazione di finanziamento fondiario

Una volta stabilito l’avvenuto superamento da parte della banca erogante del limite massimo di finanziabilità, il Collegio veneziano passa ad affrontare le relative conseguenze sul piano giuridico.

In primo luogo, il Tribunale di Venezia precisa che la violazione riguarderebbe sì norme di natura secondaria e regolamentare - in quanto provenienti da Banca d’Italia e dal CICR -, ma che, tuttavia, tali disposizioni acquisterebbero “dignità di norme primarie” per l’espressa delega operata alle due Autorità dall’art. 38, comma secondo TUB. Il superamento del limite di finanziabilità da parte delle banche comporterebbe, dunque, una violazione di norma di legge imperativa, essendo la disciplina del credito fondiario posta a tutela non solo degli interessi del ceto bancario, ma anche dell’interesse al corretto funzionamento del sistema bancario e, di conseguenza, al regolare andamento dell’economia. Si tratterebbe di un’ipotesi di nullità virtuale ex art. 1418 cod. civ., ritenendo il Tribunale che la determinazione dell’importo massimo finanziabile attenga alla struttura del contratto di credito fondiario, soprattutto ora che questo non è più qualificabile come mutuo di scopo ed è altresì concedibile da parte di qualunque banca.

Il Tribunale non accoglie neppure la tesi del frazionamento del mutuo proposta dall’opponente e, conseguentemente, della nullità parziale ex art. 1419 cod. civ., escludendo che la nullità posta investire solo la parte del contratto eccedente il limite dell’80 per cento: l’adozione di una simile soluzione, a dire del Collegio, porterebbe a “effetti bizzarri”, quali l’esclusione della revocatoria solo per la parte coperta da fondiarietà della somma mutuata, mentre si potrebbe ancora agire ex art. 67 l.f. per la parte eccedente il limite massimo di finanziabilità. “Bizzarria” che, a dire il vero, non è facile vedere…

A dire del Collegio, poi, risulta evidente che le parti abbiano voluto stipulare proprio un mutuo di tipo fondiario, avendone ben presenti i privilegi rispetto a quello ipotecario ordinario: il pool di banche aveva già in passato concesso finanziamenti ipotecari non fondiari e la scelta in questo caso di ricorrere al credito fondiario sarebbe stata fatta consapevolmente per godere del consolidamento breve dell’ipoteca posta a garanzia del mutuo.

In ultimo, il Tribunale di Venezia rigetta anche la domanda della banca opponente di conversione del contratto di mutuo fondiario in contratto di mutuo fondiario per la parte rientrante nel limite massimo di finanziabilità così come stabilito dal perito della procedura e in mutuo ipotecario ordinario per la parte eccedente o, in subordine, di conversione dell’intero contratto in mutuo ipotecario ordinario: il Collegio ha ritenuto tale domanda tardivamente proposta, in quanto avanzata solo in fase di opposizione allo stato passivo. Tale giudizio ha natura impugnatoria ed è pertanto caratterizzato dal principio di immutabilità della domanda, ragion per cui la domanda di conversione proposta solo con l’opposizione è inammissibile23.

5.3 Critica

Ci spetta, ora, una personale valutazione della decisione. Ricordiamo che si possono rinvenire, in giurisprudenza, quattro diverse soluzioni alla questione delle conseguenze ricollegabili alla violazione del limite massimo di finanziabilità del mutuo fondiario:

i) nullità dell’intera operazione di credito fondiario, a meno che non risulti che le parti avrebbero comunque voluto il contratto per il diverso minore importo così come risultante dal rispetto delle percentuali fissate dalla legge24;

ii) nullità parziale del contratto per la sola parte eccedente la percentuale massima di concessione del credito fondiario e conversione di questa parte in mutuo ipotecario ordinario, mentre per la parte rientrante nel suddetto limite continuerebbe a trovare applicazione la disciplina del credito fondiario25;

iii) nullità del contratto di mutuo fondiario per l’intero e sua conversione in mutuo ipotecario ordinario, qualora ne ricorrano i presupposti26;

iv) sanzioni solo amministrative a carico della banca erogante, e più precisamente degli amministratori della medesima, trattandosi di norma posta a tutela di un interesse di settore e non pubblico27.

Il Tribunale di Venezia, come già anticipato, ha optato per la più radicale tra queste, quella della nullità dell’intera operazione, soluzione già adottata in passato dalla Suprema Corte.

Quella parte di giurisprudenza che risolve la questione in termini di nullità (totale o parziale) del contratto di credito fondiario muove dal presupposto che la disciplina di favore posta dal TUB in tale materia risponda a esigenze di carattere generale di tutela del corretto funzionamento del mercato. Le norme di natura secondaria che, in attuazione della delega di cui all’art. 38, comma secondo TUB, fissano il limite percentuale massimo entro il quale la banca erogante può concedere un finanziamento fondiario sarebbero, dunque, norme poste a tutela di interessi generali e la loro violazione porterebbe ex art. 1418 cod. civ. alla nullità del contratto che tale limite ecceda.

A parere di chi scrive, però, la soluzione della caducazione dell’intera operazione di credito fondiario non è condivisibile, in quanto le norme che fissano i limiti di finanziabilità sono contenute in un provvedimento regolamentare avente finalità di vigilanza prudenziale e che detta prescrizioni di comportamento rivolte agli istituti di credito, prive di incidenza, se violate, sulla validità del contratto.

In giurisprudenza non mancano pronunce secondo cui la violazione di norme di condotta, per quanto poste a tutela di interessi che trascendono quelli dei singoli contraenti, non può riverberarsi sulla validità del contratto tra le stesse concluso28. La sentenza del Tribunale di Venezia richiama proprio la giurisprudenza della Cassazione che afferma che “la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dellart. 1418, comma 1, c.c., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto (…)29 per sostenere,invece,che il limite massimo di finanziabilità fa parte della struttura stessa del contratto di credito fondiario.

Quest’affermazione però, a parere di chi scrive, richiede una precisazione: l’esistenza di un limite massimo di importo finanziabile è sicuramente un elemento caratterizzante la fattispecie del credito fondiario, ma non può essere considerato tale nella sua concreta quantificazione. È sempre stato previsto, infatti, per il credito fondiario un tetto massimo di finanziabilità in relazione al valore degli immobili posti a garanzia del medesimo, ma tale limite è variato nel corso del tempo: nella riforma del 1976 (l. 16 ottobre 1975 n. 492 e D.P.R. 21 gennaio 1976 n.7) era previsto il limite del 50% del valore degli immobili ipotecati, poi innalzato con la legge del 1991 al 75 per cento per il credito fondiario e al 90 per cento per il credito edilizio, fino ad arrivare all’80 per cento stabilito dal TUB per i contratti di credito fondiario tout court. Il rapporto tra valore dei beni oggetto di garanzia e importo finanziabile, come si vede, ha subito variazioni nel corso del tempo, e non è certo individuato dal legislatore quale elemento immutabile. La previsione della competenza in capo al CICR e alla Banca d’Italia per la fissazione di detta percentuale è, anzi, nell’ottica di permetterne una revisione più agevole, alla luce delle condizioni del mercato.

Vi è, poi, un altro argomento in forza del quale si può concludere che il superamento del limite massimo di finanziabilità costituisca un elemento eccessivamente mobile per riconnettervi una conseguenza tanto radicale com’è quella della nullità del contratto: la disciplina del credito fondiario prevede la possibilità di innalzare il rapporto tra valore degli immobili ipotecati e importo massimo finanziabile fino al 100 per cento, in presenza di garanzie integrative. Da ciò si può trarre la conclusione della natura puramente convenzionale del tetto dell’80 per cento attualmente stabilito dal CICR, quale limite prudenziale all’operatività delle banche. Sarebbe eccessivo (nonché in contrasto con il principio di conservazione dei negozi giuridici) dichiarare nullo l’intero contratto per il solo mancato rispetto del limite massimo di finanziabilità, elemento soggetto, sotto vari profili, a variazioni e risultato di valutazioni tecniche difficilmente univoche e facilmente sindacabili ex post.

Se la banca, nello stipulare un contratto di questo tipo, ignorasse del tutto di far riferimento al limite fissato dalla delibera del CICR allora potremmo parlare di nullità del contratto; il mancato rispetto sotto il profilo meramente quantitativo invece, a parere di chi scrive, non investe la struttura del rapporto negoziale e non può portare ad una declaratoria di nullità del medesimo.

Si ricorda, inoltre, che in passato la fissazione del limite massimo di concessione del credito fondiario era contenuta in norme di legge, ossia negli artt. 4 e 9 della l. 175/1991: il precedente della Cassazione - che la sentenza del Tribunale di Venezia non richiama esplicitamente, ma del quale condivide l’impostazione -, si inseriva proprio in quel contesto normativo e sanzionava con la nullità l’intera operazione fondiaria per violazione dei limiti di finanziabilità stabiliti dalla legge. Ora, non può essere irrilevante la circostanza che il legislatore del 1993 abbia deciso di rimettere ad una fonte regolamentare l’individuazione delle percentuali massime del finanziamento fondiario: la ragione di tale intervento di delegificazione è – come detto - quella di consentire maggior flessibilità su un elemento della fattispecie del credito fondiario che può risultare differente in ragione dei diversi momenti storici. La violazione delle percentuali di finanziabilità fissate dal CICR e dalla Banca d’Italia potrà comportare al più sanzioni di carattere amministrativo in capo all’istituto di credito. Manca, ad avviso di chi scrive, l’interesse pubblico all’eliminazione del contratto caratterizzato da eccessiva fondiarietà dalla vita economica, mentre sono molte le ragioni per considerare la condotta della banca sanzionabile in via amministrativa.

Va sottolineato, ancora, come l’individuazione del valore del compendio immobiliare in rapporto al quale viene determinato il quantum finanziabile sia basata su perizie incaricate dagli istituti eroganti, che – come già anticipato – sono un elemento di forte opinabilità: solitamente, una volta portato il contratto di credito fondiario all’attenzione del giudice, questi ordina una nuova perizia sugli immobili sui quali si è iscritta ipoteca. Tale seconda perizia interviene in un momento successivo e sconta inevitabilmente il vantaggio di una serie di informazioni che, al momento della concessione del credito, non si era potuto considerare. Sanzionare con la nullità la violazione di un elemento della fattispecie così fortemente volubile com’è la determinazione del valore dei beni ipotecati, contrasta con la natura stessa della sanzione in questione. Se guardiamo alla nullità del contratto così come disciplinata dal codice civile, essa sanziona ipotesi di scostamento dal dato normativo molto gravi, relativamente ad elementi del negozio necessari e immutabili nel tempo. Non appare corretto, quindi, investire con la nullità un contratto di credito fondiario per violazione del limite massimo di finanziabilità fissato dal CICR, alla luce della forte oscillazione dei valori dei beni ipotecati risultanti dalle perizie immobiliari, sulle quali poi ci si basa per l’individuazione concreta dell’importo che la banca può concedere.

Così non fosse, e si considerassero invece le disposizioni di fissazione del limite massimo di finanziabilità come rispondenti a finalità di carattere pubblicistico, optando dunque per la nullità del contratto fondiario, questa - a parere di chi scrive -, dovrebbe essere limitata alla sola parte di mutuo eccedente le percentuali consentite: il finanziamento fondiario ha ad oggetto la dazione di somme di denaro, obbligazione sempre divisibile e pertanto non vi sono ostacoli a ritenere che la sanzione della nullità colpisca quella parte di contratto che eccede il limite dell’80 per cento del valore dell’immobile ipotecato. Se, infatti, la ratio delle previsioni che fissano un importo massimo di finanziamento fondiario in relazione al valore dei beni sui quali viene iscritta ipoteca a garanzia del medesimo è quella di salvaguardare l’interesse pubblico connesso alla sana e prudente gestione dell’attività bancaria, non avrebbe senso alcuno colpire con la sanzione della nullità anche quella parte di contratto che tali limiti rispetta. Per quanto riguarda la sorte della parte di mutuo concesso oltre l’80 per cento del valore dei beni ipotecati, essa ben potrà convertirsi in mutuo ipotecario ordinario, trattandosi come detto di obbligazione pecuniaria, come tale divisibile.

Altra potrebbe essere, poi, la via per sanzionare quelle ipotesi di concessione di credito fondiario al solo scopo di ottenere un trattamento di favore in sede fallimentare per l’istituto erogante, senza dover ricorrere alla declaratoria di nullità del contratto per superamento dei limiti di finanziabilità: si potrebbe, ad esempio, configurare la concessione di un finanziamento fondiario per estinguere un debito pregresso nei confronti della medesima banca erogante al soggetto debitore poi dichiarato fallito come atto anomalo di pagamento ex art. 67 comma primo n. 2 l.f.: ricostruendo l’operazione di credito fondiario come procedimento negoziale indiretto30, teso all’acquisizione di una serie di privilegi in sede fallimentare, che altrimenti la banca non riuscirebbe ad ottenere, si potrebbe ottenere la revoca del contratto di mutuo fondiario.

È evidente, infatti, che in alcuni casi la concessione di finanziamenti caratterizzati da fondiarietà abbia come unico scopo per la banca erogante quello di rendere opponibile al fallimento nel più breve termine possibile l’ipoteca posta a garanzia del medesimo e di rendere del tutto irrevocabili i pagamenti che il mutuatario effettua a vantaggio della stessa: in tali casi sembra giusto cercare un modo per riequilibrare la posizione della banca rispetto agli altri creditori del fallito.

Bisogna però tenere in debito conto la finalità che ancora nel 2004 la Corte Costituzionale ha voluto ricordare come caratterizzante tali contratti, ossia quella di smobilizzo della proprietà immobiliare per l’ottenimento di credito, anche per premettere all’imprenditore di superare situazioni di crisi: rendere troppo aleatoria l’effettiva tenuta delle operazioni credito fondiario, lasciando alla valutazione oscillante dei periti in punto di valore dei beni ipotecati la decisione sulla validità di detti contratti, porterebbe alla conseguenza – prociclica rispetto alla contrazione che la concessione del credito ha subito in questi anni di crisi finanziaria – di una fuga delle banche dai contratti di credito fondiario, con il risultato di un’ulteriore aggravamento delle condizioni del ceto imprenditoriale.

 

1

Per un commento all’articolo in questione si veda M. Sepe, Commento sub art. 38, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, diretto da F. Capriglione, Padova, 2012, 429 e ss.; G. Falcone, Commento sub art. 38, in Testo Unico Bancario. Commentario, a cura di M. Porzio, F. Belli, G. Losappio, M. Rispoli Farina, V. Santoro, Milano, 2010, 365 e ss.; M. Rispoli Farina, Commento sub art. 38, in Commento al d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 a cura di F. Belli, G. Contento, A. Patroni Griffi, M. Porzio, V. Santoro, Bologna, 2003, 581 e ss.; in generale, sul credito fondiario si veda G. Murè, Credito fondiario (voce), in Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milano, 1962, 295 e ss.; E. Colagrosso, G. Molle, Diritto bancario, Roma, 1960, 542 e ss.; G. Bozza, Il credito Fondiario nel nuovo T.U. bancario, Padova, 1996; Aa. Vv., La nuova disciplina del credito fondiario, a cura di A. U. Petraglia, Roma, 1997; C. M. Tardivo, Il credito fondiario nella nuova legge bancaria, Milano, 2006.


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In passato erano previsti due diversi limiti di finanziabilità per il credito edilizio (90%) e per il credito fondiario (75%): come evidenziato da R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2007, 440, la semplificazione di detto limite è coerente con la reductio ad unum delle due fattispecie nell’ambito della figura unica del credito fondiario.


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3

Sulle garanzie integrative si veda F. Giorgianni, C.M. Tardivo, Diritto bancario, Milano, 2006, 708.


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4

Cfr. R. Trinchieri, In tema di risoluzione dell’art. 38, comma 2, t.u. bancario (commento a Trib. Roma 9 aprile 2000, in Dir. fall. e delle soc. comm. 2003, I, 118.


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5

Per una ricostruzione dell’evoluzione normativa in materia di credito fondiario si veda R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2007, 431 e ss.; R. Teti, I mutui di scopo, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 2007, 647 ss.; F. Giorgianni, C.M. Tardivo, Diritto bancario, Milano, 2006, 697 e ss; G.L. Trequartini, Le operazioni di credito fondiario, in La nuova legge bancaria, a cura di P. Ferro-Luzzi, G. Castaldi, Milano, 1996, 622 e ss.


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6

In giurisprudenza, sotto il vigore della l. 175/1991, Trib. Milano 28 marzo 1991, in Banca Borsa e Tit. cred., 1992, II, 215 ss.. Nel senso dell’impossibilità di qualificare il mutuo fondiario come mutuo di scopo, Cass. 20 aprile 2007 n. 9511 in Giust. civ. Mass. 2007, 6, Guida al diritto 2007, 25, 44 (s.m.), Giust. civ. 2008, 5, I, 1239; Cass. 18 settembre 2003 n. 13768; Cass. 11 gennaio 2001 n. 317 in Giur. it. 2002, 783 con nota di Guccione, Riv. Notariato 2001, 1452, con nota di P. Turis, La disciplina del c.d. «mutuo di scopo»: fra tipo contrattuale e figura negoziale autonoma; App. Milano 25 maggio 1993, in Banca Borsa e Tit. cred., 1994, II, 618 e ss.; Trib. Roma 2 gennaio 2003, in Giur. Merito, 2003, 2189 e ss.; Trib. Nola 18 giugno 2008 in www.ilcaso.it.


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7

Ex multis G.L. Trequartini, Le operazioni di credito fondiario, in La nuova legge bancaria, a cura di P. Ferro-Luzzi, G. Castaldi, Milano, 1996, 623.


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8

Sul mutuo di scopo si veda M. Rispoli Farina, Mutuo di scopo (voce) in Digesto delle discipline privatistiche, Sez. Civ., XI, Torino, 2008, 559; R. Teti, I mutui di scopo, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 2007, 647 ss.; F. Giorgianni, C.M. Tardivo, op. cit., 703.


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9

Cfr. M. Sepe, op. cit., 431.


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10

In merito al dibattito sulla conservazione nel mutuo fondiario di profili di “specializzazione soggettiva” M. Rispoli Farina, op. cit., 586-587.


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11

Cfr. M. Sepe, Commento sub art. 38, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, diretto da F. Capriglione, Padova, 2012, 429-430; l’Autore non esclude la possibilità che le parti stipulino contratti di credito fondiario aventi uno specifico scopo, senza che però ciò rilevi ai fini di ulteriori discipline specifiche; rintraccia altresì una ipotesi residua di finalizzazione nei casi in cui la somma finanziata viene rapportata al costo delle opere da eseguire sui beni oggetto di ipoteca: con l’esecuzione delle opere, a dire dell’Autore, viene indirettamente aumentato anche il valore della garanzia prestata a favore della banca. In senso dubitativo su tale ultimo punto R. Teti, op. cit., 675.


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12

R. Teti, op. cit., 675.


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13

R. Costi, op. cit., 440; M. Rispoli Farina, op. cit., 583 e ss., la quale affronta anche la questione della “tipicità” del credito fondiario. Per un’analisi dei profili tecnici delle operazioni di credito fondiario si rimanda a G.L. Trequartini, op. cit., 624.


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14

Per un esame della disciplina del credito fondiario dettata dal TUB si veda R. Costi, op. cit., 442 e ss.; F. Giorgianni, C.M. Tardivo, op. cit., 712 e ss.; G. Laurini, Note sui contratti di credito fondiario, in Aa. Vv., La nuova disciplina del credito fondiario, cit., 227 e ss.


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15

Come ricorda R. Costi, op. cit., 442.


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16

In particolare, l’art. 41 comma secondo TUB prevede che “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell'esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento”.


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17

C. Cost. 15 maggio 1967, n. 1017; C. Cost. 19 dicembre 1963 n. 166, in Foro It. 1964, I, 206; C. Cost. 3 agosto 1976, n. 211, in Giur. Cost. 1976, 1331; C. Cost. 14 novembre 1984 n. 249, in Foro It. 1985, I, 2538, C. Cost. 31 marzo 1988 n. 393, in Giur. Cost. 1988, 1737.


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18

Conforme Cass. 9 maggio 2008, n. 11559, in Guida al Diritto 2008, 39, 69.


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19

M. Rispoli Farina, op. cit., 587; A. Bregoli, L’inquadramento della fattispecie del credito fondiario nell’ambito del finanziamento ipotecario, in Dir. banc., 1999, I, 65; A. U. Petraglia, Il credito fondiario dopo il testo unico: profili giuridici, modalità operative e di recupero dei crediti, in Aa. Vv., La nuova disciplina del credito fondiario, cit., 33 e ss.


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20

Tale definizione è stata ribadita anche Direttiva 2006/48/CE, di rifusione della precedente direttiva del 2000.


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21

M. Sepe, op. cit., 441


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22

G. Falcone, op. cit., 380.


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23

D. Manente, Commento sub art. 98 l.f., in Commentario breve alla legge fallimentare, a cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2009, 549; in giurisprudenza, ex multis, Cass. 8 giugno 2012 n. 9431 in Red. Giust. civ. Mass. 2012, 6; Cass. 30 marzo 2012 n. 5167, in Giust. civ. Mass. 2012, 3, 426; Cass. 22 ottobre 2007, n. 22108, in www.ilcaso.it, espressamente richiamata in sentenza.


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24

Cass. 1° settembre 1995, n. 9219, in Banca Borsa e Tit. cred., 1997, II, 243 e ss. con nota di C. M. Tardivo, Inderogabilità delle norme attinenti alla percentuale di concessione del finanziamento.


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25

Trib. Roma 2 febbraio 1989, in Temi Romana, 1989, 80 e ss. con nota di C. M. Tardivo, Sorte dei mutui fondiari illegittimamente concessi.


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26

Trib. Milano decr. 16 ottobre 1995, in Il Fall. 1996, 485.


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27

Trib. Roma 9 aprile 2000, in Dir. fall. e delle soc. comm. 2003, I, 116 e ss. con nota di R. Trinchieri, In tema di risoluzione dell’art. 38, comma 2, t.u. bancario.


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28

In tal senso Cass. S.U. 19 dicembre 2007, n. 26724, in Diritto & Giustizia 2007, Il civilista 2009, 10, 100; Cass. 29 settembre 2005 n. 19024 in Giust. civ. Mass. 2005, 7/8, Resp. civ. e prev. 2006, 6, 1080.


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29

Cass. 29 settembre 2005 n. 19024 cit.


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30

Trib. Vicenza 5 ottobre 2010, in www.dejure.it; Trib. Bari 18 febbraio 2008 n. 406 in Giurisprudenzabarese.it, 2008; Cass. 1 ottobre 2007 n. 20622 in Giust. civ. Mass. 2007, 10; Trib. Padova 9 marzo 2006, in Giur. merito 2006, 12, 2656; Trib. Catania 10 aprile 2003, in Banca borsa tit. cred. 2005, II, 301, con nota di Miraglia; Cass. 20 marzo 2003 n. 4069, in Giust. civ. Mass. 2003, 558; Trib. Genova 16 gennaio 2002, in Giur. it. 2002, 2108 con nota di Murino.


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