Anatocismo
Ottobre 2015

Il “nuovo” art. 120, 2° comma, TUB e la proposta di delibera attuativa del CICR formulata dalla Banca d’Italia

Estremi per la citazione:

A. Quintarelli, Il “nuovo” art. 120, 2° comma, TUB e la proposta di delibera attuativa del CICR formulata dalla Banca d’Italia, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 20, 2015

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

Sommario: 1. Premessa; 2. L’Autonomia negoziale; 3. Il capitale e gli interessi; 4. Anatocismo e capitalizzazione; 5. Anatocismo e pagamento degli interessi; 6. Il “nuovo” art. 120, 2° comma, TUB e gli interessi nella proposta di delibera CICR; 7. La decorrenza della novella e le regole intertemporali.

 

1. Premessa

Preliminarmente reputo utile e necessario chiarire brevemente  il contenuto e la qualificazione giuridica (e, mi permetto di sottolineare, giuridica), da me attribuita ai principali fenomeni coinvolti, onde evitare che il contributo sia minato, se pur inconsapevolmente, da incomunicabilità, proprio a causa dei principi che assumo come pre-condizione delle argomentazioni specifiche che andrò poi ad esporre in relazione allo specifico tema da trattare.

Mi pare che tali fenomeni siano:

- l’autonomia negoziale;

- il binomio interessi - capitale;

- il binomio anatocismo – capitalizzazione;

- il binomio anatocismo – pagamento.

Una volta chiarito quali siano le opzioni sulla qualificazione giuridica di queste vicende, gli approdi saranno utilizzati per vagliare la proposta di delibera attuativa dell’art 120 TUB, che la Banca d’Italia ha pubblicizzato nella scorsa estate, insieme al “Documento per la consultazione” ed alla “Relazione sull’analisi d’impatto”, per permettere l’apertura di una discussione su di essa[1].

2. L’Autonomia negoziale

L’autonomia negoziale o, meglio, l’autonomia contrattuale dei privati, ha ancora un apprezzabile spazio di esplicazione, soprattutto nel campo che ci ocupa?

La domanda è lecita, anche se provocatoria, solo che si ponga mente agli intereventi sempre più penetranti, che, soprattutto nell’ultimo ventennio, si sono susseguiti, anche nell’area più propria di detta autonomia: il contenuto economico del negozio. I “grimaldelli”, solo per citare i più rilevanti, sono stati: la “buona fede e correttezza”, la “causa concreta”, il “contraente debole”; l’”abuso del diritto”. Nonostante questo “accerchiamento” della previsione dell’art. 1322 cod. civ., credo si possa e forse si debba affermare che essa è tuttora un caposaldo in ambito privatistico e continua a svolgere una funzione fondamentale nei rapporti tra i privati e nell’ambito delle aree che l’ordinamento lascia alla loro libera disponibilità, tra le quali rientra anche la specifica materia trattata in questo lavoro, con conseguenze di rilievo.

3. Il capitale e gli interessi

Esiste una definizione di “capitale” nel codice civile? La risposta è no.

Il codice civile non fornisce alcuna definizione di “capitale”, almeno expressis verbis.

Questa definizione, peraltro, la si può ricavare, abbastanza agevolmente, dalle norme, che, con varia terminologia, si riferiscono al “capitale”[2] e può così formularsi:

“somma di denaro idonea a generare interessi”.

La somma è qualificata “idonea” a produrre interessi e non simpliciter produttiva di interessi, perché l’art. 1282 cod. civ. prevede la possibilità che “la legge o il titolo stabiliscano diversamente” e, quindi, che il capitale sia improduttivo[3].

Esiste una definizione di “interessi” nel codice civile? La risposta è si.

L’art. 820, sotto la rubrica “frutti naturali e frutti civili” (il linguaggio è evocativo della generazione dei frutti dalla pianta, proprio di un mondo agricolo) ci dice che essi sono “quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia”. L’art. 1282 cod. civ., poi, aggiunge che “I crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto”.  

Ecco, quindi, che l’obbligazione di corrispondere gli interessi si pone come accessoria rispetto a quella di restituire un capitale, ma questa constatazione non è sufficiente e soddisfacente se non coniugata con l’altra per cui l’accessorietà è solo di natura genetica. Non vi è dubbio, infatti, che l’obbligazione per interessi non può mai nascere come obbligazione primaria e che la sua esistenza è sempre collegata ad una preesistente obbligazione pecuniaria principale, meno ovvio e immediatamente percepibile, ma altrettanto certo, però, è che il credito per interessi maturati costituisce, una volta generato, autonoma obbligazione pecuniaria, che può essere regolata distintamente rispetto a quella del capitale da cui è sorta, con la sola limitazione della disposizione sull’anatocismo. Ecco che, ad esempio, è assolutamente possibile far coesistere una obbligazione inesigibile per sorte ed una obbligazione esigibile per interessi, sia per legge, che per convenzione. Il caso classico di questa evenienza, regolato dalla legge, è il mutuo, nel quale il capitale inesigibile da restituire a scadenze future produce da subito interessi immediatamente esigibili (art. 1815 c.c.) e, ciò, è così rilevante nell’economia negoziale, che l’art. 1820 c.c. prevede addirittura la risoluzione del contratto quando essi non siano corrisposti. Per motivi storici e sistematici il mutuo è da considerare il prototipo di tutti i contratti di credito, e, pertanto, le norme che ne regolano la onerosità, salvo diverse espresse previsioni, devono ritenersi applicabili a tutti i negozi che partecipino della sua struttura e funzione[4].

4. Anatocismo e capitalizzazione

Anatocismo e capitalizzazione sono sinonimi?

Dal punto di vista semantico l’espressione “interessi [che] possono produrre interessi” (art. 1283 cod. civ.) esprime il concetto di una entità (interessi) che genera altra entità eguale a sé (interessi); l’espressione “interessi periodicamente capitalizzati” (art. 120, 2° comma, lett. b), D.Lgs. 01 settembre 1993, nel testo vigente) invece, esprime il concetto di una entità (interessi) che si trasforma in una entità diversa (capitale)[5].

Dal punto di vista giuridico, altro è prevedere che gli interessi e, quindi, i “frutti civili” (art. 820 cod. civ.), possano, a loro volta, produrre altri interessi o, se si vuole, altri “frutti civili”; diverso è prevedere che gli interessi si trasformino in capitale naturalmente fruttifero, salvo previsione contraria, che nella specie esiste (art. 820, 821 e 1282 cod. civ.).

Entrambe le proposizioni, quindi, hanno evidenti e distinti significati, sia semantico che giuridico, i quali sono pienamente compatibili con, ed integrati nel, sistema.

Si può condividerlo o no, ma di fronte ad un “palese … significato proprio delle parole …” (art. 12 preleggi) e ad una loro altrettanto chiara efficacia giuridica[6], non ci pare sia possibile, con il richiamo ai lavori preparatori, cercare di individuare una diversa “intenzione del legislatore”[7].

Questo approdo sembra proprio anche di un Autore, che, però, ne trae conseguenze divergenti da quelle del presente scritto[8].

Pare utile rimarcare che i termini di “capitalizzazione semplice” e “capitalizzazione composta”, utilizzati in matematica finanziaria per indicare gli interessi semplici e gli interessi anatocistici, non debbono indurre confusione, perché l’espressione finanziaria “capitalizzazione semplice” si può rendere, con la seguente formula logica:

“Capitale dato” + (“Capitale dato”x“tasso di interesse dato”x “tempo”) = “Montante”.

Dove il “Montante” altro non è che il nuovo “capitale” disponibile alla fine dell’operazione da impiegare per un nuovo investimento fruttifero, composto del capitale originario e dagli interessi maturati trasformati in capitale.

D’altra parte anche il codice, quando utilizza la parola “capitalizzazione” (semplice) rimanda alla trasformazione degli interessi in capitale: si vedano gli articoli 580, 971 e 1866 cod. civ..

E’ possibile, in via generale, per le parti, convenire lecitamente che gli interessi scaduti si convertano in “capitale” e, quindi, da quel momento, mutino qualificazione e regime giuridico? La risposta è si, è possibile, sempre che quegli interessi siano “dovuti” per almeno sei mesi e, ciò. al fine di non porre in essere un negozio che, indirettamente, ma chiaramente, viola la norma imperativa contenuta nell’art. 1283 cod. civ. La domanda su quale sarebbe lo scopo di questa conversione è stucchevole, sol che si considerino le rilevanti differenze normative nella regolamentazione degli interessi e del capitale, tra le quali: a) la (nuova) somma capitale, salva diversa previsione, sarebbe immediatamente dovuta ex art. 1183 cod. civ., anche se non fosse esigibile il preesistente capitale, dal quale il nuovo interesse/capitale si è generato e distaccato, con conseguente immediata debenza degli interessi moratori ex artt. 1182, 1183 e 1219 cod. civ; b) l’imputazione del successivo pagamento del debitore troverà la propria regolamentazione nell’art. 1193, anziché nell’art. 1194 cod. civ., e, quindi, in difetto di indicazione, anche preventiva, da parte del debitore, al debito scaduto (ovvero il nuovo interesse/capitale); c) la prescrizione del diritto sarà quella ordinaria decennale dell’art. 2946 cod. civ. e non quella di cinque anni dell’art. 2948 cod. civ.[9].

Diversa questione è se l’espressione “dovuti”, che utilizza l’art. 1283 cod. civ., sia da leggere come “maturati” (art. 820 cod. civ.), ovvero come “scaduti” ed esigibili.

Un Autore, che recentemente ha richiamato all’attenzione il problema, propende per la prima soluzione[10], con argomenti che ritengo convincenti.

5. Anatocismo e pagamento degli interessi

Non ritengo sia da condividere la equiparazione che sovente si coglie tra due fenomeni giuridici del tutto diversi: produzione di interessi da interessi (anatocismo) e pagamento degli interessi maturati e/o scaduti.

Non sfugge, anzitutto, la diversità ontologica: il primo è un fenomeno generativo per il quale l’interesse genera altro interesse; il secondo è un fenomeno estintivo per il quale l’interesse maturato è estinto con il pagamento.

Per quanto riguarda l’anatocismo, esso trova la sua regolamentazione nell’art. 1283 cod. civ.: parliamo di “regolamentazione” e non “divieto” per l’evidente ragione che la norma, se pur in limitate fattispecie, consente l’anatocismo, che, quindi, non può essere considerato fenomeno del tutto inviso all’ordinamento, come è, invece, sempre in tema di interessi, l’usura.

Il pagamento degli interessi maturati, al contrario, trova la propria regolamentazione nell’adempimento delle obbligazioni (artt. da 1176 a 1200 cod. civ.: in particolare art. 1193 cod. civ.) ed è interessante notare che, in generale, il pagamento è efficace anche se è pendente il termine e, quindi, la prestazione non è scaduta (art. 1185, 2° comma, cod. civ.). Anche qui, non ci pare possano surrettiziamente contaminarsi due fattispecie del tutto diverse, ragguagliando il pagamento degli interessi (scaduti o no) all’anatocismo.

La diversità si percepisce immediatamente e plasticamente dal seguente semplice esercizio matematico:

interesse semplice pagato periodicamente

se su un capitale di 10.000,00 euro è convenuto un interesse del 3,65% l’anno, in un anno matureranno (giorno per giorno - art. 821 cod. civ.) 365,00 euro di interessi; orbene, se il debitore dovesse pagare questi interessi alla scadenza di ogni semestre, corrisponderebbe due rate da €182,50 ciascuna e alla fine dell’anno avrebbe pagato complessivi euro 365,00 (€182,50x2), ovvero la stessa somma che sarebbe stata da pagare in unica soluzione alla scadenza annuale; quindi, sia che il debitore paghi gli interessi in due rate semestrali, oppure in unica soluzione a fine anno, sempre 365,00 euro avrà pagato.

Interesse anatocistico

diverso è il caso dell’anatocismo, che assumeremo, per semplicità, semestrale: come visto al termine del primo semestre saranno maturati 182,50 euro di interessi, che, per il semestre successivo, sempre ad un interesse del 3,65%, generano €3,33 di interessi anatocistici, per cui allo scadere dell’anno il debitore non corrisponderà più soli €365,00 per interessi (semestralmente o tutti insieme), ma la maggior somma di €368,33 (182,50+3,33+182,50).

Conosciamo l’obiezione che i matematici finanziari sollevano a questa ricostruzione: “… così non si tiene conto dei tempi di pagamento e della fruttuosità del capitale, che può essere nuovamente impiegato, generando interessi … il creditore beneficia, prima della scadenza dell’anno, dell’importo degli interessi che, reimpiegati ….” generano un monte interesse superiore quello nominale ritraibile dal pagamento in unica soluzione a fine anno[11].

Peraltro, anche chi svolge questa critica sotto il profilo finanziario, deve convenire che “non vi è anatocismo se l’interesse viene regolarmente pagato alla scadenza …. convenuta”[12].

Poiché le modalità del pagamento di una obbligazione pecuniaria per interessi (non l’anatocismo), è materia disponibile per le parti, e poiché non si rinviene alcun anatocismo nel prevedere il pagamento degli interessi in termini inferiori o diversi rispetto alla durata dell’obbligazione di restituzione del capitale, si deve concludere per la liceità di tali convenzioni.

6. Il “nuovo” art. 120, 2° comma, TUB e la proposta di delibera CICR

L’attuale primo periodo del secondo comma dell’art. 120 TUB non prevede più, per le operazioni bancarie, la precedente generale deroga all’art. 1283 cod. civ., che consentiva la “produzione di interessi sugli interessi maturati”, ma rinvia al CICR perché preveda una (nuova) regolamentazione per la “produzione di interessi [semplici]nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria”.

Se la disposizione si fosse conclusa così, la proposta di delibera CICR avanzata dalla Banca d’Italia sarebbe stata conforme alla delega.

Se non ché quella norma prosegue con una lettera a) ed una lettera b), nelle quali si indicano due necessari contenuti del provvedimento normativo secondario.

Tralasciamo la lettera a), che non ci pare ponga soverchi problemi, mentre più problematica ed interessante è la lettera b), dove, secondo una lettura aderente al significato letterale e giuridico delle parole, si prevede che gli interessi siano “periodicamente capitalizzati” e “non possano produrre interessi ulteriori”: in sostanza si prevede la periodica trasformazione degli interessi in capitale infruttifero[13].

Di questa trasformazione degli interessi in capitale nessuna traccia si trova nella proposta di delibera CICR della Banca d’Italia, la quale, invece, si dipana come se le parole “capitalizzati” e “capitalizzazione” non fossero scritte ed al loro posto fosse invece scritto “contabilizzati”[14]. Ci pare di aver sufficientemente evidenziato, poco più sopra, come non sia possibile assegnare al termine “capitalizzazione” altro significato che quello suo proprio e, quindi, l’errore di una lettura che inopinatamente lo sostituisca con un altro diverso termine (in questo caso “contabilizzati” o “conteggiati”, che di si voglia) e, così, non gli riconosca il suo valore ed effetto giuridico. Questa lettura, peraltro, impedisce anche di apprezzare anche la palese diversa latitudine delle previsioni contenute nella lettera a) e nella lettera b): solo la prima, infatti, si riferisce alle “operazioni in conto corrente”; nella seconda, invece, questa limitazione non si trova, talché essa deve ritenersi applicabile a tutte le “operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria” e non solo a quelle in conto corrente. Ne consegue che, limitatamente agli interessi corrispettivi, divenendo essi periodicamente capitali infruttiferi, non c’è luogo per alcun riferimento alle ipotesi di anatocismo consentite dall’art. 1282 cod. civ., che esulano dalla fattispecie. Ovviamente, nel caso in cui si verificasse la mora nel pagamento di questi capitali infruttiferi derivati dalla trasformazione di interessi, varrebbe la previsione dell’art. 1224 cod. civ., per la quale “… sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente…”.

La non condivisibile lettura scelta dalla Banca d’Italia, obbliga il contenuto della delibera a tutta una serie di previsioni, che, per la gran parte, sarebbero state inutili se si fosse rimasti aderenti al chiaro dettato letterale della norma primaria.

Per il vero, la precisazione per cui la produzione di interessi moratori è regolata dal codice civile, introdotta per esplicitare che la delibera ha ad oggetto i soli interessi  corrispettivi (art. 2, co. 3), sembra corretta e coerente, sia, come detto, con il fenomeno, previsto dalla legge, di trasformazione degli interessi in capitale, sia con il tenore dell’art. 120 TUB, che nel delegare la regolamentazione della “produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria”, utilizza una formulazione che rinvia alla generalità dei rapporti per così dire “fisiologici” di detta attività, e non anche a quelli “patologici”, dove si determinano gli interessi moratori. Questa conclusione sembra confermata dalle successive lettere a) - nella quale si regola la periodicità degli interessi debitori e creditori in conto corrente, così rimandando a rapporti in normale gestione e non in mora, dove gli interessi sono dovuti dal solo debitore - e b) per i motivi appena sopra esplicitati[15].

Successivamente, quando la delibera entra nella specifica regolazione degli interessi (corrispettivi), l’opzione ermeneutica scelta fa sentire tutti i suoi effetti, talché si richiama, in tema di imputazione dei pagamenti, l’art. 1194 cod. civ (art. 2, 4° comma) e, per i conti correnti, dopo aver previsto la periodicità annuale nel “conteggio” degli interessi creditori e debitori: si dispone la contabilizzazione (e scritturazione, aggiungiamo noi) separata degli interessi dalla sorte capitale che li ha prodotti (art. 4, co. 3); si prevede un termine di scadenza degli interessi nei rapporti a tempo indeterminato, oppure per i rapporti a tempo determinato ultrannuali, finalizzato alla loro esigibilità (art. 4, 4° comma); si consente la possibilità che si abbia una autorizzazione del cliente, successiva alla scadenza, che consenta il loro addebito in conto, con trasformazione, questa volta sì, in capitale, ma fruttifero (art. 4, 4° comma, ultimo periodo); si consente la possibilità di convenire anticipatamente l’automatico e prioritario pagamento degli interessi con la prima/e successiva/e rimessa/e utile/i che dovesse(ro) pervenire all’intermediario per l’accredito a favore del cliente (art. 4, 5° comma); si prevede che alla chiusura (definitiva) del conto il saldo in capitale possa produrre interessi (e ci mancherebbe), mentre “quanto dovuto a titolo di interessi non produce altri interessi”.

Queste regole, anche ad una prima lettura, suggeriscono evidenti problematiche irrisolte:

a) i due conti separati, uno per capitale “originario” e l’altro per interessi, sono da considerare entrambi utilizzo dell’apertura di credito e, quindi, tutti e due insieme concorrono a determinare eventuali “sconfinamenti” (con le conseguenze, anche gravi di tale situazione, che, ad esempio, legittima la banca a rifiutare gli ordini di pagamento che provengono dall’affidato e, se lo sconfinamento perdura, recedere dal rapporto), oppure no, nel qual caso il conto interessi, se non saldato tempestivamente, risulterebbe sempre “sconfinato”: quando questa situazione potrebbe integrare giusta causa per il recesso della banca? Se dovessimo applicare estensivamente l’art. 1820 cod. civ, il recesso potrebbe essere immediato, anche in presenza di un “conto capitale” con saldo all’interno del limite dell’affidamento;

b) la questione trattata sub. a) riverbera sulle segnalazioni che la banca è tenuta ad effettuare in Centrale rischi e le soluzioni oscillano sempre nel binomio gli interessi sono da riferire al limite dell’apertura di credito che li ha generati, oppure no; le conseguenze di una o l’altra scelta sono evidenti: se si, le segnalazioni, sostanzialmente non differiranno da quelle esistenti; se no, le segnalazioni saranno due, una che si riferirà al solo conto in linea capitale, che potrà essere o no sconfinato, mentre l’altra si riferirà al solo conto interessi, che sarà sempre sconfinato;

c) la previsione della “esigibilità” degli interessi è giustificata dalla necessità di non rinviare sine die (sostanzialmente al recesso di una delle parti), la possibilità di poterne richiedere il pagamento (stante la impossibilità di azione dell’art. 1193 cod. civ., in ragione della pari inesigibilità degli interessi e del capitale dal quale sono generati), non altrettanto giustificato e efficace è il termine per la esigibilità fissato in 60 giorni dal ricevimento dell’estratto conto; in questo modo si viene a creare una situazione di assoluta incertezza; in particolare, in assenza di qualsiasi dato documentale che renda certo ed inoppugnabile il “ricevimento” o comunque l’arrivo al domicilio del correntista dell’estratto conto, non si potrà mai fissare questo termine ad quem, per non parlare di tutti quei casi in cui risulterà impossibile recapitare l’estratto conto per morte, trasferimenti (soprattutto all’estero), e così via; sembra più utile ed efficiente rispetto al fine stabilire che la scadenza si verifichi senz’altro trascorsi due mesi (o tre se si vuole essere più cauti) dalla contabilizzazione, con presunzione (implicita) che in quel termine dilatorio l’estratto conto sia giunto al correntista e, comunque, che sia adeguato perché il correntista che non lo avesse ricevuto si attivi per ottenerlo; ovviamente questa scadenza varrà sia per gli interessi debitori che per quelli creditori, consentendo, così, una loro eventuale immediata compensazione; qui si innesta anche la questione della periodicità delle “contabilizzazioni” e conseguenti invii degli estratti conto che le evidenziano: se nulla si dice si potrà avere una sola volta l’anno (cfr. anche art. 119 TUB), mentre se si prevedesse, come è ora nella maggior parte dei casi, l’invio trimestrale, allora quella presunzione alla quale abbiamo sopra cennato, avrebbe ancor più giustificazioni, dovendosi ripartire in quattro il rischio di mancata ricezione; non mi pare, invece, come da qualcuno ventilato, che vi sia interferenza tra la contabilizzazione annuale e le rilevazioni trimestrali previste dalla legge sull’usura: in un caso si quantificano gli interessi applicando i tassi convenuti ed esplicitando, eventualmente, nel conteggio, le variazioni intervenute in corso d’anno; nell’altro, invece si comunicano i tassi applicati ai vecchi e nuovi rapporti in quel dato trimestre;

d) l’autorizzazione del cliente di addebito sul conto successiva alla scadenza degli interessi, con loro trasformazione in capitale fruttifero, è concepibile se, come peraltro io sostengo, l’utilizzo delle disponibilità fornite dall’apertura di credito può essere indirizzato lecitamente anche al “pagamento” degli interessi generati dalla stessa; invece, se ci si pone nell’ottica prevalente, per cui, in tal caso, non di vero “pagamento” si tratterebbe, ma di anatocismo (mascherato), allora, perché la autorizzazione possa considerarsi legittima, si dovrà ritenere, diversamente da quanto condivisibilmente pur esplicita la stessa Banca d’Italia nel “Documento per la consultazione”[16], che l’art. 120, 2° comma, TUB, non deroga all’art. 1283 cod. civ. e, se si accede alla interpretazione per cui l’epressione “dovuti” di detta norma sia da leggere maturati o accumulati, nulla questio (si tratterebbe di interessi maturati per un anno), ma, se si accede alla diversa lettura per cui quel “dovuti” è da intendere come “scaduti”, allora si dovrebbe anche accettare che nella delega al CICR rientri la possibilità di derogare il citato art. 1283, quanto meno sul tempo minimo necessario perchè si possano convenire valide pattuizioni anatocistiche: sei mesi nel codice, due mesi nella proposta;

e) la possibilità di convenire anticipatamente l’automatico e prioritario pagamento degli interessi con le prime rimesse che, ovviamente dopo la scadenza degli stessi, pervengono all’intermediario da terzi a favore del cliente (in sostanza bonifici o, comunque, rimesse periodiche: ché, così, è da intendersi la, per il vero non chiarissima, espressione “fondi accreditati sul conto dell’intermediario e destinati ad affluire sul conto del cliente”) è, a mio modo di vedere, del tutto legittima e possibile per l’autonomia negoziale delle parti: qui si regola un fenomeno di pagamento con mezzi del debitore diversi da quelli dell’apertura di credito che ha generato gli interessi saldati, per cui non è ravvisabile alcun anatocismo, neanche mascherato: in difetto, a tacer d’altro, si limiterebbe le possibilità del debitore di pagare gli interessi al solo contante o assimilati versati alla cassa[17].

Se, diversamente da quanto optatao da Banca d’Italia, si fosse, invece, assunta a base la chiara lettera della legge, secondo la quale gli interessi corrispettivi si tramutano periodicamente in capitale:

- la disposizione di riferimento per l’imputazione dei pagamenti sarebbe stata l’art. 1193, in relazione alla quale si sarebbe potuto indicare, ma non era strettamente necessario a ragione della possibilità che al riguardo è possibile esplicare l’autonomia contrattuale delle parti, che nel contratto iniziale era possibile convenire le priorità nella imputazione dei pagamenti, anche in deroga a quelle previste dalla norma codicistica;

- la contabilizzazione separata di un diverso capitale rispetto a quello originario sarebbe stata effetto automatico della distinzione tra due capitali ormai autonomi e il capitale da interessi trasformati non avrebbe concorso all’utilizzo della linea di credito, in quanto, mentre quello “originario” è capitale a debito non esigibile, per il quale esiste apposita convenzione (contratto di apertura di credito), quello “derivato” è capitale a debito scaduto per il quale non esiste alcuna convenzione di accordato con la banca e, quindi, rientrerebbe di pieno diritto nella fattispecie di “sconfinamento” delineata nell’art. 117 bis. TUB, salvo, ovviamente, apposita previsione pattizia, che estendesse anche a questi interessi/capitale la qualità di credito inesigibile da imputare, se pur solo scritturalmente, ad utilizzo della linea di credito concessa e nei limiti della stessa, rimanendo, eventuali “debordi”, veri “sconfinamenti” privi di apertura di credito, con quel che ne segue anche in ordine alle segnalazioni in Centrale rischi;

- la scadenza degli interessi divenuti capitale avrebbe coinciso con la loro contabilizzazione e trasformazione, secondo la previsione dell’art. 1183 cod. civ., salva diversa previsione negoziale;

- l’autorizzazione di addebito in conto successiva alla trasformazione degli interessi in capitale ed alla sua scadenza, sarebbe stata fuori dal perimetro dell’art. 1283 cod. civ;

- la destinazione prioritaria delle rimesse successive alla scadenza per il pagamento del nuovo debito capitale da interessi trasformati, era, anch’essa, da prevedere negozialmente, operando, in difetto l’art. 1193 cod. civ., nel quale pure, peraltro, si privilegia, in assenza di dichiarazione del debitore, il debito scaduto, quale sarebbe, nel caso di apertura di credito in conto corrente a tempo indeterminato, quello per capitale da interessi trasformati, rispetto a quello per il capitale originario.

Ritengo questa la giusta sede per riprendere le fila di una riflessione sulle modalità di estinzione della obbligazione da interessi e, ancor di più, di interessi trasformati in capitale. A mio avviso non sussistono validi motivi che ostino all’utilizzo delle disponibilità fornite dalla stessa apertura di credito che li ha generati, allo scopo di pagare gli interessi-capitale, ovviamente sempre previa autorizzazione espressa del cliente successiva alla trasformazione e/o esigibilità.

Per darsi ragione di ciò, si deve porre attenzione al fatto che l’atto integrerebbe un vero e proprio pagamento, ovvero una delle modalità di estinzione di un debito, perché il finanziamento bancario costituisce, per il cliente, nient’altro che“capitale di credito”, che, insieme al “capitale proprio”, forma il suo “capitale finanziario” a disposizione per far fronte alle esigenze economiche, professionali, imprenditoriali, di vita, tra le quali, ovviamente, vi è anche il pagamento dei debiti scaduti.

Quindi, dal lato del cliente, l’utilizzo delle disponibilità liquide fornite dall’apertura di credito per pagare il nuovo capitale derivante dalla trasformazione degli interessi generati dall’affidamento stesso, altro non è che un normale pagamento effettuato impegnando una parte del proprio capitale finanziario. Non si riesce veramente a trovare alcuna differenza “ontologica” tra questa modalità di pagamento e, ad esempio, il pagamento di quello stesso debito scaduto per capitale da interessi trasformati mediante la liquidità di cui il soggetto dispone a ragione della emissione di un prestito obbligazionario (se è società quotata) o, se si vuole, mediante la liquidità che deriva da una apertura di credito con una banca diversa da quella soddisfatta con il pagamento. Anche queste altre disponibilità sono “capitale di credito” che genera interessi a debito, quanto quello che ha prodotto gli interessi trasformati in capitale che si saldano: perché il pagamento di questi interessi trasformati in capitale non dovrebbe essere consentito mediante la disponibilità della stessa fonte finanziaria che ha determinato la creazione del capitale da interessi? È come dire che gli interessi del mutuo non potrebbero essere pagati con parte del capitale mutuato non utilizzato e, ciò, sembra abbastanza singolare[18].

A me pare che, oggi, il corretto approccio giuridico-economico per affrontare la questione della lecita formazione del debito (sempre che, ovviamente, si convenga sulla “naturale fruttuosità del denaro”), sia quello di assumere una duplice prospettiva, che consideri non solo le modalità con le quali si costituisce l’incremento del patrimonio complessivo del creditore, ma anche le concrete modalità con le quali si determina il decremento del patrimonio complessivo del debitore al fine di estinguere le passività ivi esistenti.

7. La decorrenza della novella e le regole intertemporali

L’art. 5 della proposta di delibera afferma laconicamente che la stessa si applicherà agli interessi maturati dal 1° gennaio 2016.

Nulla dice su quali siano le regole cui riferirsi per il tempo che va da 1° gennaio 2014 (entrata in vigore della modifica della attuale formulazione del 2° comma dell’art. 120 TUB) ed il 1° gennaio 2016.

Il silenzio della disposizione (ed anche del “Documento per la consultazione” e della “Relazione sull’analisi d’impatto” che accompagnano la proposta) lasciano il campo ad ogni legittima interpretazione.

Per quanto ci riguarda ci siamo già pronunciati al riguardo[19] e, nel frattempo, non abbiamo trovato ragioni per rivedere l’opinione espressa, secondo cui è proprio il meccanismo legislativo di conversione degli interessi conteggiati periodicamente in capitale che rende la previsione da subito applicabile e, quindi, per il tempo di “interregno”dal 01 gennaio 2014 al 31 dicembre 2015 non ci sembra possa trovare ancora applicazione la delibera CICR del 9 febbraio 2000.




[1] www.compliancenet.it/banca-d-italia-anatocismo-consultazione-proposta-delibera-cicr-24-agosto-2015

[2] Una veloce e sommaria ricerca che abbiamo effettuato ci ha consentito di rintracciarne dieci: artt. 668, 745, 820, 1003, 1194, 1199, 1224, 1282, 2839, 2855; nelle quali, peraltro si utilizzano, spesso, anche sinonimi di “capitale”, quali: “somma principale” (art. 668), “somma di denaro” (artt. 1224, 1282), “somma” (art. 745), “denaro” – “prezzo” (art. 1003), “credito” (art. 2839).

[3] Qui, credo, si innesti quello che recentemente è stato definito “il problema della fruttuosità del denaro (…) con particolare riferimento ai, per vero  numerosi e non sempre giustificati, limiti, attuali o potenziali, alle modalità, anch’esse numerose e variegate [di] come determinare la misura degli interessi (…)” – Daniele Maffeis, “Il nuovo articolo 120 TUB e la proposta di delibera CICR della Banca d’Italia”, in Riv. dir. banc., diritto bancario.it, 17, 2015, p.5; questione che, per la sua portata generale, merita sicuramente una ampia riflessione, che non è compatibile con i confini del presente scritto.

[4] Mario Libertini, voce “Interessi”, in Enciclopedia del Diritto, XXII, pag. 108 ss., Milano, 1972.

[5] D’altra parte questo è anche il significato proprio della parola nella lingua italiana, o almeno così lo esprimono i Dizionari on-line:Sabatini-Colletti “trasformare in capitale i risparmi o gli interessi non consumati”); Treccani “trasformare il risparmio in capitale”; WordReference.com “trasformare in capitale”; nei quali tutti la parola ricorrente è “trasformare”.

[6] “La ricerca di quale sia stata la precisa "mens" del legislatore deve essere effettuata solo nei casi in cui la lettera della legge dia luogo a dubbi, tenendo conto che i lavori preparatori possono offrire elementi utili per l'interpretazione di un testo legislativo poco chiaro, ma non possono indurre a ritenere che un precetto legislativo, il cui contenuto e la cui portata sono resi manifesti dalla formulazione di esso, abbia, invece, un contenuto ed una portata diversi” (Cass. Civ. 19-12-1988, n. 6907).

[7] “Ai lavori preparatori può riconoscersi valore unicamente sussidiario nell'interpretazione di una legge, trovando un limite nel fatto che la volontà da essi emergente non può sovrapporsi alla volontà obiettiva della legge quale risulta dal dato letterale e dalla intenzione del legislatore intesa come volontà oggettiva della norma ("voluntas legis"), da tenersi distinta dalla volontà dei singoli partecipanti al processo formativo di essa. (Cass. Civ. 21-05-1988, n. 3550);

[8] Roberto Marcelli, “L’anatocismo, espunto dal parlamento, riemerge nella delibera CICR: gli ‘accorgimenti’ della Banca d’Italia”, p. 4. Intervento predisposto per il Convegno “Il nuovo Art. 120 Tub e la proposta delibera CICR della Banca d'Italia”, organizzato dall’ASSOCTU a Roma, il 16 Ottobre 2015:“La formulazione del nuovo 2° comma dell’art. 120 TUB può apparire involuta, assimilando l’anatocismo alla capitalizzazione: i due fenomeni, capitalizzazione e anatocismo risultano, in chiave giuridica, paradossalmente opposti, nel senso che si escludono a vicenda. Conducono al medesimo risultato economico-finanziario, ma in un quadro giuridico diverso: se c’è capitalizzazione, non vi è alcuna forma di anatocismo; la trasformazione degli interessi in capitale modifica l’obbligazione da accessoria in principale e non si realizza produzione di interessi su interessi, bensì produzione di interessi su capitale”,.

Nello stesso senso Tribunale di Torino, G.Un. B. Conca, sent. 31 luglio 2012, n. 5292, secondo cui “anatocismo e capitalizzazione non costituiscono concetti equivalenti: mentre il primo designa la speciale attitudine degli interessi a produrre, a loro volta, interessi, la seconda indica il fenomeno in forza del quale una certa misura d’interessi viene tramutata in sorte capitale, con conseguente trasformazione di un’obbligazione accessoria in principale. Da ciò consegue che solo quest’ultima – non l’anatocismo di per sé – conduce al mutamento del regime giuridico dell’obbligazione d’interessi, solamente alla quale sono applicabili, per esempio, speciali norme in materia d’imputazione del pagamento (art. 1194 c.c.), quietanza (art. 1199 c.c.), cessione del credito (art. 1263 c.c.), privilegio (art. 2749 c.c.), pegno (art. 2788 c.c.), ipoteca (art. 2855 c.c.), prescrizione (art. 2948 c.c.). L’assorbimento dell’interesse passivo nel capitale esclude la computabilità dello stesso fra le voci di costo periodico del finanziamento, appunto perché, una volta capitalizzato, l’interesse non è più tale”.

[9] Così, ci pare, anche se incidentalmente, Daniele Maffeis, “Il nuovo articolo …”, cit., p. 2.

[10] E. Astuni, intervento predisposto, in stesura provvisoria, per il Convegno “Il nuovo Art. 120 Tub e la proposta delibera CICR della Banca d'Italia”, organizzato dall’ASSOCTU a Roma il 16 Ottobre 2015: “La querelle verte sulla formula “interessi dovuti per almeno sei mesi”. Si presta a due letture: - interesse semplice scaduto da almeno sei mesi; - interesse semplice accumulato per almeno sei mesi. Nel primo caso, il semestre è un termine dilatorio tra la data di scadenza dell’interesse e la data della domanda o della convenzione. Nel secondo, si tratta del periodo minimo di godimento (fruttifero) del capitale. Funzione comune alle due interpretazioni è di fissare la condizione di validità della domanda giudiziale o della convenzione, contenendo la crescita esponenziale degli interessi in virtù dell’anatocismo. Il modo in cui operano è però diverso. La prima contiene la crescita stabilendo che gli interessi semplici scaduti non possano produrre interessi per i primi sei mesi dopo la scadenza. La seconda contiene la crescita stabilendo che non possono essere capitalizzati (dopo la scadenza) interessi semplici di durata inferiore a sei mesi.Quest’ultima è l’interpretazione che a me pare corretta. L’art. 1283 c.c. 1942 trova il proprio antesignano nell’art. 1232 c.c. 1865 (a sua volta derivato dall’art. 1154 del code Napoleon ), il quale prevedeva che gli interessi fossero “dovuti per un’annata intera”, anziché “dovuti per almeno sei mesi”.L’Autore, a sostegno, cita dottrina, sia relativa all’attuale codice civile, che al precedente.

[11] Roberto Marcelli, op. cit., p. 6

[12] Roberto Marcelli, op. cit., p. 7

[13] Prospetta questa stessa conclusione, anche se tra altre: Consiglio Nazionale del Notariato, Ufficio Studi, quesito n. 80-2014/C; Così, pare, anche gli Autori indicati in F. Maimeri, “La capitalizzazione degli interessi fra legge di stabilità e decreto sulla competitività”, in Rivista di diritto bancario, 2014, 7,p. 4, nota 6, nonché V. Farina, “Le recenti modifiche dell’art. 120 TUB e la loro incidenza sulla delibera CICR 9 febbraio 2000”, in Rivista di diritto bancario, 2014, 10, p. 1 ss., in particolare p. 9.

[14] Così aderendo (cfr. nota 5 del “Documento di consultazione”) alla lettura fornita da Tribunale di Milano, Ordinanza 3 aprile 2015, reperibile all’indirizzo http://www.movimentoconsumatori.it/public/upload/users//Ord_BPM_DB_14_4_..., dove si legge “la portata dispositivadella norma si racchiude in quanto articolato alla lettera a) e b), trattandosi di paletti invalicabili nella disciplina tecnica che potrà essere adottata in via secondaria. Quanto al primo punto, il legislatore ha indicato come necessario che gli interessi, tanto debitori che creditori, siano conteggiati con la medesima periodicità; l’utilizzo del termine “conteggiati” allude inequivocabilmente a una mera operazione contabile, rivolta in sostanza a indicare con quale periodicità gli interessi debbano essere quantificati e, quindi, siano suscettibili di essere annotati in conto, con tutte le possibili conseguenze che ne discendono sotto il profilo della loro esigibilità (sia pure da parte del solo cliente della banca ex art. 1852 c.c.), anche in una prospettiva di mera compensazione fra interessi di segno opposto. Alla lettera b) il legislatore ha, invece, voluto chiarire i limiti del conteggio indicato al punto precedente, precisando che gli interessi così conteggiati e, quindi, annotati in conto, se in tal modo vengono capitalizzati, ossia come si è detto sono suscettibili di essere pagati nei limiti sopra indicati, in ogni caso non possano produrre interessi ulteriori, che viceversa, vanno conteggiati solo sul capitale originario. In sostanza la norma circoscrive la portata della capitalizzazione degli interessi periodicamente conteggiati, escludendo che tale operazione contabile possa consentire alcun prodotto anatocistico.”

[15] Che gli interessi, compresi i moratori, nelle operazioni bancarie continuino ad essere regolati dall’art. 1283 cod. civ. e non da una regola maggiormente restrittiva, anche a ragione di una interpretazione costituzionalmente orientata, è sostenuto da V. Farina, “Le recenti modifiche”, cit.; si legga altresì, A. Dolmetta , Sopravvenuta abrogazione del potere bancario di anatocismo, in Banca borsa tit. cred. 2015, I, 277. Per parte nostra, come chiarito nel testo, aderiamo a questa prospettazione limitatamente agli interessi moratori.

[16] Cfr. “Documento per la consultazione”, pag. 4, dove afferma “… si è ritenuto dunque … che il nuovo art. 120, co 2, intenda vietare la produzione di interessi anatocistici, non consentendo mai la capitalizzazione degli interessi nelle operazioni da esso disciplinate, diversamente da quanto stabilito dal codice civile (art. 1283)”.

[17] Così, ci pare, anche se incidentalmente, Daniele Maffeis, “Il nuovo articolo …”, cit., p. 4.

[18] Già nel 1865, in sede di presentazione del nuovo Codice Civile unitario, il Guardasigilli ebbe a sostenere, con particolare lucidità ed indubbia efficacia, che il debitore“può non trovarsi in grado di pagare gl'interessi dovuti senza ricorrere ad un imprestito, sottoponendosi così al pagamento di altri interessi: perché allora, non potrà ritenere quelli già dovuti qual nuovo imprestito, invece di ricercare un terzo che abbia a mutarglieli?Si teme che il debitore aumenti per tal modo eccessivamente il suo debito verso lo stesso creditore, ma la sua condizione non cambia punto se aumenta il suo passivo obbligandosi verso un altro" (Relazione n. 147 sul progetto del libro 3° del codice civile, presentato dal Guardasigilli al Senato nella tornata del 26-11-1863).

[19] Ci sia consentito di rinviare ad A. Quintarelli, “Conto corrente bancario:anatocismo e capitalizzazione; prescrizione; azioni di accertamento e condanna, distribuzione dell’onere probatorio e saldo zero”, in www.ilcaso.it/ articoli, 05 gennaio 2015”, p. 3.