Anatocismo
Giugno 2017

Anatocismo bancario, divieto di anatocismo e relativo ambito di operatività

Maddalena Semeraro, Associato di Diritto dell’Economia, Università Magna Graecia di Catanzaro
Estremi per la citazione:

M. Semeraro, Anatocismo bancario, divieto di anatocismo e relativo ambito di operatività, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 13, 2017

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

1. Premesse. – 2. L’incidenza del nuovo art. 120 Tub sulla questione della qualificazione del contratto di conto corrente bancario. Pagamento e annotazione in conto degli interessi. – 3. Segue. Capitale e interesse: distinzione funzionale. Divieto di anatocismo e relativo ambito di operatività. – 4. Conclusioni in punto di tutela dei clienti nei confronti degli istituti di credito.

 

1. Il c.d. anatocismo bancario è stato oggetto negli ultimi anni di un vivacissimo dibattito, anche stimolato dai continui interventi normativi che si sono susseguiti in materia[1]. L’ultimo in ordine di tempo, e che ha ridisegnato l’art. 120 Tub, risolve in senso affermativo le questioni sia della legittimità della capitalizzazione degli interessi passivi in conto corrente, sia, soprattutto, della valenza della relativa annotazione alla stregua di un pagamento.

Sembra che il problema in termini di tutela del cliente nei confronti dell’istituto di credito posto dalla pratica della annotazione in conto (e a debito) degli interessi sia stato sempre rappresentato più dalle modalità di annotazione (e il riferimento è, in particolare, al profilo temporale) che non dalla annotazione in sé considerata. E che gli interventi della giurisprudenza[2], seppur mossi da lodevoli intenti di tutela della parte debole del rapporto, alla fine dei conti non siano mai riusciti appieno ad arginare gli effetti, in termini di crescita incontrollata dell’esposizione dei clienti nei confronti degli istituti di credito, derivanti dalla capitalizzazione trimestrale.

Sebbene abbiano posto nel nulla le clausole c.dd. anatocistiche inserite nei contratti conclusi antecedentemente alla riforma del 2000, nulla hanno potuto nei confronti di quelle pattuite successivamente a tale data, sotto la vigenza di un novellato art. 120 Tub, il quale esplicitamente ammetteva la capitalizzazione degli interessi, purché fosse previsto in contratto la medesima cadenza temporale nel conteggio di quelli attivi e passivi[3]. Dal 2000 in poi, infatti, non è stata certo sporadica la conclusione di aperture di credito regolate in conto corrente contenenti clausole di capitalizzazione trimestrale.

Al fondo dell’approccio giurisprudenziale alla questione dell’anatocismo bancario ci sono la costruzione del contratto di conto corrente di corrispondenza e del rapporto che in esso trova la sua fonte[4]. Quelle accolte dalle pronunce di legittimità, invero, non paiono condivisibili. Ciò, laddove la preferenza di altre costruzioni non avrebbe sottinteso necessariamente una scelta nel senso dell’affievolimento delle tutele assicurate ai clienti. Senza dubbio, dalla costruzione a monte del contratto dipende la disciplina applicabile anche su tale piano. Vero è, dunque, che l’accoglimento di una opzione ricostruttiva diversa avrebbe condotto all’utilizzo di strumenti rimediali differenti; vero è pure, però, che tali strumenti non necessariamente si sarebbero rivelati meno efficaci in punto di tutela delle ragioni del cliente[5].

L’ultima riforma dell’art. 120 Tub dovrebbe, e il condizionale su questi temi è d’obbligo, porre un freno al contenzioso giudiziario in materia di anatocismo[6]. La scelta operata dal legislatore sembra tutto sommato ragionevole: da un lato, recide il legame instaurato proprio dalla giurisprudenza tra pratica dell’annotazione in conto e anatocismo; dall’altro, sembra regolamentare detta prassi assicurando un bilanciamento, sicuramente più equo rispetto al precedente, tra gli interessi in gioco. Un intervento di tal fatta sarebbe stato auspicabile sin dal 2000. Così non è stato, forse anche perché quello dell’anatocismo ha rappresentato un vero e proprio terreno di scontro tra un legislatore troppo frettoloso e una giurisprudenza assai attenta, seppure non senza qualche ambiguità (basti pensare alla questione del c.d. saldo zero sulla quale si è dibattuto negli ultimi tempi[7]), alla tutela della parte debole del rapporto, ma poco consapevole delle regole di funzionamento del conto corrente bancario.

2. Il nuovo testo dell’art. 120 Tub stabilisce, in particolare, che «1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati; nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili; (che) 2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l’addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili; in questo caso la somma addebitata è considerata sorte capitale; l’autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che l’addebito abbia avuto luogo».

A tre anni di distanza dalla penultima modifica in materia di anatocismo, che sanciva il divieto assoluto della capitalizzazione in conto degli interessi, detta pratica viene dunque definitivamente sdoganata, non senza limiti e condizioni a tutela dei clienti. Il testo riproduce nella sostanza la delibera Cicr che avrebbe dovuto regolare la modalità di produzione degli interessi nei rapporti bancari sotto la disciplina immediatamente precedente[8]; delibera posta in consultazione, ma mai entrata in vigore forse anche perché reputata dalla medesima giurisprudenza, neppure troppo tra le righe, in diretto contrasto con la norma primaria vigente in quel momento[9].

Ciò che più interessa ai fini delle presenti riflessioni sono la valenza attribuibile alle annotazione degli interessi in conto alla luce della nuova disciplina e le relative conseguenze in ordine alla tutela dei clienti nell’ambito dei rapporti bancari. Il nuovo testo dell’art. 120, infatti, sembra ricondurre la annotazione degli interessi passivi alla sua reale area di inferenza, rappresentandola alla stregua di una delle possibili modalità di pagamento degli interessi corrispettivi.

Sulla portata delle iscrizioni in conto corrente degli interessi, assai noto è l’orientamento della dottrina maggioritaria e della giurisprudenza. L’iscrizione avrebbe una valenza meramente contabile, stante la sua inidoneità a determinare uno spostamento patrimoniale da una sfera giuridica all’altra. In tal senso si è espressa chiaramente la stessa Corte di Cassazione quando ha risolto la questione della individuazione del dies a quo del termine di prescrizione dell’azione di ripetizione degli interessi illegittimamente versati dal cliente a favore della banca[10].

Sul punto, sono conosciuti sia la soluzione accolta, sia il percorso che a essa ha condotto: a) il dies a quo fu individuato nel momento del pagamento del saldo finale, salve le ipotesi in cui nel corso del rapporto fossero intervenute rimesse c.d. solutorie; b) a tale conclusione si giunse esattamente grazie all’accoglimento della distinzione tra rimesse ripristinatorie e solutorie. In questa prospettiva, sarebbero ripistinatorie le rimesse idonee a ricostituire la provvista utilizzata soltanto in parte dal cliente e solutorie quelle atte a ripianare uno sconfinamento[11].

Il presupposto ricostruttivo che sta a monte della negazione della valenza di pagamento della annotazione degli interessi è la qualificazione del saldo disponibile in termini di credito del cliente verso la banca e della posta passiva – ossia delle somme utilizzate e annotate a debito – in termini di credito della seconda verso il primo[12]. D’altronde, soltanto sì fatta qualificazione giustifica il rinvio alla disciplina in materia di obbligazioni pecuniarie, comprensiva del divieto di anatocismo.

Chiara è, tuttavia, la difficoltà di conciliare sì fatta qualificazione con la stessa distinzione tra rimesse ripristinatorie e solutorio. Ciò, pure volendo ricostruire il credito vantato dal cliente verso la banca quale credito condizionato all’utilizzo della provvista e quello vantato dalla banca nei confronti del cliente alla stregua di un credito inesigibile[13].

Nel diritto delle obbligazioni, il versamento di una somma di danaro effettuato dal debitore al creditore ha sempre valore di pagamento, anche qualora il credito sia inesigibile. Depone in questo senso l’art. 1185 c.c., il quale prevede che il debitore non può ripetere quanto versato, salvo l’interusurium, in caso di pagamento anticipato. Né può obiettarsi che, in assenza di imputazione, la traditio di somma di danaro non comporti l’estinzione del rapporto obbligatorio. L’imputazione ha valore ricostruttivo soltanto in presenza di più debiti e sempre che il dante causa intenda avvalersene. Sicché, delle due l’una: o il saldo è un credito e, allora, le rimesse intra fido sono sempre solutorie; oppure tale non è e, allora, vera è la distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, ma opportuna e necessaria diventa la riqualificazione del rapporto[14].

Ebbene, proprio il dettato dell’art. 120 Tub sembra andare al di là della singola questione della legittimità della annotazione in conto, per estendersi proprio al piano della stessa qualificazione del rapporto di conto corrente, ove a esso si ascriva l’idoneità di riconoscere la valenza di pagamento delle iscrizioni delle poste passive corrispondenti al debito interessi. E invero, tale idoneità sembra assai difficile da non ammettere, a meno che non si voglia attribuire al riferimento al capitale contenuto nel comma 2, lett. b) della menzionata disposizione il significato di metamorfosi dell’oggetto stesso dell’annotazione, che da interesse diventa capitale, appunto, per volontà di legge.

In particolare, là dove la disposizione stabilisce che «la somma addebitata è considerata sorte capitale», per diverse ragioni non è agevole a favore della esistenza di una deroga alla disciplina in materia di anatocismo. Innanzitutto, ci sono il funzionamento del conto corrente e l’effetto che ciascuna annotazione comporta sulla entità del saldo disponibile[15]. In secondo luogo, c’è la portata della stessa distinzione, e la logica che la sorregge, tra capitale e interesse.

Quanto al funzionamento del conto corrente bancario, si può osservare che a ogni addebito o accredito segue la corrispondente variazione verso il basso o verso l’alto del saldo disponibile. Detta circostanza senza dubbio non porta con sé l’indiscriminata attribuzione della valenza di pagamento a ogni annotazione. Testimonia, tuttavia, della ricorrenza di tale valenza nelle ipotesi in cui alla annotazione segua uno spostamento patrimoniale da una sfera giuridica a un’altra[16]. Questo sembra accadere, ad esempio, nel caso della annotazione a debito delle spese per la tenuta del conto: l’iscrizione della corrispondente somma passiva certifica l’utilizzo di parte della provvista ai fini della estinzione del relativo rapporto obbligatorio. E questo sembra verificarsi anche nel caso della annotazione degli interessi in conto. Alla iscrizione della relativa posta passiva segue, di nuovo, la diminuzione del saldo disponibile[17].

Il vero è, dunque, che l’annotazione non costituisce sempre pagamento. Non è tale, ad esempio, qualora segua al prelevamento o al versamento da e sul conto. È tale, invece, ove comporti uno spostamento di ricchezza da un patrimonio ad un altro[18].

Questa conclusione presuppone chiaramente l’abbandono dell’idea che il discrimen tra disponibilità monetaria e credito sia dato dall’assenza di moneta cartacea. Idea, che sembra comune sia alle costruzioni che identificano moneta legale e banconota[19], sia a quelle che qualificano la prima alla stregua di una ideal unit. In tale ultima prospettiva, infatti, la moneta scritturale, pure definita in termini di una vera e propria disponibilità monetaria, continua a essere ricondotta all’ambito del diritto delle obbligazioni e la situazione del titolare di ideal unit continua a essere qualificata per mezzo del riferimento al diritto credito[20].

Detta conclusione presuppone, insomma, un ripensamento in ordine a ciò che è moneta legale, sì da aprire alla qualificazione del saldo disponibile alla stregua di una disponibilità monetaria, equipollentequoad effectum al possesso di moneta cartacea, con contestuale rinuncia all’utilizzo del diritto di credito al fine di descrivere la relazione corrente tra cliente e provvista[21].

L’individuazione di ciò che è moneta, e, in particolare, di ciò che è moneta avente corso legale, è questione senza dubbio complessa e assai dibattuta. In questa sede basti soltanto osservare che, da un lato, le origini storiche del fenomeno monetario, dall’altro, le stesse caratteristiche dell’utilità che si consegue per il tramite dell’utilizzo della moneta, e che sembra consistere anzitutto nella qualificazione in termini di pagamento della relativa disposizione, depongono per la sua natura convenzionale[22].

La moneta è anzitutto una convenzione[23]; convenzione che, nel passaggio dalla moneta naturale alla moneta sub specie iuris, diventa istituzionale. La stessa disciplina del pagamento conferma che la moneta avente corso legale necessita della intermediazione dello Stato. È, dunque, convenzione istituzionale.

Ad avallare questa conclusione, c’è in prima battuta la difficoltà di inquadrare il fenomeno monetario nell’ambito della teoria dei beni. Il riferimento al bene, sia esso materiale o immateriale, non si mostra affatto utile in ordine alla selezione della disciplina applicabile alla situazione giuridica del titolare della quota di ricchezza convenzionale. Ciò, in quanto l’utilità che per il suo tramite si consegue è apprezzabile soltanto con riferimento alla sua disposizione. La moneta quale strumento di pagamento, in altri termini, ha esclusivamente valore di scambio e non anche valore d’uso.

In seconda battuta, v’è il ruolo attribuibile alle banconote e testimoniato altresì dal relativo regime di circolazione. In particolare, alla banconota non si applica il principio consensualistico, poiché ai fini del suo trasferimento è sufficiente, ma soprattutto necessaria, la sola traditio, senza, cioè, che con essa concorra una valida manifestazione di volontà[24]. Il che induce a guardare al possesso delle banconote, non già come a un indice di circolazione di un bene, ai fini della configurabilità del quale è necessario potere distinguere tra titolarità e legittimazione, bensì come a un criterio di imputazione del potere economico rappresentato dalla moneta e a una condizione di legittimazione al relativo esercizio. Potere economico, il quale descrive esclusivamente il profilo funzionale della moneta, senza perciò identificarsi con il potere di disposizione in senso tecnico.

L’oggetto dell’interesse del titolare della corrispondente situazioni giuridica non è dunque la banconota in sé considerata; l’utilità che attribuisce la titolarità di detta situazione, apprezzabile – si ripete – in prevalenza nel momento della sua disposizione, è creazione dell’ordinamento, consistendo nella qualificazione della stessa disposizione in termini di pagamento[25].

La riduzione del biglietto di banca a mero criterio di imputazione di una quota di ricchezza patrimoniale al patrimonio non esclude la (ma, anzi, apre alla) ricerca di ulteriori criteri di imputazione. Tale sembra essere esattamente l’annotazione rispetto alla c.d. moneta scritturale. Ciò, laddove a distinguere le due forme di moneta – cartacea e scritturale, appunto – paiono proprio essere esclusivamente le regole di imputazione e disposizione.

3. Anche la portata della distinzione tra capitale e interessi testimonia che il riferimento al primo contenuto nel nuovo art. 120 Tub venga utilizzato con valore esclusivamente descrittivo dell’impiego di parte della provvista per l’estinzione del debito di interessi.

Segnatamente, intravedere in detto riferimento una deroga al divieto di anatocismo e, pertanto, sostenere che in caso di sua assenza tale divieto tornerebbe a operare, significherebbe nella sostanza ammettere che per disposto di legge il debito di interessi diventa debito di capitale venendo così sottoposto a disciplina differente. E significherebbe perciò anche riconoscere l’esistenza di una differenza ontologica tra capitale e interessi che invero non pare affatto ricorrere. Oggetto del debito pecuniario, sia esso di capitale o di interessi, è sempre una somma di danaro; ciò, laddove il riferimento al capitale o all’interesse è soltanto specificativo del titolo in ragione del quale la prestazione è dovuta. Ed è il titolo – ossia la funzione – che determina le regole applicabili alla corrispondente obbligazione. A ciò si aggiunga che per la stessa ragione al debito di interessi non si applica sempre la medesima disciplina. Quella dell’interesse costituisce categoria eterogenea, entro la quale dirimente in punto di selezione delle regole applicabili è la funzione assolta.

Il fatto che la differenza tra capitale e interesse sia esclusivamente funzionale e non anche ontologica è peraltro dimostrato dalla stessa previsione in materia di anatocismo. Il divieto contenuto nell’art. 1283 c.c. pone nella sostanza un limite alla operatività della disposizione immediatamente precedente in virtù della quale il debito pecuniario, arrivato a scadenza, produce automaticamente interessi senza che sia necessaria una specifica pattuizione in tal senso. In assenza di tale divieto infatti, anche il debito di interessi, se scaduto, produrrebbe a sua volta interessi in quanto debito pecuniario.

La medesima previsione e, in particolare, il suo ambito applicativo, sembrano parimenti confermare che anche la selezione delle regole applicabili all’obbligazione avente a oggetto gli interessi dipende dalla loro specifica funzione. Non tutte le suddette obbligazioni, infatti, appaiono indiscriminatamente riconducibili al menzionato divieto.

L’opinione contraria sembra fare leva esattamente sulla esistenza di un filo rosso che unirebbe le molteplici ipotesi di interessi – corrispettivi, compensativi e moratori – stante la relativa partecipazione alla medesima natura; natura la quale li distinguerebbe dal capitale. Sicché, di là dalla giustificazione funzionale dello specifico debito di interessi, a esso sarebbe sempre applicabile il divieto di cui all’art. 1283 c.c. in materia di anatocismo.

È noto che si tratta di opinione abbastanza pacifica sia in dottrina sia in giurisprudenza. Basti pensare alle recenti pronunce in tema di rapporti bancari che hanno ribadito l’applicabilità del disposto dell’art. 1283 c.c., sancendo la nullità delle clausole contrattuali con le quali i contraenti prevedono il calcolo degli interessi moratori su rate di mutuo ricomprensive di parte del capitale e di parte degli interessi corrispettivi[26]. Ciò nondimeno, sembra che spostare l’accento dalla natura al relativo profilo funzionale possa aprire a soluzioni applicative più aderenti all’essenza, sia giuridica sia economica, del fenomeno di cui lo stesso interesse monetario è espressione.

In tale prospettiva, è il riferimento al tasso – legale o convenzionale – a rivestire un ruolo di rilievo significativo sul piano della selezione della disciplina applicabile[27]. In particolare, ove il tasso sia legale, sembra che l’interesse assolva tendenzialmente la funzione di reintegrare il potere economico d’acquisto perso dalla moneta[28]. Ove invece il tasso sia convenzionale, al fine di individuare la relativa giustificazione, è necessario avere riguardo anzitutto al regolamento contrattuale. La pattuizione sul tasso, infatti, esprime sempre uno specifico interesse dei contraenti.

Il superamento del riferimento alla natura in favore della evocata distinzione funzionale tra categorie di interessi ha sicuramente delle conseguenze importanti sulla definizione dell’ambito applicativo del divieto di anatocismo, atteso che porta con sé la necessità di escludere da detto ambito le ipotesi in cui gli interessi calcolati e quelli che costituiscono la base del calcolo realizzino funzioni differenti. In quanto posto al fine di limitare l’operatività della disposizione immediatamente precedente, il divieto – il cui scopo consiste in definitiva nell’evitare una crescita incontrollata del debito cui sicuramente darebbe luogo l’applicazione dell’art. 1282 c.c. anche al debito di interessi – sembra presupporre che per il tramite del calcolo degli interessi sugli interessi si determini una alterazione o del sinallagma contrattuale, ove il primo debito di interessi assolva funzione corrispettiva, o del rapporto tra danni pattuiti e danni dovuti, ove l’interesse assolva una funzione risarcitoria. A tali alterazioni può dare luogo soltanto il calcolo di interessi su interessi accomunati dalla medesima funzione. Non anche quello di interessi su interessi che assolvono funzioni diverse, come può essere il calcolo dell’interesse moratorio su quello corrispettivo. In quest’ultima ipotesi, ci sarebbe soltanto la costituzione di un nuovo e diverso, quanto al titolo, debito pecuniario.

Lo stesso meccanismo di maturazione dell’interesse previsto dall’art. 1282 c.c. testimonia della necessaria ricorrenza di tale identità funzionale. Segnatamente, ove un debito arrivi a scadenza e su di esso inizino a maturare interessi al tasso legale, detti interessi assolveranno la funzione di reintegrare il potere economico d’acquisto perso dalla moneta a causa del decorso del tempo. Arrivato a scadenza anche il debito di interessi, chiaro è che, ove si ammettesse la maturazione di ulteriori interessi in virtù di quanto disposto dallo stesso art. 1282 c.c., a essi andrebbe riconosciuta la medesima giustificazione funzionale. La fonte come il titolo, infatti, andrebbero individuati, entrambi, nella suddetta previsione.

Il ragionamento è replicabile per l’ipotesi in cui i contraenti abbiano direttamente previsto in contratto sia la maturazione degli interessi alla scadenza del debito, sia il relativo tasso. Arrivato a scadenza, sul debito pecuniario inizierebbero a decorrere gli interessi con funzione, a seconda dei casi, corrispettiva o risarcitoria. Scaduto anche il debito di interessi, ove per assurdo si reputasse operante esattamente la previsione contenuta nell’art. 1282 c.c., agli ulteriori interessi maturati si dovrebbe riconoscere la medesima funzione assegnata ai primi, nonostante che la fonte sia diversa: in un caso convenzionale, nell’altro legale. Il regolamento di interessi predisposto dai contraenti, infatti, non potrebbe non continuare a costituire la giustificazione funzionale anche del secondo debito di interessi.

L’adesione alla soluzione esposta è indubbiamente questione di prospettiva. Si diceva che le costruzioni teoriche maggioritarie e la giurisprudenza, unanime, aderiscono a ben altra prospettiva. Ciò nondimeno, tale soluzione sembra preferibile esattamente in ragione della sua maggiore aderenza alla ratio sottesa al divieto di anatocismo.

Ricapitolando: a) la differenza tra capitale e interesse è funzionale, non anche ontologica; b) la disciplina applicabile al debito di interessi dipende dal titolo in virtù del quale detto debito è sorto; c) il divieto di anatocismo presuppone l’identità funzionale degli interessi costituenti la base di calcolo e degli interessi su di essa calcolati. Non è dunque la secca qualificazione in termini di capitale o di interesse dell’oggetto del debito pecuniario che determina l’ambito di operatività del divieto. Il discrimen tra ciò che è e ciò che non è anatocismo risiede, invece, nella giustificazione funzionale degli interessi calcolati su un pregresso debito di interessi. Sicché il riferimento al capitale contenuto nell’art. 120 TUB è perciò stesso su tale piano neutrale[29].

Nel conto corrente bancario, ove l’annotazione davvero non svolgesse funzione di pagamento, il calcolo degli interessi sugli interessi maturati sulla somma utilizzata dal cliente rientrerebbe di pieno diritto nell’ambito di operatività del divieto. Ciò non accade non già in ragione di un supposto mutamento di natura del menzionato debito, che da debito di interessi diventa debito di capitale, ma in quanto l’iscrizione in conto, determinando la immediata corrispondente diminuzione del saldo disponibile, è in effetti pagamento.

4. Passando dal piano della ricostruzione del contratto di conto corrente a quello delle tutele, sembra si possa affermare che la nuova formulazione dell’art. 120 Tub sia quantomeno in grado di assicurare una maggiore equità, rispetto al passato, dei contratti di conto corrente bancario in punto di regolamentazione della maturazione degli interessi.

Si diceva che il profilo problematico della annotazione degli interessi è stato sempre rappresentato più dal tempo della esazione del relativo debito che non dalla esazione in sé considerata. E che le soluzioni adottate dalla giurisprudenza, tutte incentrate esclusivamente sulla qualificazione della prassi in termini di anatocismo, non si sono rivelate davvero efficaci in termini di tutela. Se per i rapporti antecedenti al 2000 la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi in conto va incontro a una dichiarazione, certa, di nullità per contrarietà all’art. 1283 c.c., per i rapporti sorti successivamente, la medesima clausola va esente da qualunque censura, purché sia prevista la medesima cadenza temporale nel conteggio degli interessi attivi e passivi.

Più opportuno sarebbe stato accantonare il riferimento all’anatocismo e porre al centro del dibattito l’equilibrio normativo ed economico del contratto di finanziamento, prendendo in considerazione tutte le voci di costo che hanno natura corrispettiva in senso lato del finanziamento medesimo e includendo tra di esse il peso economico rappresentato dalla esazione degli interessi ogni tre mesi[30]. Sarebbe stata una strada praticabile anche di là dall’ambito applicativo dell’usura, atteso che proprio la disciplina dell’usura testimonia della rilevanza dell’equilibrio economico nella valutazione di meritevolezza dei contratti di finanziamento. Così procedendo, in definitiva, si sarebbe potuto recuperare una spazio di operatività alla valutazione dell’equilibrio del rapporto, anche autonomo da quello riservato alla valutazione di usurarietà del finanziamento, le volte in cui il finanziamento, pur non rivelandosi usurario, fosse risultato comunque iniquo in ragione dell’effetto conseguente al pagamento infra annuale degli interessi in punto di crescita incontrollata del debito del cliente.

Per il futuro, la pratica della esazione infra annuale degli interessi corrispettivi si può reputare accantonata. La nuova formulazione dell’art. 120 TUB prevede infatti che per le aperture di credito regolate in conto corrente «gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati; nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili». Ciò, laddove la lettera b) del secondo comma dello stesso articolo stabilisce che il cliente può autorizzare preventivamente l’annotazione dell’interesse in conto.

La nuova disciplina potrebbe rappresentare un giusto compromesso tra le esigenze di tutela del cliente dal lato della trasparenza e le esigenze in termini di efficienza del funzionamento del conto corrente di corrispondenza – in particolare ove affidato – quale strumento di regolazione dei rapporti di dare e avere tra le parti. Si ripete, la capitalizzazione non può essere infra annuale; il debito di interessi diventa esigibile dopo ulteriori 60 giorni dal conteggio del 31 dicembre. Ancora, vero è che l’addebito può essere autorizzato preventivamente alla scadenza del debito; vero è anche però che la medesima autorizzazione è revocabile.

Si potrebbe ribattere che si tratta di tutele meramente formali e che il dato sostanziale non muta, visto che l’addebito in conto, seppure con tempi diversi rispetto al passato, contribuisce all’aumento del debito complessivo del cliente nei confronti dell’istituto di credito. Ebbene, senza dubbio a seguito della annotazione l’esposizione debitoria cresce; tale crescita, tuttavia, costituisce conseguenza dell’utilizzo dell’affidamento per il pagamento del debito di interessi. L’alternativa all’annotazione potrebbe essere data dall’addebito su un secondo conto esclusivamente dedicato alla regolazione dei rapporti di dare e avere tra le parti, con specifico riguardo alla voce degli interessi. V’è però che impedire sempre e comunque l’esazione del debito di interessi attraverso l’annotazione sul primo conto – quello affidato – esporrebbe il cliente alla azione della banca volta a ottenere il pagamento degli interessi nel caso in cui il secondo non sia attivo, nonché al rischio della revoca dell’affidamento in ipotesi di ritardo ingiustificato[31]. A meno di non reputare – non senza significative forzature – che gli interessi siano inesigibili sino alla chiusura definitiva del conto e che davvero le annotazioni non comportino spostamenti patrimoniali da un patrimonio all’altro.

 


[1] Il passato più recente consegna una prima riforma dell’art. 120 Tub contenuta nella legge di stabilità del 2013 e una seconda riforma, definitivamente approvata nell’aprile del 2016, di segno decisamente contrario a quella immediatamente precedente. L’una, che vieta categoricamente la pratica della capitalizzazione; l’altra, che, invece, a date condizioni l’ammette. Nel mezzo una proposta di delibera Cicr ben poco rispettosa della norma primaria cui avrebbe dovuto dare attuazione, ma che nella sostanza è stata trasfusa nel nuovo art. 120 Tub.

[2] Cass., 30 marzo 1999, n. 3096 e Cass., 16 marzo 1999, n. 2374, in Corr. giur., 1999, 5, p. 561 ss., ove si affermò per la prima volta che la pratica della capitalizzazione, in quanto pratica anatocistica, è illegittima stante l’assenza di un uso normativo.

[3] A modificare il 120 Tub fu il d.lg., 4 agosto 1999, n. 342, il quale si limitava a disporre al comma 2 che «Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori».

[4] Sulla ricostruzione del conto corrente bancario nella prospettiva del testo, per tutti P. Ferro-Luzzi, Una nuova fattispecie giurisprudenziale: “L’anatocismo bancario”; postulati e conseguenze, in Giur. comm., 2001, 1, p. 5 ss.; Id., Lezioni di diritto bancario, I, Torino, 2004, p. 217 ss.

[5] In argomento, M. Semeraro, Conto corrente bancario e anatocismo: vecchie qualificazioni e novità di sistema, in Riv. dir. impr, 2011, p. 253 ss.

[6] Contenzioso, il quale, a seguito della penultima riforma della disciplina in materia di anatocismo, che introduceva un divieto assoluto di capitalizzazione degli interessi in conto, pareva invero destinato a rifiorire. Segnatamente, la questione applicativa posta dalla introduzione di tale divieto di capitalizzazione riguardò le sorti della clausola di capitalizzazione, pure ove pattuita nel rispetto della condizione legittimante individuata dalla disciplina previgente. Sul punto, la giurisprudenza che si è pronunciata a cavallo tra la riforma del 2013 e l’ultimissima è stata unanime nel senso della applicabilità del divieto nonostante l’assenza della delibera Cicr che avrebbe dovuto darne attuazione. Stanti il carattere imperativo della norma primaria e la natura di atto secondario del Cicr, perciò stesso potenzialmente inidoneo a derogare alla prima, diversi Tribunale hanno dichiarato la nullità della clausola di capitalizzazione, così aprendo la strada alle azioni di ripetizioni dei clienti per i rapporti sorti dopo la riforma del 2013 (tra le altre v. Trib. Milano, 3 aprile 2015, in Contratti, con nota di V. Farina; Trib. Milano, 30 giugno 2015 e Trib. Biella, 7 luglio 2015: tutte reperibili sul dirittobancario.it). In dottrina AA. Dolmetta, Sopravvenuta abrogazione del potere bancario di anatocismo, in Banca borsa e tit. cred., 2015, I, p. 277 ss.

[7] Il tema è quello del ricalcolo del quantum dovuto dal cliente alla banca in sede di chiusura definitiva del rapporto in seguito alla proposizione da parte del primo della azione di accertamento negativo del relativo debito nei confronti della seconda, vista la necessità di espungere dal saldo finale gli interessi non dovuti (ma anche le altre voci di costo non dovute, come la commissione di massimo scoperto). Sulle modalità di tale ricalcolo la giurisprudenza di merito si è divisa. Un primo orientamento, accollando al cliente l’onere di provare l’entità del credito sulla base della regola generale contenuta nell’art. 2697 c.c., reputa che, in caso di mancata produzione in giudizio dell’estratto conto iniziale, il ricalcolo debba avere quale base di partenza il primo estratto conto disponibile. Un secondo orientamento, più favorevole al cliente, considera invece più opportuno applicare il criterio del c.d. saldo zero, in ossequio al principio di vicinanza della prova e in deroga alla regola generale in materia di onere probatorio. Al primo orientamento è ascrivibile Trib. Reggio Emilia, 23 aprile 2014, in ilcaso.it; al secondo sono ascrivibili Trib. Brindisi, 9 agosto 2012, in dirittobancario.it, e Trib. Ancona, 28 gennaio 2015, ivi, ove si afferma che «nel giudizio di ripetizione dell’indebito, anche se la banca non abbia proposto domanda riconvenzionale, se non siano stati depositati gli estratti conto fin dall’inizio del rapporto e il saldo contabile risulti negativo per il correntista, deve assumersi, quale base del riconteggio, un saldo di partenza pari a zero, in quanto il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. deve essere adeguatamente temperato avendo riguardo al principio della vicinanza della fonte della prova che le Sezioni Unite, n. 13533 del 2001, hanno elevato a criterio principe nella ripartizione dell’onere stesso». Si ricorda che con tale arresto la Cassazione risolse la questione dell’onere della prova in materia di azione di risoluzione e di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale nel senso di accollare al creditore soltanto l’onere di provare il diritto costitutivo della sua pretesa, rimettendo perciò al debitore l’onere di provare l’eventuale adempimento. Ciò sulla base sia della necessità di armonizzare il regime dell’onere della prova di tali azioni con quello vigente in materia di azione di adempimento, sia della difficoltà per il creditore di provare un fatto negativo: ossia, di fornire la prova di non avere ricevuto la prestazione. Ebbene, il rinvio al principio di vicinanza della prova ai fini della determinazione del regime probatorio applicabile nell’ipotesi in cui sia il cliente ad agire in giudizio quale attore pare in effetti ragionevole. L’istituto bancario svolge una attività di impresa; ha l’obbligo di tenuta dei registri contabili; ha l’obbligo, ex art. 119 Tub, di fornire al cliente, su sua richiesta, la documentazione inerente alle singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni [in tal senso AA. Dolmetta e U. Malvagna, Vicinanza della prova in materia di contenzioso bancario. Spunti (I. Il saldo zero), in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2014]. Ciò nondimeno, la Cassazione ha escluso l’applicazione del principio di vicinanza dell’onere della prova nell’ambito dei rapporti tra banca e cliente, facendo suo l’orientamento più sfavorevole al secondo: Cass., 7 maggio 2015, 9201, sulla quale, adesivamente, F. Dell’Anna Misurale e G. Dell’Anna Misurale, La Cassazione boccia l’applicazione del saldo zero nell’azione di accertamento negativo promossa dal correntista, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2015. Nello stesso senso, Cass., 11 gennaio 2017, n. 500, in dirittobancario.it.

[8] Sullo specifico aspetto della modalità di conteggio degli interessi, la delibera Cicr stabiliva: «Gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, comunque, al termine del rapporto per cui sono dovuti; per i contratti stipulati nel corso dell’anno, il conteggio è effettuato il 31 dicembre. 3. Gli interessi maturati sono contabilizzati separatamente rispetto alla sorte capitale. Il saldo periodico della sorte capitale produce interessi nel rispetto di quanto stabilito dal presente articolo 4. Gli interessi, attivi e passivi, divengono esigibili decorso un termine di sessanta giorni dal ricevimento da parte del cliente dell’estratto conto inviato ai sensi dell’articolo 119 del TUB o delle comunicazioni previste ai sensi dell’articolo 126-quater, comma 1, lettera b), del TUB. Il contratto può prevedere termini diversi, se a favore del cliente. Decorso il termine di sessanta giorni, o quello superiore eventualmente stabilito, il cliente può autorizzare l’addebito degli interessi sul conto o sulla carta; in questo caso, la somma addebitata è considerata sorte capitale. 5. Il contratto può stabilire che, dal momento in cui gli interessi sono esigibili, i fondi accreditati sul conto dell’intermediario e destinati ad affluire sul conto del cliente sul quale è regolato il finanziamento siano impiegati per estinguere il debito da interessi». Sulla portata di tale delibera F. Sartori, Prolegomeni in tema di anatocismo: a proposito della delibera CICR della Banca d’Italia, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2015.

[9] Trib. Roma, 20 ottobre 2015, in dirittobancario.it.

[10] Cassazione, 2 dicembre 2011, n. 24418, in de jure.

[11] Noto è anche il tentativo del legislatore, immediatamente successivo alla evocata pronuncia, di porre nel nulla i relativi effetti. Nel c.d. decreto milleproroghe, all’art. 2, comma 61, fu inserita una norma di interpretazione autentica della disposizione generale in materia di prescrizione, la quale affermava che «in ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l’articolo 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione degli importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». Note sono, infine, le sorti di tale disposizione, dichiarata a stretto giro illegittima dalla Corte costituzionale: Corte Cost., 5 aprile 2012, n. 78, in Giust. civ., 2012, I, p. 1146.

[12] Reputa che l’annotazione non costituisca mai pagamento V. Farina, I diritti nascenti dall’annotazione in conto corrente e ripetizione dell’indebito, in Contratti, 2011, 718 ss.

[13] In tema v. M. Semeraro, Equilibrio nel contratto e nel rapporto nel c.d. anatocismo bancario, nota a Cass., Sez. un., 2 dicembre 2011, n. 24418, in Rass. dir. civ., 2011, p. 974 ss.

[14] A sgombrare il campo da ogni dubbio potrebbe bastare il raffronto con l’apertura di credito semplice. Al suo cospetto, in ipotesi di utilizzo di parte dell’affidamento, si è sicuramente di fronte a un credito inesigibile della banca nei confronti del cliente. Se però il cliente restituisce prima della scadenza del termine previsto in contratto il debito non è forse estinto? L’inesigibilità in questo caso non preclude la qualificazione della restituzione della somma di danaro in termini di pagamento. Ciò che invece accade nell’apertura di credito in conto corrente, atteso che in esso il saldo attivo è una disponibilità monetaria utilizzata dal cliente per il tramite della intermediazione della banca, mentre le poste passive rappresentano la porzione di disponibilità utilizzata, sulla quale vengono calcolati gli interessi (v. infra, in questo §). In definitiva, con riguardo all’apertura di credito semplice il riferimento alla inesigibilità del credito evoca l’applicazione della relativa disciplina, in quanto l’utilizzo della disponibilità comporta la nascita di una obbligazione restitutoria. Nell’apertura di credito regolata in conto corrente ciò non accade poiché l’atto di utilizzo non è fonte di una obbligazione restitutoria a carico del cliente: operato il successivo versamento il cliente non perde la disponibilità del corrispondente valore monetario; piuttosto costui è legittimato a disporne secondo le regole del conto corrente bancario. Ovviamente diverso è il caso dello sconfinamento; sconfinamento che dà luogo alla nascita di una obbligazione restitutoria, con la conseguenza che la successiva rimessa costituisce pagamento a tutti gli effetti.

[15] Detto effetto è messo molto bene in evidenza da P. Ferro-Luzzi, Una nuova fattispecie giurisprudenziale: “L’anatocismo bancario”; postulati e conseguenze, cit., p. 5 ss.; Id., Lezioni di diritto bancario, cit., p. 217 ss.

[16] M. Semeraro, Pagamento e forme di circolazione della moneta, Napoli, 2008, p. 147 ss.

[17] Sulla valenza della annotazione degli interessi in conto in termini di pagamento, l’intuizione è sempre di P. Ferro-Luzzi, Una nuova fattispecie giurisprudenziale: “L’anatocismo bancario”; postulati e conseguenze, cit., p. 5 ss.; Id., Lezioni di diritto bancario, cit., p. 217 ss.

[18] M. Semeraro, o.l.u.c.

[19] Per tutti, T. Ascarelli, Obbligazioni pecuniarie, in Comm. c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1959, passim, spec. p. 67 ss.

[20] In particolare, v. B. Inzitari, Obbligazioni pecuniarie, inComm. c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 2011, spec. p. 124. Sebbene l’a. discorra di disponibilità monetaria con riferimento alla moneta scritturale, stante l’idoneità anche delle scritturazioni a veicolare l’ideal unit, la forma giuridica utilizzata per declinare tale disponibilità resta il diritto di credito. In particolare, a proposito degli strumenti di pagamento alternativi alla consegna di moneta cartacea, si afferma espressamente che si tratta «di una situazione più complessa rispetto all’acquisto del possesso delle banconote […], in quanto l’attribuzione è piuttosto il risultato di una o più operazioni negoziali dalla cui attuazione il creditore consegue a suo vantaggio l’effetto traslativo di un diritto di credito avente per oggetto unità monetarie».

[21] M. Semeraro, Pagamento e forma di circolazione della moneta, Napoli, 2008, passim.

[22] M. Semeraro, Pagamento e forme di circolazione della moneta, cit., p. 205 ss.

[23] Il riferimento alla natura convenzionale della moneta è presente anche nella dottrina classica sul tema: in particolare, B. Inzitari, Obbligazioni pecuniarie, cit., p. 36 ss.

[24] A monte v’è la constatazione che a differenza di quanto accade per tutti gli altri beni mobili, rispetto alla banconota il possesso non assolve la funzione di indice di circolazione. L’inapplicabilità anche della regola possesso vale titolo – stante l’inutilità del riferimento alla buona fede ai fini della imputazione del potere economico di acquisto rappresentato dalla moneta – dimostra la costante coincidenza tra titolarità e legittimazione all’esercizio del diritto. Chi ha il possesso della moneta, in altri termini, paga sempre bene, a prescindere da come l’abbia conseguito: ampiamente sul punto M. Semeraro, Pagamento e forme di circolazione della moneta, Napoli, 2008, p. 79 ss.

[25] Sulla qualificazione della moneta e della corrispondente situazione giuridica si rinvia a M. Semeraro, o.u.c., pp. 115 ss. e 210 ss.

[26] Da ultimo v. Cass. 7 giugno 2016, n. 11638, in dirittobancario.it, in tema di mutuo fondiario.

[27] Diverso indizi depongono nel senso dell’esistenza di una summa divisio, sul piano funzionale, tra interessi al tasso legale e interessi al tasso convenzionale. Se i primi sembrano assolvere, in prevalenza, il compito di coprire la svalutazione monetaria, i secondi non paiono riconducibili a unità, atteso che la specifica funzione per il loro tramite realizzata dipende anzitutto dal regolamento contrattuale che ne costituisce la fonte: in questa prospettiva M. Semeraro, Gli interessi monetari. Utilitas temporis, capitale e scelte di sistema, Napoli, 2013, spec. p. 107 ss.

[28] Chiaramente la funzione riconducibile all’interesse legale muta secondo l’entità del tasso prestabilita dalla legge. Molteplici indizi normativi, tra i quali la stessa previsione contenuta nell’art. 1284, comma 1 c.c., dirigono verso l’attribuzione all’interesse fissato nel tasso del menzionato articolo della funzione di coprire la svalutazione. Altra è invece la funzione accordabile all’interesse monetario nella disciplina dei ritardi di pagamento: la misura del tasso in essa prevista induce infatti ad attribuirgli una funzione punitiva per il ritardo nell’adempimento. In particolare, sul novellato art. 1284, comma 4°, c.c., che, a date condizioni, estende a tutte le obbligazioni pecuniarie quanto dettato dalla evocata disciplina in punto di quantificazione dell’interesse moratorio, e sui suoi rapporti con la normativa antiusura v. S. Pagliantini, Spigolature su di un idolum fori: la c.d. usura legale del nuova art. 1284, in G. D’Amico (a cura di), Gli interessi usurari. Quattro voci su un tema controverso, Torino, 2016.

[29] Si tenga conto che secondo la nuova formulazione dell’art. 120 Tub «Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: […] b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale». Tale previsione risolve nel senso della ammissibilità la questione del calcolo degli interessi moratori sull’intera rata di mutuo scaduta, comprensiva di capitale e interessi. Questa soluzione avrebbe avuto ragione di essere accolta anche a prescindere dalla sua entrata in vigore, stante l’ambito applicativo del divieto di anatocismo. Così non è stato. Certo è, però, che al suo cospetto sembra difficile argomentare in senso contrario sulla base di quanto disposto dalla delibera Cicr, che vi dà attuazione. Vero è che l’art. 3, comma 2, della delibera dispone che «agli interessi moratori si applicano le disposizioni del codice civile». Vero è anche, però, che, pure volendo reputare che il rinvio alle regole codicistiche ricomprenda la previsione in materia di anatocismo, la sua portata potrebbe essere soltanto quella di ribadire che anche l’interesse moratorio non può produrre altri interessi. Diversamente, saremmo in presenza di una norma secondaria in diretto contrasto con quella primaria.

Sostiene la tesi qui non condivisa F. Quarta, Anatocismo nei finanziamenti: nessuna generalizzata deroga all’art. 1283 c.c. a seguito del decreto CICR, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2016.

[30] Sulla opportunità, ai fini della valutazione di usurarietà del finanziamento, di tenere in considerazione il peso economico rappresentato dal c.d. anatocismo bancario A.A Dolmetta, Rilevanza usuraria dell’anatocismo (con aggiunte note sulle clausole da «inadempimento»), in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 2015.

[31] Cfr. D. Maffeis, Il nuovo art. 120 TUB e la proposta di delibera CICR della Banca d’Italia, in Riv. dir. banc., diritto bancario.it, 2016.