Contratti bancari
Marzo 2012

Le modifiche unilaterali dei contratti bancari fra recenti riforme e decisioni dell’arbitro bancario finanziario, di Valerio Sangiovanni

Estremi per la citazione:

V. Sangiovanni, Le modifiche unilaterali dei contratti bancari fra recenti riforme e decisioni dell’arbitro bancario finanziario, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 8, 2012

ISSN: 2279–9737
Rivista di Diritto Bancario

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SINTESI1
a) Lo ius variandi
In questo articolo analizziamo la disciplina dello ius variandi che la legge attribuisce alle banche nei rapporti contrattuali con i clienti: si tratta della facoltà riconosciuta all’istituto di credito, purché originariamente pattuita nel contratto, di modificare unilateralmente in futuro le condizioni. Sul punto il legislatore distingue fra i contratti a tempo indeterminato (dove la facoltà di variazione è più ampia) da quelli a tempo determinato. Per l’esercizio dello ius variandi deve sussistere un giustificato motivo e bisogna che la banca effettui una comunicazione al cliente, al quale viene riconosciuto il diritto di recedere dal contratto.
b) Le recenti modifiche legislative e la giurisprudenza
La tematica dello ius variandi è stata oggetto di numerose iniziative legislative negli ultimi anni. Da ultima va segnalata l’introduzionedi una disposizione speciale per i soggetti diversi dai consumatori e dalle micro-imprese: i professionisti nonché le imprese medie e grandi possono pre-determinare già nel contratto gli eventi e le condizioni che legittimano le variazioni contrattuali. Illustreremo anche il contenuto di alcune decisioni in materia assunte dal neo-istituito arbitro bancario finanziario.

SOMMARIO
1. Introduzione. – 2. La clausola specificamente approvata. 3. La necessità della sussistenza di un giustificato motivo per la modifica unilaterale. - 4. La disciplina dei contratti di durata in genere. 5. La disciplina dei contratti di durata nel caso speciale del cliente diverso dal consumatore e dalla micro-impresa.6. La comunicazione della modifica unilaterale.- 7. L’inefficacia delle variazioni effettuate in violazione della legge.– 8.Cenni alle decisioni di politica monetaria.

1. Introduzione

Una delle disposizioni più controverse del diritto bancario è senza dubbio costituita dall’art. 118 t.u.b. che consente alla banca, ma solo in presenza di determinati presupposti, di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali precedentemente pattuite con il cliente2. A tale potere ci si riferisce usualmente con l’espressione latina di “ius variandi”3.Dal momento che si tratta di un enorme beneficio per le banche, il diritto di modificare unilateralmente le condizioni di contratto costituisce una clausola molto ricorrente, che si rinviene in pressoché tutti i contratti bancari. Si tratta di una facoltà particolarmente pregnante, in quanto agli istituti di credito viene riconosciuto il potere di modificare anche le condizioni economiche del rapporto. Le banche hanno un forte incentivo a procedere in tal senso, stante l’esistenza di un evidente conflitto d’interessi rispetto alla loro controparte contrattuale: ogni modifica contrattuale a sé favorevole rende il contratto più profittevole per l’istituto di credito e, per converso, più svantaggioso per la controparte. Le banche possono pertanto essere spinte ad adottare comportamenti definibili di moralhazard (azzardo morale): una volta concluso il contratto sono incentivate a procedrtr a un progressivo peggioramento delle condizioni applicate al cliente. L’unico realistico argine a questo possibile esito è dato dalla prescrizione di legge per cui le variazioni devono avere un “giustificato motivo”.

Bisogna partire dalla considerazione che, secondo le disposizioni generali, il contratto ha forza di legge fra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso (art. 1372, 1° co., c.c.). Tale principio trova applicazione non solo al contratto nella sua interezza, ma anche alle singole clausole. Finché il contratto è in forza, esso va rispettato dai contraenti che non possono modificarlo unilateralmente: condotte in deroga alle pattuizioni contrattuali costituiscono inadempimento e legittimano la parte interessata all’esercizio dei rimedi che l’ordinamento riconosce (risarcimento del danno e, nei casi più gravi, risoluzione).Rispetto al principio per cui il contratto ha forza di legge fra le parti, lo ius variandi rappresenta una sorta di deroga, nel senso di consentire che certe condizioni contrattuali vengano cambiate - in pendenza di contratto e senza farlo venire meno - sulla base dell’iniziativa di uno solo dei contraenti. Affinché ciò avvenga la legge richiede peraltro che siano soddisfatte certe condizioni: alcune di esse sono di tipo formale (previsione dello ius variandi in un’apposita clausola del contratto nonché necessità della comunicazione al cliente), altre di tipo sostanziale (necessità della sussistenza di un giustificato motivo).

Si può dunque dire che, in realtà, il consenso del cliente alla (futura) modificazione del contratto vi è, anche se viene prestato dal cliente ex ante (già oggi per il futuro) e in via generale4. I contratti bancari sono però contratti per adesione, predisposti dalla banca e accettati in toto dalla controparte: è difficile che il cliente legga attentamente tutto il testo contrattuale prima di firmarlo, per cui – nei fatti – il successivo esercizio dello ius variandi da parte della banca costituirà frequentemente una sorpresa. A questo punto il cliente si trova tuttavia senza tutele, non potendo certo eccepire di non avere letto attentamente il contratto prima di firmarlo. La presenza di un consenso preventivo alla futura modifica delle clausole contrattuali è allora una situazione che facilita abusi da parte delle banche e, proprio per questo, la legge subordina l’esercizio dello ius variandi a una serie di limiti, che cercheremo di analizzare nel presente scritto.

Prima però di entrare nel dettaglio dell’analisi dell’attuale disciplina legislativa dello ius variandi, bisogna notare che essa ha subito nel corso degli anni numerose modifiche, anche in attuazione delle normative di diritto comunitario. Eviteremo qui di ricostruire integralmente il susseguirsi dei provvedimenti normativi che hanno portato alla disciplina attuale: basterà segnalare, fra le normative più recenti, il d.lgs. n. 141 del 2010 (sui contratti di credito ai consumatori5) nonché la l. n. 106 del 2011. In questo articolo analizzeremo lo stato attuale della regolamentazione6.

Cercheremo poi di dare conto degli interventi giurisprudenziali in materia di ius variandi. Al riguardo bisogna osservare come, in aggiunta alla giurisprudenza per così dire “ordinaria” (intendo, con questa espressione, quella pronunciata dai giudici statali), si stia formando una copiosa giurisprudenza di diversa natura: mi riferisco alle decisioni assunte in tema dall’arbitro bancario finanziario7.Come è difatti noto, è stata disciplinata, con la deliberazione CICR n. 275 del 2008, la figura dell’arbitro bancario finanziario. Tale organo decide dei reclami in materia bancaria (fino al valore di 100.000 euro) presentati dai clienti. Il meccanismo prevede l’intervento di un collegio composto di cinque esperti che, preso atto del reclamo e delle controdeduzioni presentate dalla banca, prende una decisione sulla fondatezza o meno della pretesa avanzata dal cliente. Tali decisioni vengono pubblicate sul sito dell’arbitro bancario finanziario. Trattandosi, già dopo pochissimi anni di operatività dell’arbitro bancario finanziario, di oltre 2000 decisioni, esse costituiscono un’enorme banca-dati in materia di diritto bancario. Le decisioni dell’arbitro bancario finanziario non sono vincolanti per l’autorità giudiziaria: esse si limitano a soddisfare il tentativo di mediazione obbligatoriamente previsto dall’art. 5 d.lgs. n. 28/2010. Considerato tuttavia che la decisione viene presa da un collegio composto di esperti, è ragionevole assumere che - in non pochi casi – le successive decisioni dei giudici statali tenderanno a conformarsi allepronunce dell’arbitro bancario finanziario. Di qui l’importanza di conoscere gli orientamenti di questo organo, anche in materia di ius variandi.

2. La clausola specificamente approvata

La legge prevede che nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo (art. 118, 1° co., t.u.b.).

La disposizione concerne anzitutto i “contratti”. Si deve ovviamente trattare di contratti relativi a “operazioni e servizi bancari e finanziari”, essendo l’art. 118 t.u.b. collocato nel capo I (del titolo VI) così rubricato. Sono invece esclusi dall’ambito di applicazione dello ius variandii contratti relativi alla prestazione dei servizi e attività d’investimento (denominati, anche, contratti d’intermediazione finanziaria)8. Così dispone espressamente l’art. 23, 4° co., t.u.f.9.

L’art. 118, 1° co., t.u.b.riguarda i contratti a tempo indeterminato, mentre per quelli a tempo determinatovi è un’apposita norma più restrittiva, che esamineremo successivamente. Il legislatore si interessa anzitutto dei contratti a tempo indeterminato in quanto essi, in ipotesi, possono avere una durata potenzialmente infinita. Siccome a distanza di diversi anni, talvolta decenni, dal momento in cui il contratto è stato concluso le condizioni delle parti oppure le condizioni dei mercati possono essere radicalmente cambiate, mantenere le medesime clausole contrattuali che erano state pattuite all’inizio del rapporto può risultare iniquo. Si può essere verificato uno squilibrio nel sinallagma contrattuale che necessita di essere rimosso. Per questa ragione il legislatore riconosce alla banca la possibilità di cambiare unilateralmente numerosi aspetti della relazione contrattuale. Un discorso diverso va invece fatto per i contratti a tempo determinato: atteso che le parti sanno fin dall’inizio quanto durerà il loro rapporto, non pare equo che gli istituti di credito possano modificare unilateralmente le condizioni contrattuali (quantomeno quelle di tipo economico) in pendenza di relazione. Per questa ragione la possibilità di modifica viene esclusa per i tassi d’interesse, anche se – a dire il vero - la si riconosce per le altre condizioni contrattuali.

Dal momento che lo ius variandi mira a consentire il ripristino di un equilibrato sinallagma contrattuale, forse la legge dovrebbe riconoscere un diritto del genere ad ambedue le parti del rapporto contrattuale (e non solo alla banca, come ora avviene). È difatti ragionevole assumere che le modifiche del contratto vengano, di volta in volta, proposte dall’istituto di credito solo nella misura in cui a sé favorevoli. Il cliente della banca non dispone invece di un tale potere e si trova vincolato al contratto: nel caso di contratti a tempo indeterminato potrà esercitare il diritto di recesso, mentre negli altri contratti si troverà oggettivamente in difficoltà. Si dovrebbe allora riflettere sulle reali ragioni per cui agli istituti di credito viene riconosciuto lo ius variandi. Da un lato lo si potrebbe ritenere esclusivamente uno sgradevole privilegio concesso alle banche. Bisogna peraltro considerare che le imprese bancarie svolgono un’importante funzione, consistente nella concessione del credito, presupposto imprescindibile per un buon funzionamento dell’economia. La stabilità del sistema bancario costituisce conseguentemente un obiettivo di diritto pubblico. Il riconoscimento di un potere così forte come lo ius variandi trova pertanto, in definitiva, giustificazione nell’assicurare alle banche la possibilità di rivedere i termini economici dei contratti al fine di garantire la stabilità finanziaria. Sotto questo profilo, e solo sotto questo, mi pare si possa giustificare il riconoscimento del diritto di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali.

La modifica unilaterale delle condizioni contrattuali presuppone che tale possibilità sia stata precedentemente concordata fra banca e cliente conun’apposita clausola che deve essere approvata specificamente dal cliente. Il meccanismo richiamato è simile a quello previsto dall’art. 1341, 2° co., c.c. Come è noto, secondo questa disposizione determinate clausole che sono particolarmente favorevoli per colui che le ha predisposte (e particolarmente sfavorevoli per la controparte) debbono necessariamente essere oggetto di una specifica approvazione per iscritto. La funzione di questa norma è quella di evitare effetti-sorpresa in capo al contraente debole.

Per comprendere meglio il significato della disposizione, bisogna considerare che il testo dei contratti bancari - nella quasi totalità dei casi - viene predisposto dalla banca. Nella prassi si assiste a una standardizzazione di tali contratti, che vengono preparati dagli uffici centrali degli istituti di credito (se del caso avvalendosi di avvocati esterni in qualità di consulenti) per poi essere utilizzati su tutto il territorio di operatività della banca. In questo modo l’istituto di credito riduce i costi di predisposizione dei contratti, che vengono preparatiuna tantum e a regola d’arte, per poi essere utilizzati su larga scala. Così facendo si riduce anche il rischio legale, che emergerebbe altrimenti con forza laddove un’unica banca concludesse il medesimo tipo di contratto utilizzando - in ogni sua filiale - testi diversi.

I contratti scritti dalla banca vengono sottoposti all’approvazione del cliente. Astrattamente il cliente potrebbe negoziare le clausole contrattuali.Va però considerata la differenza nei rapporti di forza fra banca e cliente, nel senso che l’istituto di credito è quasi sempre in una posizione di maggiore forza rispetto alla sua controparte. Siffatta superiorità è di tipo economico (il caso tipico è quello del cliente che desidera avere accesso a un mutuo) e di tipo conoscitivo (rispetto all’utente medio la banca conosce certo meglio il significato economico e giuridico delle clausole contrattuali). Le eventuali trattativefra banca e cliente in ordine al contenuto del testo contrattuale sonopertanto normalmente destinate all’insuccesso. In definitiva i contratti bancari possono definirsi come contratti “per adesione”: il testo predisposto dalla banca è dato e non può che essere accettato in toto dal cliente. Nella migliore delle ipotesi l’utente riuscirà a negoziare, entro margini limitati, alcuni aspetti economici del rapporto fra le parti.

Atteso che il cliente non può realisticamente negoziare i termini del rapporto contrattuale, ciò che conta – per il legislatore - è che abbia almeno piena consapevolezza delle clausole che firma. Per raggiungere questo fine si prevede il meccanismo della approvazione specifica. La clausola viene separata dal resto del contratto ed è oggetto di una sottoscrizione ulteriore. Il fine perseguito dal legislatore è quello di far sì che il cliente legga attentamente la clausole “pericolose” (fra cui quella sullo ius variandi), ne comprenda gli effetti e possa riflettere se accettarla o meno. Nel caso di rifiuto, la banca non ègeneralmente disposta a concludere il contratto, ma quantomeno il cliente non si trova vincolato a un contratto che non lo soddisfa senza nemmeno essersene accorto. Normalmente l’utente accetterà specificamente la clausola: così facendo avrà preso coscienza dei particolari poteri di modifica riconosciuti all’istituto di credito.

Volgendo l’attenzione ai contenuti del testo contrattuale che possono essere modificati unilateralmente dalla banca, bisogna notare che la legge si esprime in modo decisamente ampio, facendo riferimento a tassi, prezzi e altre condizioni. In definitiva l’istituto di credito, una volta riservatasi tale facoltà in contratto (e purché sussista, come vedremo meglio sotto, un giustificato motivo) è legittimato a cambiare qualsiasi parte del contratto. Tassi e prezzi vengono menzionati a fine esemplificativo, ben potendo la modifica concernere qualsiasi altra condizione contrattuale. Nella prassi è chiaro che l’interesse delle banche è soprattutto quello di modificare le condizioni economiche del rapporto contrattuale, che si esprimono – appunto – mediante i tassi e i prezzi applicati.

Come è noto, i tassi d’interesse applicabili dalle banche possono essere fissi oppure variabili. Nel caso di tasso fisso, la variazione può consistere in un aumento del tasso originariamente pattuito (ad esempio dal 3% al 3,5%).La questione è più complessa nel caso di tassi variabili. Questi si compongono generalmente di due elementi: una percentuale fissa (c.d. spread), che rappresenta il guadagno della banca, nonché una percentuale variabile, legata all’andamento di parametri di riferimento (frequentemente all’andamento di altri tassi, come l’Euribor). I tassi variabili sono “indicizzati”, cioè legati a indici: al variare dei parametri di riferimento si modifica anche il tasso variabile. Se, ad esempio, lo spread pattuito è del 2%, esso va a sommarsi all’Euribor di volta in volta applicabile alle scadenze fissate: così potrà capitare che in un certo periodo il tasso complessivo sia del 4% (2% spread + 2% Euribor) e successivamente diminuisca al 3% (2% spread + 1% Euribor) oppure aumenti al 5% (2% spread + 3% Euribor). Come mostrano gli esempi fatti, il tasso complessivo è variabile in quanto uno degli elementi che lo compongono (l’Euribor) è variabile. Il Ministero dello sviluppo economico ha chiarito che se una clausola prevede che un tasso di interesse è indicizzato, le variazioni del tasso conseguenti a variazioni del parametro di riferimento non comportano una modifica ai sensi dell’art. 118 t.u.b.10. Tale variazione non è dipendente dal fatto della banca: questa non fa altro che adeguare, automaticamente, il tasso complessivo che applica al tasso determinato dalle autorità monetarie.

3. La necessità della sussistenza di un giustificato motivo per la modifica unilaterale

Le modifiche contrattuali unilaterali non possono essere introdotto in contratto dalla banca ad nutum, in quanto la legge richiede espressamente che debba sussistere un “giustificato motivo” che legittima la variazione. Questo passaggio del testo legislativo è di rilevanza cruciale, in quanto la presenza o meno del giustificato motivo ha a che fare con profili sostanziali, appunto di “giustificazione” della modificazione chiesta dalla banca.Molto recentemente il Tribunale di Rimini ha osservato che lo ius variandi implica necessariamente la sussistenza di un giustificato motivo e non consente all’istituto di credito semplici ripensamenti circa quanto in precedenza convenuto fra le parti11. La banca non può semplicemente pentirsi delle condizioni originariamente pattuite con il cliente e modificarle a proprio favore, senza che siano intervenuti fatti tali da intaccare l’assetto di interessi (come il rischio, le condizioni del mercato e le condizioni monetarie) che aveva condotto alla pattuizione originaria.

Il contratto non deve contenere l’indicazione di quelli che sono i giustificati motivi, nemmeno in via esemplificativa, ma può limitarsi a prevedere il diritto di modifica unilaterale in presenza di non meglio specificati giustificati motivi.Lo stesso Tribunale di Rimini ha evidenziato che la clausola contrattuale che prevede solo il diritto di modifica unilaterale, in presenza di non meglio specificati “giustificati motivi” e senza ulteriori specificazioni ed esemplificazioni, è comunque valida e non colpita da nullità12. Si tratta di una clausola generale, che legittima successivamente la banca – in presenza dei motivi più diversi (purché “giustificati”) - a esercitare lo ius variandi. L’istituto di credito eserciterà il suo diritto, adducendo il motivo, e lo specifico motivo addotto potrà essere – se del caso - oggetto di contestazione da parte del cliente. Anzi, proprio in questa assenza di pre-determinazione del contenuto del giustificato motivo sta il beneficio principale dello ius variandi, che consente alla banca di reagire a mutamenti delle condizioni del cliente o del mercato.

Il problema interpretativo principale deriva dal fatto che il legislatore non stabilisce espressamente cosa si debba intendere per “giustificato motivo”. In parte la scelta di politica legislativa è comprensibile, al fine di garantire una certa flessibilità nella capacità reattiva delle banche. Bisogna difatti considerare che gli eventi che possono influenzare, talvolta anche sensibilmente, un rapporto a tempo indeterminato sono numerosi ed è difficile riassumerli tutti in un’elencazione, a maggior ragione per il fatto che si tratta di eventi che possono accadere nel futuro a lunga distanza di tempo dal momento in cui è stato concluso il contratto. Sotto un diverso profilo, però, l’assenza di una definizione crea incertezza del diritto.

Fortunatamente in merito alla nozione di “giustificato motivo” è intervenuto il Ministero della sviluppo economico, fornendo alcune indicazioni che possono certamente tornare utili agli interpreti13. In particolare ha stabilito che, con siffatta espressione, si devono intendere gli eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario. Tali eventi possono essere sia quelli che afferiscono alla sfera del cliente (ad esempio, il mutamento del grado di affidabilità dello stesso in termini di rischio di credito) sia quelli che consistono in variazioni di condizioni economiche generali che possono riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari (ad esempio, tassi di interesse, inflazione, ecc.). Il Ministero per lo sviluppo economico ha altresì chiarito che il cliente deve essere informato circa il giustificato motivo alla base della modifica unilaterale in maniera sufficientemente precisa e tale da consentire una valutazione circa la congruità della variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base.

Un ulteriore contributo interpretativo della nozione di “giustificato motivo” è offerto dalle numerose decisioni dell’arbitro bancario finanziario. Ad esempio nel novembre 2011 l’arbitro bancario finanziario ha deciso che l’aumento unilaterale di un tasso d’interesse da parte della banca non può essere giustificato con il richiamo generico agli effetti prodotti dall’attuale crisi economica e finanziaria14. Si tratta di un’indicazione estremamente sintetica e generica e, dunque, tale da non consentire al cliente, neppure con un certo sforzo di approfondimento, di valutare la congruità delle variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base. L’arbitro bancario ha pertanto accolto il ricorso del cliente e ha condannato la banca a restituire le somme che aveva indebitamente percepito a titolo d’interessi.

In un’altra decisione, di poco precedente (settembre 2011), l’arbitro bancario finanziario si è occupato di una banca che aveva aumentato la commissione sugli affidamenti concessi al cliente portandola dallo 0,05% allo 0,2% a trimestre15. L’arbitro bancario rileva anzitutto che la proposta di aumento ha determinato, a distanza di pochi mesi dalla sua introduzione nel rapporto contrattuale, un incremento del costo pari al 400%. La banca ha giustificato un simile aumento con una motivazione (“la modifica del quadro andamentale del rapporto creditizio”) che viene considerata dall’arbitro come eccessivamente generica, del tutto priva di quei requisiti di determinatezza e verificabilità impliciti nella previsione normativa. Conseguentemente, non avendo indicato un giustificato motivo, la variazione proposta dall’istituto di credito deve considerarsi inefficace ed essa viene invitata a restituire alla società ricorrente le maggiori somme percepite. 

4. La disciplina dei contratti di durata in generale

Finora ci siamo occupati dei contratti a tempo indeterminato, nei quali lo ius variandi può essere esercitato con ampiezza. Il legislatore detta però una diversa disciplina dei contratti a tempo determinato (di durata), nei quali il diritto di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali può essere esercitato solo entro più ristretti limiti. In particolare la legge prevede che, negli altri contratti di durata, la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi a oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo (art. 118, 1° co., 2° periodo, t.u.b.).

I contratti a tempo indeterminato si differenziano da quelli a tempo determinato in quanto il momento della cessazione del rapporto contrattuale non è prestabilito. Il caso tipico del contratto a tempo determinato è quella del mutuo per l’acquisto di un immobile (che viene concluso per un periodo di 10 piuttosto che di 20 o di 30 anni), mentre la fattispecie tipica del contratto a tempo indeterminato è quella del conto corrente16. Nel primo caso (mutuo), il cliente sa fin da subito qual è l’arco di tempo nel quale è vincolato al contratto; nel secondo (conto corrente), invece, il contratto può durare pochi mesi o molti anni, fino a quando le parti non esercitano il diritto di recesso loro riconosciuto.

Anche nei contratti a tempo determinato la legge riconosce la possibilità di convenire la facoltà di modificare unilateralmente le clausole contrattuali. Vi pone tuttavia una limitazione relativamente all’oggetto, nel senso di escludere che possano modificarsi le clausole sui tassi di interesse. Bisogna in effetti rilevare che tali clausole sono quelle più sensibili, economicamente, per il cliente. Nella scelta su quale tipo di mutuo concludere, chi si rivolge alla banca verifica soprattutto le condizioni economiche del rapporto contrattuale che trovano espressione principalmente nel tasso d’interesse. Laddove l’istituto di credito fosse legittimato, in pendenza di contratto, a modificare il tasso, il cliente potrebbe trovarsi in difficoltà, non riuscendo più a fronteggiare i costi di restituzione del capitale e di pagamento degli interessi.

Come vedremo più avanti, il rimedio di cui il cliente dispone nel caso di esercizio dello ius variandida parte della banca consiste nell’esercitare il diritto di recesso. Nel mutuo il diritto di recesso comporta conseguenze particolarmente gravose per il mutuatario: questi difatti è obbligato a restituire la somma data a mutuo, di cui verosimilmente non dispone subito. Per ovviare a questo inconveniente il legislatore prevede che lo ius variandi della banca non sia così esteso da abbracciare la variazione dei tassi d’interesse.

Se ne conclude che, nei contratti a tempo determinato,lo ius variandi può sì essere esercitato, ma solo con riferimento agli elementi contrattuali diversi dal tasso di interesse. Potranno pertanto essere variati gli altri aspetti economici del contratto. Inoltre potranno essere variati altri aspetti delle pattuizioni originariamente intercorse fra le parti. 

5. La disciplina dei contratti di durata nel caso speciale delcliente diverso dal consumatore e dalla micro-impresa

Con una recentissima modifica legislativa a opera della l. n. 106 del 2011, l’art. 118 t.u.b. si è arricchito di un comma 2-bis. Secondo questa disposizione, se il cliente non è un consumatore né una micro-impresa (come definita dal’art. 1, 1° co., lett. t, del d.lgs. n. 11 del 2010), nei contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato possono essere inserite clausole, espressamente approvate dal cliente, che prevedono la possibilità di modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati nel contratto.

Dal punto di vista sistematico è stato correttamente rilevato che il comma 2-bis dell’art. 118 t.u.b. è stato collocato erroneamente dopo il 2° co. del medesimo articolo17. La disposizione concerne i limiti entro cui si può esercitare lo ius variandi (1° co.) e non il diversotema delle modalità di comunicazione dell’esercizio di tale diritto (2° co.). Pertanto sarebbe stato più appropriato inserire tale tematica come comma 1-bis oppure come 3° periodo del 1°co. La questione, peraltro, ha rilievo solo formale. Ciò nonostante, ai fini dell’ordine di esposizione in questo articolo, tratteremo prima (in questo paragrafo) del caso dei clienti diversi dai consumatori e dalle micro-imprese e successivamente (nel prossimo paragrafo) delle modalità con cui la banca è tenuta a comunicare le modificazioni che intende apportare al contratto.

La prima importante osservazione è che il comma 2-bis dell’art. 118 t.u.b. concerne solo i contratti a tempo determinato, diversi da quelli a tempo indeterminato.Di questa distinzione ci siamo già occupati sopra, e non sarà qui necessario richiamare quanto esposto.

Con riguardo all’ambito soggettivo di applicazione della disposizione, la norma distingue fra diverse categorie di possibili controparti della banca: più specificamente essa introduce - nel contesto dello ius variandi - la distinzione fra le figure del consumatore e della micro-impresa (da un lato), quali gruppi contrapposti alla categoria residuale, che possiamo definire dei professionisti nonché delle medie e grandi imprese.

La definizione di consumatore è quella dettata dal codice del consumo: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta (art. 3, lett. a, cod. cons.)18. L’art. 118, comma 2-bis, t.u.b. non si applica ai consumatori e, così recitando, pare indicare al contrario che si applichi ai professionisti. La distinzione fondamentale proposta dal codice del consumo è quella fra consumatore e professionista, questo ultimo definito come la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale (art. 3, lett. c, cod. cons.).

La micro-impresa viene definita dall’art. 1, lett. t, d.lgs. n. 11 del 2010 come l’impresa che possiede i requisiti previsti dalla raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione, del 6.5.200319 (ovvero i requisiti individuati con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze attuativo delle misure adottate dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 84, lett. b, della direttiva 2007/64/CE). L’art. 2 dell’allegato I alla raccomandazione n. 2003/361/CE definisce come micro-impresa l’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro. In altre parole si tratta di imprese di dimensioni tanto ridotte che, per certi fini (e in particolare, per quanto qui interessa, ai fini dello ius variandi), possono essere equiparate ai consumatori.

Dunque, nel caso di contratti a tempo determinato, bisogna operare la seguente distinzione:

1)per i consumatori e le micro-imprese, come appena definiti, si applica l’art. 118, 1° co., 2° periodo, t.u.b. (modifica unilaterale solo per le clausole non aventi a oggetto i tassi d’interesse);

2)per i soggetti diversi (e cioè per i professionisti nonché le imprese medie e grandi) vi è lo statuto speciale dell’art. 118, comma 2-bis, t.u.b.: possibilità di pre-determinazione contrattuale degli eventi e delle condizioni che legittimano lo ius variandi.

Per i professionisti nonché per le imprese medie e grandi vige una regola particolare, nel senso che la legge permette d’identificare già nel contratto eventi e condizioni che consentono la modifica unilaterale dei tassi d’interesse. In altre parole il “giustificato motivo” può essere individuato al momento della conclusione del contratto. Possiamo definire tale giustificato motivo “soggettivo” rispetto a quello che vale per il consumatore e le micro-imprese, che possiamo invece definire “oggettivo”. La differenza fra le due fattispecie consiste nel fatto che nel rapporto fra le banche, da un lato, e i professionisti nonché le imprese medie e grandi, dall’altro lato, non vi sono particolari limiti all’autonomia contrattuale: questi soggetti possono liberamente determinare il contenuto nel contratto, identificando a priori eventi e condizioni che legittimano la variazione dei tassi d’interesse. Tali accordi, in linea di principio, non potranno essere sindacati dall’autorità giudiziaria. Un discorso diverso vale invece per i consumatori e le micro-imprese: in questo caso occorre sempre valutare ex post se il motivo addotto dalla banca sia effettivamente “giustificato.

Vi è da chiedersi se il comma 2-bis dell’art. 118 t.u.b. aumenti o diminuisca la tutela di cui godono i professionisti nonché le imprese medie e grandi. In linea di principio tali categorie di soggetti posseggono una migliore capacità di auto-tutela rispetto ai consumatori e alle micro-imprese, e – dunque – necessitano di minor tutela a opera di disposizioni cogenti dell’ordinamento giuridico. Ne consegue ulteriormente che il fine perseguito del comma 2-bis non può che essere quello di ridurre la tutela di cui godono i professionisti nonché le imprese medie e grandi: questo significa che lo ius variandi può essere esercitato con maggiore facilità nei loro confronti.

Per un verso è vero che si può pre-determinare nel contratto gli eventi e le condizioni che legittimano la modifica dei tassi d’interesse e che, dunque, la relativa clausola può essere oggetto di trattativa fra le parti. Si è però visto sopra che, nei contratti bancari, i margini di trattativa sono limitati. Tali margini sono maggiori per i professionisti nonché, soprattutto, per le imprese medie e grandi; ciò nonostante, sarà normalmente la banca a dettare il contenuto del contratto. L’alternativa più radicale è quella che il cliente si rifiuti di accettare la predeterminazione in contratto delle clausole che legittimano lo ius variandi: così facendo però non riuscirà a concludere il contratto e dovrà rivolgersi a un altro istituto di credito. Oppure, laddove il cliente non accetti di elencare nel contratto gli eventi e le condizioni che legittimano la futura modifica dei tassi d’interesse, la banca potrebbe cercare d’imporre fin dall’inizio condizioni peggiori per il cliente20.

Una volta che gli eventi e le condizioni che legittimano la modifica unilaterale dei tassi d’interesse contrattuali sono stati pre-identificati nel contratto, i professionisti nonché le imprese medie e grandi devono subire l’esercizio dello ius variandi senza possibilità di contestare la sussistenza di un giustificato motivo.

Volendo dunque rispondere alla domanda che ci siamo posti prima, complessivamente mi pare si possa affermare che il comma 2-bis dell’art. 118 t.u.b. riduca la tutela prevista per le controparti “professionali” della banca.

Nella prassi diventerà verosimilmente normale che il contratto contenga fin dall’inizio, cioè fin dal momento della originaria stipulazione fra i contraenti, l’indicazione degli eventi e condizioni che legittimano l’esercizio dello ius variandi. Laddove ciò non avvenisse, le parti rimangono libere d’inserire successivamente nel contratto clausole del genere: occorre peraltro che vi sia il consenso di ambedue e tale consenso potrebbe essere negato dal cliente. Se manca l’accordo delle parti, non mi pare possibile l’inserimento in contratto di eventi e condizioni predeterminati sulla base dell’iniziativa unilaterale della banca. Difatti, secondo le regole generali, il contratto non può essere modificato che per mutuo consenso delle parti. La banca può sì apportare una modifica unilaterale, ma deve - in questo caso - addurre un giustificato motivo: come detto, o il motivo è “soggettivo” (in quanto concordato dalle parti) oppure deve essere quantomeno “oggettivo”, nel senso di verificabile da un terzo neutrale nella sua meritevolezza di tutela. 

6. La comunicazione della modifica unilaterale

La legge prevede che qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula “proposta di modifica unilaterale del contratto”, con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente (art. 118, 2° co, 1° periodo, t.u.b.).

È principio elementare di civiltà giuridica che le condizioni contrattuali non possano essere modificate e applicate – per così dire - “di nascosto” dal cliente, ma gli debbano al contrario essere previamente comunicate. Bisogna dire che, in effetti, le banche potrebbero avere interesse ad applicare le modifiche senza prima averle comunicate (cercando, così, quasi di tenerle nascoste): una volta pattuito in contratto lo ius variandi, per gli istituti di credito sarebbe estremamente vantaggioso poter modificare le condizioni contrattuali senza nemmeno avvertire la clientela. In questo modo una parte dei clienti potrebbe non accorgersi delle modificazioni apportate, soprattutto se di valore non ingente, e subirle passivamente (a tutto beneficio della banca). Per evitare possibili abusi del genere, la legge richiede una comunicazione espressa della modifica contrattuale e, inoltre, esige un particolare livello di formalizzazione della presentazione di tale comunicazione. Essa richiede difatti la specifica evidenziazione della frase “proposta di modifica unilaterale del contratto”, affinché il cliente si concentri sul significato e sugli effetti della comunicazione che riceve.

Avuto riguardo ai fini perseguiti dalla comunicazione, essa mira da un lato a rendere edotto il cliente delle modifiche che la banca intende introdurre; dall’altro lato essa consente all’utente di esercitare il diritto di recesso, laddove ritenga la modifica non accettabile. Il cliente deve insomma avere il tempo di capire il contenuto della modifica e di riflettere se accettarla o meno. Per questa ragione la legge fissa un termine di preavviso di due mesi: prima che sia decorso tale termine, la modifica non può avere effetto.

Colpisce peraltro che la legge non preveda espressamente che la comunicazione al cliente debba indicare il “giustificato motivo” a fondamento della proposta di modifica unilaterale. L’interpretazione giurisprudenziale è ovviamente in questo senso, ma forse si sarebbe potuto formulare meglio il testo legislativo21. Non si tratta di una questione meramente teorica, avendo recentemente assunto rilevanza nella giurisprudenza. Il motivo indicato nella comunicazione al cliente viene, per così dire, “cristallizzato”, con la conseguenza che la banca non può successivamente addurre altri motivi per giustificare le modifiche unilaterali. Si tratta delle condivisibili soluzioni fatte proprie, molto recentemente,dal Tribunale di Rimini22. Secondo l’autorità giudiziaria riminese è nella comunicazione della banca che il giustificato motivo deve essere esplicitato ed è solo dal motivo ivi indicato che si dovrà tenere conto ai fini di valutare la legittimità della modifica, senza poter dare rilievo ai motivi successivamente addotti a giustificazione.

La comunicazione, recita la legge, deve avvenire in forma scritta o mediante altro supporto durevole. L’arbitro bancario finanziario ha avuto occasione di occuparsi di un caso in cui il cliente aveva contestato di non avere ricevuto, da parte della banca, la comunicazione di esercizio dello ius variandi23. Nella sua decisione l’arbitro bancario premette che tale diritto riconosciuto agli intermediari è un diritto potestativo che attribuisce il potere di modificare la sfera giuridica dell’altra parte indipendentemente dall’accettazione o dal rifiuto di quest’ultima. Sotto questo profilo appare addirittura erroneo il testo della legge, laddove parla di una “proposta” di modifica unilaterale: non si tratta affatto di una proposta, bensì della comunicazione dell’esercizio di un diritto. Il meccanismo legislativo presuppone necessariamente che la proposta di modifica unilaterale del contratto sia effettivamente ricevuta dal cliente, trattandosi di dichiarazione recettizia i cui effetti dipendono strettamente dal concreto recapito all’indirizzo del destinatario (art. 1335 c.c.).L’onere della prova circa l’invio e la ricezione della comunicazione grava sulla banca. Ove la banca non sia in grado di provare la ricezione della comunicazione, il diritto di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali non è stato debitamente esercitato e rimane privo di effetti. Si continuano dunque ad applicare le precedenti condizioni e le somme che fossero state indebitamente percepite dalla banca devono essere restituite al cliente.

Con una disposizione particolare, la legge stabilisce che - nei rapporti al portatore -la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR (art. 118, 2° co., 2° periodo, t.u.b). Il problema dei rapporti al portatore è che il titolare del rapporto è il portatore, sconosciuto alla banca: non è pertanto possibile rivolgergli quella comunicazione personalizzata necessaria per l’esercizio dello ius variandi.Per ovviare al problema, il regolatore secondario è recentemente intervenuto in materia24. La nuova normativa di attuazione prevede che nei rapporti al portatore, le modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali ai sensi dell’art. 118 t.u.b. sono comunicate alla clientela con strumenti di comunicazione impersonale facilmente accessibili presso le dipendenze dell’intermediario o sul sito internet di quest’ultimo, ove esistente.

A fronte di una comunicazione correttamenteformulata e debitamente inviata dalla banca al cliente, la modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione (art. 118, 2° co., 3° periodo, t.u.b.). Dunque il cliente che riceve una proposta della banca di modifica unilaterale si trova a scegliere fra diverse opzioni. La prima possibilità è quella di accettare espressamente la modifica unilaterale (ipotesi di “collaborazione attiva”): nella prassi, peraltro, quasi nessuno si premura di rispondere alla lettera della banca. La seconda possibilità per il cliente è quella di far decorrere il tempo previsto dalla legge (ipotesi di “collaborazione passiva”): una volta trascorso, la modifica ha effetto.

La terza possibilità a disposizione del cliente che riceve la comunicazione della banca consiste nel fatto che, se il cliente non accetta la proposta e non intende subire la modificazione contrattuale prospettata, deve recedere dal contratto (ipotesi di “opposizione alla modifica”). Il recesso va esercitato entro il termine previsto per la applicazione della modifica prospettata dalla banca, che – altrimenti – inizia a produrre effetti. Il cliente non può dunque realmente opporsi alla proposta dell’istituto di credito, se non ponendo fine al rapporto contrattuale. Questa soluzione, per quanto radicale, incentiva almeno la concorrenza fra banche: un istituto di credito non può vincolare a sé un cliente che non intende accettare proposte modificative unilaterali.

La legge specifica altresì che, per il recesso del cliente, non possono essere addebitate delle spese. Questa specificazione legislativa va interpretata in senso lato. In altri termini sono vietate non solo le spese che vengono espressamente qualificate come “corrispettivo per il recesso” (o in altro modo similare). Sono altresì vietate tutte le spese che trovano, anche solo indirettamente, il proprio fondamento nel recesso. La tentazione delle banche può essere quella di caricare al cliente, che sta ormai interrompendo il rapporto, delle spese. Questo comportamento viene espressamente vietato dalla legge.

In caso di esercizio del diritto di recesso, in sede di liquidazione del rapporto il cliente ha diritto alle condizioni precedentemente applicate (art. 118, 2° co., 4° periodo, t.u.b.). A seguito del recesso, si tratterà – evidentemente - di liquidare il rapporto. Tale liquidazione deve avvenire secondo le condizioni contrattuali precedentemente pattuite, cioè senza tenere conto delle modificazioni contenute nella proposta della banca. 

7. L’inefficacia delle variazioni effettuate in violazione della legge

Cosa succede nel caso la banca non rispetti i requisiti di forma e di sostanza previsti dalla legge per l’esercizio delloius variandi? La previsione legislativa è nel senso che le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.Provando a riassumere quanto finora esposto, giova rammentare che le prescrizioni rilevanti - che la banca è tenuta a osservare - sono: la necessità di 1) una clausola approvata specificamente; 2) un giustificato motivo; 3) una comunicazione dall’istituto di credito al cliente.La sanzione prevista dal legislatore è piuttosto grave: si tratta della inefficacia. Questo significa che il tentativo della banca di modificare le condizioni contrattuali non produce effetti: il contratto rimane in forza senza variazioni.

Bisogna tuttavia distinguere fra le modificazioni sfavorevoli al cliente e quelle favorevoli. Per le prima, rimane ferma l’inefficacia. Al contrario le modificazioni favorevoli al cliente producono effetto. Questo meccanismo costituisce un importante incentivo per le banche a rispettare i requisiti di forma e di sostanza previsti dall’art. 118 t.u.b. per le modificazioni unilaterali.

A fronte dell’inefficacia della modifica che la banca ha proposto, l’istituto di credito che intende comunque effettuare la variazione deve ripetere l’operazione che non è andata a buon fine. In definitiva, l’istituto di credito potrà ottenere il medesimo risultato semplicemente ripetendo la comunicazione che prima era stata effettuata in modo non corretto.

Avuto però riguardo alle prescrizioni fissate dalla legge, la banca non gode certo di autonomia assoluta. Se manca una clausola approvata specificamente concernente la possibilità di modifica unilaterale, lo ius variandinon esiste nemmeno e non può in alcun modo essere esercitato (finché la banca, in ipotesi, non sostituisca l’originario contratto con un successivo contratto che preveda tale facoltà). Un discorso analogo vale per la sussistenza di un giustificato motivo: se tale motivo non esiste, la banca non può modificare unilateralmente il contratto. In definitiva l’unico “errore” della banca cui si può porre rimedio consiste in una comunicazione non inviata al cliente (oppure non indicante il giustificato motivo). L’istituto di credito sarà costretto a procedere a tale comunicazione (oppure a rinnovarla in modo corretto) per poter dare efficacia alla propria proposta di variazione contrattuale. 

8. Cenni alle decisioni di politica monetaria

La legge infine prevede che le variazioni dei tassi d’interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente (art. 118, 4° co., t.u.b.)25.In alcuni casi le variazioni dei tassi d’interesse possono dunque essere collegate a decisioni di politica monetaria adottate dalle autorità a tal fine preposte.

La disposizione consente alle banche sia di reagire a decisioni di politica monetaria già adottate (“in conseguenza di”) sia di anticipare decisioni non ancora adottate ma che, verosimilmente, stanno per esserlo (“in previsione di”). Al riguardo la norma è piuttosto sibillina, non comprendendosi difatti cosa debba succedere laddove la decisione di politica monetaria non venga successivamente assunta (oppure venga assunta con contenuto diverso). Si immagini che una banca aumenti dell’1% il tasso d’interesse applicato ai propri clienti “in previsione” di un imminente analogo aumento da parte delle autorità bancarie centrali. Si immagini altresì che tale aumento non avvenga del tutto (ad esempio per il fatto che i tassi vengono addirittura diminuiti) oppure che avvenga in misura diversa (ad esempio l’aumento è solo dell’0,50%) oppure a distanza di diversi mesi dal momento in cui la banca ha già posto in essere il proprio aumento. Mi pare condivisibile la soluzione di chi ritiene che la modifica apportata dalla banca debba allora ritenersi priva di giustificato motivo e, come tale, inefficace26. Una soluzione diversa aprirebbe ampie possibilità di abusi in capo alle banche, le quali – paventando imminenti aumenti dei tassi d’interesse da parte delle autorità monetarie - avrebbero gioco facile nell’alterare le condizioni contrattuali applicate alla clientela.

L’art. 118, 4° co., t.u.b. eleva le decisioni delle autorità bancarie centrali a “giustificato motivo” per esercitare lo ius variandi. Questo non significa che le modifiche unilaterali possano essere effettuate arbitrariamente dalle banche: anzi, la disposizione in commento vincola ancor di più gli istituti di credito, imponendo che le variazioni interessino sia i tassi debitori sia quelli creditori(i tassi debitori sono quelli che la banca applica alle somme che concede a finanziamento; viceversa i tassi creditori costituiscono il corrispettivo che la banca riconosce a chi le versa danaro).Il contenuto precettivo della disposizione in esame consiste nel fatto che la banca può sì mutare i tassi in relazione alle decisioni di politica monetaria, ma – nel farlo – deve osservare la parità di trattamento fra i tassi debitori e quelli creditori.

 

1

L’autore è componente supplente dell’organo decidente dell’arbitro bancario finanziario per il collegio di Milano. Le considerazioni svolte e le opinioni espresse hanno carattere personale e non rappresentano, né possono vincolare in alcun modo, il collegio. L’articolo è già stato pubblicato in Obbligazioni e Contratti, 2012, pp. 208-215, e si riproduce per gentile concessione dell’autore, Valerio Sangiovanni, e della casa editrice, Utet Giuridica.


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2

In materia di art. 118 t.u.b. cfr. M. DE POLI, Commento all’art. 118 t.u.b., in Commentario breve al diritto dei consumatori, a cura di G. DeCristofaro e A. Zaccaria, Padova, 2010, 1425 ss.; M. GORGONI, Il ventaglio delle opzioni a protezione del correntista che subisce l’esercizio dello ius variandi riservato alla banca, in Giur. di Merito, 2010, 2102 ss.; C. GRANELLI, Modificazioni unilaterali del contratto: c.d. ius variandi, in Obbl. e contr., 2007, 967 ss.; C. IURILLI, ius variandi e testo unico bancario. La nuova formulazione dell’art. 118, e l’art. 10 del c.d. “Decreto Bersani”. Una proposta interpretativa (Prima parte), in StudiumIuris, 2007, 131 ss.; Id., ius variandi e testo unico bancario. La nuova formulazione dell’art. 118, e l’art. 10 del c.d. “Decreto Bersani”. Una proposta interpretativa (Seconda parte), in StudiumIuris, 2007, 298 ss.; F. MOLITERNI, Clausole abusive e contratti bancari: azione inibitoria, ius variandi nei rapporti regolati in conto corrente e limitazione pattizia della responsabilità della banca nel contratto di utilizzazione di cassette di sicurezza, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 678 ss.; U. MORERA, Commento all’art. 118, in Testo unico bancario. Commentario, a cura di M. Porzio-F. Belli-G. Losappio-M. RispoliFarina-V. Santoro, Milano, 2010, 984 ss.; P. RIGHINI, Rialzo degli spread applicati sui finanziamenti in conto corrente e ius variandi unilaterale, in Contabilità finanza e controllo, 2011, 952 ss.; G. SANTONI, Lo jusvariandi delle banche nella disciplina della l. n. 248 del 2006, in Banca borsa tit. cred., 2007, I, 249 ss.; P. SIRENA, ius variandi, commissione di massimo scoperto e recesso dal contratto, in Contr., 2009, 1169 ss.; Id., Il ius variandi della banca dopo il c.d. decreto-legge sulla competitività (n. 223 del 2006), in Banca borsa tit. cred., 2007, I, 262 ss.


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3

Il potere di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali è previsto anche in altre aree dell’ordinamento giuridico: nell’ambito dei servizi di pagamento si veda l’art. 126-sexiest.u.b., mentre nei contratti fra professionisti e consumatori aventi a oggetto la prestazione di servizi finanziari la disposizione di riferimento è l’art. 33, co. 3° e 4°, cod. cons.


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4

Sulla prestazione del consenso nella formazione dei contratti cfr. in particolare F. ADDIS, Diritto comunitario e “riconcettualizzazione” del diritto dei contratti: accordo e consenso, in Obbl. e contr., 2009, 869 ss.; Id., La formazione dell’accordo nei Principi Acquis del diritto comunitario dei contratti, in Obbl. e contr., 2009, 8 ss.


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5

In tema di credito ai consumatori cfr. G. CARRIERO, La riforma del credito ai consumatori e le nuove policies di tutela del risparmiatore nel settore bancario, in Eur. dir. priv., 2011, 505 ss.; G. DE CRISTOFARO, La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e la riforma del t.u. bancario, in Contr., 2010, 1041 ss.; M. GORGONI, Spigolature su luci (poche) e ombre (molte) della nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori, in Resp. civ. prev., 2011, 755 ss.; M. GORGONI, Sui contratti di finanziamento dei consumatori, di cui al Capo II Titolo VI TUB, novellato dal Titolo I del d.lg. n. 141 del 2010, in Giur. di Merito, 2011, 323 ss.; S. PELLEGRINO, Le disposizioni attuative in materia di credito al consumo, in Obbl. e contr., 2011, 296 ss.; Id., Le nuove regole sui contratti di credito ai consumatori (d.lg. 13.8.2010, n. 141), in Obbl. e contr., 125 ss.; G. ROSSI, Il collegamento contrattuale nel credito al consumo alla luce del nuovo d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, in Contr. impr., 2010, 1432 ss.


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6

Sullo ius variandi dopo le recenti riforme del 2010 e 2011 v. A. CENTINI, Il procedimento di modifica dell’art. 118 T.U.B. dopo il “Decreto Sviluppo”, in Contr., 2011, 1033 ss.; Id., La disciplina delle modifiche unilaterali (ius variandi) nel Testo unico bancario dopo il d.lgs. n. 141 del 2010, in Contr., 2011, 391 ss.; G. OLIVIERI, Usi e abusi dello “ius variandi” nei contratti bancari, in Analisi giuridica dell’economia, 2011, 157 ss.; S. PAGLIANTINI, La nuova disciplina del cd. ius variandi nei contratti bancari: prime note critiche, in Contr., 2011, 191 ss.; A. SPENA, Commento all’art. 118, in Testo unico bancario. Commentario. Addenda di aggiornamento ai d.lgs. 141/2010 e 218/2010, a cura di M. Porzio-F. Belli-G. Losappio-M. RispoliFarina-V. Santoro, Milano, 2011, 45 ss.


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7

In merito alla disciplina dell’arbitro bancario finanziario cfr. F. AULETTA, Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie”, in Soc., 2011, 83 ss.; E. CAPOBIANCO, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario Finanziario, in Contr. impr. / Eur., 2011, 134 ss.; G. COSTANTINO, L’Arbitro bancario finanziario, in Foro it., 2010, V, 278 ss.; F. R. FANTETTI, L’arbitro bancario finanziario quale sistema di risoluzione alternativa delle controversie tra investitore e intermediario, in Resp. civ., 2010, 855 ss.; A. V. GUCCIONE e C. A. RUSSO, L’arbitro bancario finanziario, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 475 ss.; M. MAIONE, Profili ricostruttivi di una “eventuale” legittimazione a quo dei Collegi dell’Arbitro Bancario Finanziario, in Riv. arb., 2010, 709 ss.; S. RUPERTO, L’“arbitro bancario finanziario”, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 325 ss.; V. TAVORMINA, L’Arbitro Bancario Finanziario (un altro episodio de “I nuovi mostri”), in Corr. giur., 2011, 1021 ss.; G. VECCHIO, L’arbitro bancario e finanziario si confronta con i “danni punitivi”, in Vita not., 2010, I, 1341 ss.


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8

Sul contratto d’intermediazione finanziaria cfr., fra i molti contributi usciti, D. ACHILLE, Contratto d’intermediazione finanziaria e violazione degli obblighi d’informazione: tra nullità del contratto e responsabilità dell’intermediario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1451 ss.; F. CALISAI, La violazione degli obblighi di comportamento degli intermediari finanziari – Il contratto di intermediazione davanti ai giudici, fino alla tanto attesa (o forse no) pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Riv. dir. comm., 2008, II, 155 ss.; S. GUADAGNO, I confini dell’informazione precontrattuale e la “storia infinita” dei contratti di intermediazione finanziaria, in Riv. dir. comm., 2009, I, 241 ss.; E. GUERINONI, Le controversie in tema di contratti di investimento: forma, informazione, ripensamento e operatore qualificato, in Corr. giur., 2011, 35 ss.; G. LA ROCCA, Il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche, in Riv. crit. dir. priv., 2009, 107 ss.; N. MICHIELI, Principi generali del contratto di attività di intermediazione finanziaria: limiti alla risarcibilità del danno non prevedibile, in Giur. comm., 2009, II, 416 ss.; C. MIRIELLO, Intermediazione finanziaria: inquadramento contrattuale e conseguenze dell’inosservanza degli obblighi informativi. Prime note, in Resp. civ., 2008, 451 ss.; V. ROPPO, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la Mifid, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; V. SANGIOVANNI, Il contratto d’intermediazione finanziaria, in Obbl. e contr., 2011, 770 ss.; Id., Mancata sottoscrizione e forma del contratto d’intermediazione finanziaria, in Corriere merito, 2011, 140 ss.


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9

I contratti cui si applica lo ius variandi sono quelli conclusi dai soggetti indicati nell’art. 115, 1° co., t.u.b., cioè banche e intermediari finanziari per le attività svolte nel territorio della Repubblica.

 


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10

Ministero dello sviluppo economico, Chiarimenti in merito all’applicazione dell’art. 10 della legge 4 agosto 2006, n. 248, 21.2.2007.


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11

Trib. Rimini, 22.8.2011, ord., in www.ilcaso.it.


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12

Trib. Rimini, 22.8.2011, ord., in www.ilcaso.it.


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13

Ministero dello sviluppo economico, Chiarimenti in merito all’applicazione dell’art. 10 della legge 4 agosto 2006, n. 248, 21.2.2007.


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14

Arbitro bancario finanziario, Collegio di Milano, Decisione n. 2419 del 9.11.2011, in www.arbitrobancariofinanziario.it.


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15

Arbitro bancario finanziario, Collegio di Roma, Decisione n. 1837 del 13.9.2011, in www.arbitrobancariofinanziario.it.


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16

Si noti però che, con riferimento ai servizi di pagamento, lo ius variandi è oggi disciplinato dall’art. 126-sexiest.u.b.


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17

A. CENTINI, Il procedimento, cit., 1038 s.


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18

Non è ovviamente questa la sede per approfondire la nozione di “consumatore” e la sua evoluzione nel corso del tempo. Per approfondimenti si potranno leggere C. DALIA, Le nozioni di consumatore e il valore della dichiarazione di agire per finalità di consumo, in Giur. di Merito, 2009, 1733 ss.; F. GARATTI, Alla ricerca di una nozione unitaria di consumatore, in Danno resp., 2009, 944 ss.; V. SANGIOVANNI, Nozione di consumatore e legittimazione alla classaction, in Corriere merito, 2010, 1048 ss.; O. TROMBETTI, L’ulteriore elaborazione della nozione di consumatore, in Obbl. e contr., 2011, 275 ss.; G. VETTORI, Oltre il consumatore, in Obbl. e contr., 2011, 86 ss.


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19

Commissione, Raccomandazione della Commissione del 6 maggio 2003 relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese.


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20

È pertanto corretta l’affermazione di A. CENTINI, Il procedimento, cit., 1039, secondo cui la situazione è solo apparentemente più cautelativa per il contraente che ha possibilità di negoziare il contenuto contrattuale ove ritenga la previsione non soddisfacente.


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21

Nel 1° periodo del 2° co. dell’art. 118 t.u.b. andrebbero opportunamente aggiunte le parole “con indicazione specifica del giustificato motivo”. Il testo dovrebbe pertanto avere il seguente tenore: “qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente, con indicazione specifica del giustificato motivo, al cliente …”.


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22

Trib. Rimini, 22.8.2011, ord., in www.ilcaso.it.


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23

Arbitro bancario finanziario, Collegio di Milano, Decisione n. 1298 del 10.11.2010, in www.arbitrobancariofinanziario.it.


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24

Ministro dell’economia e delle finanze. Presidente del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio, Decreto del 3.2.2011.


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25

Sulle variazioni dei tassi d’interesse in conseguenza di decisioni di politica monetaria cfr. U. MORERA, Le variazioni dei tassi di interesse conseguenti a decisioni di politica monetaria (art. 118, 4° comma, t.u. bancario), in Foro it., 2007, V, 252 ss.


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26

A. SPENA, op. cit., 48.


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