08/10/2018

Il piano attestato di risanamento e l’accordo di ristrutturazione dei debiti nella riforma del diritto concorsuale

SOMMARIO1. La legge delega ed il suo contenuto: cenni introduttivi 2. Il “nuovo” piano attestato di risanamento 3. L’accordo di ristrutturazione: tratti caratteristici anteriori alla riforma 4. L’estensione forzata dell’accordo di ristrutturazione nei confronti di creditori non finanziari 5. L’eliminazione o la riduzione della soglia percentuale minima di adesione all’accordo di ristrutturazione 6. L’assimilazione delle misure protettive nell’accordo di ristrutturazione 7. L’estensione degli effetti dell’accordo di ristrutturazione ai soci illimitatamente responsabili 8. La rinnovazione delle attestazioni 9. Conclusioni

 

1. La legge delega ed il suo contenuto: cenni introduttivi

L’11 ottobre 2017 è stato approvato in via definitiva il Disegno di Legge n. 2681 recante “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” (“DDL”), recependo i risultati dei lavori della Commissione Rordorf.

Entro i dodici mesi successivi il Governo avrebbe dovuto adottare uno o più decreti legislativi funzionali a riscrivere integralmente la legge fallimentare, oltre che a modificare, tra l’altro, la legge 27 gennaio 2012, n. 3, in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento ed il sistema codicistico dei privilegi e delle garanzie.

Nel febbraio 2018, è stata predisposta e diffusa, quale atto esecutivo del DDL, una prima bozza del Codice della Crisi e dell’Insolvenza (“CCI”), non risultando ad oggi essere ancora stato promulgato in via finale, ma rappresentando senza dubbio un importante punto di riferimento per comprendere se e come il diritto concorsuale italiano sia destinato a mutare, con suo adattamento alla realtà imprenditoriale e sociale cui è destinato ad applicarsi [1].

Ma, prima di ogni considerazione, va detto che il DDL si compone di sedici articoli, suddivisi in 3 Capi, di cui il Capo I (articoli 1-2) sulle disposizioni generali, il Capo II (articoli 3-15) sui principi e criteri direttivi per la riforma della disciplina delle procedure di crisi e di insolvenza e il Capo III (articolo 16) sulle disposizioni finanziarie.

L’articolato si sviluppa sostanzialmente in dieci aree, quali la sostituzione del fallimento con la liquidazione giudiziale, la fase preventiva e stragiudiziale per anticipare l’emersione della crisi, l’istituzione di un giudice ad hoc per le procedure concorsuali, il concordato preventivo in continuità aziendale, il marketplace nazionale per i beni in vendita tramite il sistema common, la procedura unitaria per i gruppi di imprese, il più facile accesso al credito, l’estensione dell’art. 2409 c.c. anche alle società in accomandita per azioni, la tutela per chi acquista immobili da costruire e, quanto costituirà oggetto del presente contributo, l’incentivazione degli strumenti di composizione stragiudiziale della crisi.

Un ambito, di sicuro interesse nel rapporto tra imprenditore in stato di crisi ed istituti di credito, è rappresentato dagli strumenti minori di ristrutturazione, con particolare riguardo al piano attestato di risanamento ed all’accordo di ristrutturazione.

2. Il “nuovo” piano di risanamento

Il DDL stabilisce la necessità che il piano attestato di risanamento debba avere forma scritta, essere munito di data certa ed avere contenuto analitico.

La previsione è volta a colmare un’oggettiva carenza dell’originario sistema legislativo concorsuale e risulta perfettamente coerente con i principi per la redazione dei piani di risanamento elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili nel settembre 2017, avendo come obiettivo quello di definire forma e sostanza di uno degli strumenti solutori di una crisi d’impresa che ha fatto registrare una massiva applicazione nella prassi ristrutturativa, ma che, al tempo stesso e su base statistica, è risultato spesso inidoneo a consentire un effettivo risanamento, vedendo seguire procedure concorsuali più invasive ed essendosi così dovuta verificare, alla prova dei fatti, la sua effettiva capacità esentiva fallimentare e penale.

Ma, procediamo con ordine, muovendo dalla constatazione che due sono i presupposti fondamentali per un imprenditore che decida di risanare la propria attività aziendale mediante un piano attestato: l’impresa deve trovarsi in una situazione di difficoltà non irreversibile; il piano deve avere come scopo il risanamento dell’impresa e non deve essere utilizzato con finalità meramente liquidatorie.

Per quanto riguarda il primo presupposto, l’impresa non deve trovarsi in situazione di insolvenza, presupposto per il fallimento, oppure crisi irreversibile. Il contesto in cui è possibile utilizzare questo strumento prevede dunque una situazione di squilibrio aziendale recuperabile attraverso lo sviluppo di un piano redatto dall’imprenditore e da questi proposto ai creditori. In altre parole, deve trattarsi di una crisi contingente e temporanea, destinata a poter essere risolta mediante lo strumento concorsuale protetto e, con esso, mediante l’accordo con i creditori finanziari.

Riguardo invece alle finalità, l’obiettivo del piano attestato è il risanamento dell’esposizione debitoria e il riequilibrio della situazione finanziaria, cioè il recupero di una normale situazione economico/finanziaria che consenta la conservazione della continuità aziendale.

Il piano attestato di risanamento si caratterizza per:

  • la natura privata dello strumento e degli accordi che allo stesso siano collegati; consente la riservatezza degli accordi sottoscritti, evitando una pubblicità negativa nei confronti degli stakeholders e dei clienti con cui l’azienda continuerà ad avere rapporti regolari; non è obbligatoria la pubblicazione dell’accordo nel Registro delle Imprese; quest’ultima è una opportunità che l’imprenditore può cogliere per sfruttare i benefici fiscali su eventuali sopravvenienze attive rivenienti dalle pattuizioni sottoscritte con i creditori (o parte di essi;
  • la veridicità dei dati e la fattibilità economica della ipotesi ristrutturativa, che devono essere attestati da un esperto indipendente nominato dal debitore; l’attestatore garantirà, a fronte di un approfondito lavoro, essenzialmente due elementi; in primo luogo che i dati di partenza su cui poggia il piano sono veritieri e affidabili; in secondo luogo, che le assunzioni di piano hanno una logica economico/finanziaria in grado di prevedere il ragionevole raggiungimento del risanamento dell’impresa, con conseguente possibilità di servire i debiti nella misura ed alle condizioni proposte; inoltre, poiché la nomina è una facoltà diretta dell’imprenditore, in base ai requisiti di indipendenza dall’impresa e di professionalità, specificamente qualificati nel comma 3, lettera d) dell’art. 67 della l. fall., l’attestatore dovrà garantire la propria totale estraneità agli interessi dell’impresa e dell’imprenditore;
  • la rilevanza giuridica in caso di successivo fallimento dell’impresa.

Non è previsto l’intervento del Tribunale sia nella fase delle trattative che nel processo di definizione degli accordi.

Ciò significa che il piano attestato di risanamento non è una procedura concorsuale, non è governabile, né è controllato, da parte di un’autorità preposta e non prevede il coinvolgimento dell’intero ceto creditorio.

Il piano attestato di risanamento, anche e soprattutto in coerenza con i principi dettati dal DDL, deve illustrare le condizioni, le ipotesi e le variabili secondo cui l’imprenditore si impegna a superare la situazione di crisi.

Poiché si pone l’obiettivo di risanare l’esposizione debitoria e riequilibrare la situazione finanziaria, il piano attestato di risanamento dovrà:

  • offrire un’adeguata descrizione dei fatti che hanno determinato la situazione critica e un’analisi delle relative cause;
  • fornire un’esatta fotografia dei processi, della relativa rilevazione contabile e dei loro effetti;
  • dare un’immagine della realtà aziendale completa, assimilabile a quella offerta dal bilancio, nel senso che l’intervento di risanamento deve misurarsi sull’intera area aziendale, non solo su quella finanziaria;
  • illustrare le assunzioni e i presupposti sui quali il management ritiene di fondare l’intervento di risanamento. Dovrà quindi esporre gli interventi gestionali e organizzativi volti al superamento della criticità, traducendoli in effetti economici, patrimoniali e finanziari;
  • descrivere gli interventi specifici sull’indebitamento necessari al recupero del riequilibrio finanziario, la cosiddetta manovra finanziaria; nell’ambito di quest’ultima, trattandosi di uno strumento estremamente flessibile, è possibile prevedere richieste di Nuova Finanza (seppur senza la caratteristica della prededucibilità in caso di fallimento) o stralci di debito.

In coerenza con quest’impostazione viene in evidenza il CCI, al cui articolo 60 è stabilito il seguente contenuto minimo “a)lasituazioneeconomico-patrimonialee finanziaria dell’impresa; b)leprincipalicause dellacrisi; c) la definizione delle strategie d’intervento e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria; d) la specifica indicazione dei creditori e dell’ammontare dei crediti per cui si propone la rinegoziazione e lo stato delle trattative; d) la specifica indicazione degli apporti di finanza nuova; e)l’indicazioneeitempidelleazionidacompiersi checonsentonodi verificarne larealizzazione,nonchéglistrumentidaadottarenelcasodi scostamentotragliobiettivielasituazioneinatto”, con allegazione, in base alla previsione dell’articolo 43 del CCI, de “lescritturecontabili efiscaliobbligatorie,ledichiarazionideiredditiconcernentiitreesercizio anni precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa o dell’attività economicaoprofessionale,sequestahaavutounaminoredurata,ibilanci relativiagliultimitreesercizi (…) ancheinformato digitale,unarelazionesullasituazioneeconomica,patrimoniale e finanziariaaggiornata,unostatoparticolareggiato edestimativodellesue attività,l’elenconominativodeicreditoriel’indicazionedeirispettivicrediti, l’elenco nominativodicoloroche vantano dirittirealiepersonalisu cose in suopossessoel’indicazionedellecosestesseedeltitolodacuisorgeil diritto, un’idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi (…) una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel biennio anteriore

Questo dunque il contenuto analitico minimo che il DDL ed il CCI chiedono di esplicitare in un documento che abbia forma scritta e che, anche a fini di pubblicità dichiarativa e quindi di opponibilità, sia munito di data certa.

Un profilo, tuttavia, non risulta considerato dal DDL e dal CCI, vale a dire la durata del piano di risanamento.

Spetta dunque ai redattori del piano ed all’esperto attestatore colmare questo vuoto sulla base di un criterio di ragionevolezza al fine del risanamento.

L’orizzonte temporale deve pertanto assicurare, anche in termini previsionali, che l’impresa non abbia discontinuità nei pagamenti dei crediti correnti e non incorra in situazioni irreversibili; e ciò specie nei casi in cui vi sia un disallineamento temporale tra piano di risanamento, che normalmente deve essere contenuto entro cinque anni, e piano di pagamento dei debiti.

Va poi aggiunto che il piano attestato di risanamento acquista effettiva rilevanza giuridica soltanto quando l’impresa non riesca nel proprio obiettivo di risanamento, cioè nel caso di suo insuccesso e, quale conseguenza, di successivo fallimento dell’impresa: in tal caso, quando il curatore e il Tribunale dovranno verificare la possibilità di esercitare l’azione revocatoria o l’azione penale fallimentare, il piano e l’attestazione dell’esperto andranno a produrre gli effetti che l’ordinamento gli riconosce, ovvero la stabilizzazione degli atti posti in sua esecuzione, l’esclusione dalle azioni revocatorie e dai reati fallimentari; ma, a condizione che il piano e l’attestazione fossero, secondo un giudizio di prognosi, sufficientemente analitici ed adeguati.

E su questo profilo, rispetto al quale il legislatore della riforma ha sicuramente posto la sua attenzione, occorre ora soffermarsi, rammentando che la Suprema Corte di Cassazione[2] ha affrontato – ed è in assoluto la prima volta che la questione giunge all’esame dell’organo giurisdizionale di vertice - la questione dei limiti del sindacato di un piano attestato di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. in caso di successivo fallimento, ammettendo che, a certe condizioni, un suo atto esecutivo, pur in presenza di una specifica esenzione normativa, possa nondimeno essere soggetto ad azione revocatoria.

In particolare, la Suprema Corte ha affermato che, “in tema di azioni revocatorie relative agli atti esecutivi del piano attestato di risanamento di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. (nel testo vigente ratione temporis, e cioè anteriormente alle modifiche del 2012), il giudice, per ritenere non soggette alla domanda [di revocatoria] della curatela gli atti esecutivi del piano attestato medesimo ha il dovere di compiere, con giudizio ex ante, una verifica mirata alla manifesta attitudine all’attuazione del piano di risanamento, del quale l’atto oggetto di revocatoria da parte della curatela costituisce uno strumento attuativo”.

L’arresto della Cassazione si discosta dagli ultimi precedenti di merito che hanno avuto modo di occuparsi del tema[3] e da un suo stesso pronunciamento secondo cui, nel pur diverso contesto concordatario, “il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica, intesa come verifica della non incompatibilità del piano con norme inderogabili, non incontra particolari limiti, il controllo sulla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo, può essere svolto solo nei limiti della verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo ragionevole”[4].

Il principio affermato, che rischia di mettere in discussione la gestione della crisi d’impresa nell’alveo dell’art. 67 l. fall. e rispetto al quale il DDL sembra avere riguardo nel fissare il requisito della analiticità, si traduce nell’affermare che al giudice è data facoltà non già di vagliare ex post se il piano attestato di risanamento risultasse, secondo un giudizio di ragionevole prognosi ex ante, “manifestamente inidoneo”, bensì di verificare ex post se il piano presentasse una iniziale “manifesta attitudine” alla soluzione di uno stato di crisi, con un sostanziale sovvertimento del metro di giudizio.

La questione è sicuramente complessa e merita un’attenzione particolare, considerato l’amplissimo ricorso nella prassi allo strumento del piano attestato di risanamento, elevando la soglia di attenzione che il creditore – specie se “strutturato” – deve prestare alle opzioni di ristrutturazione che vengono proposte e contrattualizzate, in particolare laddove si prospetti l’acquisizione di nuovi diritti di prelazione.

Il principio affermato dalla Suprema Corte ha una doppia rilevanza pratica, dovendosi procedere in concreto non solo a verificare quale sia il ruolo del professionista attestatore alla luce del nuovo criterio di scrutinio relativo alla “manifesta attitudine”, con particolare riguardo all’identificazione di quale dovrebbe essere il contenuto della relazione attestativa idoneo a consentire, ex post ed in caso di default, l’applicazione della specifica esenzione da revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, lett. d). l. fall., ma anche comprendere quale sia il ruolo dell’autorità giudiziaria chiamata, in caso di insuccesso del piano, a giudicare la tenuta del medesimo.

Quanto al ruolo del professionista attestatore, sembrerebbe che il piano di risanamento ed i suoi atti esecutivi potranno essere efficacemente difesi solo ed a condizione che l’attestazione contempli una specifica ed approfondita analisi degli elementi finanziari, economici, aziendali e giuridici che caratterizzano la realtà dell’impresa in crisi, nonché delle prospettive di risanamento della medesima nel mercato di riferimento (ma, in questo caso, le linee guida adottate dal CNDCEC, che costituiscono nella prassi uno dei principali punti di riferimento per le attività di attestazione, fissano già in modo analitico molti elementi che debbono caratterizzare una “seria” attestazione).

In altre parole ed al fine di verificare la “manifesta attitudine” non pare sufficiente l’esclusione della sussistenza di macroscopici elementi di inidoneità, formale e sostanziale, del piano, ma occorre un quid pluris funzionale a verificare e dimostrare che il piano attestato era ab origine fondato su presupposti e prospettive veritieri e realizzabili da un punto di vista economico, finanziario, aziendale e giuridico.

Quanto al ruolo dell’autorità giudiziaria, se si ammette che quest’ultima possa vagliare la bontà di un piano attestato di risanamento, in una situazione in cui, per definizione, le sue previsioni non si sono realizzate (appunto perché è stato dichiarato il fallimento e non è stato conseguito il risanamento), pare inevitabile l’indebolimento della capacità protettiva di questo strumento.

In un’ottica critica, infatti, non ci si può esimere dall’evidenziare che la Suprema Corte, esattamente come per le altre esenzioni da revocatoria (può farsi riferimento, per tutte, a quella per pagamenti nei termini d’uso), potrebbe aprire la strada ad una sostanziale disapplicazione dei benefici esentivi, salva la prova contraria della “manifesta idoneità”, così affermando un principio opposto allo spirito della legge fallimentare, ed in particolare della legge n. 80 del 2005, che, nell’introdurre l’esenzione specifica, ha inteso agevolare il ricorso allo strumento di risoluzione stragiudiziale della crisi d’impresa con completa autonomia dell’imprenditore e dei suoi creditori.

Pare quindi corretto ritenere che la posizione assunta dalla Suprema Corte deve essere intesa e applicata in senso positivo e non ostile, così da evitare che vengano revocati atti esecutivi di un piano di risanamento che, ancorché non andato a buon fine, aveva alla base un’ipotesi ristrutturativa valida e credibile.

Quanto precede muove dalla considerazione che, se il Legislatore ha inteso prevedere un’esenzione da revocatoria, è ragionevole pensare che abbia del pari tenuto in considerazione l’ipotesi che un piano attestato di risanamento possa non avere successo, pur essendo meritevole, quantomeno ab origine, di essere perseguito e quindi esentato da revocatoria in caso di default.

Del resto, se così non fosse, verrebbe completamente meno il novellato sistema revocatorio e si giungerebbe ad una sostanziale disapplicazione del regime esentivo, la cui funzione è proprio quella di incentivare relazioni con soggetti in stato di crisi e di proteggere la terza controparte nell’ipotesi di fallimento sequenziale.

Ma perché questo accada, il piano attestato di risanamento dovrà avere la caratteristica minima che il legislatore della riforma ha inteso dettagliare.

3. L’accordo di ristrutturazione: tratti caratteristici anteriori alla riforma

Le modifiche che il DDL ed il CCI hanno inteso apportare agli accordi di ristrutturazione rendono opportuna una preliminare ricognizione dei suoi attuali tratti caratteristici, come risultanti dai numerosi interventi che si sono succediti dal 2005, anno di sua introduzione.

La disciplina dettata dal d.l. n. 35 del 2005 (convertito nella l. n. 80 del 2005) sull’accordo di ristrutturazione dei debiti, come successivamente modificata nel 2007, nel 2012 e nel 2015, condensa la propria disciplina nella seguente formulazione:

l’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all’articolo 161, l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti; a tal fine l’accordo va depositato in Tribunale unitamente alla dichiarazione e alla documentazione di cui all’art. 161 l. fall., nonché alla relazione di un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 , terzo comma, lett. d), sulla veridicità dei dati aziendali e sulla sua attuabilità, con particolare riferimento all’idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nei seguenti termini: entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione”.

L’accordo di ristrutturazione deve essere concluso con uno o più creditori che rappresentano una porzione significativa (il 60%) del debito complessivo.

Di conseguenza, atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del piano beneficiano di un trattamento “preferenziale”; ciò a condizione che l’accordo, attuabile e idoneo ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei, sia omologato dal Tribunale. L’esenzione da revocatorie e reati fallimentari, quindi, si concretizza con l’omologazione.

La percentuale del 60% di creditori aderenti al piano rappresenta un pre-requisito essenziale affinché il contratto (comunque perfetto in tutti i suoi elementi, valido ed efficace) possa essere omologato.

La soglia del 60% va calcolata sull’intera esposizione debitoria; si potrebbe ritenere che la norma imponga un’eccessiva rigidità; tuttavia, se da una parte l’esperienza pratica insegna che è difficile che raggiungano l’obiettivo tentativi di ristrutturazione che non coinvolgono una percentuale significativa dei crediti, normalmente ben superiore al 60%, dall’altra si tratta di una percentuale che di regola viene raggiunta dai creditori finanziari (le banche) i quali, benché non siano formalmente menzionati, sono da ritenersi le controparti istituzionali di tali accordi ai quali la norma è rivolta.

L’aver fissato tale soglia ha infine come obiettivo quello di disincentivare fenomeni di opportunismo da parte di chi, pur essendo interessato alla conclusione dell’accordo (ma speculando sul maggiore interesse di altri creditori), non vi aderisce per mantenere intatta la sua pretesa creditoria, senza cioè negoziare e, a volte, sacrificare parte di essa ai fini della ristrutturazione.

A differenza del piano attestato di risanamento, l’accordo di ristrutturazione è uno strumento utilizzabile anche per scopi meramente liquidatori dell’im­presa.

L’accordo di ristrutturazione va depositato per l’omologazione insieme alla dichiarazione e alla documentazione da produrre ai sensi dell’art. 161 l. fall.: un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco dei creditori, con indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l’elenco dei titolari di diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; il piano della proposta di ristrutturazione con descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento, nonché deve indicare l’utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore.

L’accordo di ristrutturazione prevede l’obbligo della pubblicazione nel Registro delle Imprese. Dalla data della pubblicazione e per 60 giorni, i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né possono acquisire titoli di prelazione non concordati.

La normativa estende la portata la disposizione, concedendo all’imprenditore la facoltà di ottenere la protezione sul patrimonio precedentemente alla formalizzazione dell’accordo con i creditori per un periodo non superiore a 60 giorni (comma 6 dell’art. 182-bis l. fall.).

L’affinità con il Chapter 11 è palese: il debitore può presentare una domanda di ammissione alla procedura che ha immediati effetti protettivi (il c.d. automatic stay).

Il comma 8 dell’art. 182-bis l. fall. specifica che, se nel medesimo termine fissato dal Tribunale per il deposito dell’accordo di ristrutturazione, pur avendo in precedenza già depositato una domanda anticipata di accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis, comma 6, l. fall., viene depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti protettivi costituiti dal divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari ed esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati.

Lo stesso trattamento viene goduto anche in caso opposto ovvero se, dovendo depositare una domanda di concordato definitiva, dopo aver presentato una domanda di pre-concordato (o concordato in bianco), si depositi una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione.

Questa “passerella” tra procedure legittima la possibilità di presentare accordi definitivi non esattamente corrispondenti, per contenuto, a quelli provvisoriamente previsti in sede di prima presentazione di inibitoria, dando modo all’imprenditore di definire con maggior accortezza lo strumento legale più opportuno da utilizzare alla luce degli approfondimenti e delle criticità emergenti nella fase di redazione del piano.

Con la pubblicazione, l’accordo acquista efficacia e decorre un termine di 30 giorni entro il quale i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione.

Non bisogna dimenticare che, analogamente al piano attestato di risanamento, l’accordo di ristrutturazione consente l’esenzione dalle revocatorie e dai reati fallimentari in caso di successivo fallimento dell’impresa, presupponendo che le cause della crisi non siano imputabili ad azioni fraudolente del debitore.

In questo caso, e per i presupposti di controllo attivati dal Tribunale, il salvacondotto dell’azione revocatoria fornito dall’art. 182-bis l. fall. proprio per il fatto di poter esser ottenuto grazie al giudizio di omologazione, appare più solido di quello connesso al piano attestato di risanamento, la cui ragionevole idoneità non potrà che essere sindacata ex post in sede di contenzioso da parte del giudice, chiamato a decidere sulle eventuali azioni di recupero della procedura nei confronti dei creditori.

In realtà, occorre chiarire da subito che il giudizio di merito del Tribunale riguarda essenzialmente le precondizioni di ammissibilità e il processo di definizione dell’accordo, non entrando nel merito del contenuto degli accordi economici veri e propri, se non nei limiti indicati dalla legge, che continuano ad essere prerogativa del tutto privata.

È pur vero che il Tribunale verificherà anche l’integrale pagamento dei creditori dissenzienti, dando comunque spessore all’accordo che, anche in caso di successivo fallimento dell’impresa, non potrà rilevare aggressioni da parte dei creditori integralmente soddisfatti (proprio in quanto dissenzienti), e difficilmente potrà riscontrare contestazioni da parte dei creditori che avranno consapevolmente sottoscritto l’accordo di ristrutturazione.

Infine l’accordo di ristrutturazione può prevedere al proprio interno anche una transazione fiscale, normata dall’art. 182-ter l. fall., i cui positivi effetti finanziari contribuiranno fattivamente allo sviluppo dello stesso.

Tanto premesso e come anticipato, va aggiunto che non di rado succede che il principale creditore dell’impresa sia il sistema bancario.

La categoria delle banche, se pur omogenea per caratteristiche, spesso contempla soggetti i cui interessi possono divergere in funzione del grado dei crediti (chirografario od ipotecario) delle caratteristiche delle linee di credito concesse, delle garanzie acquisite o anche solo dell’intensità e della dimensione del rapporto con l’impresa che propone l’accordo di ristrutturazione.

È assai frequente che alcune banche, marginali per l’indebitamento complessivo nei confronti dell’impresa debitrice, declinino l’adesione alla proposta di ristrutturazione perseguendo l’obiettivo della liquidazione totale del debito, in qualità di creditore non aderente; o al più cerchino di far ricadere i maggiori oneri delle ristrutturazioni sulle principali banche relazionanti, evitando di partecipare all’erogazione di nuova finanza o ad alcuni dei sacrifici richiesti dal piano al sistema bancario.

L’impianto dell’art. 182 septies l. fall., volto a superare alcune delle criticità descritte, agevola la concretizzazione degli accordi di ristrutturazione da parte degli intermediari finanziari, evitando alla categoria di rimanere ostaggio degli istituti meno esposti e consentendo al debitore la scelta di procedure meno invasive.

La precondizione essenziale per l’applicabilità della norma prevede che l’esposizione dell’impresa verso banche e intermediari finanziari non sia inferiore al 50% dell’indebitamento complessivo;

Presente tale condizione, l’art 182 septies l. fall. consente: di individuare una o più’ categorie tra i creditori finanziari secondo criteri omogenei di posizione giuridica e interessi economici; al debitore, in sede di presentazione di ricorso, di presentare richiesta, in deroga agli articoli 1372 e 1411 c.c., che gli effetti dell’accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria.

Gli effetti dell’accordo, con l’omologazione del Tribunale, diventano opponibili e vincolanti nei confronti di terzi creditori finanziari anche se non vi hanno preso parte, ad esempio perché hanno abbandonato le trattative o perché strumentalmente preferivano essere liquidate come creditori non aderenti.

Il Tribunale accerta che banche e intermediari finanziari, cui vengono estesi gli effetti dell’accordo, risultino soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili; dovrà inoltre verificare che i creditori siano stati tutti informati dell’avvio delle trattative, siano stati messi in condizione di parteciparci in buona fede e i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti della categoria.

Nel computo delle percentuali previste non si terrà conto delle ipoteche giudiziali iscritte dalle banche e dagli intermediari finanziari nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese.

Il debitore deve notificare, agli istituti ai quali chiede l’estensione degli effetti dell’accordo, il ricorso e la documentazione di cui all’art 161 l. fall., unitamente alla relazione dell’attestatore.

Ovviamente si ritiene che l’estensione degli effetti possa riguardare le modalità di rimborso del debito, eventuali moratorie e le modifiche alle condizioni economiche applicate, sapendo che, a tutela, il comma 7 dell’art 182 septies l. fall. prevede in ogni caso che ai creditori non aderenti non possano essere imposti l’esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi finanziamenti. Unica eccezione a tale comma riguarda i contratti di locazione finanziaria, quando si tratta di normale prosecuzione di contratti già in essere.

Come spesso accade nell’avvio delle negoziazioni, potrebbe rivelarsi necessario una moratoria che regoli in via provvisoria e temporanea i rapporti tra debitore e intermediari finanziari (standstill) nelle more della definizione dell’accordo definitivo. Anche in questo il comma 5 dell’art 182 septies l. fall., consente il superamento di eventuali defezioni con lo stesso meccanismo del raggiungimento della maggioranza qualificata del 75% delle adesioni, che rende estendibile gli effetti della moratoria a tutti gli istituti interessati; in questo caso un attestatore dovrà asseverare l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.

Le previsioni appena esaminate si sono rivelate, a distanza di due anni dalla loro introduzione, del tutto inadeguate e scarsamente applicate, potendosi nella pratica la questione dei creditori estranei non finanziari; e tutto in termini di insufficienza di cassa per servirli nei termini di legge oppure di significativo assorbimento percentuale rispetto al complessivo indebitamento. Di qui, l’intento riformatore che, mirando nel complesso a soluzioni in continuità e non giudiziali, dovrebbe restituire all’accordo di ristrutturazione una effettiva capacità solutoria di uno stato di crisi.

4. L’estensione forzata nei confronti di creditori non finanziari

Il DDL stabilisce la necessità, poi riprodotta nell’articolo 65 del CCI, di estendere la procedura di cui all’art. 182-septies l. fall. all’accordo di ristrutturazione non liquidatorio o alla convenzione di moratoria conclusi con i creditori, anche diversi da banche ed intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75% dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee.

Prima di esaminare più nel dettaglio le prospettive dell’estensione forzosa ai creditori non finanziari introdotte dalla legge delega, occorre soffermarsi sull’attuale formulazione dell’art. 182-septies l. fall., che permette oggi l’estensione forzosa ai soli creditori finanziari del perimetro delle intese con i creditori aderenti all’accordo di ristrutturazione a condizione che concorrano le seguenti condizioni o requisiti: (i)l’omogeneità con i creditori del cui trattamento si chiede l’estensione; (ii)la conduzione delle trattative secondo regole di trasparenza e buona fede; (iii)la completezza e l’aggiornamento dei flussi informativi resi ai creditori che si intendono coartare; (iv)la convenienza rispetto alla migliore alternativa concretamente praticabile; e (v)la natura coercibile delle pattuizioni.

Quanto all’omogeneità con i creditori del cui trattamento si chiede l’estensione, la posizione giuridica può riguardare l’elemento soggettivo del creditore in relazione alla natura del rapporto derivante dal titolo sottostante, mentre l’interesse economico discende invece dalle conseguenze lato creditore del comportamento del debitore.

Ai fini dell’individuazione della posizione giuridica è dunque essenziale delineare le posizioni di creditore, quella di garante, quella di cessionario di crediti, quella di concedente di beni in leasing.

Ai fini dell’individuazione dell’interesse economico, rilevano invece le conseguenze per il creditore del comportamento del debitore, quali, a titolo esemplificativo, l’interesse del creditore alla continuità aziendale ovvero alla liquidazione dei beni.

Il riferimento dell’omogeneità alla posizione giuridica ed agli interessi economici dei creditori non è nuovo nell’ambito della legge fallimentare, essendo previsto per le “classi” del concordato preventivo.

Non si può, infatti, non rilevare che ad una diversità di denominazione rispetto al concordato preventivo ("categoria" in luogo di "classe") corrisponde un contenuto descrittivo identico (primo comma, lett. c dell’art. 160: “suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici”).

A ben vedere, però, l’elemento che maggiormente distingue le “classi” del concordato preventivo dalle “categorie” dell’accordo di ristrutturazione è il fatto che, nel concordato preventivo, la formazione delle classi è rimessa unilateralmente al solo debitore mentre, nell’accordo di ristrutturazione, le “categorie” sono l’esito della negoziazione diretta con i creditori di un trattamento, se del caso differenziato, ma comunque rispondente alla posizione giuridica ed all’interesse economico di coloro che vi aderiscono, ferma a monte, quale ulteriore elemento differenziale, che uno stesso creditore possa essere inserito in più di una categoria in base al titolo da cui derivino le sue pretese.

Quanto alla corretta conduzione delle trattative, la disposizione di cui all’art. 182-septies l. fall., in materia di estensione degli effetti dell’accordo ai creditori non aderenti, richiede che i creditori appartenenti alla medesima categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in “buona fede”, con la precisazione che tale ultima espressione implica le necessità, da un lato, che le banche e gli intermediari siano chiamati a partecipare a tutte le fasi della negoziazione e, dall’altro, che venga loro assicurata completezza, aggiornamento e simmetria informativa.

Quanto alla completezza ed all’aggiornamento informativo, la norma in esame pone tra i presupposti per il conseguimento dell’adesione forzosa la completezza e l’aggiornamento informativo.

Il debitore deve rendere disponibile, nel corso della trattativa ed a titolo esemplificativo e non esaustivo, almeno la seguente documentazione: (i) la situazione patrimoniale aggiornata; (ii) l’informativa aggiornata sul current trading; (iii) il piano di risanamento; (iv) la manovra finanziaria; (v) il piano di tesoreria; e(vi) la bozza dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e rappresentazione dei suoi effetti.

Costituisce ulteriore requisito per l’estensione forzosa degli effetti è la convenienza (o meglio l’assenza di uno svantaggio) per i creditori bancari non aderenti coartati.

La norma richiede, in particolare, che i creditori “possano risultare soddisfatti, in base all’accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”.

La terminologia usata riporta al giudizio di cram downdi cui al quarto comma dell’art. 180; il termine di comparazione può però essere del tutto diverso rispetto a quello del concordato preventivo e le alternative concretamente praticabili non sono necessariamente quelle dell’ipotesi fallimentare. Per individuarle occorrerebbe calarsi nella fattispecie concreta dell’impresa in crisi, tanto in termini di prospettive, quanto di situazione contingente. Quale conseguenza, l’alternativa potrà essere, a seconda dei casi, il fallimento, il concordato in continuità o il concordato liquidatorio, una convenzione di moratoria temporanea con continuità aziendale o, astrattamente, anche la liquidazione volontaria.

Quanto alla natura coercibile delle pattuizioni, la disciplina concorsuale esclude la possibilità di erogazione coartata di nuova finanza, con la conseguenza che le uniche pattuizioni coartabili sono essenzialmente il consolido o lo stralcio dell’indebitamento e la rimodulazione dei termini di ripagamento del medesimo.

Volendo applicare i principi oggi vigenti in materia alle prospettive di riforma introdotte dalla legge delega, si accoglie con favore l’estensione forzosa ai creditori non finanziari, in quanto – così facendo – sarà auspicabilmente possibile coinvolgere i creditori commerciali e / o quelli istituzionali, quali l’Agenzia delle Entrate o gli Enti Previdenziali ed Assistenziali, nelle trattative di ristrutturazione, con conseguente possibilità di derogare, anche in assenza di specifici patti in deroga, alla regola per cui gli estranei devono essere pagati entro il termine di 120 giorni dall’omologa o dalla rispettiva scadenza.

E’, infatti, ben noto agli operatori del settore che i creditori commerciali e / o quelli istituzionali sono spesso essenziali per il successo dell’operazione di ristrutturazione dell’indebitamento complessivo nell’ottica della continuità aziendale, ma anche nell’ottica della liquidazione del patrimonio mediante lo strumento dell’accordo ex art. 182bis l. fall.

Si rileva, tuttavia, che la legge delega ed il CCI non chiariscono se il rapporto delle percentuali di adesione già previsto nell’art. 182septies l. fall. sarà esteso anche ai creditori non finanziari; in assenza di alcuna previsione specifica, pare ragionevole assumere che le percentuali del 75% per ciascuna categoria e quella del 60% di adesioni rispetto all’indebitamento complessivo dovranno trovare applicazione anche alla nuova disciplina dell’adesione forzosa.

5. L’eliminazione o la riduzione della soglia percentuale minima di adesione

La legge delega, confermata sul punto all’articolo 64 del CCI, prevede la possibilitàdi eliminare o ridurre il limite del 60% dei crediti previsto dall’art. 182-bis l. fall. nel caso in cui il debitore non proponga la moratoria del pagamento dei creditori estranei di cui al primo comma del citato articolo, né richieda le misure protettive previste dal sesto comma del medesimo articolo.

La previsione è astrattamente volta ad incentivare la composizione delle crisi d’impresa nell’ottica della continuità aziendale e della salvaguardia dell’avviamento e del patrimonio aziendale nell’interesse di tutti i soggetti coinvolti nelle vita dell’azienda, cercando di dare nuova visibilità ad uno strumento che, a distanza di dieci anni, non ha riscosso il successo che si auspicava.

La legge delega deve dunque essere letta nell’ottica della più ampia fruibilità dell’istituto in esame in conseguenza dell’eliminazione o della riduzione della soglia del 60% dei crediti ed a condizione che il professionista attestatore certifichi l’idoneità dell’accordo alla soddisfazione non solo integrale, ma anche tempestiva, dei creditori estranei alle trattative, a meno che il debitore intenda chiedere misure protettive, quali, ad esempio, la sospensione delle azioni esecutive o cautelari durante le trattative.

La nuova previsione è certamente positiva, ma anche sfidante, presupponendo che un imprenditore si attivi per tempo ed intervenga quando ancora la sua crisi sia in fase di incubazione, giacché, altrimenti, l’assenza di moratoria e di misure protettive non potrebbero mai essere compatibili con il suo programma ristrutturativo.

6. L’assimilazione delle misure protettive

La legge delega stabilisce la necessità di assimilare la disciplina delle misure protettive degli accordi di ristrutturazione dei debiti a quella prevista per la procedura di concordato, in quanto compatibile.

Questa tendenza all’avvicinamento tra i due istituti, che trova espressione nell’articolo 65 del CCI, non è una novità, in quanto già in passato la giurisprudenza ha avuto occasione di affermare la possibile trasposizione dei principi concordatari all’ambito applicativo degli accordi di ristrutturazione (Corte di Appello di Torino, 3 agosto 2015, in www.ilcaso.it).

Tornando alla legge delega e guardando più attentamente ai rimedi protettivi, è evidente che la stessa mira ad estendere l’ombrello protettivo già introdotto per il concordato preventivo all’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Sul punto, si ricorda che le misure protettive oggi vigenti in materia concordataria sono essenzialmente (i) il divieto di azioni esecutive e cautelari, (ii) l’interruzione delle prescrizioni e decadenze, (iii) il divieto di acquisizione di nuovi diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo autorizzazione del giudice, e (iv) la possibilità di scioglimento o sospensione dai contratti pendenti.

Non è chiaro quali siano gli istituti che il legislatore intenda estendere all’accordo di ristrutturazione ed occorrerà attendere i decreti attuativi per comprendere meglio il campo applicativo delle nuove tutele anticipatorie.

Tuttavia non ci si può esimere dal rilevare che alcune tutele “concordatarie” sono già state estese, seppur con differenze, agli accordi di ristrutturazione.

L’art. 182bis, comma 6, l. fall. consente, infatti, al debitore, nelle more delle trattative con i creditori e prima della formalizzazione dell’accordo, di depositare un’istanza di sospensione delle azioni cautelari o esecutive per un periodo di 60 giorni.

Questa istanza è assimilabile, quanto agli effetti, il ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall., anche se ne distingue per la maggiore richiesta di allegazione documentale ed il minor tempo di protezione.

Sotto il primo profilo, l’istanza di cui all’art. 182bis, comma 6, l. fall. può essere accolta dal Tribunale a condizione che il debitore alleghi, oltre alla documentazione di cui all’articolo 161, primo e secondo comma lettere a), b), c) e d), una dichiarazione, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta di accordo sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e una dichiarazione del professionista attestatore circa l’idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare.

La dichiarazione dell’attestatore è caratterizzatasolo da “una prognosi sulla possibilità che possa essere raggiunto un accordo di ristrutturazione, idoneo ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei. […] In sostanza, essa assume il valore di una “certificazione” in ordine alla idoneità delle trattative svolte dal debitore che proporrà il piano, anche in relazione alla idoneità “tecnica” di quel piano, ma senza scendere in valutazioni ed analisi conclusive che resteranno oggetto solo del programma definitivo, che sarà predisposto alla fine delle trattative e in ragione delle intese raggiunte”[5].

Sotto altro profilo, l’istanza ex art. 182bis, comma 6, l. fall. consente una tutela temporale inferiore a quella concordataria, in quanto si tratta di una protezione di 60 giorni, termine che, nell’esperienza delle ristrutturazioni, è frequentemente inadeguato rispetto alle esigenze di negoziazione e deliberazione dell’accordo da parte dei creditori, soprattutto se finanziari.

7. L’estensione degli effetti ai soci illimitatamente responsabili

La legge delega stabilisce la necessità di estendere gli effetti dell’accordo di ristrutturazione ai soci illimitatamente responsabili, alle medesime condizioni previste nella disciplina del concordato preventivo.

La previsione, che trova analoga menzione anche in rapporto al concordato preventivo e che è stata introdotta nell’articolo 63 del CCI, è volta a superare un’interpretazione da tempo radicata ed a rendere più efficace l’attuazione di un processo ristrutturativo.

L’opinione maggioritaria in dottrina e giurisprudenza afferma che il patrimonio personale del socio illimitatamente responsabile – che, in quanto tale, non riveste la qualità di imprenditore commerciale – rimane estraneo alla procedura di concordato preventivo della società, alla quale il socio partecipa esclusivamente in relazione ai debiti sociali, visto che beneficia degli effetti liberatori di cui all’art. 184, secondo comma, l. fall..

Difatti, si osserva che l’art. 147 l. fall., che disciplina il principio dell’estensione degli effetti della procedura concorsuale fallimentare ai soci illimitatamente responsabili di una società di persone, è norma eccezionale, insuscettibile di essere applicata analogicamente, sicché non può spiegare i propri effetti con riferimento alla procedura di concordato preventivo.

Pertanto, i beni personali dei soci illimitatamente responsabili restano in linea di principio estranei alla procedura concordatario, pur considerando che una stretta applicazione di tale principio condurrebbe a profili problematici con riferimento all’operazione di cram down con l’alternativa fallimentare, nel cui scenario tali beni rientrerebbero nella procedura concorsuale in ragione del disposto dell’art. 147 l. fall.

Ragioni di opportunità e di coerenza sistemica hanno dunque condotto il legislatore a prevedere l’estensione degli effetti dell’accordo anche ai soci illimitatamente responsabili.

8. La rinnovazione delle attestazioni

Il DDL fissa, da ultimo, il principio della rinnovazione delle attestazioni, in caso di successive modifiche non marginali, che siano state rilasciate in rapporto ad un piano di risanamento o ad un accordo di ristrutturazione.

Il tema, che nel CCI trova espressione nell’articolo 62 con doppia declinazione (ante o post omologa dello strumento) è di grande rilevanza e l’attenzione dedicata dal legislatore della riforma deve essere salutata con sicuro favore, specie se si considera che, molto di rado, un piano di ristrutturazione, indipendentemente dal fatto che sia collegato ad un piano di risanamento oppure ad un accordo di ristrutturazione, nasce e si chiude sulla base di presupposti e finalità che restano immutati nel tempo.

Anche alla luce di quanto si è osservato in rapporto al piano attestato di risanamento, è evidente che la rinnovazione di un’attestazione assolve al fondamentale scopo di mantenere integri e salvi gli effetti esentivi prescritti dall’art. 67 l. fall., richiedendosi a colui che aveva originariamente attestato un piano ristrutturativo oppure soggetto a lui equipollente di prendere atto delle modifiche intervenute specie se queste non sono marginali, ne accerti la rilevanza qualitativa e quantitativa rispetto all’impianto originario, e si esprima sulla perdurante fattibilità, giuridica ed economica, degli elementi fondamentali che devono condurre un’impresa al superamento del proprio stato di crisi.

La previsione legislativa recepisce una prassi largamente diffusa nel settore ristrutturativo, nel quale si verificano, normalmente, due ipotesi.

La prima è che un’impresa in ristrutturazione chieda di compiere un atto non previsto nel piano di risanamento, ferma ed invariata la struttura di base.

La seconda (sicuramente più frequente) è che un’impresa in ristrutturazione chieda di apportare correttivi alla struttura originaria di base, senza che tuttavia si ravvisi ancora la necessità di predisporre ed implementare uno strumento ristrutturativo diverso (e più invasivo) rispetto a quello adottato.

In entrambi i casi, è evidente la necessità che intervenga l’attestatore, chiedendo i creditori (spesso, finanziari) aderenti alla convenzione ristrutturativa di avere il conforto che le modifiche migliorative / integrative oppure correttive siano validate da un terzo indipendente che si esprima nuovamente sulla fattibilità del piano ristrutturativo e dei mezzi esecutivi che il medesimo prevede.

Se si considera la prima ipotesi, è frequente rinvenire nella convenzioni ristrutturative clausole di questo tipo:

la Società – se in regola con il pagamento delle Esposizioni nei confronti delle Banche ai termini ed alle condizioni di cui al presente Accordo – può formulare alle Banche una preventiva richiesta al fine di essere autorizzate a: (i) compiere Atti di Disposizione diversi dagli Atti di Disposizione Consentiti; o (ii) effettuare operazioni di investimento in aziende o rami di azienda o di acquisizione di partecipazioni societarie o altre immobilizzazioni materiali, immateriali o finanziarie e/o cointeressenze (la “Richiesta di Autorizzazione”).

La Richiesta di Autorizzazione di cui al punto che precede deve essere inoltrata per iscritto dalla Società alle Banche, per il tramite dell’Agente e deve contenere (i) un dettaglio delle Esposizioni, con indicazione dello stato del loro pagamento ai termini ed alle condizioni del presente Accordo, (ii) una descrizione analitica dell’Atto di Disposizione e/o dell’operazione che la Società intende porre in essere, con specifica indicazione di tutti i relativi termini economici e giuridici, e (iii) una comfort letter rilasciata dall’Attestatore che attesti la perdurante fattibilità ai sensi dell’art. 67, comma 3, lett. d) della Legge Fallimentare, del Piano in conseguenza del compimento dell’Atto di Disposizione e / o dell’operazione, tenuto conto dello stato dell’esecuzione del Piano di Risanamento sino a quel momento e dei rimborsi che siano stati eseguiti in favore delle Banche sino a quel momento, nonché delle prospettive di attuazione del Piano di Risanamento in generale.

Entro 30 (trenta) Giorni Lavorativi dal ricevimento della Richiesta di Autorizzazione, l’Agente è tenuto a comunicare alla Società la decisione assunta da parte delle Banche ai sensi del successivo articolo [•].

Resta inteso che l’autorizzazione da parte delle Banche non potrà essere irragionevolmente negata”.

Discorso differente e più articolato si pone, invece, nel caso in cui siano necessarie modifiche per così manutentive o, comunque, modificative, specie se queste si riferiscono ad un accordo di ristrutturazione che sia già stato omologato, essendo necessariointerrogarsi sulla necessità o meno, ferma la rinnovazione attestativa, di assoggettare a nuova omologazione gli atti negoziali che dovranno essere modificati e/o adeguati in conseguenza del nuovo scenario di riferimento.

Al riguardo e come noto, la legge fallimentare nulla dispone in ordine alla fase attuativo-esecutiva dell’accordo di ristrutturazione definitivamente omologato, non essendo espressamente previsti momenti di intervento giudiziale né in ordine all’esecuzione dell’accordo né in ordine al suo eventuale annullamento o risoluzione, come previsto invece, ad esempio, in relazione al concordato preventivo.

Qualora in sede di esecuzione dell’accordo si rendano necessarie sue modifiche, si pone pertanto il problema di capire se sottoporre o meno a nuova omologazione le modifiche apportate.

La questione risulta molto sentita dagli operatori, anche in considerazione del fatto che, disciplinando generalmente gli accordi di ristrutturazione (e i connessi sottostanti piani di risanamento) rapporti destinati a durare nel tempo, risulta del tutto fisiologico e piuttosto frequente che maturi ad un certo punto l’esigenza di apportare agli stessi delle modifiche o dei semplici correttivi, di varia intensità a seconda dei casi, dovuti al verificarsi di eventi sopravvenuti.

Nel silenzio della legge, si registrano altresì scarsissimi contributi nella giurisprudenza e nella letteratura.

In particolare, in giurisprudenza possono rinvenirsi due orientamenti di segno apparentemente contrario.

In un primo caso[6], la società debitrice richiedeva al Tribunale adito di esaminare le modifiche ad un accordo di ristrutturazione già in precedenza omologato al fine di pronunciare “il provvedimento che riterrà più opportuno, ovvero un provvedimento di omologa delle modifiche apportate agli accordi già omologati”. Si apprende dal provvedimento in questione che l’istanza, originata da una condizione sospensiva all’efficacia dell’accordo modificativo apposta su richiesta di uno dei creditori, era accompagnata da una relazione integrativa dell’asseveratore, sostanzialmente attestante che le modifiche non pregiudicavano né l’attuazione dell’accordo omologato né il regolare pagamento dei creditori estranei. In tale occasione, il Tribunale di Terni dichiarava inammissibile l’istanza statuendo che l’interesse (nel caso di specie della banca) a che la modifica dell’accordo omologato ricevesse un “suggello”, per quanto del tutto formale, da parte del Tribunale è “sfornito di formale tutela, non essendo appunto prevista alcuna forma di intervento giudiziale nella fase attuativa dell’accordo già definitivamente omologato – anche in forma di ulteriore omologa di sue eventuali modifiche – se non suscitata da una specifica censura di inadempimento ad opera della parte interessata, tanto più stante la persistente libertà negoziale dei partecipanti all’accordo medesimo”.

In altro caso in cui varie società debitrici appartenenti ad un medesimo gruppo avevano presentato al tribunale una richiesta di omologazione di alcuni accordi modificativi di precedenti accordi di ristrutturazione già omologati, il Tribunale adito procedeva invece ad omologare gli accordi modificativi ritenendo che non si ravvisasse “alcun ostacolo normativo alla relativa omologa, che comunque sembra rispondere ad un apprezzabile interesse delle parti alla certezza di stabilità dei relativi effetti, anche tenuto conto, tanto più in presenza di nuovi creditori estranei, che l’alternativa mera adesione stragiudiziale di tutti gli originari aderenti ai nuovi accordi modificativi potrebbe rivelarsi non sufficiente ad assicurare ai nuovi e relativi atti esecutivi l’estensione degli effetti dell’originaria omologazione”[7]. Con riferimento a tale caso, dal testo del provvedimento si apprende che le modifiche agli originari accordi omologati erano state piuttosto rilevanti avendo essenzialmente riguardato un riscadenziamento della tempistica dei pagamenti dei creditori aderenti agli accordi, l’esecuzione di un nuovo aumento di capitale e una revisione della tempistica di esecuzione del progetto di dismissioni immobiliari previsto dal piano.

Il contratto però è stato apparente perché le pronunce hanno ad oggetto fattispecie concrete molto diverse tra loro, potendosi ricavare il ragionevole principio per il quale: (i) non può darsi una soluzione univoca al problema, dovendosi di volta in volta verificare in concreto le modifiche apportate; e (ii) la necessità/opportunità di procedere ad una nuova omologazione dell’accordo così come modificato sussisterebbe solamente ove le modifiche apportate siano di una certa importanza e non meramente accessorie, secondarie o comunque di scarsa rilevanza complessiva.

A titolo esemplificativo, dovrebbe ricorrersi ad una nuova omologazione: (a) nel caso in cui la nuova situazione sia tale da mettere seriamente a rischio l’idoneità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti a garantire il pagamento dei creditori non aderenti ovvero sia tale da pregiudicare gli interessi dei titolari di crediti sorti dopo l’omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti; (b) nel caso in cui cambino modalità e tempi di esecuzione dell’accordo; (c) quando cambi l’oggetto dell’accordo.

A questa stregua, è dunque auspicabile che il legislatore delegato operi su due fronti, declinando, in primo luogo, quali siano i tratti atti a configurare una modifica non marginale e regolando, in secondo luogo, la fase esecutiva dell’accordo di ristrutturazione, con definizione delle condizioni alle quali sia possibile, anzi necessario, un nuovo passaggio omologativo.

9. Conclusioni

Il DDL consegna un nuovo diritto concorsuale, ancora maggiormente orientato verso soluzioni in continuità, risolutive di uno stato di crisi in via anticipata prima che divenga irreversibile e fondate su base pattizia, essendovi l’auspicio che i decreti attuativi diano corretta applicazione ai principi dettati dal legislatore primario e consentano finalmente di giungere alla gestione di una crisi di impresa sulla base di un processo di effettiva composizione nell’interesse di tutte le parti interessate, abbandonando lo schema (purtroppo, sempre e troppo ricorrente) di contrapposizione tra parti private e pubbliche; tutto ciò naturalmente a condizione che muti la cultura imprenditoriale e, superandosi il diffuso problema dell’assenza di autocoscienza del limite, si affronti tempestivamente uno stato di crisi.

Le regole, in altre parole, sono utili ma la loro efficacia concreta non può che dipendere da una capacità reattiva imprenditoriale, da una maggiore visione aziendalistica dell’autorità giudiziaria e da una oculata gestione della crisi da parte dei consulenti.

L’auspicio è forte, ma il risultato non impossibile.




[1] Per una ricognizione generale, e costruttivamente critica, v. da ultimo S. AMBROSINI, La riforma della disciplina della crisi e dell’insolvenza: motus in fine velocior, in www.ilcaso.it

[2] Sentenza n. 13719 del 5 luglio 2016

[3] Trib. Verona, 22 febbraio 2016; Trib. Venezia, 19 maggio 2015; Trib. Roma, 22 aprile 2013

[4] Cass., 23 maggio 2014, n. 11497

[5] G. FAUCEGLIA, commento art. 182-bis l. fall., in Codice commentato del fallimento, a cura di G. LO CASCIO, II Edizione, 2013, 2165

[6] Trib. Terni, decr., 4 luglio 2011, in Fallimento n. 2/2012, 205

[7] Tribunale di Milano, decr., 30 novembre 2010, in Bonelli (a cura di), Crisi di imprese: casi e materiali, Giuffrè, Milano, 2011, 1079; nello stesso senso cfr. anche Tribunale di Padova, decr. 24 febbraio 2011, disponibile in il Caso Assonime n. 4/2011