01/10/2018

Il mutuo con garanzie reali nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti

SOMMARIO[*]: 1. Premesse. – 2. Le esigenze del piano concordatario in continuità aziendale. – 3. La nuova disciplina del mutuo nel contesto del concordato preventivo. – 4. Segue: il procedimento e la durata dell’autorizzazione. – 5. La mancata estensione all’accordo di ristrutturazione dei debiti delle novità previste in tema di concordato preventivo: conseguenze applicative. – 6. L’eliminazione dell’automatic stay e la possibilità per l’istituto di credito di intraprendere un’azione esecutiva. – 7. L’irrisolta vicenda del contratto di mutuo che prevede plurimi “tiraggi”.

 

1. Premesse

Vigente l’attuale legge fallimentare, non è per nulla chiaro quale debba essere il trattamento da riservarsi al contratto di mutuo nell’ipotesi in cui l’istituto di credito abbia già erogato l’intera somma ed il mutuatario – che non ha ancora completamente restituito quanto dovuto in linea capitale ed interessi – sia stato, nel frattempo, ammesso alla procedura di concordato preventivo, anche a seguito di ricorso ex art. 161, co. 6, l. fall.

In una simile eventualità, vi è, infatti, da chiedersi se, in forza dell’art. 55 l. fall. – applicabile al concordato preventivo in virtù del richiamo ad esso operato dall’art. 169 l. fall. – le future rate, comprensive della quota capitale e degli interessi, non ancora esigibili, debbano comunque essere considerate scadute, non potendo le stesse sottrarsi alla disciplina dell’anticipata scadenza, alla data di presentazione della domanda di concordato, di tutti i debiti pecuniari, o se a siffatta data il mutuo rappresenti, in realtà, un contratto pendente, in relazione al quale la sospensione e/o lo scioglimento sarebbero possibili, nei limiti di quanto sancito dall’art. 169-bis l. fall., solo a seguito di un’apposita autorizzazione del Tribunale, o successivamente al decreto di ammissione alla procedura concordataria del Giudice delegato, e previa istanza in tal senso del debitore.

Una problematica, quella qui in rassegna, che non è del tutto sconosciuta neppure alla procedura maggiore di fallimento, non potendosi in astratto escludere che la relativa declaratoria possa intervenire allorquando l’imprenditore sta ancora regolarmente adempiendo agli obblighi derivanti da un contratto di mutuo, ovvero l’inadempimento non si è ancora manifestato in termini ed in misura tali da indurre la banca mutuante ad esercitare il proprio diritto di recesso o di risoluzione del contratto[1].

In ambito fallimentare, tuttavia, la questione in oggetto assume minore rilevanza, atteso che l’esecuzione collettiva è spesso l’epilogo conclusivo di precedenti procedure di composizione della crisi rivelatesi infruttuose, giungendo, il più delle volte, in prossimità di situazioni nelle quali il contratto di mutuo è già stato risolto dall’istituto di credito, sì che appare del tutto fisiologico affrontare la problematica dal punto di vista degli effetti del fallimento per i creditori e dell’ammissione al passivo fallimentare del credito vantato dalla banca[2].

Ebbene, sul punto, l’esclusione del contratto di mutuo dall’alveo della disciplina delineata dagli artt. 55 ss. l. fall. non appare facilmente sostenibile. Al di là delle difficoltà di riconoscere – nel rispetto del disposto dell’art. 74 l. fall., dettato in tema di contratti ad esecuzione continuata – la prededuzione, a seguito del subentro del curatore nel rapporto giuridico preesistente, anche alle rate di capitale e di interessi nel frattempo scadute, qualora il contratto dovesse essere considerato appartenente alla categoria dei c.d. contratti “di durata”, non si può fare a meno di rilevare come lo schema causale del mutuo non sia agevolmente riconducibile alla fattispecie del rapporto pendente, essendo difficilmente individuabile la sussistenza di un’effettiva obbligazione del mutuante di “lasciar godere” al mutuatario le somme erogategli ovvero di astenersi dal richiederne la restituzione, posto che la sua prestazione – secondo i più – si esaurirebbe al momento della consegna della res che – in forza dell’orientamento prevalente – deve ritenersi contestuale alla stipula, essendo quello in oggetto un negozio dalla natura reale.

Ne è quindi derivata, quanto meno con riferimento alla procedura di fallimento, la conferma di quell’interpretazione che vede nel contratto di mutuo un mero rapporto obbligatorio, soggetto, come tale, alla normativa di cui all’art. 55 l. fall. e, conseguentemente, al regime dell’immediata scadenza dell’obbligazione.

2. Le esigenze del piano concordatario in continuità aziendale

Il semplice trasferimento, in sede di concordato preventivo, dei risultati ottenuti in ambito fallimentare, e, pertanto, l’impossibilità di avvalersi della rateazione in corso del residuo debito a titolo di mutuo, in particolare ipotecario, stipulato antecedentemente al deposito della domanda di concordato, ha, tuttavia, sollevato, non poche problematiche per il debitore in termini di predisposizione dei piani di conservazione dell’impresa, dovendo quest’ultimo ricorrere, al fine di proseguire nel pagamento delle rate future, ad accordi in tal senso con gli istituti di credito[3].

Infatti, la continuazione dell’attività economica – funzionale al miglior soddisfacimento del ceto creditorio – non sempre è in grado di generare quei flussi finanziari che permetterebbero al debitore, pur ricorrendo alla moratoria di cui all’art. 186-bis, co. 2, lett. c), l. fall., di rimborsare l’intera somma che residua a titolo di mutuo, e ciò soprattutto se il finanziamento era stato ottenuto per dar corso all’acquisto di importanti assets produttivi, quali l’opificio o determinati impianti produttivi.

In presenza di un piano che preveda la continuità diretta dell’attività economica da parte del debitore concordatario in vista del suo ritorno in bonis, ovvero quale attività prodromica ad una successiva cessione o conferimento dell’azienda in esercizio, lo stesso debitore concordatario è spesso costretto, al fine di proporre il soddisfacimento dell’istituto di credito che vanta una posizione creditizia a titolo di mutuo con garanzia reale, ad acquisire nuova finanza a condizioni decisamente peggiori – stante il deterioramento del merito creditizio nel frattempo registratosi – rispetto a quella già erogata, con evidente danno anche per il ceto creditorio chirografario da soddisfare nell’ambito della proposta concordataria.

Qualora poi non riuscisse a trovare un nuovo finanziamento sostitutivo di quello precedentemente erogato da estinguere anticipatamente, il rischio che potrebbe correre il debitore è, addirittura, quello di vedersi costretto a pianificare, in sede concordataria, per poter rimborsare la somma a suo tempo concessagli a mutuo, la vendita dell’immobile o del bene oggetto della garanzia ipotecaria, con conseguenze non irrilevanti sull’attività produttiva e sul ciclo produttivo.

Le difficoltà emerse a livello operativo si sono riflesse in ambito giurisprudenziale. A tal proposito, si è, in effetti, sostenuto che il contratto di mutuo stipulato ed adempiuto prima del deposito della domanda ex art. 161 l. fall. non può essere qualificato alla stregua di un rapporto pendente, in quanto l’obbligazione restitutoria che grava sul mutuatario si configura come un debito che, in quanto tale, è assoggettato alla disciplina dell’art. 55 l. fall., richiamato, in tema di concordato preventivo, dal disposto dell’art. 169 l. fall.[4]. Sotto questo profilo, il mutuo si caratterizzerebbe, quindi, per essere un contratto unilaterale nell’ambito del quale la banca mutuante, con l’erogazione della somma di denaro, finirebbe per esaurire la propria prestazione, residuando un mero rapporto di debito da parte dell’imprenditore concordatario[5].

Per altri, la prosecuzione del contratto di mutuo ipotecario risulterebbe, invece, del tutto coerente con la disciplina del concordato preventivo in continuità aziendale, essendo, pertanto, assoggettate alla proposta concordataria le sole rate già scadute e rimaste insolute alla data di deposito della proposta stessa, salvo il regolare adempimento di quelle a scadere secondo i tempi dell’originario piano di ammortamento[6].

E’, questa, una tesi sostenuta prima delle novità introdotte dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83 – convertito con modificazioni in l. 6 agosto 2015, n. 132 – con le quali la rubrica dell’art. 169-bis l. fall. «contratti in corso di esecuzione» è stata variata in «contratti pendenti» ed è stato specificato che lo scioglimento o la sospensione attiene non più ai «contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso», ma a quelli «ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso». Antecedentemente a tale intervento normativo, si era, in effetti, sostenuto che, nell’escludere la risoluzione dei contratti in corso di esecuzione, l’art. 169-bis l. fall. avrebbe fatto riferimento ad una categoria di contratti più ampia di quella contenuta nell’art. 72, co. 1, l. fall.; categoria, che ricomprendeva anche i rapporti non sinallagmatici. Il che aveva condotto, da un lato, a considerare le rate a scadere non immediatamente esigibili ai sensi dell’art. 55 l. fall. – norma, quest’ultima, applicabile ai soli rapporti ad esecuzione istantanea in cui una delle prestazioni finiva per essere subordinata alla scadenza di un termine o al verificarsi di una condizione sospensiva – e, dall’altro, ad imporre una scissione, nell’ambito del rapporto di mutuo, fra la fase antecedente all’apertura della procedura concordataria – che, laddove ineseguita dal debitore, produceva debiti aventi natura concorsuale – e quella successiva, non assoggettata alle regole del concordato e, pertanto, fonte di crediti prededucibili[7].

3. La nuova disciplina del mutuo nel contesto del concordato preventivo

Se la legge delega n. 155/2017 non accenna minimamente alla disciplina del mutuo nel concordato preventivo, limitandosi, in via generale, ad affermare, per quanto qui interessa, all’art. 2, co. 1, lett. m), che, nel predisporre ed approvare i relativi decreti delegati attuativi, il Governo deve attenersi – con riguardo al sostegno finanziario alle imprese in crisi – al principio di «riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi», gli Schemi di decreti legislativi di attuazione di tale legge delega presentati al Ministro della Giustizia prevedono, all’art. 105, co. 2, Codice della Crisi e dell’Insolvenza – d’ora in poi C.C.I. – che il debitore possa essere autorizzato a proseguire nel pagamento delle rate a scadere del contratto di mutuo assistito da garanzia reale a condizione che, alla data di presentazione della domanda di concordato, abbia adempiuto le proprie obbligazioni o il Tribunale lo autorizzi al pagamento del debito nel frattempo scaduto per capitale ed interessi.

Pertanto, mentre per i contratti pendenti – o meglio ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali, alla data di deposito della domanda di accesso alla procedura, da entrambi i contraenti – l’art. 102, co. 1, C.C.I. prevede – qualora la loro continuazione non sia funzionale e coerente con la programmata esecuzione del piano ed, in ragione di ciò, venga resa difficoltosa o antieconomica la prosecuzione dell’impresa o la liquidazione dei beni con conseguente pregiudizio per la fattibilità del concordato – che il debitore concordatario possa chiederne la sospensione o lo scioglimento, in difetto del quale è implicita la prosecuzione degli stessi, in relazione al contratto di mutuo il legislatore ha preferito dettare un’apposita disposizione, regolamentando in modo autonomo la fattispecie, purché sia “con garanzia reale”.

In realtà, più che una norma speciale in tema di contratti pendenti, la disciplina testè riportata sembrerebbe rappresentare una deroga al principio di cui all’art. 159, co. 2, C.C.I. – richiamato in tema di concordato preventivo dall’art. 101, co. 1, C.C.I. – secondo il quale ‹‹i crediti pecuniari si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale››.

Il che induce a ritenere che la scelta di fondo operata dal legislatore delegato sia stata quella di considerare il contratto di mutuo con garanzie reali una fattispecie estranea alla disciplina dei contratti pendenti, in quanto attratta a quella dei singoli rapporti di debito e credito, e ciò sul presupposto che, quanto meno per la banca, la prestazione principale – vale a dire la consegna di una somma di denaro con obbligo di restituzione – sia stata compiutamente eseguita, accordando, tuttavia, al debitore la facoltà di chiedere l’autorizzazione al pagamento rateale, nel rispetto del piano di ammortamento del prestito, di crediti scaduti e, pertanto, cristallizzati alla data di deposito del ricorso di concordato.

Peraltro, il fatto che la disciplina in oggetto sia prevista per i soli mutui assistiti da garanzia reale trova, verosimilmente, la propria giustificazione nella circostanza che il legislatore delegato ha inteso evitare che il pagamento integrale di un creditore chirografario, quale potrebbe essere l’istituto bancario in relazione al credito attinente alla restituzione di un mutuo non garantito, possa finire per incidere, in termini peggiorativi, sul soddisfacimento del ceto creditorio, e ciò sulla premessa che la garanzia reale sia del tutto capiente rispetto alle pretese creditorie del mutuante ancora da soddisfare.

D’altra parte, negli Schemi di decreti legislativi di attuazione della legge delega presentati al Ministro della Giustizia, si stabilisce, all’art. 91 C.C.I., con riguardo al concordato in continuità aziendale – che è la fattispecie nella quale il debitore avverte con maggior frequenza l’esigenza di proseguire nel contratto di mutuo in essere – che il pagamento dei creditori privilegiati può avvenire entro il termine ultimo di due anni dall’omologazione, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o dei diritti su cui insiste la causa di prelazione; in tal caso, evidentemente, il termine di adempimento della proposta concordataria non potrà che essere collocato immediatamente a valle della dismissione.

Analogamente, anche la previsione secondo la quale il Tribunale può autorizzare il debitore al pagamento delle rate precedenti nel frattempo scadute – in assenza del quale non è ipotizzabile la prosecuzione nel soddisfacimento rateizzato del debito – pare fondarsi sul rilievo che si tratti di un credito che, in sede di proposta concordataria, troverebbe comunque integrale collocazione, in quanto assistito da garanzia reale sul bene oggetto di garanzia, e ciò sempre ipotizzando che quest’ultima sia capiente e, pertanto, che il suo pagamento sia irrilevante per il ceto creditorio chirografario, o quanto meno non depauperativo della garanzia patrimoniale sulla quale quest’ultimo può fare affidamento.

La formulazione dell’art. 105, co. 2, C.C.I. lascia, tuttavia, aperto l’interrogativo se la disciplina ivi prevista possa trovare applicazione anche in assenza d’integrale capienza della garanzia reale. Sul punto, si osservi che, se da un lato, il soddisfacimento falcidiato dei creditori privilegiati incapienti continua ad essere una mera facoltà che il debitore concordatario può prospettare al ceto creditorio – l’art. 90, co. 4, C.C.I., anche nella formulazione di cui agli Schemi di decreti legislativi di attuazione della legge delega sancisce, infatti, che «i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, possono essere soddisfatti anche non integralmente» – dall’altro, le considerazioni precedentemente svolte sulla ratio della norma – che hanno condotto ad individuare la ragione fondante della prosecuzione del pagamento integrale delle rate a scadere nell’assenza di un danno per il mutuante e per la restante parte del ceto creditorio – sembrerebbero far propendere per una risposta negativa al quesito sopra posto. Un simile aspetto è da considerarsi, in effetti, prevalente, a nulla rilevando che il pagamento dei creditori per prestazioni essenziali di cui al co. 1 dell’art. 105 C.C.I. possa avvenire integralmente anche in corrispondenza di creditori chirografari.

E’, quella qui prospettata, un’incertezza in ordine all’ambito applicativo dell’art. 105, co. 2, C.C.I. ai mutui con garanzia reale incapiente che meriterebbe di essere superata a livello normativo e non semplicemente interpretativo, auspicando, peraltro, che, a fini di equità, si chiarisca che il trattamento da riservarsi alla summenzionata fattispecie può essere – fino a concorrenza del valore della garanzia – il medesimo di quello disposto dalla norma in questione, consentendo, quindi, al debitore di poter proseguire nel pagamento delle rate del debito fino ad esaurimento del valore economico del bene su cui insiste la prelazione.

4. Segue: il procedimento e la durata dell’autorizzazione

La richiesta avente ad oggetto l’autorizzazione al pagamento delle rate di mutuo a scadere può essere formulata con l’atto introduttivo della procedura concordataria regolatrice della crisi o dell’insolvenza – peraltro comune, per quanto qui interessa, alla domanda di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 44 C.C.I. – sia esso predisposto e depositato nella forma c.d. “piena” – comprensiva di piano, proposta e documentazione richiesta – di cui all’art. 92 C.C.I.[8], ovvero completato nel termine perentorio concesso, ai sensi dell’art. 48 C.C.I., dal Tribunale.

Inoltre, il richiamo disposto dal co. 2 dell’art. 105 C.C.I. alla disciplina di cui al precedente co. 1 dovrebbe indurre a ritenere che il Tribunale possa accordare l’autorizzazione in esame solo se, unitamente alla domanda avente ad oggetto il rimborso delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale, un professionista indipendente abbia attestato che la prosecuzione rateale nel pagamento del finanziamento costituisce una prestazione essenziale per la continuazione dell’attività economica dell’impresa ed è funzionale al miglior soddisfacimento del ceto creditorio, non essendo indispensabile/obbligatoria tale attestazione, ai sensi del co. 1 della summenzionata previsione normativa, esclusivamente nell’ipotesi in cui i pagamenti siano effettuati con «nuove risorse finanziarie che vengano apportate dal debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori». Da ciò, dovrebbe evincersi che l’art. 105, co. 2, C.C.I. può trovare applicazione limitatamente ai concordati in continuità di cui al nuovo art. 91 C.C.I., dal momento che solo la necessità di evitare un pregiudizio nella prosecuzione dell’impresa giustificherebbe la scelta del legislatore di derogare al principio generale in tema di divieto di soddisfacimento dei crediti sorti per titolo o causa antecedente alla presentazione della domanda di concordato.

Con riferimento, invece, alla durata dell’autorizzazione tribunalizia, nel silenzio della disposizione in commento, pare ragionevole ritenere che, trattandosi non di un singolo pagamento ma di una serie continuata di rate da soddisfare, il debitore dovrebbe poter proseguire nel rimborso rateale del prestito sino alla completa estinzione del procedimento, il quale ultimo – tanto se radicato ai sensi dell’art. 48 C.C.I. (da completare mediante la presentazione del piano, della proposta e della documentazione richiesta dalla legge entro il termine perentorio fissato dal Tribunale), quanto dell’art. 92 C.C.I. (concordato “pieno”) – si dovrebbe concludere, salvo anticipata estinzione, con l’omologazione[9].

D’altra parte, negli Schemi di decreti legislativi di attuazione, il legislatore delegato ha previsto, in relazione al concordato preventivo, un’unica domanda: quella introduttiva iniziale di cui all’art. 44 C.C.I. nella quale è da ritenersi implicita la richiesta di omologazione della procedura. Né è possibile ipotizzare la sussistenza di un decreto che disponga – al pari di quanto prevede oggi l’art. 163 l. fall. – la formale ammissione alla procedura di concordato preventivo a fronte di una nuova domanda del debitore, posto che l’art. 51 C.C.I., che continua ad essere rubricato “Apertura del concordato preventivo e del giudizio di omologazione dell’accordo di ristrutturazione”, si limita a stabilire che il Tribunale deve procedere alla nomina del Giudice delegato ed alle altre incombenze funzionali allo svolgimento successivo della procedura, quali la fissazione dei termini per l’approvazione da parte dei creditori, il deposito delle spese della procedura, nonché la comunicazione e pubblicazione del suddetto decreto.

5. La mancata estensione all’accordo di ristrutturazione dei debiti delle novità previste in tema di concordato preventivo: conseguenze applicative

Il co. 3 dell’art. 105 C.C.I. attribuisce al debitore che presenta una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 48 C.C.I. o un ricorso per l’omologa dell’accordo stesso la possibilità di chiedere al Tribunale «di essere autorizzato, alle condizioni e termini di cui al primo comma e al secondo comma ultima parte, a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi».

Il precetto in esame si occupa, dunque, di estendere la disciplina dei pagamenti di beni e servizi essenziali per la prosecuzione dell’attività economica e funzionali ad assicurare il miglior soddisfacimento per il ceto creditorio, dettata in tema di concordato preventivo, anche all’accordo di ristrutturazione dei debiti sia esso nella forma c.d. “piena”, quanto nella versione incompleta in cui il debitore è tenuto a presentare l’accordo stesso entro il termine perentorio fissato dal Tribunale a norma dell’art. 48 C.C.I.

L’art. 105, co. 3, C.C.I. sembra, in altri termini, affermare il principio secondo il quale anche nel procedimento in esame – al pari di quanto tutt’ora avviene nel concordato preventivo, ma a differenza della vigente disciplina di cui all’art. 182-bis l. fall. – è fatto divieto di pagare i crediti anteriori al deposito della domanda.

Si tratta, tuttavia, di una cristallizzazione che, nel limitarsi ad introdurre un implicito divieto di soddisfacimento dei creditori per titolo o causa anteriore alla domanda di accordo di cui all’art. 44 C.C.I., sfugge a quella regola concorsuale che gli è tipica in forza della quale, una volta formatasi la massa dei creditori che partecipano al concorso, il loro soddisfacimento deve avvenire ― in sede di ripartizione dell’attivo ― sulla base dei principi di graduazione che reggono il trattamento dei c.d. “creditori concorsuali”, il quale, senza distinguere fra obbligazioni scadute e non ― stante l’anticipata scadenza di tutti i debiti maturati in epoca anteriore alla procedura ― finisce per ordinare le medesime sulla base delle priorità stabilite dalla legge.

Al di là di ciò, la scelta del legislatore delegato appare alquanto singolare. Forse, alla base della stessa può esservi l’esigenza, in vista della tutela delle pretese del ceto creditorio, di evitare che debiti sorti antecedentemente il deposito del ricorso per l’omologazione dell’accordo possano essere soddisfatti – stante il rischio d’insolvenza e di liquidazione giudiziale – prima di conoscere se la domanda del debitore avente ad oggetto l’accordo di ristrutturazione dei debiti sarà, in effetti, omologata.

Sennonché, l’art. 105, co. 3, C.C.I. finisce, inevitabilmente, per ripercuotersi ed interferire anche sul trattamento del contratto di mutuo in essere alla data di apertura del giudizio di omologazione dell’accordo: non essendo possibile, in tale sede, chiedere al Tribunale di poter proseguire nel rimborso delle rate di mutuo con garanzia reale che verranno a scadere – il co. 2 dell’art. 105 C.C.I. dispone, expressis verbis, una siffatta deroga esclusivamente per il concordato preventivo – al debitore sarà preclusa la possibilità di effettuare qualsiasi pagamento.

Dette rate dovranno, pertanto, ritenersi, quanto al pagamento da parte del debitore, “sospese”, salvo poi essere, il loro soddisfacimento, eventualmente disciplinato all’intero dell’accordo, una volta ottenutane l’omologazione.

Si tratta, verosimilmente, di un vuoto normativo difficilmente ascrivibile ad una precisa scelta del legislatore delegato, che meriterebbe di essere al più presto colmato, essendo alquanto singolare che la disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti riservi al debitore, in tema di mutuo con garanzie reali, un trattamento maggiormente restrittivo rispetto a quello previsto per il concordato preventivo.

6. L’eliminazione dell’automatic stay e la possibilità per l’istituto di credito di intraprendere un’azione esecutiva

Nell’ambito degli Schemi di decreti legislativi di attuazione della legge delega, è alquanto curioso rinvenire che uno dei fondamenti su cui da sempre si regge la procedura di concordato preventivo – vale a dire il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore – non costituisce più un effetto che discende ex lege dall’apertura della procedura, essendo demandato, all’interno delle misure cautelari e protettive di cui all’art. 58 C.C.I., ad un provvedimento del Tribunale, per di più del tutto eventuale, in quanto da pronunciarsi ad istanza di parte.

A differenza della liquidazione giudiziale dove il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore prescinde dalla richiesta o meno di quest’ultimo e trova applicazione, a norma dell’art. 155 C.C.I., in conseguenza dell’apertura della procedura, la sopra riportata modifica in tema di automatic stay – a cui il legislatore delegato avrebbe, secondo taluni, rinunciato dando corso ad una scelta costituzionalmente illegittima per eccesso di delega[10] – non è irrilevante per il ceto creditorio e, conseguentemente, per la banca che ha erogato un finanziamento, nella specie un mutuo.

Se da un lato, infatti, è ben vero che la protezione in oggetto, qualora accordata, potrà essere trascinata sino all’omologa in virtù del disposto dell’art. 59, co. 4, C.C.I., il quale testualmente recita che dette misure «hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermate o revocate dal provvedimento che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale o pronuncia sull’omologazione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione»[11], potendo addirittura il suddetto Tribunale, con il decreto di omologa, confermare il divieto in questione anche successivamente all’omologazione e, conseguentemente, per la durata dell’esecuzione della proposta concordataria[12], dall’altro, non poche sono le ripercussioni sui principi di conservazione del patrimonio e sull’idoneità del medesimo ad assicurare il soddisfacimento dei creditori nel rispetto della proposta concordataria.

Analoghe considerazioni possono essere svolte in tema di accordo di ristrutturazione dei debiti. Anche in un simile procedimento, in effetti, la sospensione delle azioni esecutive è prevista solo ad istanza di parte e può essere accordata previa richiesta ex art. 58, co. 2, C.C.I., trascinandosi il relativo effetto, al pari di quanto in precedenza precisato, sino all’omologa[13].

Ma giunti a questo punto un quesito è d’obbligo: che utilità ha una norma, qual è, in tema di concordato preventivo, l’art. 105, co. 1 e 2, C.C.I., che consente al debitore di chiedere l’autorizzazione a poter pagare i crediti pregressi – tra cui anche quelli della banca per le rate di mutuo con garanzia reale di prossima scadenza – se il creditore gode poi del diritto di agire in executivis, potendo, in difetto del ricorso alle misure cautelari e protettive o di una loro concessione da parte del Tribunale, intraprendere un’azione esecutiva sul patrimonio del debitore? E, ancora, rovesciando i termini della questione: se il debitore non può pagare i creditori cristallizzati, in quanto non autorizzato dal Tribunale, ma questi possono aggredire il suo patrimonio in assenza della concessione delle misure cautelari o protettive, qual è la funzione dell’art. 105, co. 1 e 2, C.C.I?

In ordine a siffatti interrogativi, è da escludersi che il raggio d’azione di tale disposizione debba ritenersi circoscritto alla sola fattispecie in cui il Tribunale abbia accordato il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore previa richiesta degli interessati o, come da taluni sostenuto[14], che tale divieto possa desumersi dall’art. 105, co. 1, C.C.I., posto che, se occorre l’autorizzazione per pagare taluni creditori, è implicito che gli stessi non possano essere soddisfatti neppure in via esecutiva o cautelare.

E’, quindi, evidente che se si vuole attribuire un significato concreto all’art. 105 C.C.I. vi è da presupporre un divieto di agire in executivis in capo ai creditori anteriori alla domanda di concordato o di accordo, e ciò fin dall’apertura del c.d. “procedimento unitario” di cui agli artt. 44 ss. C.C.I.

Negli Schemi di decreti legislativi pare, invece, che i due aspetti siano del tutto svincolati: se il debitore presenta una domanda di concordato o di accordo e non ha l’avvertenza di bloccare, con le misure protettive, le azioni esecutive o il Tribunale non concede la misura a fronte della richiesta, un qualunque creditore e, quindi, per quanto qui interessa, anche un istituto bancario che dovesse vantare pretese creditorie a titolo di rate di mutuo scadute e non adempiute, potrebbe, a prescindere dal fatto che il suddetto mutuo sia o meno assistito da garanzia reale, agire sui beni del debitore soddisfacendosi ugualmente, senza la necessità di ricorrere ad un’autorizzazione tribunalizia. Si tratterebbe, quindi, di un pagamento coattivo in sede di esecuzione forzata che, verosimilmente, dovrebbe fuoriuscire da quel divieto di dar corso, da parte del debitore, al soddisfacimento dei creditori anteriori al deposito della domanda, che si ricava implicitamente, dall’art. 105, co. 1, C.C.I. per il concordato preventivo, e dall’art. 105, co. 3, C.C.I. per l’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Si è così spezzato, in modo irrimediabile, quel nesso indissolubile tra la mancata azione del creditore e la possibilità di derogare al principio della cristallizzazione del ceto creditorio. E’, pertanto, auspicabile una modifica del testo di cui alla bozza di decreto delegato che tenga conto delle suddette considerazioni, eliminando le distonie che l’abrogazione del divieto di azioni esecutive e cautelari ex lege crea.

7. L’irrisolta vicenda del contratto di mutuo che prevede plurimi “tiraggi”

Giunti a questo punto vi è da chiedersi se restino estranee alla disciplina del contratto di mutuo con garanzie reali fino ad ora analizzata, quelle fattispecie negoziali di finanziamenti che prevedono l’erogazione, da parte della banca mutuante, di ulteriori somme di denaro oltre a quella iniziale, nel rispetto dello schema della tecnica bancaria dei c.d. “tiraggi”[15].

Ebbene, al riguardo, è opinione di chi scrive che, in una simile eventualità, il mutuo non possa che essere qualificato quale rapporto giuridico preesistente alla data di deposito della domanda di accesso al concordato preventivo, dovendo essere assoggettato alla disciplina dei contratti pendenti di cui all’art. 102 C.C.I. e non anche a quella di cui all’art. 105, co. 2, l. fall., sebbene garantito da pegno o ipoteca, sussistendo ancora, in capo al finanziatore banca, l’obbligo di mettere a disposizione del mutuatario ulteriori somme in base al contratto stipulato.

Da tempo, infatti, la dottrina[16] ha precisato che, in talune circostanze, il mutuo può formarsi gradualmente attraverso una consegna rateale dell’importo mutuato, così come in altre può essere la stessa legge ad imporre che la consegna avvenga in modo differito o ripartito al pari di quanto accade, ad esempio, in taluni mutui di scopo in cui all’istituto che eroga il finanziamento è fatto obbligo di corrispondere sovvenzioni proporzionate allo stato di avanzamento delle opere finanziate.

E’ così evidente come, in queste ipotesi, le differenti consegne diano vita ad un singolo prestito, in quanto unica è la determinazione della volontà del mutuatario, nonostante la consegna delle somme di denaro sia ripartita. Il che dovrebbe essere di per sé sufficiente ad escludere che si possa trattare di una fattispecie nella quale sussiste un mero rapporto obbligatorio di restituzione in capo al debitore in crisi delle somme a suo tempo ricevute.

 

[*] Le riflessioni che seguono costituiscono la sintesi di un più ampio contributo di prossima pubblicazione.

[1] Così A. Zuliani, Il mutuo, in I rapporti giuridici pendenti, a cura di M. Ferro, Milano, 1998, 242 e 243.

[2] Il rinvio è, di nuovo, a A. Zuliani, op. cit., 242.

[3] Ha ritenuto assolutamente necessaria una simile negoziazione, stante l’inammissibilità di una prosecuzione nella restituzione rateale delle somme mutuate, Lamanna, Mutui ipotecari pendenti nel concordato con continuità aziendale e scadenza immediata del debito di restituzione ex art. 55 l. fall., in www.ilFallimentarista.it, 20 febbraio 2015.

[4] Cfr. Trib. Monza, 16 gennaio 2013, in www.ilcaso.it; nonché Trib. Vicenza, 25 giugno 2013, ivi; Trib. Vercelli, 19 settembre 2013, in www.expartecreditoris.it; Trib. Milano, 30 ottobre 2014, in www.ilcaso.it; App. Venezia, 26 novembre 2014, ivi.

[5] Così Trib. Treviso, 29 ottobre 2014, in www.ilFallimentarista.it. Conf. Trib. Milano, 28 maggio 2014, in www.ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 10592 – pubb. 16 giugno 2014.

[6] Questi sono i termini con cui si è espresso Trib. Marsala, 5 febbraio 2013, in www.ilcaso.it. Conf. Trib. Forlì, 5 marzo 2014, ivi, il quale ha affermato che i contratti di mutuo non ancora risolti per inadempimento rappresentano contratti in corso di esecuzione ex art. 169-bis l. fall. In dottrina, pure F. Pedoja, I contratti pendenti nel concordato preventivo: sospensione e scioglimento, in www.fallimentiesocietà.it, 2014, 3, ha ritenuto che l’art. 169-bis l. fall., nel riferirsi, in modo generico, ai contratti in corso di esecuzione, debba essere applicato anche ai contratti unilaterali o con prestazioni a carico di una sola parte, quali il mutuo, il lodo arbitrale inadempiuto ed il contratto bilaterale pendente.

[7] Il rinvio è a Trib. Marsala 5 febbraio 2013, cit.

[8] Che, pur essendo rubricato “Piano di concordato”, dispone che tale documento debba, tra l’altro, contenere «la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta».

[9] Ancorché, in relazione alla fattispecie del concordato “pieno”, non sia chiaro se la procedura concordataria possa essere aperta dal Tribunale facendo diretta applicazione del disposto dell’art. 51 C.C.I. senza che venga fissata l’udienza di cui all’art. 48 C.C.I., con la quale viene, tra l’altro, concesso il termine perentorio per il deposito della proposta, del piano e della documentazione, atteso che la prima delle due suddette disposizioni impone al Tribunale di aprire la procedura «tenuto conto dei rilievi del commissario giudiziale», nominato, però, con il decreto di cui alla seconda (per la concessione obbligatoria del termine di cui all’art. 48 C.C.I., cfr. Bozza, L’enigma del concordato con riserva nella bozza del codice della crisi e dell’impresa, in www.ilcaso.it, 30 luglio 2018, 23 ss., il quale ritiene che, in un simile caso, la fissazione del succitato termine sia dettata dall’esigenza di permettere al commissario giudiziale di disporre del tempo necessario per dar corso alle proprie indagini all’esito delle quali potrà riferire al Tribunale).

Vero è, tuttavia, che il co. 3 dell’art. 48 C.C.I. prevede che i provvedimenti di cui al co. 1 – tra cui la nomina del commissario giudiziale e la fissazione del termine per la presentazione del piano, della proposta e della documentazione, ovviamente quando necessaria e, quindi, non nel concordato “pieno” (le medesime considerazioni potrebbero essere formulate con riguardo alla lett. d) del co. 1 dell’art. 48 C.C.I., posto che le spese della procedura sono previste per il processo di concordato dall’art. 51, co. 1, lett. d) – possono essere emessi dal Tribunale anche senza la convocazione all’udienza, in assenza di istanze per l’apertura della liquidazione giudiziale, una volta che sia stata verificata la regolarità della domanda. Il che dovrebbe costituire la riprova che la nomina del commissario potrebbe essere anticipata rispetto all’udienza di cui all’art. 48 C.C.I., la quale ultima si rivelerebbe di nessuna utilità in ipotesi di deposito di un concordato pieno ed in mancanza di domande di liquidazione giudiziale.

[10] Questa è l’opinione di Ambrosini, Osservazioni e proposte sullo schema di decreto delegato: allerta, procedimento unitario e concordato preventivo, in www.osservatorio-oci.org, 10. Conf. Bozza, op. cit., 11, laddove afferma che l’esclusione della possibilità per il debitore di depositare un concordato con riserva contrasta con il dettato della legge delega che prevede, al contrario, il suo mantenimento.

[11] In ipotesi di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione del debito non vi è, infatti, al pari di quanto in precedenza chiarito, una pronuncia in senso stretto di ammissione alla procedura, con la conseguenza che il procedimento unitario di cui agli artt. 44 e ss. C.C.I. si trascina sino all’omologa.

[12] Sebbene una simile utilità potrebbe rivelarsi per il debitore pressoché nulla, per quanto attiene ai crediti concorsuali, stante l’inesigibilità, sino alla scadenza di cui alla proposta di concordato, dell’obbligazione ristrutturata che viene conformata con il decreto di omologa, ed, invece, vantaggiosa – non essendo più limitata, a differenza di quanto prevede oggi l’art. 168 l. fall., a «i creditori per titolo o causa anteriore» alla data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese – al fine di paralizzare, post omologa, l’eventuale azione esecutiva promossa dai c.d. creditori “della continuità aziendale”, i quali, forti delle loro ragioni di credito sorte, a seguito della prosecuzione dell’attività economica ad opera del debitore concordatario, per titolo o causa successiva alla presentazione della domanda di concordato preventivo, non soggiacciono alla proposta concordataria ex art. 122 C.C.I., per i quali opererebbe, infatti, il principio di adempimento cosiddetto “cronologico” ― tipico delle imprese in bonis ― secondo il quale i crediti, in forza del pagamento volontario del debitore, devono essere soddisfatti man mano che giungono a scadenza.

[13] Peraltro, la bozza degli Schemi di decreti legislativi prevede che il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore possa essere richiesto dall’imprenditore anche nel corso delle trattative che precedono il deposito dell’accordo di ristrutturazione del debito, qualora, a norma dell’art. 58, co. 3, C.C.I., venga depositata la documentazione di cui all’art. 61 C.C.I. ed una proposta di accordo accompagnata da una relazione attestativa di un professionista indipendente che certifichi che sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti, e che tale proposta, se accettata, è di per sé idonea ad assicurare l’integrale soddisfacimento dei creditori estranei.

[14] V. Bozza, op. cit., 16.

[15] La quale prevede, invero, che la restante parte della provvista possa o meno essere erogata a seconda delle opzioni della parte finanziata, la quale può decidere se avvalersi di tale possibilità attraverso, per l’appunto, i c.d. “tiraggi”, il cui esercizio produce un’ulteriore erogazione, avente durata limitata nel tempo e destinata a chiudersi con la restituzione della somma erogata o, in talune circostanze, con il rinnovo dell’erogazione medesima.

[16] V. M. Fragali, Del mutuo, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja – G. Branca, Art. 1813-1822, Bologna-Roma, 1966, 163 ss.