La comunicazione all’Agenzia delle Entrate, effettuata mediante l’invio telematico del modello contenente l’opzione per il regime consolidato, non costituisce elemento formale superabile con il comportamento concludente del contribuente, ma costituisce elemento sostanziale che si pone come condizione di efficacia per l’esercizio dell’opzione stessa, insieme agli altri elementi previsti dall’articolo 119 TUIR.
L’Agenzia delle Entrate notificava ad una società tre avvisi di accertamento, con i quali contestava l’inefficacia dell’adesione al regime di consolidamento fiscale ai fini IRES, in quanto, sebbene fosse stato compilato, in qualità di consolidata, il quadro GN relativo alla determinazione del reddito complessivo ai fini del consolidamento, la consolidante aveva omesso la presentazione della comunicazione prevista dall’art. 119, comma 1, lett. d), TUIR, con conseguente impossibilità di consolidare gli imponibili.
La società, soccombente sia nel primo sia nel secondo grado di merito, impugnava i tre avvisi avanti alla Corte di Cassazione (che li ha riuniti) proponendo un unico motivo e chiedendo di sollevare questione di legittimità costituzionale del disposto di cui alla lettera d) dell’art. 119 TUIR, in relazione agli artt. 76 e 77, 3, 23, 53 e 97 della Costituzione.
In particolare, la società deduceva, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione del menzionato articolo, oltre che degli articoli 1, d.P.R. 10 novembre 1997 n. 442, e 15 delle Preleggi, in quanto i giudici di seconde cure avevano fondato la decisione sul presupposto che l’invio telematico del modello contenente l’opzione per il regime consolidato costituisse elemento sostanziale non superabile con il comportamento concludente della società consolidata.
La Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto i ricorsi infondati, in quanto la giurisprudenza della medesima Corte (Cfr. Cass. 5647/2020) ha affermato come dalla lettura del comma secondo dell’articolo 5, d.m. 9 giugno 2004 si ricavi che l’invio della comunicazione con la quale si esercita l’opzione per il regime della tassazione di gruppo costituisce condizione essenziale per l’ammissione ai relativi benefici, proprio perché diretta ad esprimere la scelta sul regime di tassazione da adottare e, essendo finalizzata ad esprimere la volontà di assumere un regime in deroga alla disciplina ordinaria dell’imposizione, qualora essa non sia effettuata nei termini e con le modalità previste dalle disposizioni richiamate, non può ritenersi realizzato l’effetto costitutivo dell’associazione del diverso regime fiscale né tra le parti, né nei confronti dell’amministrazione finanziaria.
L’evocato articolo 1 del d.P.R. 442/1997 attribuisce inoltre rilevanza ai soli comportamenti concludenti relativi a regimi opzionali di determinazione dell’imposta, e non a quelli afferenti a diverse modalità di pagamento di quest’ultima, cui il consolidato appartiene. (Cfr. Cass. 31061/2018)
Ne discende che, “deve considerarsi che la comunicazione all’Agenzia delle Entrate effettuata mediante l’invio telematico del modello contenente l’opzione per il regime consolidato, di cui alla lettera d) dell’art. 119 TUIR, non costituisce elemento formale superabile con il comportamento concludente, ma costituisce elemento sostanziale che si pone come condizione di efficacia, insieme agli altri elementi previsti dalle lettere a), b), c) previsti dalla disposizione citata, così che l’inesistenza, o anche solo il venir meno di uno solo di essi, determina l’inefficacia dell’opzione o interruzione del regime, con i conseguenti effetti previsti dall’art. 124 TUIR”.
Inoltre, precisa la Corte di Cassazione, si tratta di un regime di favore per le società che vi aderiscono, soggette al rispetto dell’articolo 119 TUIR, il quale subordina l’efficacia dell’opzione a verificarsi delle seguenti condizioni: a) identità dell’esercizio sociale di ciascuna società controllata; b) esercizio congiunto dell’azione da parte di ciascuna società controllata; c) elezione di domicilio da parte di ciascuna società controllata; d) comunicazione all’Agenzia delle Entrate dell’avvenuto esercizio corrente dell’azione. Tale sequenza procedimentale è espressione di un regime speciale di tassazione che richiede la manifestazione di volontà all’adesione univoca e tempestiva.
Pertanto, con riferimento al caso in esame, appare pacifico che la società ricorrente non abbia effettuato la comunicazione di avvio del regime di tassazione di gruppo e che, pertanto, non possa ritenersi compiuta la scelta univoca e tempestiva per il diverso regime di tassazione richiesto, proprio perché non è stato rispettato il regime procedimentale di cui all’art. 119 TUIR.
Quanto, infine, ai ventilati profili di illegittimità costituzionale della disciplina, la Corte ritiene che la disciplina regolante le modalità di adesione al consolidato fiscale non ecceda i parametri fissati dalla legge delega del 7 aprile 2003 n. 80, soprattutto con riguardo a quanto indicato dall’articolo 2, comma primo, lettera i), attesa la non eccessività dell’obbligo di comunicazione all’Agenzia delle Entrate.
