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Società
17/12/2019

La clausola di russian roulette

Tribunale di Roma, 19 ottobre 2017, n. 19708 - Pres. Cardinali, Rel. Romano

Sommario: 1. Premessa. - 2. La fattispecie. - 3. Sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalla clausola di russian roulette. - 4. Sulla nullità della clausola di russian roulette per vizio dell’oggetto. - 5. Sulla nullità della clausola di russian roulette per assenza di un meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione sociale. - 5.1. Sul principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale in ambito parasociale. - 5.2. Sul principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale in ambito statutario. - 6. Sulla nullità della clausola di russian roulette per violazione del divieto di patto leonino. - 7. Sulla nullità della clausola di russian roulette per violazione dell’art. 2341-bis c.c.. - 8. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

Talvolta, all’interno di una società, possono verificarsi situazioni di c.d. deadlock [1], ossia di stallo decisionale (si pensi, ad esempio, ad una società partecipata pariteticamente da due soci). Al fine di superare tali situazioni, e di farlo in un’ottica che non sia né liquidatoria né risolutoria del rapporto sociale, la prassi ha elaborato le cc.dd. buy-sell provisions, disposizioni nel cui novero può essere ricompresa la c.d. clausola di russian roulette.

Nella declinazione redazionale “di base”, tale clausola prevede che, dinanzi ad una situazione di deadlock, uno dei soci (c.d. socio offerente) abbia il diritto di determinare il valore dell’intero capitale sociale e formulare un’offerta di acquisto della partecipazione detenuta dall’altro socio (c.d. socio oblato) ad un prezzo rapportato percentualmente a tale partecipazione. Il socio oblato potrà quindi alternativamente acquistare la partecipazione del socio offerente o vendere a quest’ultimo la propria (in entrambi i casi, al prezzo determinato dal socio offerente) [2].

Con la sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2017 - che ha il pregio di essere la prima, quanto meno tra quelle edite, ad essersi occupata della clausola di russian roulette [3] - il Tribunale di Roma, all’esito di un articolato percorso argomentativo, ha affermato la validità di tale clausola.

2. La fattispecie

Nella fattispecie sottoposta al vaglio del Tribunale di Roma due soci, ciascuno titolare del 50% del capitale sociale di una S.p.A., avevano stipulato un patto parasociale con durata quinquennale.

All’interno di tale patto era inserita la clausola di russian roulette, in forza della quale, in caso di stallo decisionale degli organi sociali della S.p.A. o di mancato rinnovo del patto alla scadenza del medesimo,il socio offerente avrebbe avuto il diritto di determinare il prezzo del 50% del capitale sociale, comunicandolo al socio oblato. Il socio oblato avrebbe potuto quindi acquistare tutte le azioni del socio offerente, ovvero vendere a quest’ultimo tutte le proprie azioni (in entrambi i casi, al prezzo determinato dal socio offerente).

Alla scadenza del patto parasociale, le parti non raggiungevano un accordo in merito al rinnovo dello stesso. Il socio offerente, pertanto, attivava la clausola di russian roulette e, all’esito della procedura sopra descritta, acquistava la partecipazione del socio oblato.

Quest’ultimo, pur avendo dato esecuzione alla clausola, successivamente ne contestava in giudizio la validità. Ciò in quanto tale clausola, da un lato, avrebbe rimesso al mero arbitrio del socio offerente la valutazione della partecipazione sociale oggetto di compravendita (oltretutto senza prevedere un’equa valorizzazione della partecipazione stessa, nonché in violazione del divieto di patto leonino) e, dall’altro lato, avrebbe prolungato gli effetti del patto oltre il limite quinquennale di cui all’art. 2341-bis, co. 1,c.c., perché subordinava la propria applicabilità (anche) al mancato rinnovo del patto.

3. Sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalla clausola di russian roulette

Preliminarmente ad ogni valutazione in tema di validità della clausola di russian roulette, il Tribunale di Roma svolge alcune considerazioni in ordine alla meritevolezza degli interessi perseguiti dalla clausola stessa.

Il Tribunale, in prima istanza, afferma che la finalità della clausola in esame è quella di dirimere le situazioni di impossibilità deliberativa di un organo sociale. I Giudici capitolini proseguono ricordando che, nelle società di capitali, detta impossibilità deliberativa - segnatamente, l’impossibilità di funzionamento ovvero la continuata inattività dell’assemblea dei soci - integra una causa di scioglimento della compagine sociale ex art. 2484, co. 1, n. 3, c.c..

Alla luce di quanto precede, il Tribunale di Roma ritiene che la clausola, essendo volta (anche) a scongiurare lo scioglimento della società, persegua un interesse meritevole di tutela, salvaguardando il progetto imprenditoriale ed evitando “i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società[4].

Il Tribunale, quindi, vincola il sindacato di meritevolezza degli interessi perseguiti dalla clausola alla prevenzione della causa di scioglimento data dall’impossibilità di funzionamento (ovvero dalla continuata inattività) dell’assemblea.

La sentenza, tuttavia, non affronta il tema dell’applicabilità della clausola anchealle ipotesi di stallo decisionale del consiglio di amministrazione. Nel silenzio giurisprudenziale pare legittimo includere lo stallo dell’organo consiliare nell’area di operatività della clausola, sia sulla base di un recente contributo dottrinale (che ha affermato, inter alia, la possibilità di individuare lo stallo consiliare come causa di scioglimento ex art. 2484, co. 1, n. 7, c.c., con ciò legittimando, ai fini dell’applicazione della clausola, l’equiparazione dello stesso allo stallo assembleare)[5] sia sulla base della massima n. 181/2019 del Consiglio Notarile di Milano (che ha affermato la legittimità della clausola di russian roulette al ricorrere di situazioni di stallo decisionale anche “nell’organo amministrativo” e che sarà oggetto di un esame più approfondito nel successivo § 7.2) [6].

4. Sulla nullità della clausola di russian roulette per vizio dell’oggetto

La meritevolezza degli interessi perseguiti dalla clausola, tuttavia, non esclude il rischio che l’autonomia negoziale superi alcuni limiti inderogabili posti dall’ordinamento giuridico siada un punto di vista civilistico siada un punto di vista societario.

Il Tribunale di Roma tenta innanzitutto di sciogliere il nodo di “compatibilità civilistica” della clausola in esame.

Nella ricostruzione di parte attrice, infatti, la clausola sarebbe nulla in quanto rimetterebbe al mero arbitrio del socio offerente la valutazione della partecipazione sociale oggetto di compravendita. In particolare, il socio offerente sarebbe esonerato tanto dall’obbligo di seguire criteri predeterminati nella definizione di tale valutazione quanto dall’obbligo di fornire al socio oblato un’adeguata giustificazione della stessa. A sostegno della predetta ricostruzione, parte attrice richiama la disciplina civilistica in tema di condizione meramente potestativa, che sanziona con la nullità l’assunzione di un’obbligazione a contenuto indeterminato, la cui determinazione concreta è rimessa al mero arbitrio di una parte.

Secondo il Tribunale di Roma, tuttavia, il fatto che la clausola di russian roulette demandi al socio oblato una duplice facoltà (i.e. acquistare la partecipazione del socio offerente o vendere la propria) consente di escludere che la valutazione della partecipazione sociale oggetto di compravendita sia rimessa al mero arbitrio del socio offerente. In altre parole, il fatto che il socio offerente, all’esito della procedura individuata dalla clausola, possa trovarsi - in virtù della facoltà di scelta accordata al socio oblato - tanto nella posizione di acquirente quanto in quella di venditore è circostanza sufficiente a garantire di per sé un’equa determinazione del prezzo delle partecipazioni sociali [7]. Ad avviso del Tribunale, quindi, la determinazione del prezzo può essere rimessa ad una delle parti, purché ciò avvenga - come nel caso di specie - entro limiti che consentano di evitare abusi ad opera della parte arbitratrice [8].

Tale conclusione è confermata anche richiamando i principi in tema di condizione meramente potestativa. Secondo la giurisprudenza, infatti, la condizione è meramente potestativa quando “consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, svincolato da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza[9]. Nel caso di specie, tuttavia, non può sostenersi che la determinazione del prezzo sia svincolata da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza, posto che, come visto sopra, tale determinazione deve tenere conto della facoltà di scelta del socio oblato, che concorre, quale “fattore estrinseco[10], a determinare il comportamento del socio offerente, e porta ad escludere la sussistenza della condizione meramente potestativa invocata da parte attrice [11].

5. Sulla nullità della clausola di russian roulette per assenza di un meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione sociale

5.1 Sul principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale in ambito parasociale

Una volta riconosciuta la validità della clausola di russian roulette da un punto di vista civilistico, il Tribunale di Roma si occupa di sciogliere il nodo di “compatibilità societaria” della clausola in esame.

Nella ricostruzione di parte attrice, infatti, la clausola avrebbe violato un principio generale - applicabile, al di là delle ipotesi positivamente disciplinate [12], tutte le volte in cui un socio debba uscire forzatamente dalla compagine sociale - che impone di attribuire un valore equo, e non arbitrario, alla partecipazione sociale obbligatoriamente dismessa. La clausola sarebbe quindi nulla, poiché realizzerebbe una spoliazione forzata della partecipazione sociale del socio uscente a prezzo vile. A sostegno della predetta ricostruzione, parte attrice richiama un precedente giurisprudenziale secondo il quale le cc.dd. clausole di drag along (o di co-vendita o, ancora, di trascinamento) sono valide solo ove rispettino il principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale obbligatoriamente dismessa (ciò, in concreto, implicherebbe l’obbligo di liquidare la partecipazione del socio “trascinato” ad un valore almeno pari a quello determinabile in caso di recesso ex art. 2437-ter, co. 2 e 4, c.c.) [13].

La giurisprudenza richiamata da parte attrice, però, rassegna le suddette conclusioni muovendo da un assunto ben preciso, in virtù del quale le clausole di drag along sarebbero assimilabili alle azioni riscattabili. Il socio titolare di azioni riscattabili, infatti, al pari del socio assoggettato ad una clausola di drag along, si trova in uno stato di soggezione e non può far altro che subire l’altrui scelta di riscattare le partecipazioni sociali. Tale stato di soggezione giustifica il disposto dell’art. 2437-sexies c.c., norma che - a tutela del socio costretto alla dismissione della partecipazione sociale - prevede che venga garantita una soglia minima di valutazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa (segnatamente, la soglia prevista dall’art. 2437-ter c.c.).

Tuttavia, la ratio dell’art. 2437-sexies c.c. sopra descritta non è applicabile in tema di russian roulette. Nella clausola di russian roulette, infatti, il socio oblato è sì vincolato alla determinazione del valore delle partecipazioni sociali operata dal socio offerente ma, a differenza del socio titolare di azioni riscattabili (o del socio assoggettato ad una clausola di drag along), può scegliere se cedere la propria partecipazione o acquistare quella del socio offerente. Tale facoltà di scelta porta ad escludere l’applicabilità - diretta o analogica - dell’art. 2437-sexies c.c., disposizione che, come visto, presuppone indefettibilmente lo stato di soggezione in cui versa il titolare di azioni riscattabili, soggetto all’altrui diritto potestativo puro di riscatto.

Il Tribunale ritiene pertanto che all’interno del nostro ordinamento giuridico non sussista alcuna norma imperativa che vieti o renda illegittima ex ante una clausola di russian roulette che esoneri il socio offerente dall’obbligo di seguire un criterio predeterminato nella definizione del prezzo delle partecipazioni sociali oggetto di compravendita [14]. Ciò, ovviamente, a condizione che la clausola non conduca ad una determinazione manifestamente iniqua del prezzo: in tale ipotesi, ove sussista la prova della manifesta iniquità del prezzo e (altresì) dell’approfittamento, da parte del socio offerente, delle particolari condizioni in cui versa il socio oblato, quest’ultimo potrà agire per ottenere il risarcimento dei danni subiti e, in casi estremi, paralizzare l’altrui pretesa attraverso l’exceptio doli.

5.2 Sul principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale in ambito statutario

Le considerazioni sopra svolte in tema di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali si attagliano perfettamente ad un contesto - quale quello della fattispecie portata al vaglio del Tribunale di Roma - parasociale, nel quale i “principi di auto-responsabilità e libera disponibilità della posizione patrimoniale di ciascun individuo[15] portano a ritenere inutile l’imposizione di un floor minimo di determinazione del valore di realizzo delle partecipazioni sociali [16].

Quid in ambito statutario? In un obiter dictum, la sentenza annotata apre alla possibilità astratta di introdurre la clausola di russian roulette all’interno di uno statuto [17], senza però svolgere ulteriori considerazioni né in merito alle varianti redazionali della clausola né in merito agli effetti di quest’ultima.

Sul punto, è opportunamente intervenuta la massima n. 181/ 2019 del Consiglio Notarile di Milano, che si interroga sulla necessità o meno che la clausola di russian roulette, ove inserita nello statuto di una S.p.A. o di una S.r.l., rispetti il principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali obbligatoriamente dismesse di cui all’art. 2437-sexies c.c..

Prendendo le mosse dalle possibili varianti redazionali della clausola, la massima afferma che nulla osta all’applicabilità diretta dell’art. 2437-sexies c.c. ove la clausola attribuisca al “vincitore” della roulette un vero e proprio potere di riscatto della partecipazione del socio “perdente”, il quale si troverebbe quindi in uno stato di mera soggezione. Tale stato, al quale farebbe da contraltare il diritto potestativo puro di riscatto del socio “vincitore”, giustificherebbe (per i motivi esaminati nel precedente § 0) l’applicabilità diretta dell’art. 2437-sexies c.c..

La clausola, tuttavia, potrebbe anche essere strutturata prevedendo che, all’esito della procedura per risolvere lo stallo, una parte risulti titolare del diritto di pretendere il trasferimento dell’altrui partecipazione, e l’altra parte sia gravata dall’obbligo di effettuare il trasferimento. In tale ipotesi, alla relazione diritto potestativo - soggezione si sostituirebbe quella diritto di credito - obbligo. Ad avviso del Consiglio Notarile di Milano, tuttavia, tale diverso scenario non inficia l’operatività del principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali in caso di exit forzato. Infatti, “la necessità di riconoscere al socio uscente una equa valorizzazione delle proprie azioni al momento in cui si verifica l’exit prescinde dalle finalità e dalle motivazioni per le quali la legge o lo statuto disciplinano le diverse ipotesi di exit forzato”. Pertanto, ove la clausola statutaria - indipendentemente dalla tecnica redazionale della stessa - comporti la dismissione forzata delle partecipazioni sociali, troverà necessaria applicazione il principio di equa valorizzazione, perché “ciò che rileva (…) è l’effetto ultimo di queste clausole, che in ogni caso pongono uno o più soci nella condizione di essere costretti a dismettere la propria partecipazione”.

Il Consiglio Notarile di Milano prosegue affermando che l’applicabilità del principio di equa valorizzazione ad una clausola statutaria di russian roulette non è inficiata né dalla facoltà di scelta riconosciuta al socio oblato - tutela convenzionale che, al più, potrebbe aggiungersi (e mai sostituirsi) a quella legale ex art. 2437-sexies c.c. - né dalla (presunta) inapplicabilità del criterio di valorizzazione delle azioni previsto in caso di recesso, ben potendosi ipotizzare, anche in fase di liquidazione - nella quale verserebbe la società al ricorrere di una situazione di deadlock non temperata da una clausola antistallo - l’utilizzo dei criteri di cui all’art. 2437-ter, co. 2 e 4, c.c. (tanto quello basato sulla consistenza patrimoniale della società, quanto quello fondato sulle prospettive reddituali del patrimonio sociale, che potrebbe anche essere alienato in blocco, senza interruzione dell’attività d’impresa).

Affermata, quindi, la necessità che qualsiasi clausola statutaria comportante un exit forzato sia rispettosa del principio di equa valorizzazione, la massima notarile prosegue sostenendo che, perché la clausola statutaria di russian roulette possa essere ritenuta valida, non è necessario che la stessa richiami espressamente i criteri di cui all’art. 2437-ter, co. 2 e 4, c.c.. Ai fini della validità della clausola, infatti, è sufficiente che la stessa sia priva di meccanismi che conducano ad una valorizzazione iniqua della partecipazione dismessa o escludano l’applicabilità dei criteri legali sulla valorizzazione delle partecipazioni in caso di recesso [18].

Ciò detto in tema di validità della clausola, la massima notarile svolge alcune brevi considerazioni conclusive in merito alle modalità di attribuzione del diritto di attivare la clausola stessa. Segnatamente, tale diritto potrebbe essere attribuito:

  • con una disposizione applicabile in via generale a qualsiasi azione e a qualsiasi socio, subordinatamente al possesso di una determinata percentuale del capitale sociale; oppure
  • come “diritto particolare” attribuito uti singuli a uno o più soci statutariamente individuati ex art. 2468, co. 3, c.c. (nelle S.r.l.) o come “diritto diverso” che connota una categoria di azioni ex art. 2348 c.c. (nelle S.p.A.) o una categoria di quote ex art. 26, co. 2, D.L. 179/2012 (nelle S.r.l. PMI).

6. Sulla nullità della clausola di russian roulette per violazione del divieto di patto leonino

Un’ulteriore questione affrontata dalla sentenza annotata è quella relativa al possibile contrasto tra la clausola di russian roulette e il divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c..

Nella ricostruzione di parte attrice, infatti, il socio offerente - in forza del proprio diritto di credito al pagamento del prezzo delle partecipazioni sociali, e considerata altresì la difficoltà del socio oblato nel procurarsi liquidità - avrebbe utilizzato la clausola alla stregua di un patto leonino, provocando l’espropriazione delle azioni di titolarità del socio oblato e l’esclusione di quest’ultimo da ogni partecipazione agli utili (e alle possibili plusvalenze).

Preliminarmente ad ogni valutazione in merito alla prospettazione attorea, il Tribunale di Roma richiama la ratio del divieto di patto leonino, che è quella di evitare la redazione di clausole statutarie o accordi parasociali che alterino la ripartizione del rischio d’impresa, escludendo uno o più soci da ogni partecipazione agli utili o alle perdite, con conseguente “deresponsabilizzazione [dei soci esclusi, ndr]rispetto all’esercizio prudente ed avveduto dei diritti amministrativi in conformità all’interesse della società e all’obiettivo di salvaguardia del suo patrimonio[19].

Ciò premesso, il Tribunale ha escluso che la clausola di russian roulette comporti il suddetto effetto espropriativo, dal momento che:

  • il socio offerente non potrebbe attivare la clausola a sua discrezione, ma soltanto al verificarsi degli eventi indicati nella clausola stessa (i.e. impossibilità decisionale della società o mancato rinnovo del patto parasociale) [20];
  • il socio offerente, nel momento in cui determina il valore delle partecipazioni sociali, non sa se il socio oblato deciderà di vendere le proprie azioni o acquistare quelle del socio offerente. Pertanto, il socio offerente dovrà esercitare i poteri conferitigli dalla clausola antistallo in modo “prudente e avveduto, potendo, in caso contrario, mettere a repentaglio il propriopatrimonio[21];
  • la mancata predeterminazione del valore delle partecipazioni sociali impedisce al socio offerente di approfittare di incrementi o decrementi di tale valore. Tale argomentazione risente dell’orientamento del Tribunale e della Corte d’Appello di Milano - recentemente superato da una pronuncia della Corte di Cassazione [22] - secondo il quale le opzioni put sono nulle per violazione del divieto di patto leonino qualora il loro prezzo di esercizio sia predeterminato in misura non inferiore al prezzo d’acquisto della partecipazione, maggiorato degli interessi [23](circostanza, questa, che non ricorre nel caso di specie).

7. Sulla nullità della clausola di russian roulette per violazione dell’art. 2341-bis c.c.

L’ultimo tema affrontato dal Tribunale di Roma è quello relativo alla (presunta) nullità della clausola di russian roulette per violazione dell’art. 2341-bis, co. 1, c.c., disposizione in forza della quale i patti parasociali non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per tale durata anche laddove le parti abbiano convenuto un termine maggiore (ferma in ogni caso la rinnovabilità dei patti medesimi).

Nella ricostruzione di parte attrice, la clausola sarebbe nulla perché in violazione (indiretta) dell’art. 2341-bis, co. 1,c.c.. Segnatamente, la clausola, considerando come ipotesi di stallo il mancato rinnovo del patto parasociale, comprimerebbe la libertà dei paciscenti in ordine al rinnovo del patto medesimo. Il mancato rinnovo del patto, infatti, comporterebbe a carico del socio che non intenda più sottostarvi conseguenze sanzionatorie, vale a dire l’azionamento della clausola di russian roulette (tutto ciò pur a fronte di una condotta - i.e. la libera scelta di non rinnovare il patto - pienamente consentita dalla legge) [24]. L’unico modo per sottrarsi all’attivazione della procedura indicata nella clausola sarebbe quello di rinnovare il patto, così perpetuando il vincolo parasociale oltre i limiti legali.

Tuttavia, ad avviso del Tribunale di Roma, le clausole che collegano al mancato rinnovo del patto parasociale l’attivazione della procedura antistallo non sono dirette a cristallizzare la durata del patto oltre i limiti consentiti dalla legge ma, invece, appaiono finalizzate ad una ridefinizione degli equilibri proprietari e di governo societario nell’ipotesi in cui venga a cessare il vincolo parasociale. Tali clausole, pertanto, non possono essere qualificate a priori come invalide (tutt’al più, potrà affermarsi l’invalidità della clausola solo ove la pattuizione persegua una finalità sanzionatoria, attraverso l’indicazione di un prezzo punitivo).

La legittimità di tali clausole, nelle argomentazioni del Tribunale, troverebbe ulteriori conferme nel fatto che:

  • anche a voler qualificare il meccanismo della clausola antistallo come “sanzionatorio”, esso produce effetto una volta ogni cinque anni (ossia in fase di rinnovo) e, pertanto, non preclude la libera disponibilità (ed alienabilità) delle partecipazioni sociali nell’arco del quinquennio;
  • non è inibita la modificabilità dei patti o la possibilità di rinegoziare alcune pattuizioni degli stessi (con l’unico limite dato dal fatto che l’impossibilità di raggiungere un accordo integrerà automaticamente un’ipotesi di stallo);
  • è dubbio anche il carattere realmente afflittivo della clausola, che non si atteggia quale ipotesi di riscatto forzoso delle partecipazioni del paciscente in disaccordo in merito al rinnovo, ma che, anzi, è caratterizzata dalla facoltà di scelta riconosciuta al socio oblato, la quale previene stati di mera soggezione.

Alla luce delle suddette argomentazioni, pertanto, il Tribunale ritiene che, nella fattispecie, non sussista alcun rischio di elusione del limite di durata quinquennale di cui all’art. 2341-bis, co. 1,c.c..

Il percorso argomentativo seguito dal Tribunale, tuttavia, dà per assunto che alla clausola di russian roulette si applichi la regola sui limiti di durata dei patti parasociali di cui all’art. 2341-bis c.c..

Parte della dottrina, invece, ritiene che tale regola non sia neppure astrattamente applicabile alla clausola di russian roulette. La clausola, infatti, sarebbe espressione di un patto parasociale “teleologicamente atipico[25], in quanto non perseguirebbe la finalità - tipica, invece, dei patti parasociali - di stabilizzare gli assetti di governance e di equity della società azionaria, bensì quella di risolvere situazioni di stallo decisionale attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali [26]. Un patto parasociale di tal genere, quindi, si porrebbe “in piena discontinuità rispetto al fine conservativo e stabilizzatorio tipizzato dal codice[27], determinando l’inapplicabilità della limitazione temporale di cui all’art. 2341-bis, co. 1,c.c..

Tuttavia, a prescindere dal percorso argomentativo seguito, il dibattito sull’applicabilità alla clausola di russian roulette del limite quinquennale di cui all’art. 2341-bis, co. 1, c.c. è probabilmente destinato ad essere superato alla luce di una considerazione di taglio meramente pratico. La clausola, infatti, nella maggior parte dei casi sarà destinata ad essere stipulata nell’ambito di patti “strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all’accordoex art. 2341-bis, co. 3, c.c.. Tale disposizione è sottratta alla disciplina di cui all’art. 2341-bis, co. 1, c.c. e, pertanto, rende assolutamente sterile ogni eventuale considerazione in merito all’applicabilità dei limiti di durata dei patti parasociali alla clausola di russian roulette.

8. Considerazioni conclusive

La sentenza annotata (a mezzo della quale il Tribunale di Roma ha rigettato tutte le domande attoree) ha il pregio di essere il primo precedente giurisprudenziale edito in tema di clausole di russian roulette, delle quali ne ha affermato la validità. Il lecito utilizzo - sia in sede statutaria che parasociale - di tali pattuizioni dovrebbe permettere - in società pariteticamente partecipate - di superare situazioni di stallo, evitando lo scioglimento della società e proseguendo l’attività sociale ed il progetto imprenditoriale avviato.

Ma vi è di più. La clausola di russian roulette sembrerebbe infatti assolvere non solo alla funzione di superare lo stallo decisionale, ma anche a quella di prevenirlo, stabilizzando gli assetti di governance ed equity societari. Infatti, il rischio di dover sostenere l’acquisto delle partecipazioni altrui, e il simmetrico rischio di dover alienare le proprie, dovrebbero disincentivare entrambi i soci dal creare situazioni di deadlock.

Alla luce dell’ampio spettro delle finalità perseguite dalla clausola di russian roulette, sembra assolutamente opportuno il vaglio di legittimità della stessa, apportato con eccellente taglio argomentativo e pregevole corredo motivazionale da parte del Tribunale di Roma.

 

 

[1] In tema di deadlock, cfr. V. Dotti, Clausole relative ad acquisti parziali di pacchetti azionari, in AA.VV., Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, a cura di F. Bonelli - M. De Andrè, Milano, 1990, 219; G. Daino, Tecniche di soluzione del “deadlock”: la disciplina contrattuale del disaccordo tra soci nelle joint ventures paritarie, in Dir. comm. int., 1988, 151 ss.. Nella letteratura americana, cfr. H.J. Brownlee, The shareholders’ agreement: a contractual alternative to oppression as a ground for dissolution, in Stetson Law Review, 1994, 267 ss

[2] Così strutturata, la clausola di russian roulettesi profila come la sintetica combinazione di una doppia opzione put and call “statica”, dove l’aggettivazione “statica” deve essere intesa come impossibilità di formulare dei rilanci” (cfr. P. Divizia, Patto parasociale di russian roulette, in Soc., 2018, 449). Il carattere statico della clausola di russian roulette, ovvero la fissità del prezzo di vendita o di acquisto delle partecipazioni sociali, è l’aspetto che la differenzia dalla variante texas shoot out clause, in forza della quale il prezzo è variabile ed influenzato dalla possibilità di effettuare rilanci. Sul tema, cfr. L. Renna, Compravendita di partecipazioni sociali, Bologna, 2015, 325; C.A. Busi, I quorum assembleari della s.r.l. e la loro derogabilità, in Studio CNN n. 119-2011/I, § 10; A. Bianconi, Patti parasociali e joint ventures, in Soc., 1995, 279.

[3] La sentenza è stata finora pubblicata in Giur. comm., 2019, 861 ss. (con nota di B. Sciannaca, Russian roulette clause); in Soc., 2018, 434 ss. (con nota di P. Divizia, (nt. 2)); in Not., 2018, 301 ss. (con nota di E. Mazzoletti, Valida la “russian roulette clause”); in Giur. it., 2018, 1136 ss. (con nota di M. Tabellini, La clausola parasociale della roulette russa al vaglio della giurisprudenza); in Riv. dir. soc., 2018, 617 ss. (con nota di A. Bernardi, La validità della clausola antistallo del tipo “roulette russa”); in CNN Notizie, 21 febbraio 2018 (con nota di A. Ruotolo - D. Boggiali, Patto parasociale contenente una russian roulette clause); ne Il Sole 24 Ore, 28 dicembre 2017 (con nota di A. Porracciolo, La clausola russian roulette evita lo stallo della società); ne Ilsocietario.it, 19 dicembre 2017 (con nota di R. Rosapepe, La clausola c.d. russian roulette al vaglio della giurisprudenza), nonché in www.giurisprudenzadelleimprese.it.

[4] Cfr. § 6 della sentenza annotata. Per avvalorare tale conclusione, il Tribunale di Roma richiama anche il disposto dell’art. 2369, co. 4, c.c., che vieta di introdurre quorum statutari ultra-legali per le delibere di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali. Tale divieto, nella comune interpretazione, sarebbe finalizzato ad evitare forme di impasse dinanzi alle decisioni assembleari più importanti (sul tema, cfr. F. Laurini, Artt. 2368-2369, in L.A. Bianchi - F. Ghezzi - P. Marchetti - M. Notari, Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, 99 ss.).

[5] Sul tema, cfr. B. Sciannaca, (nt. 3), 877-878, il quale, sostenendo l’applicabilità della clausola di russian roulette alle ipotesi di stallo del consiglio di amministrazione, afferma che “pare dirimente che lo statuto potrebbe indicare lo stallo consiliare come causa di scioglimento ex art. 2484, comma 1, n. 7, c.c., così legittimando l’equiparazione con lo stallo assembleare ai fini dell’applicazione della russian roulette clause. A ciò si aggiunga che è generalmente riconosciuta la validità di clausole statutarie funzionali alla soluzione di stalli consiliari, quale ad esempio quella che attribuisce a uno degli amministratori il casting vote”. 

[6] Pubblicata il 9 luglio 2019 in www.consiglionotarilemilano.it.

[7] Volendo mutuare le considerazioni svolte da una corte statunitense in tema di clausola di russian roulette, “the possibility that the person naming the price can be forced either to buy or to sell keeps the first mover honest” (United States Court of Appeals, Seventh Circuit, nel caso Valinote v. Ballis, deciso con provvedimento del 26 giugno 2002).

[8] Sul tema, cfr. B. Sciannaca, (nt. 3), 883, secondo cui “se quindi la ratio di imporre dei criteri nella determinazione del prezzo è quella di evitare che la parte cui è affidato tale compito commetta degli abusi, non sembra che vi siano ostacoli nel ritenere legittimo (…) che la determinazione del prezzo sia rimessa ad una parte qualora i limiti contro la sua arbitrarietà siano “strutturali” e cioè derivino (non tanto dall’imposizione di criteri di fissazione del prezzo, ma) dai diritti contrattuali della controparte”.

[9] Cfr. Cass., 26 agosto 2014, n. 18239 e Cass., 21 maggio 2007, n. 11774, entrambe in DeJure.

[10] Secondo la giurisprudenza di legittimità citata alla precedente nt. 9, i “fattori estrinseci” concorrono al distinguo tra condizione meramente potestativa e condizione potestativa. Quest’ultima ricorrerebbe infatti “quando l’evento dedotto in condizione è collegato a valutazioni di interesse e di convenienza e si presenta come alternativa capace di soddisfare anche l’interesse proprio del contraente, soprattutto se la decisione è affidata al concorso di fattori estrinseci, idonei ad influire sulla determinazione della volontà, pur se la relativa valutazione è rimessa all’esclusivo apprezzamento dell’interessato”.

[11] Sul tema, cfr. P. Divizia, (nt. 2), 452, secondo cui “se al potere di determinare il corrispettivo per la compravendita delle azioni fa da contraltare il diritto dell’oblato di approfittare, in un senso o nell’altro, di valutazioni erronee per difetto o per eccesso, è conseguenziale che la fissazione di questo corrispettivo non sia economicamente irrilevante per chi lo determina (e già questo aspetto è sufficiente per potersi escludere il carattere “meramente potestativo”)”.

[12] Si vedano le disposizioni dettate dall’art. 2437-ter c.c. in tema di diritto di recesso e tutte quelle che le richiamano, dettate in tema di limiti alla circolazione delle azioni (art. 2355-bis c.c.), azioni riscattabili (art. 2437-sexies c.c.), fusione (art. 2505-bis c.c.) e scissione (art. 2506-bis c.c.).

[13] Trib. Milano, 1 aprile 2008, in Giur. comm., 2009, 1029 ss. (edita anche in Soc., 2008, 1373 ss. con la diversa data del 31 marzo 2008, come puntualmente rilevato al § 8 della sentenza annotata). In senso conforme, in dottrina, cfr. G. Sbisà, Dialogo con la giurisprudenza sulle clausole statutarie di trascinamento (drag-along), in Contr. impr., 2015, 635 ss.; L. Fabbrini, Validità delle clausole di drag-along, in Giur. comm., 2009, 134 ss.. Nella prassi notarile, cfr. l’orientamento H.I.19 e I.I.25 del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, in Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, Milano, 2017..

[14] Il Tribunale di Roma - cfr. § 8 della sentenza annotata - afferma altresì che, anche a voler ammettere l’esistenza di un principio generale di equa valorizzazione della partecipazione sociale dismessa, non potrebbe applicarsi alla clausola di russian roulette il disposto dell’art. 2437-ter c.c., dettato in tema di recesso. Nelle argomentazioni del Tribunale, infatti, al verificarsi di uno stallo decisionale, e in assenza di una clausola antistallo, si avrebbe lo scioglimento della società. In tale ipotesi, il valore da prendere a riferimento quale equa valorizzazione “dovrebbe essere costituto dal valore che il socio otterrebbe in sede di liquidazione della società e non già quello relativo alla quota del socio recedente”.

[15] Cfr. § 8 della sentenza annotata.

[16] Sul tema, cfr. P. Divizia, Le clausole di tag e drag along. Nuove regole statutarie di società di capitali e patti parasociali, Milano, 2013, cap. VI.  

[17] Cfr. § 8 della sentenza annotata, nella parte in cui si afferma che “le medesime considerazioni [in tema di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali, ndr] varrebbero anche nel caso in cui analoga clausola fosse inserita nello statuto”.

[18] La clausola può anzitutto prevedere espressamente che il socio oblato abbia comunque il diritto di vedersi riconosciuto un valore che non sia inferiore al criterio legale di liquidazione delle azioni disposto dalla legge in caso di recesso. La clausola può d’altro canto omettere qualsiasi previsione espressa in tema di “limite minimo” di liquidazione delle azioni del socio uscente, dovendosi in tal caso ritenere che trovi applicazione, diretta o analogica a seconda dei casi, il medesimo limite ora ricordato. La clausola può altresì disciplinare espressamente il limite minimo al quale il socio uscente ha diritto di vedersi liquidate le proprie partecipazioni, adottando criteri in deroga a quelli previsti dalla legge, nei limiti in cui ciò deve ritenersi comunque consentito, eventualmente tenendo conto delle caratteristiche della società e della situazione in cui essa può versare in dipendenza degli eventi che hanno originato l’attivarsi della clausola stessa (specie se si tratti di stallo decisionale e di conseguente prospettiva liquidatoria)”.

[19] Cfr. § 9 della sentenza annotata. In giurisprudenza, ex multis, cfr. Trib. Milano, 23 marzo 2017; Trib. Milano, 9 febbraio 2017; Trib. Milano, 6 settembre 2015; Trib. Milano, 3 dicembre 2013 (tutte inwww.giurisprudenzadelleimprese.it).

[20] Per una lettura critica di tale argomentazione, ritenuta “eccessivamente formale”, cfr. B. Sciannaca, (nt. 3), 888, secondo cui “è vero che il socio non può attivare a suo piacimento la clausola antistallo, ma - detenendo il 50% del capitale sociale - potrebbe provocare una situazione di stallo dell’assemblea e così far scattare la procedura di acquisto/vendita”.

[21] Cfr. § 9 della sentenza annotata. Sul tema, cfr. N. Abriani, Il divieto del patto leonino, Milano, 1994, 61, il quale, con riferimento alle clausole di buy-out, rileva che le stesse non violano il divieto di patto leonino, dal momento che “normalmente riconoscono ad entrambe le parti il diritto all’acquisto delle partecipazioni altrui”.

[22] Cfr. Cass., 4 luglio 2018, n. 17498, in Soc., 2019, 13, che ha affermato il seguente principio di diritto: “È lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. put) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società”.

[23] Cfr. Trib. Milano, 30 dicembre 2011, n. 15833, in Giur. comm., 2012, 729 e App. Milano, 19 febbraio 2016, n. 636, in Not., 2016, 489. Il richiamo (implicito) a precedenti giurisprudenziali in tema di opzione put potrebbe essere stato dettato anche dell’orientamento in forza del quale la clausola di russian roulette è inquadrabile come “la sintetica combinazione di una doppia opzione put and call” (cfr. nota 2e P. Divizia, Patto di opzioni put and call, inNot., 2017, 343).

[24] Con riferimento alle opzioni put e call, cfr. M.M. Pratelli, Rinnovo di patti parasociali e opzioni put and call, in Giur. comm., 2010, 931.

[25] Cfr. P. Divizia, (nt. 2), 451.

[26] Sul tema, cfr. P. Divizia, (nt. 2), 451, secondo il quale la clausola di russian roulette sarebbe un patto parasociale “teleologicamente atipico” perché “mira a risolvere situazioni di stallo gestorio mediante l’attribuzione di un nuovo e diverso assetto alla società”. In senso conforme, cfr. M. Tabellini, (nt. 3), 1141, secondo il quale la clausola si porrebbe in piena discontinuità rispetto alle finalità dell’art. 2341-bis c.c., in quanto consentirebbe di “risistemare gli equilibri e prevenire lo scioglimento dell’impresa mediante l’attribuzione di un nuovo e diverso assetto alla società”.

[27] Cfr. P. Divizia, (nt. 2), 451.

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