Con sentenza n. 4303 dell’11 novembre 2015 la Corte d’Appello di Milano ha affronta diverse questioni comuni nel contenzioso in materia di contratti derivati, nel caso specifico riguardante enti locali, arrivando a conclusioni che di seguito sinteticamente si riprendono.
Sulla dichiarazione di operatore qualificato
Sul punto la Corte, partendo dal presupposto che la autodichiarazione ex art. 31 Regolamento 11522/1998 costituisce una mera presunzione semplice, ritiene necessario, al fine della concessione del regime di minor tutela, verificare se la banca abbia avuto o meno, al momento della dichiarazione, elementi sufficienti per presumere la corrispondenza a realtà della stessa.
A tal fine, la Corte ha ritenuto insufficiente la circostanza per cui tra le parti fosse già stato stipulato un primo contratto derivato, antecedente al rilascio della stessa dichiarazione, dando altresì decisivo e contrario rilievo al fatto che la banca fosse a conoscenza delle delibere del Comune nelle quali si facevano vari riferimenti alla novità rappresentata dalle operazioni da porre in essere.
Sull’adeguatezza dell’operazione e sugli obblighi informativi
La Corte afferma che, in occasione di operazioni particolari come quelle di negoziazione in derivati OTC, l’intermediario deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto consulenziale, sul presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti, e quindi delle condizioni dell’alea, l’intermediario si raffiguri il miglior interesse del cliente.
La verifica dell’adeguatezza, quindi, prescinde dall’eventuale classificazione del cliente, ben potendo l’operazione, nel suo svolgimento concreto, essere non adeguata persino per un operatore qualificato.
Indipendentemente da un esplicito mandato di consulenza, l’intermediario dovrà quindi esplicitare tutti i costi e le commissioni, oltre all’eventuale valore (MTM) negativo del derivato ab origine, essendo questa l’unica modalità con cui p possibile garantire alla controparte una scelta ben ponderata.
Sui costi impliciti e sulla mancanza di causa in concreto
Secondo la Corte, posto che tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti costituiscono e integrano la causa del contratto derivato, deve ritenersi che gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi dovranno essere ben definiti e conosciuti con certezza ex ante.
Non avendo la banca esplicitato l’MTM negativo del contratto al momento della sua stipula, il Comune non era stato messo nelle condizioni di conoscere il grado di rischio assunto, a differenza dell’intermediario che ne conosceva perfettamente tutti gli elementi, avendo la stessa strutturato i contratti.
Da ciò ne deriva la nullità per mancanza di causa o per indeterminatezza dell’oggetto.
Nel caso di specie, essendo l’investitore un ente locale, la Corte d’Appello ha comunque preferito confermare la nullità già dichiarata dal giudice di primo grado per vizio di causa in concreto, non avendo il derivato, in violazione a quanto previsto dal combinato disposto di cui all’art. 3 DM 389/2003 e art. 41 L. 448/2001), funzione di copertura.
