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Banca e Finanza - Responsabilità della banca
02/07/2018

La buona fede dell’istituto di credito creditore nell’ambito di un procedimento di confisca

Cassazione Penale, Sez. II, 27 febbraio 2018, n. 15706 – Pres. Cammino, Rel. Di Pisa
Federica Lazzoni

In materia di misure di prevenzione patrimoniale è configurabile la buona fede del terzo creditore che vanta sul bene un diritto di garanzia reale sorto antecedentemente al provvedimento di confisca, soltanto nel caso in cui, avendo avuto riguardo alla particolare attività svolta dal medesimo, risulti dimostrata: a) l’estraneità a qualsiasi collusione o compartecipazione all’attività criminosa; b) l’inconsapevolezza credibile in ordine alle attività svolte dal prevenuto; c) un errore scusabile sulla situazione apparente del prevenuto.

L’istituto di credito non può essere addossato dall’onere di penetranti indagini quanto alle pendenze penali a carico del soggetto potenzialmente beneficiario del finanziamento non potendo, peraltro, il semplice dato di una condanna penale per un qualunque reato ovvero della assai risalente applicazione di una misura di prevenzione essere, di per sé, ostativo alla concessione del credito. Il semplice dato di una qualsiasi condanna penale non può infatti impedire all’istituto di credito di concedere il finanziamento, a discapito della funzione economica sociale delle banche di finanziare attività che operano nei settori più disparati.

Nella pronuncia in esame la Corte di Cassazione è intervenuta in merito all’ammissione al passivo dei crediti vantati da terzi nell’ambito di un procedimento di confisca. Sul tema, l’art. 52 d. lgs. 159/2011 prevede infatti che il diritto di credito vantato da un terzo sia ammesso allo stato passivo ove il creditore dia prova che lo stesso risulti da atti aventi data certa anteriore rispetto al sequestro e, tra le altre cose, che lo stesso non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisca il frutto o il reimpiego «sempre che il creditore dimostri la buona fede e l’inconsapevole affidamento». Ne consegue che il creditore che voglia far valere il proprio credito, affinché possa essere ammesso allo stato passivo della procedura, è onerato della prova, oltre che del proprio diritto, anche della propria buona fede, interpretata quale mancanza di ogni collegamento diretto o indiretto del terzo creditore con la consumazione del fatto-reato.

Il giudice deve quindi valutare la «buona fede» del terzo creditore tenendo conto di alcuni precisi criteri dettati dallo stesso art. 52, comma 3, d. lgs. 159/2011, ossia «delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi». Come già rilevato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass., Sez. Unite, 7 maggio 2013, n. 10532), tali criteri non costituiscono tuttavia parametri esclusivi e vincolanti: la valutazione rimessa al giudice sulla «buona fede» del creditore può infatti basarsi anche su principi non espressamente indicati dal legislatore o, in ogni caso, quelli indicati dall’art. 52, co. 3, d. lgs. 159/2011possono essere motivatamente disattesi.

Il semplice dato di una qualsiasi condanna penale non può infatti impedire all’istituto di credito di concedere il finanziamento, a discapito della funzione economica sociale delle banche di finanziare attività che operano nei settori più disparati

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giurisprudenza/banca-e-finanza/responsabilita-della-banca/buona-fede-dell-istituto-credito-creditore-nell-ambito-procedimento

IN SUBJECTA MATERIA ... .NONCHE' DI SEQUESTRO PENALE ......

Oltre alla sentenza de qua (VDS.Pubblicazione su "EX PARTE CREDITORIS" DEL 15 maggio 2018), nella quale sono stati affermati i seguenti principi di diritto: - In materia di misura di prevenzione patrimoniale è configurabile la buona fede del terzo creditore che vanta sul bene un diritto di garanzia reale sorto antecedentemente al provvedimento di confisca soltanto nel caso in cui, avendo riguardo alla particolare attività svolta dal medesimo, risulti dimostrata: a) l’estraneità a qualsiasi collusione o compartecipazione all’attività criminosa; b) l’inconsapevolezza credibile in ordine alle attività svolte dal prevenuto; c) un errore scusabile sulla situazione apparente del prevenuto. - Non può farsi carico all’Istituto di Credito, che non dispone delle banche dati proprie della autorità giudiziaria e della P.G., di effettuare penetranti indagini quanto alle pendenze penali a carico del soggetto potenziale beneficiario del finanziamento, non potendo il semplice dato di una condanna penale per un qualunque reato ovvero della assai risalente applicazione di una misura di prevenzione essere, di per sé, ostativo alla concessione del credito, venendo altrimenti minata la funzione economico-sociale delle banche, essendo la ratio della normativa esclusivamente quella di evitare un uso distorto del credito bancario, piegato ai fini elusivi della criminalità. NON SI PUO'FARE A MENO DI EVIDENZIARE anche il fondamentale approdo ermeneutico della Suprema Corte in tema di opponibilità alla confisca antimafia delle pretese creditorie della banca, quale terza creditrice ipotecaria. Cass. pen., sez. V, sent. n. 24670/2018, dep. 31/05/2018. La Suprema Corte a proposito della delicata problematica dell'opponibilità della confisca al terzo di buona fede e, dunque, dell'ammissibilità del credito derivante da mutuo nella procedura di prevenzione patrimoniale di verifica D. Lgs. n. 159 del 2011, ex art. 52, dopo aver precisato che - ai fini dell'opponibilità del diritto di garanzia reale su bene oggetto del provvedimento di confisca di prevenzione, non è sufficiente che l'ipoteca sia stata costituita mediante iscrizione nei registri immobiliari in data antecedente al sequestro o al provvedimento ablativo, ma è richiesta l'inderogabile condizione della buona fede e dell'affidamento incolpevole del creditore ipotecario, da desumersi sulla base di elementi il cui onere di dimostrazione grava sul medesimo creditore; - in materia di misure di prevenzione patrimoniale, ai fini dell'ammissione del credito garantito da ipoteca iscritta, anteriormente al sequestro, su un bene sottoposto a confisca, una volta dimostrato il nesso di strumentalità del credito rispetto all'attività illecita del prevenuto, è necessario che il creditore dia prova della propria buona fede, dimostrando, con riferimento al momento della stipula del contratto, l'estraneità a qualsiasi collusione o compartecipazione all'attività criminosa e un errore scusabile sulla situazione apparente del debitore; - come l'onere probatorio a carico del terzo abbia ad oggetto la dimostrazione del suo affidamento incolpevole, ingenerato da una situazione di oggettiva apparenza, che rende scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza;detto onere probatorio viene a declinarsi in triplice direzione, investendo la trasparenza delle operazioni, la loro rispondenza alla disciplina antiriciclaggio, l'assenza di elementi tali da far insorgere il ragionevole convincimento relativo all'inerenza delle stesse ad attività illecite, nonchè considerato che - il principio di correttezza e buona fede deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull'art. 2 Cost., che esplica la sua rilevanza orizzontale nell'imporre ai soggetti istituzionalmente coinvolti nel circuito finanziario il dovere di agire in modo da preservare l'interesse statuale alla prevenzione ed al contrasto della dissimulazione e del reimpiego di capitali di origine illecita, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge; - la buona fede riempie di contenuto positivo il generale dovere di solidarietà, e si traduce in una integrazione degli adempimenti finalizzati alla verifica del merito creditizio, estendendosi alla analisi prognostica, secondo gli indicatori del caso concreto, dell'esclusione di rischi di strumentalizzazione del sistema bancario a fini illeciti, nei limiti della ragionevole esigibilità; - la misura della correlata diligenza non si limita al formale rispetto di prescrizioni normative e regolamentari, ma si modella sulle specifiche circostanze, soggettive ed oggettive, che possano rivelare forme di abuso del diritto; ciò in quanto la banca non è semplice terzo in buona fede rispetto all'interesse statuale alla prevenzione e repressione del riciclaggio, ma agisce attraverso un diretto coinvolgimento con le istituzioni, in un circuito allargato inteso ad assicurare la legalità delle operazioni di trasferimento e reimpiego di ricchezza; - la banca non può limitarsi a rivendicare di aver assolto l'ordinaria diligenza attraverso il rispetto di prescrizioni generali, ma i suoi obblighi si integrano attraverso regole cautelari commisurate al caso concreto, secondo modelli di prevenzione del rischio delineati dalla legge e riempiti di volta in volta, secondo le circostanze in cui sorge il rapporto, di positivi doveri strumentali di verifica e controllo. In altri termini, deve offrire la positiva dimostrazione dell'assenza di elementi tali da far insorgere il ragionevole convincimento relativo all'inerenza delle operazioni bancarie ad attività illecite e, in ipotesi di indici di criticità, di averli superati mediante indagini adeguate, nei limiti di un apprezzabile sacrificio e della ragionevole esigibilità, parametrata alle circostanze del concreto contesto, HA STATUITO CHE la confisca è opponibile alla banca creditrice ove la medesima non offra la dimostrazione positiva di aver fatto quanto necessario ad impedire che, attraverso la stipula del mutuo, ex se lecita, il contratto bancario non divenisse strumento di reimpiego di illecita ricchezza, secondo uno standard valutato ex ante ed in concreto - parametrato alle circostanze della contrattazione. Ed altresì - in tema di sequestro penale e tutela del creditore titolare del diritto reale di garanzia - Cass. pen., sez. III, 10/05/2018, sent.n. 26273, dep. 08/06/2018. La Suprema Corte, precisato che - il terzo che assume di essere proprietario del bene sequestrato, fa valere un diritto (quello di proprietà) che, in quanto caratterizzato dall'assolutezza, si pone in una situazione di giuridica incompatibilità con quello vantato dallo Stato che, attraverso il sequestro finalizzato alla confisca, tende a conseguire lo stesso risultato e cioè di divenire proprietario - a titolo derivativo - dello stesso bene rivendicato dal terzo. - e' chiaro, quindi, che la suddetta situazione può essere risolta immediatamente senza attendere l'esito del processo penale perchè due diritti assoluti (proprietà) sullo stesso bene sono giuridicamente inconcepibili: quel determinato bene o è del terzo o è dell'indagato/imputato. Di conseguenza, ove all'esito della procedura di riesame, si accerti che quel bene è di proprietà del terzo, in buona fede e non colluso, il sequestro non può che essere revocato proprio perchè, a quel punto, diventa del tutto irrilevante attendere l'esito del processo penale perchè, quand'anche l'imputato fosse condannato definitivamente, il giudizio non potrebbe avere alcun effetto sul bene di proprietà altrui. - diversa è, invece, la posizione del terzo creditore assistito da un diritto reale di garanzia; in questa ipotesi, il conflitto non è fra due soggetti, e cioè il terzo e lo Stato, che reclamano lo stesso diritto di proprietà sullo stesso bene, ma, al contrario, fra un terzo che vanta un diritto di credito e lo Stato che vanta un diritto di proprietà, seppure all'esito di un processo penale che si concluda con la condanna dell'imputato. Il creditore è assistito da un diritto reale di garanzia caratterizzato dal cd. ius sequelae che ha una diversa valenza rispetto al diritto del proprietario, e ciò per la semplice ragione che la titolarità del diritto di garanzia reale consente di iniziare o proseguire l'azione recuperatoria sul bene, su cui grava il diritto reale, anche nei confronti di coloro che si sono succeduti nel diritto di proprietà del bene che tuttavia rimane, in capo al titolare, il quale, avendone la disponibilità, ben può effettuare su di esso negozi giuridici. Ne discende che il conflitto, dunque, è, pur sempre fra un titolare di un diritto di credito, sebbene assistito da garanzia reale, ed il titolare di un diritto assoluto, e cioè il diritto di proprietà, che non sono affatto incompatibili fra di loro, - se si consentisse al terzo creditore di "anticipare" la tutela del proprio diritto fin dal momento in cui il sequestro è stato disposto con la richiesta di restituzione del bene, la pretesa ablatoria dello Stato verrebbe frustrata, a monte, determinando inammissibili effetti giuridici incompatibili con la natura di quella pretesa. Del resto, deve rammentarsi che è non è previsto da alcuna norma di legge che non si possa disporre il sequestro preventivo su beni gravati da garanzie reali operando, per determinare la destinazione del bene stesso in caso di conflitto tra i diversi titoli, i generali principi in tema di rapporti tra creditori, HA STATUITO CHE il sequestro penale può essere disposto anche su beni gravati da garanzia reale non essendovi alcuna incompatibilità giuridica fra il sequestro e la successiva confisca e il diritto di garanzia reale spettante al terzo. Il creditore titolare del diritto reale di garanzia sul bene colpito da sequestro penale non è legittimato a chiedere la revoca del sequestro penale. Di conseguenza, il diritto al soddisfacimento sul bene può essere fatto valere solo in via posticipata davanti al giudice dell'esecuzione penale e non in via anticipata davanti al giudice dell'esecuzione civile quando ancora la confisca non è divenuta definitiva DONATO GIOVENZANA - LEGALE D'IMPRESA

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