Il superamento del limite massimo di finanziabilità ex art. 38 TUB comporta la nullità del mutuo in quanto la ratio della norma è quella di non esporre il mutuatario debitore ai rischi espoliativi (per la residua parte del suo patrimonio) ovvero di pura sorte.
Il limite di finanziabilità risponde, invero, all'esigenza di circoscrivere il rischio insito in operazioni che non presentano ex ante sufficienti prospettive di effettiva fattibilità e buon esito per cui attiene ad interessi pubblici, di sistema, essendo una norma imperativa di validità del contratto.
Il valore da considerare ai fini dell’applicazione dell’art. 38 TUB è, in linea di continuità con la previgente disciplina di cui alla legge n. 474/49 in materia di credito edilizio e con la direttiva CE n. 2000/12, il “valore cauzionale” del bene (cd. valore di netto realizzo in asta), ovvero il valore che sia frutto di una stima basata sul “prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell'immobile”. Tale apprezzamento non può che prendere le mosse dal prezzo che le parti hanno determinato all’esito delle trattative e, in mancanza di diverse allegazioni, va determinato in un valore necessariamente più basso di quel prezzo.
È inammissibile la domanda subordinata di conversione ex art. 1424 c.c. del mutuo fondiario in mutuo ordinario proposta per la prima volta in grado di appello in quanto tardiva. La conversione è un meccanismo che non può operare d'ufficio, trattandosi di un'operazione che ha luogo solo ove le parti intendano avvalersene con una tempestiva formulazione nei termini processuali.
